Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 15. Feb. 2018 - 2 Sa 279/16

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2014 - 5 Sa 218/13 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zwickau vom 6. Dezember 2012 - 4 Ca 429/12 - stattgegeben hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin begehrt eine höhere Vergütung, und zwar in der Revisionsinstanz (nur) noch für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2011.

Der Beklagte betreibt im Freistaat Sachsen das als Ersatzschule anerkannte Europäische Gymnasium W. Die 1953 geborene Klägerin war beim Beklagten vom 1. August 1995 bis zum 11. Dezember 2011 als Lehrkraft für die Fächer Deutsch und Englisch beschäftigt, im September 1995 wurde sie zudem zur „Fachgruppenleiterin Fremdsprachunterricht“ berufen.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war ein undatierter Arbeitsvertrag, der auszugsweise lautet:

In der Berufung zur „Fachgruppenleiterin Fremdsprachunterricht“ heißt es:

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete - nach durchgehender Arbeitsunfähigkeit der Klägerin seit dem 12. September 2011 - durch Aufhebungsvertrag der Parteien.

Die Klägerin erhielt im Zeitraum Januar 2009 bis Januar 2011 ein Bruttomonatsgehalt von 2.917,81 Euro zuzüglich eines „Gehaltszuschlags“ von 30,00 Euro brutto und einer „Zulage Fachleiter“ von 200,00 Euro brutto. Außerdem zahlte der Beklagte monatlich 9,00 Euro brutto als „VWL AG-Anteil“ und 102,26 Euro brutto „Betr. AV. AG lfd. ST-frei“, und gewährte der Klägerin im Streitzeitraum Prämien iHv. 700,00 Euro brutto (Januar 2009), 208,03 Euro brutto (März 2010) und 500,00 Euro brutto (Januar 2011). Des Weiteren wurden der Klägerin in dieser Zeit auf einem Arbeitszeitkonto angesammelte Überstunden (sog. „Poolstunden“) in einer Gesamthöhe von 4.689,00 Euro brutto (2009) und 1.875,60 Euro brutto (2010) ausgezahlt. Ab Februar 2011 stieg das Bruttomonatsgehalt der Klägerin (einschließlich der „Zulage Fachleiter“) auf 3.616,10 Euro.

Im Freistaat Sachsen dürfen nach dem Gesetz über Schulen in freier Trägerschaft (SächsFrTrSchulG) vom 4. Februar 1992 Ersatzschulen nur genehmigt werden, wenn - neben anderen Voraussetzungen - eine Schule „die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrer genügend sichert“ (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 SächsFrTrSchulG). Das ist - neben anderen Anforderungen - der Fall, wenn „die Gehälter und Vergütung bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern der Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen Zeitabschnitten gezahlt werden“ (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG). Nach den Bestimmungen über die Finanzhilfe für allgemeinbildende Ersatzschulen in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung erhielten als Ersatzschulen genehmigte Schulen in freier Trägerschaft auf Antrag Zuschüsse des Landes. Diese wurden für jeden Schüler eines Bildungsgangs als jährlicher Pauschalbetrag (Schülerausgabenersatz) gewährt. In diesen flossen ua. die Personalausgaben für Lehrer ein, die mit dem Faktor 0,9 des Jahresentgelts des im jeweils vorangegangenen Schuljahr für Lehrer an öffentlichen Schulen im Freistaat Sachsen - nach den dort für die entsprechende Schulart geltenden Entgeltgruppen - gezahlten durchschnittlichen Bruttoentgelts eines Lehrers zuzüglich der pauschalierten Arbeitgeberanteile zu den Zweigen der Sozialversicherungen sowie zur Zusatzversorgung an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder berücksichtigt wurden, § 15 Abs. 1 und Abs. 3 SächsFrTrSchulG(vgl. dazu und zur Unvereinbarkeit des § 15 SächsFrTrSchulG mit Art. 102 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 2 SächsVerf. Verfassungsgerichtshof des Freistaats Sachsen 15. November 2013 - Vf. 25-II-12 - die Norm darf bis zum Inkrafttreten einer verfassungskonformen Neuregelung, längstens bis zum 31. Dezember 2015, weiter angewendet werden). Dabei wurde dem Jahresentgelt iSv. § 15 Abs. 3 SächsFrTrSchulG bei Gymnasien die Entgeltgruppe 13 TV-L zugrunde gelegt, § 2 Nr. 5 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über die Gewährung von Zuschüssen für Schulen in freier Trägerschaft (ZuschussVO) vom 16. Mai 2007.

Mit der am 15. März 2012 eingereichten Klage hat die Klägerin zunächst die Abgeltung von zehn Tagen Urlaub begehrt; insoweit haben die Parteien nach Anerkenntnis der Beklagten den Rechtsstreit im Termin zur Verhandlung vor der Kammer am 6. Dezember 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 16. April 2012 hat die Klägerin - nach erfolglosem außergerichtlichen Verlangen - die Klage um Differenzvergütung für die Jahre 2009 bis 2011 erweitert und geltend gemacht, angesichts der landesrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen für eine Ersatzschule und der hohen Finanzhilfe des Freistaats Sachsen gerade hinsichtlich der Personalkosten dürfe ihre Vergütung nicht wesentlich hinter der einer Lehrkraft an einem staatlichen Gymnasium zurückbleiben. Dort würde sie aufgrund ihrer Qualifikation (Hochschulabschluss), ihrer Tätigkeit und ihres Lebensalters Vergütung nach Entgeltgruppe 13 Stufe 5 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) erhalten. Ihre Grundvergütung beim Beklagten (ohne Berücksichtigung der Zulage für die Fachleitertätigkeit, der betrieblichen Altersversorgung und der vermögenswirksamen Leistungen sowie unter Abzug von Überstundenvergütung) habe aber im Jahr 2009 nur 66,80 %, im Jahr 2010 66,02 % und im Jahr 2011 74,72 % einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule betragen und sei damit sittenwidrig niedrig. Der Beklagte schulde ihr deshalb die übliche Vergütung einer Lehrkraft an einem Gymnasium in freier Trägerschaft im Freistaat Sachen, die mindestens 80 % der Vergütung einer Lehrkraft an einer öffentlichen allgemeinbildenden Schule betrage.

Die Klägerin hat in den Vorinstanzen zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, weder aus Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG noch den landesrechtlichen Bestimmungen zur Genehmigung und Förderung privater Ersatzschulen lasse sich etwas für die Grenze herleiten, ab derer die Vergütung einer Lehrkraft an einer privaten Ersatzschule sittenwidrig niedrig sei. Die Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Vergütungsabrede lägen nicht vor. Bilde man aus dem, was der Klägerin jeweils in den Jahren 2009 bis 2011 insgesamt zugeflossen sei, ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt, so habe dieses 2009 93 %, 2010 79 % und 2011 82 % des jeweiligen Tabellenentgelts der Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L betragen. Zu den subjektiven Voraussetzungen des Lohnwuchers habe die Klägerin nichts vorgebracht. Jedenfalls sei ein möglicher Anspruch verfallen, weil er weder innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Arbeitsvertrag noch der des § 70 BAT-O geltend gemacht wurde.

Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm noch mit einem höheren Betrag anhängige - Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2011 in einer Gesamthöhe von 15.462,12 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin, die die Klageabweisung im Übrigen hat rechtskräftig werden lassen, beantragt die Zurückweisung der Revision des Beklagten.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die zugesprochene Forderung nicht. Das führt - soweit der Klage stattgegeben wurde - zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Im Ergebnis zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass ein möglicher Anspruch der Klägerin auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB nicht nach § 15 Arbeitsvertrag oder § 70 BAT-O verfallen wäre.

1. Die Klägerin musste die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Arbeitsvertrag nicht einhalten.

a) Diese Klausel ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu beurteilen. Der Beklagte hat schon nach dem äußeren Erscheinungsbild den undatierten Arbeitsvertrag vorformuliert, der Klägerin unstreitig in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelte (§ 305 Abs. 1 BGB) bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 11 mwN). Der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die Ausschlussfristenregelung in den Arbeitsvertrag eingeführt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) oder auf den Inhalt der Klausel Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Die Möglichkeit der Einflussnahme, die sich auf die konkrete Klausel beziehen muss, ist nur gegeben, wenn der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung deren Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Dies setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die im Streit stehende Klausel freiwillig akzeptiert (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 ff. mwN).

bb) Gemessen daran hat der Beklagte unzureichend vorgetragen. Auf das Vorbringen der Klägerin, der Arbeitsvertrag sei mit ihr weder ver- noch ausgehandelt worden, hat der Beklagte das Gegenteil nicht einmal ansatzweise dargelegt. Dass die Klägerin an der Ausarbeitung von Arbeitsverträgen für andere Beschäftigte des Beklagten mitgewirkt haben soll, lässt nicht erkennen, dass sie die streitige Ausschlussfristenregelung selbst in ihren Arbeitsvertrag eingeführt oder in welcher Weise der Beklagte die Klausel zur Disposition gestellt hätte. Ebenso wenig erschließt sich der vom Beklagten hergestellte Kausalzusammenhang zwischen einer Mitwirkung an der Formulierung von Arbeitsverträgen für andere Beschäftigte und einer Kenntnis der Klägerin davon, dass „diese Arbeitsverträge mit jedem einzelnen Angestellten persönlich ausgehandelt“ worden seien. Erst recht lässt dieser Sachvortrag keinen Schluss darauf zu, in welcher Weise der Beklagte wann die Ausschlussfristenregelung des § 15 Arbeitsvertrag mit der Klägerin ausgehandelt bzw. die Klausel zur Disposition gestellt haben will. Zu Recht hat deshalb das Landesarbeitsgericht den von der Revision als übergangen gerügten Beweis nicht erhoben. Denn zum einen ist das Beweisangebot nicht erheblich. Zum anderen hätte sich die Vernehmung des Zeugen im Hinblick auf eine Möglichkeit der Klägerin zur Einflussnahme auf den mit ihr geschlossenen Arbeitsvertrag und insbesondere dessen § 15 als Ausforschungsbeweis dargestellt(vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 368/13 - Rn. 23).

b) § 15 Arbeitsvertrag hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Die Kürze der Frist benachteiligte die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, seither st. Rspr.).

2. Die Klägerin war nicht gehalten, § 70 BAT-O zu beachten. Dieser findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

a) Unabhängig davon, dass der BAT-O schon mit Wirkung vom 1. November 2006 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 ersetzt wurde (§ 2 Abs. 1 iVm. Anlage 1 Teil A. Nr. 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) vom 12. Oktober 2006), war der BAT-O weder für allgemeinverbindlich erklärt noch hat der Beklagte eine beiderseitige Tarifgebundenheit (§ 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG) behauptet. Auch eine Bezugnahme auf den BAT-O haben die Parteien unstreitig nicht vereinbart. Das Arbeitsverhältnis sollte, was schon die Überschrift des Arbeitsvertrags verdeutlicht, ein solches „ohne Tarifbindung“ sein.

b) Die Anwendbarkeit des § 70 BAT-O lässt sich - wie der Beklagte im Anschluss an eine Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Januar 2007 (- 2 Sa 695/05 -) meint - nicht damit begründen, die Arbeitsverträge von Lehrkräften des Freistaats Sachsen enthielten durchgängig eine Bezugnahmeklausel auf den BAT-O. Die Klägerin begehrt nicht eine Vergütung nach dem BAT-O bzw. den diesen ersetzenden TV-L, sondern nimmt im Rahmen ihres Vorwurfs, die Vergütungsabrede der Parteien sei sittenwidrig, die Vergütung von Gymnasiallehrern an öffentlichen Schulen des Freistaats Sachsen lediglich als Maßstab für den objektiven Wert ihrer Arbeitsleistung.

c) Bei Unwirksamkeit einer Vergütungsvereinbarung ist die Höhe der für die versprochenen Dienste vom Arbeitgeber zu leistenden Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB) nicht (mehr) bestimmt, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf die übliche Vergütung hat, § 612 Abs. 2 BGB. Allein die Heranziehung tariflicher Regelungen zur Bestimmung der üblichen Vergütung führt aber nicht zur Anwendung einer ansonsten nicht für das Arbeitsverhältnis geltenden tariflichen Ausschlussfristenregelung (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 30, BAGE 130, 338). Lediglich wenn das übliche Entgelt iSv. § 612 Abs. 2 BGB durch einen Mindestentgelttarifvertrag bestimmt wird, ist eine in demselben Tarifvertrag geregelte Ausschlussfrist als Teil des üblichen Entgelts anzusehen(BAG 27. Juli 2010 - 3 AZR 317/08 - Rn. 33, BAGE 135, 187; 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 22 ff., BAGE 137, 375). Daran mangelt es im Streitfall. Die Klägerin begehrt als übliche Vergütung nicht eine tarifliche, schon gar nicht eine durch einen Mindestentgelttarifvertrag bestimmte, sondern diejenige, die vergleichbare Lehrkräfte an privaten Ersatzschulen im Freistaat Sachsen üblicherweise erhalten sollen. Diese orientiert sich nach dem Vorbringen der Klägerin zwar an der Vergütung von Lehrkräften an staatlichen Gymnasien, wird dadurch aber nicht zu einer tariflichen.

II. Die Klägerin kann nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen, wenn die arbeitsvertragliche Entgeltabrede im Streitzeitraum unwirksam war oder unwirksam geworden ist.

1. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen nicht dessen Annahme, die Vergütung der Klägerin sei im gesamten in die Revisionsinstanz gelangten Streitzeitraum sittenwidrig niedrig gewesen.

a) Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Dies bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers (zu dessen Ermittlung, vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 11 f., BAGE 141, 137; 17. Dezember 2014 - 5 AZR 663/13 - Rn. 21, jeweils mwN).

Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne Weiteres ins Auge springt. Dafür hat der Senat - in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH 22. April 1997 - I StR 701/96 - BGHSt 43, 53) - im Jahr 2009 einen Richtwert entwickelt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne Weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338; seither st. Rspr., vgl. zuletzt 17. Dezember 2014 - 5 AZR 663/13 - Rn. 18). Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt.

b) In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert in der Regel eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 141, 324). Dazu hat der Senat eine Vermutungsregel entwickelt: Ist der objektive Wert einer Arbeitsleistung mindestens doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dieses besonders grobe Missverhältnis den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers iSv. § 138 Abs. 1 BGB. Andernfalls muss der Arbeitnehmer zusätzliche Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt, darlegen und im Streitfall beweisen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 36 ff., BAGE 141, 348).

c) Bei Anwendung der Zwei-Drittel-Grenze wäre die Klage schon in den - identischen - objektiven Tatbeständen des Lohnwuchers und des wucherähnlichen Geschäfts unschlüssig und damit unbegründet, selbst wenn man davon ausginge, der objektive Wert der Arbeitsleistung der Klägerin bestimme sich - obwohl private Ersatzschulen und öffentliche Schulen unterschiedlichen Wirtschaftskreisen angehören (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BAGE 118, 66) - nicht nach dem Lohnniveau an privaten Ersatzschulen im Freistaat Sachsen, sondern der Vergütung von entsprechenden Lehrkräften an den dortigen staatlichen Gymnasien. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin betrug ihre Vergütung im Jahr 2009 66,80 %, im Jahre 2010 66,02 % und im Jahre 2011 74,42 % der Vergütung einer entsprechenden Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule und lag damit allenfalls kurzfristig unter der Zwei-Drittel-Grenze.

d) Ob bei einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im Freistaat Sachsen besondere Umstände vorliegen, die die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung und die Bestimmung des objektiven Werts der Arbeitsleistung beeinflussen können (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 19, BAGE 130, 338), und ein Eingreifen in das gestörte arbeitsvertragliche Preis-/Leistungsverhältnis oberhalb der Zwei-Drittel-Grenze erforderlich machen oder einen Sittenverstoß nach § 138 Abs. 1 BGB außerhalb der Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts begründen(vgl. BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - BAGE 118, 66; ErfK/Preis 15. Aufl. § 612 BGB Rn. 3; Schaub/Linck Arbeitsrechts-Handbuch 16. Aufl. § 34 Rn. 10; Zachert Anm. AP BGB § 138 Nr. 63; Henssler/Sittard RdA 2007, 159), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ist die Vergütungsvereinbarung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im Freistaat Sachsen nach § 134 BGB nichtig, wenn die Vergütung 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einer öffentlichen Schule unterschreitet.

2. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist (BAG 18. März 2009 - 5 AZR 355/08 - Rn. 15, BAGE 130, 34).

Das Verbot braucht nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite ihres Schutzzwecks (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38, BAGE 144, 47).

a) Mit der Vorgabe, die Genehmigung zur Errichtung einer privaten Schule zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist, dient Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG nicht nur dem öffentlichen Interesse an einem ordnungsgemäßen Schulbetrieb, sondern bezweckt auch den Schutz der Lehrkräfte(BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 19, BAGE 118, 66; Robbers in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 6. Aufl. Art. 7 Rn. 200; Uhle in Epping/Hillgruber GG 2. Aufl. Art. 7 Rn. 86). Die Konkretisierung der Anforderungen obliegt den Landesgesetzen, denen die Privatschulen gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG unterstehen.

Im Freistaat Sachsen bestimmt § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG, dass die Genehmigungsvoraussetzung der genügenden Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrer - neben anderen Anforderungen - dann erfüllt ist, wenn die Gehälter und Vergütung bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern an vergleichbaren öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen Zeitabschnitten gezahlt werden. Wann dies der Fall ist, definieren - anders als etwa im Land Brandenburg (§ 5 Abs. 5 Verordnung über die Genehmigung und Anerkennung von Ersatzschulen [ESGAV] vom 9. Mai 2008) im Freistaat Sachsen weder das SächsFrTrSchulG noch die SächsFrTrSchulVO durch eine feste Bezugsgröße. Doch ändert dies an der „drittschützenden“ Wirkung von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG iVm. § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG nichts. Mit den dort normierten Voraussetzungen, die nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung, sondern auch während des Betriebs der Privatschule vorliegen müssen (vgl. Sächsisches OVG 26. Juli 2011 - 2 A 856/10 -), soll ua. verhindert werden, dass die Vergütung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule hinter derjenigen einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule wesentlich zurückbleibt. Der Schutzzweck dieser Vorschriften verbietet damit eine diesen Anforderungen nicht genügende Vergütung.

b) Verboten ist damit eine Vergütung, die weniger als 80 % der Vergütung einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule beträgt.

Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch steht die Formulierung „nicht wesentlich zurückbleiben“ in § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG einer erheblichen, ins Gewicht fallenden Abweichung von der Richtgröße nach unten entgegen. Die von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 4 SächsFrTrSchulG verlangte genügende Sicherung der wirtschaftlichen Stellung der Lehrkraft an einer Privatschule erfordert, dass die Tätigkeit der Lehrkraft an einer Privatschule - orientiert an der Honorierung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen - angemessen entgolten wird. Das kann - in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur angemessenen Ausbildungsvergütung (vgl. BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 784/11 - Rn. 14, BAGE 145, 371; 29. April 2015 - 9 AZR 78/14 - Rn. 30, jeweils mwN) - nicht mehr angenommen werden, wenn die Vergütung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule weniger als 80 % der Vergütung von Lehrkräften an vergleichbaren öffentlichen Schulen beträgt.

III. Ob die Vergütung der Klägerin in dem in die Revisionsinstanz gelangten Zeitraum dieser Anforderung genügt hat, wird das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - festzustellen haben. Dabei ist von Folgendem auszugehen:

1. Die Beurteilung, ob die Vergütungsabrede der Parteien den Anforderungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG genügt, ist - wie bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit(vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 10, BAGE 130, 338) - insofern „fließend“, als eine bei Vertragsabschluss den normativen Vorgaben genügende Vergütungsabrede im Laufe der Zeit verbotswidrig werden kann, während umgekehrt eine ursprünglich den Anforderungen nicht entsprechende sich (etwa durch überproportionale Entgelterhöhungen) zur gesetzeskonformen entwickeln kann. Dabei verbietet sich, um Verzerrungen zu vermeiden, eine „Durchschnittsbetrachtung“, wie sie das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit angestellt hat. Abzustellen ist vielmehr auf die jeweiligen Zeitabschnitte, in denen sich arbeitsvertragliche und Vergleichsvergütung unverändert gegenüberstehen. Tritt hingegen in einer von ihnen eine Veränderung (etwa durch Tariferhöhung) ein, muss ab diesem Zeitpunkt eine neue Beurteilung erfolgen.

2. Ob die Vergütung der Klägerin im Streitzeitraum (durchgängig) 80 % der Vergütung von Lehrkräften an öffentlichen Schulen erreicht hat, bemisst sich - ausgehend von gleichen Funktionen - nach einem Gesamtvergleich, in den nicht nur das Grundgehalt, sondern alle Vergütungsbestandteile einzubeziehen sind, die im jeweiligen Vergleichszeitraum aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wurden. Unberücksichtigt bleiben (echter) Aufwendungsersatz, der kein Arbeitsentgelt ist (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 35), und vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers iSd. Fünften VermBG, weil diese wesentlich anderen Zwecken dienen als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 61, BAGE 148, 68).

Bei dem Vergleich der Entgelte ist außerdem zu beachten, dass § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG ein nicht wesentliches Zurückbleiben der Vergütung „bei entsprechenden Anforderungen“ verlangt. Deshalb sind die Unterrichtsdeputate, die zwar nur einen Teil der Arbeitszeit einer Lehrkraft - nämlich den genau messbaren - betreffen (BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 986/08 - Rn. 15 mwN), gleichwohl aber Inhalt und Umfang der Tätigkeit einer Lehrkraft wesentlich prägen, miteinzubeziehen. Unterscheiden sie sich, sind die zu vergleichenden Vergütungen entsprechend zu gewichten.

3. Rechtsfolge eines Verstoßes der arbeitsvertraglichen Vergütungsabrede gegen § 134 BGB ist ein Anspruch der Klägerin auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Das ist diejenige einer entsprechenden Lehrkraft an einem als Ersatzschule genehmigten privaten Gymnasium im Freistaat Sachsen.

Zu deren Höhe hat die Klägerin - bislang vom Beklagten unbestritten - vorgebracht, sie betrage mindestens 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einem staatlichen Gymnasium. Ob das Lohnniveau der drei von der Klägerin hierzu benannten, in christlicher Trägerschaft stehenden Schulen repräsentativ für alle privaten Gymnasien im Freistaat Sachsen ist, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Jedenfalls kann eine verbotswidrig niedrige Vergütung nur faktisch „üblich“ sein, vermag aber nicht die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB zu bestimmen.

4. Bei der erneuten Entscheidung wird zu beachten sein, dass die Klägerin - entsprechend der arbeitsvertraglichen Vereinbarung - eine Bruttoforderung geltend macht. Gibt das Landesarbeitsgericht der Klage statt, ist nicht nur in den Gründen, sondern auch im Tenor ein Bruttobetrag zuzusprechen. Bei der Kostenentscheidung ist hinsichtlich der erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärten Klage auf Urlaubsabgeltung § 91a ZPO zu beachten.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2010 - 6 Sa 595/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

Der 1976 geborene Kläger, ausgebildeter Kaufmann im Eisenbahn- und Straßenverkehr, war vom 1. Februar 2007 bis zum 15. März 2008 bei der Beklagten in der Disposition beschäftigt. Diese betreibt mit rd. 770 Arbeitnehmern ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie und ist nicht tarifgebunden. Der Kläger erhielt zuletzt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden ein Grundgehalt von 2.184,84 Euro brutto monatlich. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag schlossen die Parteien nicht.

Der Kläger leistete regelmäßig Überstunden, vor allem deshalb, weil er auch in der Mittagszeit im Büro anwesend war, um Kundenanrufe entgegenzunehmen. Die Beklagte zahlte Überstundenvergütung erst ab der 21. Überstunde im Monat, dann jedoch mit einem Zuschlag von 25 %.

Mit der am 29. August 2008 eingereichten Klage hat der Kläger ua. geltend gemacht, ihm stehe Überstundenvergütung auch für die ersten zwanzig Überstunden im Monat zu. Außerdem sei die vereinbarte Vergütung sittenwidrig, weil sie zwei Drittel des üblichen Tarifentgelts unterschreite. Heranzuziehen sei der Entgeltrahmentarifvertrag für die bayerische Metall- und Elektroindustrie vom 1. November 2005 (im Folgenden: ERA-TV), in dessen Entgeltgruppe 9 er einzugruppieren wäre.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, eine - weitere - Überstundenvergütung könne der Kläger nicht beanspruchen. Bei der Einstellung sei verabredet worden, dass in der vereinbarten Vergütung die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ seien. Lohnwucher liege nicht vor. Bei Anwendung des ERA-TV wäre der Kläger allenfalls in die Entgeltgruppe 6 eingruppiert.

Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach erneuter Beweisaufnahme und informatorischer Befragung des Klägers dessen Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der ersten zwanzig Überstunden im Monat. Diese sind mit der vereinbarten Vergütung abgegolten.

1. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO)festgestellt, dass dem Kläger beim Einstellungsgespräch vom Personalleiter gesagt wurde, bei der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“. Einen zulässigen Revisionsangriff hat der Kläger dagegen nicht erhoben. Soweit er moniert, das Landesarbeitsgericht habe sich nicht mit den vielen Möglichkeiten auseinandergesetzt, aufgrund derer er die Ausführungen des Zeugen hätte missverstehen können, zeigt er damit keinen revisionsrechtlich erheblichen Verfahrensfehler des Berufungsgerichts auf.

2. Die Pauschalabrede zur Vergütung von Überstunden ist wirksamer Bestandteil des mündlichen Arbeitsvertrags geworden. Die Klausel ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und ausreichend transparent, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Einer - weitergehenden - Inhaltskontrolle unterliegt sie nicht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

a) Nach bindender Feststellung des Landesarbeitsgerichts verabredet die Beklagte im Angestelltenbereich bei allen stets nur mündlich abgeschlossenen Arbeitsverträgen, dass in dem jeweils vereinbarten monatlichen Gehalt die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ seien. Es handelt sich damit nach der zutreffenden, von den Parteien auch nicht beanstandeten, rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel ist von der Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen vorformuliert, gleichsam im Kopf des Personalleiters gespeichert, und wird den Arbeitnehmern einseitig bei Abschluss des mündlichen Arbeitsvertrags gestellt.

Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei „ausgehandelt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, dem Kläger die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 21 mwN, BAGE 117, 155).

Das Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrags schließt die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus, § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auch eine mündliche oder durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 20, BAGE 127, 319; 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 13, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; vgl. auch Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 9; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 22; Däubler/Bonin/Deinert/Deinert 3. Aufl. § 305 Rn. 5a).

b) Die Klausel ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden.

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Klausel voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (vgl. dazu BAG 19. Februar 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54, AP BGB § 307 Nr. 49; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler § 305c Rn. 8 ff.; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 29, jeweils mwN).

bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist eine Klausel, nach der in dem monatlichen (Grund-)Gehalt die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ sind, nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

Die Klausel ist nicht ungewöhnlich. Dass Arbeitgeber versuchen, Überstunden pauschal abzugelten, ist im Arbeitsleben weit verbreitet. Das belegen nicht nur zahlreiche Gerichtsentscheidungen (vgl. zB BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -), sondern auch die vielen Vorschläge und Formulierungshilfen im Schrifttum zur Vertragsgestaltung (siehe nur Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II M 20 Rn. 15 ff.; Wisskirchen/Bissels in Tschöpe AHB-Arbeitsrecht 7. Aufl. Teil 1 D Rn. 151 ff.; Schiefer in Hümmerich/Reufels Gestaltung von Arbeitsverträgen 2. Aufl. § 1 Arbeitsverträge Rn. 3070 ff.; Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht 4. Aufl. S. 115). Dass die Klausel bei den Vertragsverhandlungen bzw. im Einstellungsgespräch von der Beklagten an unerwarteter Stelle, zB ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Themenkomplex „Entgelt“ untergebracht worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet.

Der Kläger hat auch keine Umstände vorgebracht, aus denen sich ergeben könnte, dass er mit einer derartigen Klausel nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. Allein die von ihm befürchtete Gefahr, wesentliche Vertragsinhalte nur „by the way“ zu erfahren und nicht nachlesen zu können, reicht für einen Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt nicht aus. Anderenfalls wären - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - mündliche Allgemeine Geschäftsbedingungen stets überraschend und könnten nie Vertragsbestandteil werden. Das widerspräche § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB, der gerade davon ausgeht, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen auch in mündlichen Verträgen enthalten sein können.

c) Die streitgegenständliche Klausel ist nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15 f.).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel, in der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“, klar und verständlich. Aus der Formulierung „mit drin“ ergibt sich - nicht nur im bayerischen Sprachraum - unmissverständlich, dass mit der Monatsvergütung neben der Normalarbeitszeit bis zu zwanzig Überstunden abgegolten sind. Durch die hinreichend bestimmte Quantifizierung weiß der Arbeitnehmer, „was auf ihn zukommt“: Er muss für die vereinbarte Vergütung ggf. bis zu zwanzig Überstunden monatlich ohne zusätzliche Vergütung leisten.

Dass die Klausel sich nicht zu den Voraussetzungen verhält, unter denen der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden soll anordnen dürfen, steht ihrer Transparenz nicht entgegen. Auch dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Anordnungsbefugnis und Vergütung von Überstunden sind unterschiedliche Regelungsgegenstände. Ob Überstunden überhaupt angeordnet werden dürfen, ist für die Frage ihrer Vergütung unerheblich.

d) Einer weitergehenden Inhaltskontrolle unterliegt die streitgegenständliche Klausel nicht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

aa) Nach dieser Vorschrift unterfallen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nur dann, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dazu gehören Klauseln, die (nur) den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, nicht. Im Arbeitsverhältnis sind das vor allem die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 22, BAGE 127, 319; 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12; vgl. auch ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 34; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler § 307 Rn. 263; Schaub/Linck § 35 Rn. 39, jeweils mwN). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über die §§ 305 ff. BGB den „gerechten Preis“ zu ermitteln (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 115, 372).

bb) Die Klausel, in der vereinbarten Monatsvergütung seien die ersten zwanzig Überstunden monatlich „mit drin“, betrifft nur die (Mit-)Vergütung dieser Überstunden, ohne zugleich die Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers zur Ableistung von Überstunden zu regeln. Sie ist damit eine Hauptleistungsabrede, die nur die Gegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung betrifft. Die vom Bundesarbeitsgericht bislang offengelassene Frage, ob eine Klausel, die eine Pauschalvergütung von Überstunden mit einer Abrede über die Befugnis des Arbeitgebers zur Anordnung von Überstunden kombiniert, eine kontrollfähige Preisnebenabrede ist (bejahend etwa LAG Hamm 11. Juli 2007 - 6 Sa 410/07 - AE 2007, 312; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; Schaub/Linck § 35 Rn. 79; HWK/Gotthard 5. Aufl. Anh. §§ 305 -310 BGB Rn. 41), bedarf weiterhin keiner Entscheidung.

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine höhere monatliche (Grund-) Vergütung in Anlehnung an die Entgeltgruppe 9 ERA-TV. Die Höhe seiner Vergütung ist durch die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung bestimmt iSv. § 612 Abs. 2 BGB. Diese ist auch dann nicht sittenwidrig, wenn der Kläger für das Monatsentgelt 193,33 Stunden arbeiten muss.

1. Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches kann regelmäßig angenommen werden, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen. Welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist, richtet sich nach der durch das Unionsrecht vorgegebenen Klassifikation der Wirtschaftszweige (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 -).

2. Unabhängig davon, dass der Kläger keine Tatsachen zur Verkehrsüblichkeit einer Vergütung nach dem ERA-TV im einschlägigen Wirtschaftszweig vorgetragen hat, fehlt es - worauf schon Landesarbeitsgericht wie Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen haben - an hinreichend substantiiertem Sachvortrag des Klägers zu einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 ERA-TV. Nach § 2 Nr. 3 ERA-TV setzt die Eingruppierung die Erfüllung der in der jeweiligen Entgeltgruppe beschriebenen Eingruppierungskriterien voraus. Entgeltgruppe 9 ERA-TV verlangt eine Arbeitsaufgabe, die neben Entscheidungs- und Dispositionsspielraum im Rahmen der Arbeitsaufgabe Kenntnisse und Fertigkeiten erfordert, wie sie in der Regel durch eine einschlägige mindestens dreijährige abgeschlossene Berufsausbildung und eine über die der Entgeltgruppe 8 hinausgehende fachspezifische Zusatzqualifikation erworben werden. Gleichgestellt sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch eine qualifizierte Weiterbildung und darauf bezogene fachspezifische Zusatzqualifikation oder durch ein einschlägiges, abgeschlossenes Studium mit einer bis zu vierjährigen Regelstudiendauer erworben werden. Die Erfüllung dieser Anforderungen hat der Kläger nicht einmal annähernd schlüssig dargelegt. Sein unsubstantiierter Sachvortrag kommt über pauschale (Rechts-)Behauptungen nicht hinaus. Eine einschlägige mindestens dreijährige abgeschlossene Berufsausbildung und eine fachspezifische Zusatzqualifikation verlangen schon die Eingruppierungskriterien der Entgeltgruppe 6 ERA-TV.

3. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 26 f. mwN, BAGE 130, 338). Zu beidem hat der Kläger nichts vorgebracht.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2014 - 5 Sa 218/13 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zwickau vom 6. Dezember 2012 - 4 Ca 429/12 - stattgegeben hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin begehrt eine höhere Vergütung, und zwar in der Revisionsinstanz (nur) noch für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2011.

Der Beklagte betreibt im Freistaat Sachsen das als Ersatzschule anerkannte Europäische Gymnasium W. Die 1953 geborene Klägerin war beim Beklagten vom 1. August 1995 bis zum 11. Dezember 2011 als Lehrkraft für die Fächer Deutsch und Englisch beschäftigt, im September 1995 wurde sie zudem zur „Fachgruppenleiterin Fremdsprachunterricht“ berufen.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war ein undatierter Arbeitsvertrag, der auszugsweise lautet:

In der Berufung zur „Fachgruppenleiterin Fremdsprachunterricht“ heißt es:

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete - nach durchgehender Arbeitsunfähigkeit der Klägerin seit dem 12. September 2011 - durch Aufhebungsvertrag der Parteien.

Die Klägerin erhielt im Zeitraum Januar 2009 bis Januar 2011 ein Bruttomonatsgehalt von 2.917,81 Euro zuzüglich eines „Gehaltszuschlags“ von 30,00 Euro brutto und einer „Zulage Fachleiter“ von 200,00 Euro brutto. Außerdem zahlte der Beklagte monatlich 9,00 Euro brutto als „VWL AG-Anteil“ und 102,26 Euro brutto „Betr. AV. AG lfd. ST-frei“, und gewährte der Klägerin im Streitzeitraum Prämien iHv. 700,00 Euro brutto (Januar 2009), 208,03 Euro brutto (März 2010) und 500,00 Euro brutto (Januar 2011). Des Weiteren wurden der Klägerin in dieser Zeit auf einem Arbeitszeitkonto angesammelte Überstunden (sog. „Poolstunden“) in einer Gesamthöhe von 4.689,00 Euro brutto (2009) und 1.875,60 Euro brutto (2010) ausgezahlt. Ab Februar 2011 stieg das Bruttomonatsgehalt der Klägerin (einschließlich der „Zulage Fachleiter“) auf 3.616,10 Euro.

Im Freistaat Sachsen dürfen nach dem Gesetz über Schulen in freier Trägerschaft (SächsFrTrSchulG) vom 4. Februar 1992 Ersatzschulen nur genehmigt werden, wenn - neben anderen Voraussetzungen - eine Schule „die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrer genügend sichert“ (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 SächsFrTrSchulG). Das ist - neben anderen Anforderungen - der Fall, wenn „die Gehälter und Vergütung bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern der Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen Zeitabschnitten gezahlt werden“ (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG). Nach den Bestimmungen über die Finanzhilfe für allgemeinbildende Ersatzschulen in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung erhielten als Ersatzschulen genehmigte Schulen in freier Trägerschaft auf Antrag Zuschüsse des Landes. Diese wurden für jeden Schüler eines Bildungsgangs als jährlicher Pauschalbetrag (Schülerausgabenersatz) gewährt. In diesen flossen ua. die Personalausgaben für Lehrer ein, die mit dem Faktor 0,9 des Jahresentgelts des im jeweils vorangegangenen Schuljahr für Lehrer an öffentlichen Schulen im Freistaat Sachsen - nach den dort für die entsprechende Schulart geltenden Entgeltgruppen - gezahlten durchschnittlichen Bruttoentgelts eines Lehrers zuzüglich der pauschalierten Arbeitgeberanteile zu den Zweigen der Sozialversicherungen sowie zur Zusatzversorgung an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder berücksichtigt wurden, § 15 Abs. 1 und Abs. 3 SächsFrTrSchulG(vgl. dazu und zur Unvereinbarkeit des § 15 SächsFrTrSchulG mit Art. 102 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 2 SächsVerf. Verfassungsgerichtshof des Freistaats Sachsen 15. November 2013 - Vf. 25-II-12 - die Norm darf bis zum Inkrafttreten einer verfassungskonformen Neuregelung, längstens bis zum 31. Dezember 2015, weiter angewendet werden). Dabei wurde dem Jahresentgelt iSv. § 15 Abs. 3 SächsFrTrSchulG bei Gymnasien die Entgeltgruppe 13 TV-L zugrunde gelegt, § 2 Nr. 5 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über die Gewährung von Zuschüssen für Schulen in freier Trägerschaft (ZuschussVO) vom 16. Mai 2007.

Mit der am 15. März 2012 eingereichten Klage hat die Klägerin zunächst die Abgeltung von zehn Tagen Urlaub begehrt; insoweit haben die Parteien nach Anerkenntnis der Beklagten den Rechtsstreit im Termin zur Verhandlung vor der Kammer am 6. Dezember 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 16. April 2012 hat die Klägerin - nach erfolglosem außergerichtlichen Verlangen - die Klage um Differenzvergütung für die Jahre 2009 bis 2011 erweitert und geltend gemacht, angesichts der landesrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen für eine Ersatzschule und der hohen Finanzhilfe des Freistaats Sachsen gerade hinsichtlich der Personalkosten dürfe ihre Vergütung nicht wesentlich hinter der einer Lehrkraft an einem staatlichen Gymnasium zurückbleiben. Dort würde sie aufgrund ihrer Qualifikation (Hochschulabschluss), ihrer Tätigkeit und ihres Lebensalters Vergütung nach Entgeltgruppe 13 Stufe 5 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) erhalten. Ihre Grundvergütung beim Beklagten (ohne Berücksichtigung der Zulage für die Fachleitertätigkeit, der betrieblichen Altersversorgung und der vermögenswirksamen Leistungen sowie unter Abzug von Überstundenvergütung) habe aber im Jahr 2009 nur 66,80 %, im Jahr 2010 66,02 % und im Jahr 2011 74,72 % einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule betragen und sei damit sittenwidrig niedrig. Der Beklagte schulde ihr deshalb die übliche Vergütung einer Lehrkraft an einem Gymnasium in freier Trägerschaft im Freistaat Sachen, die mindestens 80 % der Vergütung einer Lehrkraft an einer öffentlichen allgemeinbildenden Schule betrage.

Die Klägerin hat in den Vorinstanzen zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, weder aus Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG noch den landesrechtlichen Bestimmungen zur Genehmigung und Förderung privater Ersatzschulen lasse sich etwas für die Grenze herleiten, ab derer die Vergütung einer Lehrkraft an einer privaten Ersatzschule sittenwidrig niedrig sei. Die Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Vergütungsabrede lägen nicht vor. Bilde man aus dem, was der Klägerin jeweils in den Jahren 2009 bis 2011 insgesamt zugeflossen sei, ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt, so habe dieses 2009 93 %, 2010 79 % und 2011 82 % des jeweiligen Tabellenentgelts der Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L betragen. Zu den subjektiven Voraussetzungen des Lohnwuchers habe die Klägerin nichts vorgebracht. Jedenfalls sei ein möglicher Anspruch verfallen, weil er weder innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Arbeitsvertrag noch der des § 70 BAT-O geltend gemacht wurde.

Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm noch mit einem höheren Betrag anhängige - Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2011 in einer Gesamthöhe von 15.462,12 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin, die die Klageabweisung im Übrigen hat rechtskräftig werden lassen, beantragt die Zurückweisung der Revision des Beklagten.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die zugesprochene Forderung nicht. Das führt - soweit der Klage stattgegeben wurde - zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Im Ergebnis zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass ein möglicher Anspruch der Klägerin auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB nicht nach § 15 Arbeitsvertrag oder § 70 BAT-O verfallen wäre.

1. Die Klägerin musste die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Arbeitsvertrag nicht einhalten.

a) Diese Klausel ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu beurteilen. Der Beklagte hat schon nach dem äußeren Erscheinungsbild den undatierten Arbeitsvertrag vorformuliert, der Klägerin unstreitig in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelte (§ 305 Abs. 1 BGB) bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 11 mwN). Der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die Ausschlussfristenregelung in den Arbeitsvertrag eingeführt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) oder auf den Inhalt der Klausel Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Die Möglichkeit der Einflussnahme, die sich auf die konkrete Klausel beziehen muss, ist nur gegeben, wenn der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung deren Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Dies setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die im Streit stehende Klausel freiwillig akzeptiert (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 ff. mwN).

bb) Gemessen daran hat der Beklagte unzureichend vorgetragen. Auf das Vorbringen der Klägerin, der Arbeitsvertrag sei mit ihr weder ver- noch ausgehandelt worden, hat der Beklagte das Gegenteil nicht einmal ansatzweise dargelegt. Dass die Klägerin an der Ausarbeitung von Arbeitsverträgen für andere Beschäftigte des Beklagten mitgewirkt haben soll, lässt nicht erkennen, dass sie die streitige Ausschlussfristenregelung selbst in ihren Arbeitsvertrag eingeführt oder in welcher Weise der Beklagte die Klausel zur Disposition gestellt hätte. Ebenso wenig erschließt sich der vom Beklagten hergestellte Kausalzusammenhang zwischen einer Mitwirkung an der Formulierung von Arbeitsverträgen für andere Beschäftigte und einer Kenntnis der Klägerin davon, dass „diese Arbeitsverträge mit jedem einzelnen Angestellten persönlich ausgehandelt“ worden seien. Erst recht lässt dieser Sachvortrag keinen Schluss darauf zu, in welcher Weise der Beklagte wann die Ausschlussfristenregelung des § 15 Arbeitsvertrag mit der Klägerin ausgehandelt bzw. die Klausel zur Disposition gestellt haben will. Zu Recht hat deshalb das Landesarbeitsgericht den von der Revision als übergangen gerügten Beweis nicht erhoben. Denn zum einen ist das Beweisangebot nicht erheblich. Zum anderen hätte sich die Vernehmung des Zeugen im Hinblick auf eine Möglichkeit der Klägerin zur Einflussnahme auf den mit ihr geschlossenen Arbeitsvertrag und insbesondere dessen § 15 als Ausforschungsbeweis dargestellt(vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 368/13 - Rn. 23).

b) § 15 Arbeitsvertrag hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Die Kürze der Frist benachteiligte die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, seither st. Rspr.).

2. Die Klägerin war nicht gehalten, § 70 BAT-O zu beachten. Dieser findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

a) Unabhängig davon, dass der BAT-O schon mit Wirkung vom 1. November 2006 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 ersetzt wurde (§ 2 Abs. 1 iVm. Anlage 1 Teil A. Nr. 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) vom 12. Oktober 2006), war der BAT-O weder für allgemeinverbindlich erklärt noch hat der Beklagte eine beiderseitige Tarifgebundenheit (§ 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG) behauptet. Auch eine Bezugnahme auf den BAT-O haben die Parteien unstreitig nicht vereinbart. Das Arbeitsverhältnis sollte, was schon die Überschrift des Arbeitsvertrags verdeutlicht, ein solches „ohne Tarifbindung“ sein.

b) Die Anwendbarkeit des § 70 BAT-O lässt sich - wie der Beklagte im Anschluss an eine Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Januar 2007 (- 2 Sa 695/05 -) meint - nicht damit begründen, die Arbeitsverträge von Lehrkräften des Freistaats Sachsen enthielten durchgängig eine Bezugnahmeklausel auf den BAT-O. Die Klägerin begehrt nicht eine Vergütung nach dem BAT-O bzw. den diesen ersetzenden TV-L, sondern nimmt im Rahmen ihres Vorwurfs, die Vergütungsabrede der Parteien sei sittenwidrig, die Vergütung von Gymnasiallehrern an öffentlichen Schulen des Freistaats Sachsen lediglich als Maßstab für den objektiven Wert ihrer Arbeitsleistung.

c) Bei Unwirksamkeit einer Vergütungsvereinbarung ist die Höhe der für die versprochenen Dienste vom Arbeitgeber zu leistenden Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB) nicht (mehr) bestimmt, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf die übliche Vergütung hat, § 612 Abs. 2 BGB. Allein die Heranziehung tariflicher Regelungen zur Bestimmung der üblichen Vergütung führt aber nicht zur Anwendung einer ansonsten nicht für das Arbeitsverhältnis geltenden tariflichen Ausschlussfristenregelung (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 30, BAGE 130, 338). Lediglich wenn das übliche Entgelt iSv. § 612 Abs. 2 BGB durch einen Mindestentgelttarifvertrag bestimmt wird, ist eine in demselben Tarifvertrag geregelte Ausschlussfrist als Teil des üblichen Entgelts anzusehen(BAG 27. Juli 2010 - 3 AZR 317/08 - Rn. 33, BAGE 135, 187; 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 22 ff., BAGE 137, 375). Daran mangelt es im Streitfall. Die Klägerin begehrt als übliche Vergütung nicht eine tarifliche, schon gar nicht eine durch einen Mindestentgelttarifvertrag bestimmte, sondern diejenige, die vergleichbare Lehrkräfte an privaten Ersatzschulen im Freistaat Sachsen üblicherweise erhalten sollen. Diese orientiert sich nach dem Vorbringen der Klägerin zwar an der Vergütung von Lehrkräften an staatlichen Gymnasien, wird dadurch aber nicht zu einer tariflichen.

II. Die Klägerin kann nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen, wenn die arbeitsvertragliche Entgeltabrede im Streitzeitraum unwirksam war oder unwirksam geworden ist.

1. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen nicht dessen Annahme, die Vergütung der Klägerin sei im gesamten in die Revisionsinstanz gelangten Streitzeitraum sittenwidrig niedrig gewesen.

a) Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Dies bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers (zu dessen Ermittlung, vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 11 f., BAGE 141, 137; 17. Dezember 2014 - 5 AZR 663/13 - Rn. 21, jeweils mwN).

Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne Weiteres ins Auge springt. Dafür hat der Senat - in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH 22. April 1997 - I StR 701/96 - BGHSt 43, 53) - im Jahr 2009 einen Richtwert entwickelt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne Weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338; seither st. Rspr., vgl. zuletzt 17. Dezember 2014 - 5 AZR 663/13 - Rn. 18). Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt.

b) In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert in der Regel eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 141, 324). Dazu hat der Senat eine Vermutungsregel entwickelt: Ist der objektive Wert einer Arbeitsleistung mindestens doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dieses besonders grobe Missverhältnis den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers iSv. § 138 Abs. 1 BGB. Andernfalls muss der Arbeitnehmer zusätzliche Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt, darlegen und im Streitfall beweisen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 36 ff., BAGE 141, 348).

c) Bei Anwendung der Zwei-Drittel-Grenze wäre die Klage schon in den - identischen - objektiven Tatbeständen des Lohnwuchers und des wucherähnlichen Geschäfts unschlüssig und damit unbegründet, selbst wenn man davon ausginge, der objektive Wert der Arbeitsleistung der Klägerin bestimme sich - obwohl private Ersatzschulen und öffentliche Schulen unterschiedlichen Wirtschaftskreisen angehören (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BAGE 118, 66) - nicht nach dem Lohnniveau an privaten Ersatzschulen im Freistaat Sachsen, sondern der Vergütung von entsprechenden Lehrkräften an den dortigen staatlichen Gymnasien. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin betrug ihre Vergütung im Jahr 2009 66,80 %, im Jahre 2010 66,02 % und im Jahre 2011 74,42 % der Vergütung einer entsprechenden Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule und lag damit allenfalls kurzfristig unter der Zwei-Drittel-Grenze.

d) Ob bei einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im Freistaat Sachsen besondere Umstände vorliegen, die die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung und die Bestimmung des objektiven Werts der Arbeitsleistung beeinflussen können (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 19, BAGE 130, 338), und ein Eingreifen in das gestörte arbeitsvertragliche Preis-/Leistungsverhältnis oberhalb der Zwei-Drittel-Grenze erforderlich machen oder einen Sittenverstoß nach § 138 Abs. 1 BGB außerhalb der Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts begründen(vgl. BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - BAGE 118, 66; ErfK/Preis 15. Aufl. § 612 BGB Rn. 3; Schaub/Linck Arbeitsrechts-Handbuch 16. Aufl. § 34 Rn. 10; Zachert Anm. AP BGB § 138 Nr. 63; Henssler/Sittard RdA 2007, 159), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ist die Vergütungsvereinbarung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im Freistaat Sachsen nach § 134 BGB nichtig, wenn die Vergütung 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einer öffentlichen Schule unterschreitet.

2. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist (BAG 18. März 2009 - 5 AZR 355/08 - Rn. 15, BAGE 130, 34).

Das Verbot braucht nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite ihres Schutzzwecks (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38, BAGE 144, 47).

a) Mit der Vorgabe, die Genehmigung zur Errichtung einer privaten Schule zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist, dient Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG nicht nur dem öffentlichen Interesse an einem ordnungsgemäßen Schulbetrieb, sondern bezweckt auch den Schutz der Lehrkräfte(BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 19, BAGE 118, 66; Robbers in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 6. Aufl. Art. 7 Rn. 200; Uhle in Epping/Hillgruber GG 2. Aufl. Art. 7 Rn. 86). Die Konkretisierung der Anforderungen obliegt den Landesgesetzen, denen die Privatschulen gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG unterstehen.

Im Freistaat Sachsen bestimmt § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG, dass die Genehmigungsvoraussetzung der genügenden Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrer - neben anderen Anforderungen - dann erfüllt ist, wenn die Gehälter und Vergütung bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern an vergleichbaren öffentlichen Schulen nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen Zeitabschnitten gezahlt werden. Wann dies der Fall ist, definieren - anders als etwa im Land Brandenburg (§ 5 Abs. 5 Verordnung über die Genehmigung und Anerkennung von Ersatzschulen [ESGAV] vom 9. Mai 2008) im Freistaat Sachsen weder das SächsFrTrSchulG noch die SächsFrTrSchulVO durch eine feste Bezugsgröße. Doch ändert dies an der „drittschützenden“ Wirkung von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG iVm. § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG nichts. Mit den dort normierten Voraussetzungen, die nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung, sondern auch während des Betriebs der Privatschule vorliegen müssen (vgl. Sächsisches OVG 26. Juli 2011 - 2 A 856/10 -), soll ua. verhindert werden, dass die Vergütung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule hinter derjenigen einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule wesentlich zurückbleibt. Der Schutzzweck dieser Vorschriften verbietet damit eine diesen Anforderungen nicht genügende Vergütung.

b) Verboten ist damit eine Vergütung, die weniger als 80 % der Vergütung einer Lehrkraft an einer vergleichbaren öffentlichen Schule beträgt.

Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch steht die Formulierung „nicht wesentlich zurückbleiben“ in § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG einer erheblichen, ins Gewicht fallenden Abweichung von der Richtgröße nach unten entgegen. Die von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 4 SächsFrTrSchulG verlangte genügende Sicherung der wirtschaftlichen Stellung der Lehrkraft an einer Privatschule erfordert, dass die Tätigkeit der Lehrkraft an einer Privatschule - orientiert an der Honorierung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen - angemessen entgolten wird. Das kann - in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur angemessenen Ausbildungsvergütung (vgl. BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 784/11 - Rn. 14, BAGE 145, 371; 29. April 2015 - 9 AZR 78/14 - Rn. 30, jeweils mwN) - nicht mehr angenommen werden, wenn die Vergütung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule weniger als 80 % der Vergütung von Lehrkräften an vergleichbaren öffentlichen Schulen beträgt.

III. Ob die Vergütung der Klägerin in dem in die Revisionsinstanz gelangten Zeitraum dieser Anforderung genügt hat, wird das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - festzustellen haben. Dabei ist von Folgendem auszugehen:

1. Die Beurteilung, ob die Vergütungsabrede der Parteien den Anforderungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG genügt, ist - wie bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit(vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 10, BAGE 130, 338) - insofern „fließend“, als eine bei Vertragsabschluss den normativen Vorgaben genügende Vergütungsabrede im Laufe der Zeit verbotswidrig werden kann, während umgekehrt eine ursprünglich den Anforderungen nicht entsprechende sich (etwa durch überproportionale Entgelterhöhungen) zur gesetzeskonformen entwickeln kann. Dabei verbietet sich, um Verzerrungen zu vermeiden, eine „Durchschnittsbetrachtung“, wie sie das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit angestellt hat. Abzustellen ist vielmehr auf die jeweiligen Zeitabschnitte, in denen sich arbeitsvertragliche und Vergleichsvergütung unverändert gegenüberstehen. Tritt hingegen in einer von ihnen eine Veränderung (etwa durch Tariferhöhung) ein, muss ab diesem Zeitpunkt eine neue Beurteilung erfolgen.

2. Ob die Vergütung der Klägerin im Streitzeitraum (durchgängig) 80 % der Vergütung von Lehrkräften an öffentlichen Schulen erreicht hat, bemisst sich - ausgehend von gleichen Funktionen - nach einem Gesamtvergleich, in den nicht nur das Grundgehalt, sondern alle Vergütungsbestandteile einzubeziehen sind, die im jeweiligen Vergleichszeitraum aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wurden. Unberücksichtigt bleiben (echter) Aufwendungsersatz, der kein Arbeitsentgelt ist (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 35), und vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers iSd. Fünften VermBG, weil diese wesentlich anderen Zwecken dienen als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 61, BAGE 148, 68).

Bei dem Vergleich der Entgelte ist außerdem zu beachten, dass § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG ein nicht wesentliches Zurückbleiben der Vergütung „bei entsprechenden Anforderungen“ verlangt. Deshalb sind die Unterrichtsdeputate, die zwar nur einen Teil der Arbeitszeit einer Lehrkraft - nämlich den genau messbaren - betreffen (BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 986/08 - Rn. 15 mwN), gleichwohl aber Inhalt und Umfang der Tätigkeit einer Lehrkraft wesentlich prägen, miteinzubeziehen. Unterscheiden sie sich, sind die zu vergleichenden Vergütungen entsprechend zu gewichten.

3. Rechtsfolge eines Verstoßes der arbeitsvertraglichen Vergütungsabrede gegen § 134 BGB ist ein Anspruch der Klägerin auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Das ist diejenige einer entsprechenden Lehrkraft an einem als Ersatzschule genehmigten privaten Gymnasium im Freistaat Sachsen.

Zu deren Höhe hat die Klägerin - bislang vom Beklagten unbestritten - vorgebracht, sie betrage mindestens 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einem staatlichen Gymnasium. Ob das Lohnniveau der drei von der Klägerin hierzu benannten, in christlicher Trägerschaft stehenden Schulen repräsentativ für alle privaten Gymnasien im Freistaat Sachsen ist, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Jedenfalls kann eine verbotswidrig niedrige Vergütung nur faktisch „üblich“ sein, vermag aber nicht die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB zu bestimmen.

4. Bei der erneuten Entscheidung wird zu beachten sein, dass die Klägerin - entsprechend der arbeitsvertraglichen Vereinbarung - eine Bruttoforderung geltend macht. Gibt das Landesarbeitsgericht der Klage statt, ist nicht nur in den Gründen, sondern auch im Tenor ein Bruttobetrag zuzusprechen. Bei der Kostenentscheidung ist hinsichtlich der erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärten Klage auf Urlaubsabgeltung § 91a ZPO zu beachten.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17. November 2011 - 11 Sa 867/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.

Der 1988 geborene Kläger war seit dem 15. Januar 2010 bei der Beklagten als Handwerker im Gebäudemanagement beschäftigt. Er bezog bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 167 Stunden monatlich ein Bruttomonatsentgelt von 2.100,00 Euro. Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2011.

Mit der am 18. März 2011 eingereichten und der Beklagten am 25. März 2011 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit für die Revision von Belang - zuletzt Vergütung für 498 Überstunden zu einem Stundensatz von 12,5748 Euro brutto geltend gemacht und vorgetragen, er habe zusammen mit dem Mitarbeiter R das komplette Firmengebäude der Beklagten umgebaut. Dabei seien der gesamte Innenausbau sowie Arbeiten an der Außenanlage, insbesondere Pflaster- und Gartenbauarbeiten, ausgeführt worden. Die an datumsmäßig näher bezeichneten Arbeitstagen im Zeitraum Januar bis Dezember 2010 angefallenen Überstunden habe der damalige Geschäftsführer der Beklagten angeordnet, jedenfalls geduldet. Hilfsweise hat der Kläger die Vergütung für 262,47 Überstunden darauf gestützt, diese würden sich aus von der Beklagten in der Berufungserwiderung vorgelegten Excel-Tabellen ergeben.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe keine von ihr angeordneten oder geduldeten Überstunden geleistet. In die Excel-Tabellen habe sie ungeprüft die Angaben aus den von den Beschäftigten geführten handschriftlichen Anwesenheitslisten übernommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet.

I. Die Revision rügt allerdings zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegung der Leistung von Überstunden überspannt.

1. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tariflicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat, und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27 ff.).

2. Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung auf über 100 Seiten für jeden einzelnen Tag des Streitzeitraums angegeben, von wann bis wann er gearbeitet haben will. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer regelmäßig zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben. Das ist für die erste Stufe der Darlegung ausreichend. Der Kläger hat zudem den Inhalt der erbrachten Arbeitsleistung dahin gehend konkretisiert, zusammen mit einem anderen Beschäftigten das komplette Firmengebäude der Beklagten umgebaut, sämtliche Innenausbauarbeiten ausgeführt sowie Arbeiten an den Außenanlagen, insbesondere Pflaster- und Gartenbauarbeiten verrichtet zu haben. Das Landesarbeitsgericht überspannt die Anforderungen, wenn es bereits auf der ersten Stufe der Darlegung einer Überstundenleistung vom Arbeitnehmer „konkrete Tätigkeitsangaben“ für jede einzelne Überstunde verlangt.

3. Von der Substantiierung des Tatsachenvortrags zu trennen ist dessen Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit. Substantiiertes Lügen ändert nichts an der Substanz des Sachvortrags, sondern betrifft dessen Glaubwürdigkeit. Insoweit obliegt es vornehmlich den Tatsacheninstanzen, unbeschadet einer etwaigen Einlassung des Arbeitgebers im Rahmen des § 286 Abs. 1 ZPO die Glaubwürdigkeit des Sachvortrags des Arbeitnehmers zu beurteilen, etwa wenn er - wie im Streitfall der Kläger - seinen Sachvortrag mehrfach variiert, Überstunden nach Monaten „aus dem Gedächtnis“ rekonstruiert haben will oder vorprozessual dem Arbeitgeber mitteilte, die geltend gemachten Überstunden seien hauptsächlich bei der kompletten Neugestaltung des privaten Gartens des früheren Geschäftsführers entstanden.

II. Ob der Sachvortrag des Klägers zur Leistung von Überstunden in allen Details schlüssig und glaubwürdig ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht eine weitere Voraussetzung für die Vergütung von Überstunden verneint. Der Kläger hat die Veranlassung der Überstundenleistung durch die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB beruht.

Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als - neben der Überstundenleistung - weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (BAG 15. Juni 1961 - 2 AZR 436/60 - zu II der Gründe; 17. April 2002 - 5 AZR 644/00 - zu II 3 der Gründe; 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - zu V 1 der Gründe; 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 109, 254; 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe). Daran hat der Senat stets und auch in seinem die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden betreffenden Urteil vom 16. Mai 2012 (- 5 AZR 347/11 - , vgl. dort Rn. 31) festgehalten.

2. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 15 mwN). Dabei gelten folgende Grundsätze:

a) Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Dazu fehlt es an substantiiertem Sachvortrag des Klägers. Die pauschale und stereotyp wiederholte Behauptung, der frühere Geschäftsführer der Beklagten habe „die Überstunden angeordnet“, ist nicht ausreichend.

b) Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (zu diesem Maßstab siehe BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24 mwN) nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten (vgl. als Beispiel BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31) oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte (vgl. als Beispiel BAG 28. November 1973 - 4 AZR 62/73 - BAGE 25, 419). Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (aA LAG Berlin-Brandenburg 23. Dezember 2011 - 6 Sa 1941/11 -; 10. September 2012 - 15 Ta 1766/12 -).

Ist wie im Streitfall eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnten. Zu alledem fehlt substantiierter Sachvortrag des Klägers.

c) Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber gleichsam durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus (BAG 3. November 2004 - 5 AZR 648/03 - zu III 2 der Gründe; 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 c der Gründe). Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein.

Daran fehlt es im Streitfall. Die Übertragung der vom Kläger gefertigten Aufschriebe seiner Anwesenheitszeiten in Excel-Tabellen ist schon deshalb keine Billigung von Überstunden, weil diese Tabellen unstreitig nicht an die Mitarbeiter ausgehändigt wurden und der Kläger somit keinen Anhaltspunkt dafür hatte, die Beklagte genehmige bereits geleistete Überstunden.

d) Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG 6. Mai 1981 - 5 AZR 73/79 - zu II 2 der Gründe; vgl. auch - zu § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG - BAG 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 -; 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - BAGE 122, 127). Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat.

Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Er kommt über die formelhafte Wendung, der frühere Geschäftsführer der Beklagten habe von den geleisteten Überstunden Kenntnis gehabt und diese geduldet, nicht hinaus. Allein die Entgegennahme von Aufschrieben der Anwesenheitszeiten seiner Beschäftigten vermag eine Kenntnis des Arbeitgebers von einer bestimmten Überstundenleistung nicht zu begründen. Erst wenn der Arbeitnehmer seine Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitsleistung konkretisiert und mit einem Hinweis auf eine Überstundenleistung verbindet, ist der Arbeitgeber gehalten, dem nachzugehen und gegebenenfalls gegen nicht gewollte Überstunden einzuschreiten.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.