Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 16. Feb. 2017 - 5 Sa 425/16
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 11. August 2016, Az. 8 Ca 740/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, mit der Klägerin ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.
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Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Schreibfarben entwickelt, produziert und vertreibt. Der 1974 geborene Beklagte war bei ihr vom 01.10.2005 bis zum 30.06.2016, zuletzt als Leiter der Forschung und Entwicklung zu einer durchschnittlichen Monatsvergütung von 7.500 EUR brutto beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.02.2005 haben die Parteien ua. Folgendes vereinbart:
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"10. Wettbewerbsverbot
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Ein Wettbewerbsverbot ist nicht vereinbart. Der Mitarbeiter verpflichtet sich aber, auf Wunsch der Firma und solange dieser Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht.“
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Im Jahr 2015 führten die Parteien Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Die Klägerin bot dem Beklagten mit Datum vom 01.12.2015 einen neuen Vertrag an. Der Beklagte lehnte ab. Das Vertragsangebot hatte ua. folgenden Wortlaut:
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"§ 13 Wettbewerbsverbot
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(1) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis zu einem mit dem Arbeitgeber im Wettbewerb stehenden Unternehmen zu begründen noch ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich an einem solchen zu beteiligen oder in sonstiger Weise selbständig oder unselbständig für ein Wettbewerbsunternehmen direkt oder indirekt tätig zu werden. …
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…
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(6) Der Mitarbeiter hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von 25.000 EUR an den Arbeitgeber zu zahlen. Liegt ein Dauerverstoß vor (z.B. eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen länger als für einen Monat), so ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. …"
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Am 14.03.2016 legte die Klägerin dem Beklagten das Angebot einer "Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot" vor und forderte ihn auf, den Vertrag zu unterzeichnen. Der vorgelegte Text entspricht dem Klageantrag (Hauptantrag). Der Beklagte antwortete der Klägerin, dass er die "Vereinbarung" zunächst prüfen lassen wolle. Hierauf räumte ihm die Klägerin eine einwöchige Frist für seine Antwort ein. Mit Schreiben vom 19.03.2016, das der Klägerin am 21.03.2016 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.06.2016. Er weigerte sich, das vorgelegte nachvertragliche Wettbewerbsverbot zu unterzeichnen. Nach fruchtlosem Schriftverkehr erhob die Klägerin am 27.04.2016 Klage.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, ihr Vertragsangebot über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit folgendem Inhalt anzunehmen:
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Präambel:
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(A) Der Mitarbeiter ist auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages vom 17. Februar 2005 seit dem 1. Oktober 2005 als außertariflicher Angestellter in der Abteilung „Forschung und Entwicklung" beim Arbeitgeber beschäftigt. Dabei hat der Mitarbeiter Zugang und eigenständige Kontakte zu den Kunden des Arbeitgebers. Außerdem unterstützt er im Rahmen seines Aufgabenbereiches auch die Vertriebstätigkeit des Arbeitgebers.
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(B) Nach § 10 des abgeschlossenen Anstellungsvertrages ist der Mitarbeiter verpflichtet, auf Wunsch des Arbeitgebers eine Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot abzuschließen. Am 14. März 2016 hat der Arbeitgeber den Mitarbeiter gemäß § 10 des Anstellungsvertrages aufgefordert, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht.
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Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien hiermit was folgt:
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§ 1
Wettbewerbsverbot; Dauer
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Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis zu einem mit dem Arbeitgeber im Wettbewerb stehenden Unternehmen zu begründen noch ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich an einem solchen zu beteiligen oder in sonstiger Weise selbständig oder unselbständig für ein Wettbewerbsunternehmen direkt oder indirekt tätig zu werden.
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§ 2
Umfang und Reichweite
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Aufgrund der globalen Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers hat das Wettbewerbsverbot weltweite Geltung. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich auf das gesamte Geschäftsfeld des Arbeitgebers und umfasst insbesondere alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Entwicklung, der Herstellung, der Verarbeitung, dem Erwerb, dem Vertrieb und der Lieferung von Produkten der Schreibfarbenindustrie.
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§ 3
Entschädigungszahlung
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(1) Für die Dauer dieses Wettbewerbsverbots verpflichtet sich der Arbeitgeber, dem Mitarbeiter monatlich eine Entschädigung zu zahlen. Die Entschädigung beträgt für jedes Jahr des Verbots 50% der vertragsgemäßen Leistungen, die der Mitarbeiter zuletzt vor Beendigung des Anstellungsverhältnisses bezogen hat. Die Entschädigung ist in monatlichen Raten jeweils am Schluss eines jeden Kalendermonats fällig.
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(2) Auf die fällige Entschädigung ist anzurechnen, was der Mitarbeiter während der Dauer des Wettbewerbsverbots durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit dieser Verdienst und die Entschädigung zusammengerechnet die bisherigen Bezüge um mehr als ein Zehntel übersteigen würden.
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§ 4
Informationspflicht des Mitarbeiters
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Der Mitarbeiter verpflichtet sich, dem Arbeitgeber während der Dauer des Wettbewerbsverbots auf Verlangen, spätestens aber am Schluss eines jeden Kalenderjahrviertels, Auskunft über die Höhe seines Verdienst und seiner sonstigen relevanten Bezüge zu erteilen. Dabei hat er den Namen und die Anschrift des jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Verstößt der Mitarbeiter gegen diese Mitteilungspflicht, so kann der Arbeitgeber die Entschädigungszahlungen zurückhalten, ohne dass dadurch die Verpflichtung des Mitarbeiters zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots entfällt.
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§ 5
Begrenzung des Wettbewerbsverbots
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(1) Der Arbeitgeber kann bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Anstellungsverhältnis endet, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter auf das Wettbewerbsverbot verzichten. In diesem Fall endet die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Entschädigung gemäß § 3 mit Ablauf eines Jahres seit der Erklärung des Verzichts.
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(2) Kündigt der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis, ohne dass ein erheblicher Anlass in der Person des Mitarbeiters gegeben ist, entfaltet das Wettbewerbsverbot keine Wirkung, wenn der Mitarbeiter innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung schriftlich erklärt, dass diese Wettbewerbsvereinbarung keine Geltung entfalten soll. Das Wettbewerbsverbot bleibt trotz einer solchen Erklärung des Mitarbeiters bestehen, wenn sich der Arbeitgeber bereit erklärt, dem Mitarbeiter während der gesamten Dauer des Wettbewerbsverbots die vollen zuletzt bezogenen Bezüge als Entschädigung zu zahlen.
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(3) Kündigt der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis aus wichtigem Grund wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Mitarbeiters, entfaltet das Wettbewerbsverbot keine Wirkung, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich mitteilt, dass die Wettbewerbsvereinbarung keine Geltung entfalten soll.
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§ 6
Rechtsfolgen bei Wettbewerbsverstoß
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(1) Der Mitarbeiter hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von 30.000 EUR an den Arbeitgeber zu zahlen. Liegt ein Dauerverstoß vor (z.B. eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen länger als für einen Monat), so ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt Unberührt davon bleibt das Recht des Arbeitgebers gegenüber dem Mitarbeiter, statt der Vertragsstrafe den tatsächlich eingetretenen Schaden geltend zu machen und Unterlassung des Wettbewerbsverstoßes zu verlangen.
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(2) Während der Dauer eines Verstoßes des Mitarbeiters gegen das Wettbewerbsverbot entfällt der Anspruch des Mitarbeiters auf die Entschädigung gemäß § 3. Etwaige Entschädigungszahlungen, die der Mitarbeiter während eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot bereits erhalten hat, sind an den Arbeitgeber zurückzuzahlen.
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Soweit zwischen den Parteien im Hinblick auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in dieser Vereinbarung keine ausdrückliche Regelung getroffen wird, gelten ergänzend die entsprechenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs.
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§ 8
Sonstige Bestimmungen
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(1) Die in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen regeln das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Mitarbeiters im Verhältnis zum Arbeitgeber abschließend und ersetzen alle etwaigen bisher bestehenden Vereinbarungen im Hinblick auf ein Wettbewerbsverbot. Insbesondere ersetzt diese Vereinbarung die bisherige Regelung in §10 des Anstellungsvertrages und tritt an deren Stelle. Im Übrigen bleibt der Anstellungsvertrag vom 17. Februar 2005 unverändert bestehen und gilt fort.
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(2) Nebenabreden zwischen den Vertragsparteien bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses.
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(3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so wird hierdurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt. In diesem Fall ist die unwirksame Vereinbarung durch eine solche zu ersetzen, die der beabsichtigten Regelung nach Sinn und Zweck am nächsten kommt. Entsprechendes gilt, wenn dieser Vertrag eine Lücke enthalten sollte."
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 41
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 11.08.2016 Bezug genommen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, der Beklagte sei nicht verpflichtet, das Vertragsangebot der Klägerin auf Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots anzunehmen, denn die Vertragsstrafenklausel in § 6 des Angebots vom 14.03.2016 sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Klägerin habe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe iHv. 30.000 EUR vorgesehen. Diese Klausel stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Selbst wenn das Angebot nur zur einmaligen Verwendung bestimmt gewesen sei, habe der Beklagte aufgrund der arbeitgeberseitigen Vorformulierung auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen können. Die Klägerin habe vom Beklagten eine Unterschrift verlangt, ohne das vorgelegte Angebot zuvor mit ihm inhaltlich zu diskutieren. Es genüge nicht, dass sie ihm eine Woche zur Prüfung eingeräumt habe. Die von der Klägerin geforderte Vertragsstrafe iHv. 30.000 EUR für jeden Einzelfall des Verstoßes gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei unangemessen hoch. Nach der Rechtsprechung des BAG (18.08.2005 - 8 AZR 65/05 - Rn. 17) könne eine Klausel, die für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts vorsehe, nicht mehr als angemessen angesehen werden. Im Streitfall belaufe sich die geforderte Vertragsstrafe auf das Vierfache der Bruttomonatsvergütung des Beklagten. In Bezug auf die Höhe der Vertragsstrafe liege auch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 74 HGB vor. Der Beklagte sei gem. Ziff. 10 des Anstellungsvertrags nur verpflichtet, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu unterzeichnen, das den gesetzlichen Vorschriften entspreche. Zur konkreten Höhe einer Vertragsstrafe finde sich in § 75c HGB keine Regelung. Die Klägerin hätte deshalb die Ergänzung zu den gesetzlichen Regelungen bereits zum Bestandteil ihrer arbeitsvertraglichen Regelung in Ziff. 10 machen müssen. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Die Klägerin hat gegen das am 31.08.2016 zugestellte Urteil mit am 29.09.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 28.11.2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 28.11.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.
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Sie macht geltend, die Regelung über eine Vertragsstrafe in ihrem Angebot auf Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, die sie dem Beklagten am 14.03.2016 vorgelegt habe, stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Der Anwendungsbereich des § 307 BGB sei nicht eröffnet, weil es sich beim vorgelegten Angebot nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Auch die Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB seien nicht erfüllt. Sie habe dem Beklagten ausdrücklich eine Frist von einer Woche eingeräumt, um zu ihrem Entwurf Stellung zu nehmen. Dies sei ausreichend. Entscheidend sei nur, ob ein Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage sei, auf den Inhalt einer Vereinbarung Einfluss zu nehmen. Diese Voraussetzung sei auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer eine solche Einflussnahme fordere und der Arbeitgeber ihm dazu die Möglichkeit einräume. Hier habe sie durch ihr Verhalten deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht darauf bestehe, dass das Wettbewerbsverbot genauso abgeschlossen werden müsse, wie im vorgelegten Entwurf formuliert. Sie habe sich im Gegenteil ausdrücklich gesprächsbereit gezeigt.
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Selbst wenn § 307 BGB anwendbar sein sollte, folge hieraus nicht die Unwirksamkeit der konkreten Regelung. Der Beklagte werde nicht unangemessen benachteiligt, denn die Vertragsstrafe sei mit 30.000 EUR nicht zu hoch bemessen worden. Das BAG habe in seiner Entscheidung vom 25.09.2008 (8 AZR 717/07) klargestellt, dass es keine generelle Höchstgrenze für arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafen gebe. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass sie ein erhebliches Interesse daran habe, den zuletzt als Leiter der Forschung und Entwicklung beschäftigten Beklagten von einem Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot abzuhalten, weil dies zu einer Existenzvernichtung ihres Unternehmens führen könne. Als Leiter der Forschung und Entwicklung verfüge der Beklagte über uneingeschränkte und detaillierte Kenntnisse über die von ihr verwendeten Rezepturen, Produktionsverfahren und anderes wesentliches Know-how. Außerdem habe er direkten Zugang zu ihren größten und wichtigsten Kunden und Lieferanten gehabt, er verfüge über genaue Kenntnisse der bestehenden Wettbewerbssituation. Schon bei einem einmaligen Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot drohten ihr Schäden in Millionenhöhe, die zu einer wirtschaftlichen Vernichtung des Unternehmens führen könnten. Diese Umstände seien bei der Höhe einer angemessenen Vertragsstrafe zu berücksichtigen. Die erheblichen Schäden könnten durch keine Form der Naturalrestitution wiedergutgemacht werden. Die Vertragsstrafe müsse deshalb abschreckend wirken. Es sei auch zu berücksichtigen, dass es Wettbewerber gebe, die Arbeitnehmern, die einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegen, anböten, eine etwaige Vertragsstrafe zu übernehmen. Angesichts der beschriebenen Situation bestehe für den Beklagten kein schützenswertes Interesse, im Falle eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot keine Vertragsstrafe zahlen zu müssen.
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Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei das Schriftformerfordernis des § 74 HGB gewahrt, denn Ziff. 10 des Anstellungsvertrages nehmen auf die gesetzlichen Vorschriften Bezug. Der Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen und damit auch auf § 75c HGB verdeutliche dem Arbeitnehmer, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes gerade auch ein Vertragsstrafeversprechen beinhalten könne. Soweit das Arbeitsgericht auf die konkrete Höhe der Vertragsstrafe abstelle und daraus die fehlende Einhaltung des Schriftformerfordernisses herleite, habe es Anforderungen aufgestellt, die der tatsächlichen Situation der Parteien bei Abschluss des Arbeitsvertrags nicht gerecht würden. Die Höhe der Vertragsstrafe habe bei Abschluss des Arbeitsvertrags noch nicht sinnvoll festgelegt werden können. Die künftige Entwicklung der Position des Beklagten im Unternehmen als auch die künftige Entwicklung ihres Geschäfts und ihrer wirtschaftlichen Situation seien bei Abschluss des Arbeitsvertrags noch nicht vorhersehbar gewesen. Die erforderliche und sinnvolle Flexibilität im Hinblick auf die konkret abzuschließende Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot würde den Parteien des Arbeitsverhältnisses genommen, wenn die konkrete Höhe einer etwaigen Vertragsstrafe schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags und vor Beginn des Arbeitsverhältnisses festgelegt werden müsste.
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Sollte ihr erstinstanzlicher Antrag (Hauptantrag) unbegründet sein, sei der Beklagte in jedem Fall verpflichtet, die im ersten Hilfsantrag formulierte Vereinbarung (ohne Vertragsstrafenklausel) zu akzeptieren. Dem habe er sich nicht durch Ausspruch der Kündigung entziehen können. Falls die Vertragsstrafenklausel unwirksam sein sollte, führe dies nicht zu einer Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. Vielmehr bleibe die Vereinbarung ohne diese Klausel wirksam, weil es sich um trennbare Teile handele. Falls die dem Beklagten vorgelegte Vereinbarung den Anforderungen der Ziff. 10 des Anstellungsvertrages nicht gerecht werden sollte, sei er jedenfalls auf den zweiten Hilfsantrag verpflichtet, wenigstens ein Wettbewerbsverbot einzuhalten, für das die gesetzlichen Vorschriften geltend. Der Beklagte könne nicht davon ausgehen, dass sie von ihm nur dann die Einhaltung des Wettbewerbsverbots erwarte, wenn er die geforderte Vereinbarung abschließe und er ansonsten frei sei, ihr durch eine konkurrierende Tätigkeit ggf. einen erheblichen Schaden zuzufügen.
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Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 11.08.2016, Az. 8 Ca 740/16, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr Vertragsangebot über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot
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1. mit folgendem Inhalt anzunehmen:
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- wie Antrag erster Instanz -
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2. hilfsweise, mit dem Inhalt wie Hauptantrag (Antrag erster Instanz) anzunehmen, jedoch unter Streichung der Vertragsstrafenklausel in § 6 Abs. 1 (der bisherige Abs. 2 wird Abs. 1),
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3. äußerst hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte seit dem 01.07.2016 für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, für das die gesetzlichen Regelungen gem. §§ 74 ff. HGB gelten.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt insbesondere aus, Ziff. 10 des Anstellungsvertrags sei als Option bzw. Vorvertrag auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zu verstehen. Die Klausel sei wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot des § 74 Abs. 1 HGB unwirksam, denn ein Vorvertrag habe den Formvorschriften zu genügen, die für das Hauptgeschäft gelten. Es sei nicht ausreichend, dass im Vorvertrag lediglich allgemein auf die "gesetzlichen Vorschriften" verwiesen werde. Schließlich entspreche das von der Klägerin am 14.03.2016 vorgelegte Angebot über die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nicht den gesetzlichen Vorschriften. Neben den Verstößen, die das Arbeitsgericht bereits festgestellt habe, sei nochmals festzuhalten, dass sich weitere Verstöße auf die Reichweite des Wettbewerbsverbots gem. § 74a HGB, eine zu weitgehende Anrechnung anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB und eine unzureichende Verzichtsregelung gem. § 75a HGB bezögen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
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Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß begründet worden.
II.
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Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, das Angebot der Klägerin auf Abschluss des von ihr ausformulierten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (Hauptantrag) anzunehmen. Auch die zweitinstanzlichen Hilfsanträge sind unbegründet.
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1. Die Klage scheitert bereits daran, dass die Klägerin aus Ziff. 10 des Anstellungsvertrags vom 17.02.2005 gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots - gleichgültig, ob mit oder ohne Vertragsstrafenklausel - hat. Dies folgt daraus, dass die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB nicht gewahrt ist.
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Der Beklagte hat sich in Ziff. 10 Satz 2 unter der Überschrift "Wettbewerbsverbot" verpflichtet, mit der Klägerin auf deren Wunsch und solange der Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Damit ist zwischen den Parteien ein Vorvertrag zustande gekommen. Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen. Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern.
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Im Streitfall sollte der Beklagte bindend verpflichtet werden, eine Wettbewerbsabrede abzuschließen, wenn die Klägerin dies wünscht. Das Verlangen sollte möglich sein, solange der Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist. Eine Bindung der Klägerin war nicht vorgesehen. Vorverträge sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind. Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen. Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf (vgl. BAG 14.07.2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14 mwN).
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Nicht nur das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, sondern auch der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorvertrag unterliegt der gesetzlichen Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB). Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt. Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (vgl. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13 - Rn. 19). Auch der Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich, sondern gem. § 125 BGB nichtig (vgl. BAG 14.07.2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29 mwN). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.
- 64
Ziff. 10 des schriftlichen Anstellungsvertrags der Parteien vom 17.02.2005 entbehrt der erforderlichen Bestimmtheit. Auch wenn der Vorvertrag nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu verlangen ist, kann Ziff. 10 des Arbeitsvertrags nicht als bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Ein Vorvertrag ist nur wirksam, wenn er ein solches Maß an Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit und Vollständigkeit enthält, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden kann, notfalls durch richterliche Vertragsergänzung (vgl. BGH 21.10.1992 - XII ZR 173/90 - Rn. 11 mwN; LAG Köln 11.09.2015 - 4 Sa 424/15 - Rn. 24 mwN).
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Daran fehlt es hier, worauf der Beklagte bereits erstinstanzlich hingewiesen hat. Irgendwelche Anhaltspunkte für den näheren Inhalt des gewünschten Wettbewerbsverbots ergeben sich aus dem Anstellungsvertrag nicht. Die Parteien haben im Vorvertrag nicht einmal andeutungsweise die Hauptpunkte eines Wettbewerbsverbots geregelt. Entgegen der Meinung der Klägerin genügt der allgemeine Verweis darauf, dass das vom Beklagten auf ihren Wunsch in Zukunft anzunehmende Wettbewerbsverbot den "gesetzlichen Vorschriften" entsprechen soll, nicht den Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit. Der Vorvertrag hat, selbst wenn er nicht bereits sämtliche Regelungen des späteren Hauptvertrags enthalten muss, zumindest die wesentlichen Regelungen des geplanten Hauptvertrags zu enthalten. Ziff. 10 des Anstellungsvertrags umschreibt nicht im Ansatz, was nach den Vorstellungen der Klägerin den Inhalt der Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss des gewünschten Wettbewerbsverbots bilden sollte. Weder die sachliche noch die örtliche und zeitliche Reichweite der gewünschten Wettbewerbsenthaltung haben im Vorvertrag auch nur andeutungsweise einen Niederschlag gefunden.
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Selbst wenn man der Klägerin noch darin folgen wollte, dass sich im Zweifel die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften ergeben könnte (vgl. BAG 28.06.2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14-16; dagegen mit beachtlichen Argumenten LAG Köln 11.09.2015 - 4 Sa 424/15 - Rn. 27 ff.), konnte der Beklagte im Streitfall den Umfang der gewünschten Unterlassungsverpflichtung jedenfalls nicht den "gesetzlichen Vorschriften" entnehmen. Ziff. 10 des Anstellungsvertrags macht außerdem nicht deutlich, dass der Beklagte zur Sanktionierung des von der Klägerin gewollten Wettbewerbsverbots auch verpflichtet werden sollte, mit ihr eine Vertragsstrafevereinbarung - in unbekannter Höhe - abzuschließen. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt. Außerdem fällt auf, dass die Klägerin dem Beklagten in ihrem Entwurf des neuen Anstellungsvertrags im Dezember 2015 eine Vertragsstrafe iHv. 25.000 EUR angetragen hat, die sie im März 2016 in ihrem Angebot auf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots auf 30.000 EUR erhöht hat. Auch daraus wird deutlich, dass der bloße Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften in Ziff. 10 des Arbeitsvertrags aus dem Jahr 2005 nicht ausreicht, um dem Vorvertrag die erforderliche Bestimmtheit zu geben.
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2. Die zweitinstanzlichen Hilfsanträge der Klägerin sind ebenfalls unbegründet. Der Beklagte ist nach dem oben Gesagten aus Ziff. 10 des Anstellungsvertrags vom 17.02.2005 nicht zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots - selbst ohne Vertragsstrafenklausel - verpflichtet. Er unterliegt seit dem 01.07.2016 keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Eine teilweise Nichtigkeit gem. §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots kommt nicht in Betracht (vgl. BAG 14.07.2010 - 10 AZR 292/09 - Rn. 32).
- 68
Im Übrigen weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass er das Arbeitsverhältnis am 21.03.2016 (unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende) zum 30.06.2016 gekündigt hat. Nach Ziff. 10 des Arbeitsvertrags hätte - wenn überhaupt - eine Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nur "solange dieser Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist" bestanden. Nach Zugang der Kündigungserklärung vorgelegte oder nachgebesserte Angebote der Klägerin musste der Beklagte schon aus diesem Grund nicht annehmen. Das Argument der Klägerin, der Beklagte habe sich dem Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots unberechtigterweise durch Kündigung entzogen, verfängt nicht. Mit Ausspruch der ordentlichen fristgemäßen Kündigung hat der Beklagte lediglich ein ihm zustehendes Recht ausgeübt.
III.
- 69
Die Klägerin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 16. Feb. 2017 - 5 Sa 425/16 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
(1) Hat der Handlungsgehilfe für den Fall, daß er die in der Vereinbarung übernommene Verpflichtung nicht erfüllt, eine Strafe versprochen, so kann der Prinzipal Ansprüche nur nach Maßgabe der Vorschriften des § 340 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geltend machen. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe bleiben unberührt.
(2) Ist die Verbindlichkeit der Vereinbarung nicht davon abhängig, daß sich der Prinzipal zur Zahlung einer Entschädigung an den Gehilfen verpflichtet, so kann der Prinzipal, wenn sich der Gehilfe einer Vertragsstrafe der in Absatz 1 bezeichneten Art unterworfen hat, nur die verwirkte Strafe verlangen; der Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ist ausgeschlossen.
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
(1) Hat der Handlungsgehilfe für den Fall, daß er die in der Vereinbarung übernommene Verpflichtung nicht erfüllt, eine Strafe versprochen, so kann der Prinzipal Ansprüche nur nach Maßgabe der Vorschriften des § 340 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geltend machen. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe bleiben unberührt.
(2) Ist die Verbindlichkeit der Vereinbarung nicht davon abhängig, daß sich der Prinzipal zur Zahlung einer Entschädigung an den Gehilfen verpflichtet, so kann der Prinzipal, wenn sich der Gehilfe einer Vertragsstrafe der in Absatz 1 bezeichneten Art unterworfen hat, nur die verwirkte Strafe verlangen; der Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ist ausgeschlossen.
(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
(1) Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält. Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden.
(2) Das Verbot ist nichtig, wenn der Gehilfe zur Zeit des Abschlusses minderjährig ist oder wenn sich der Prinzipal die Erfüllung auf Ehrenwort oder unter ähnlichen Versicherungen versprechen läßt. Nichtig ist auch die Vereinbarung, durch die ein Dritter an Stelle des Gehilfen die Verpflichtung übernimmt, daß sich der Gehilfe nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränken werde.
(3) Unberührt bleiben die Vorschriften des § 138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen.
(1) Der Handlungsgehilfe muß sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweite Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. Ist der Gehilfe durch das Wettbewerbsverbot gezwungen worden, seinen Wohnsitz zu verlegen, so tritt an die Stelle des Betrags von einem Zehntel der Betrag von einem Viertel. Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe kann der Gehilfe eine Entschädigung nicht verlangen.
(2) Der Gehilfe ist verpflichtet, dem Prinzipal auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbes Auskunft zu erteilen.
Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
Tenor
-
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 12. Januar 2009 - 8 Sa 35/08 - aufgehoben.
-
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung.
- 2
-
Der Kläger war vom 15. Juni 2000 bis zum 30. Juni 2007 als Referent für Logistik und allgemeine Verwaltung bei der Beklagten beschäftigt. Seine monatliche Vergütung betrug 3.782,04 Euro brutto. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im Januar 2007 betriebsbedingt zum 30. Juni 2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage wurde mit Urteil vom 19. Juni 2007 abgewiesen, die Berufung des Klägers mit Urteil vom 10. Januar 2008 zurückgewiesen. Seit dem 1. Juli 2007 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld iHv. 1.582,50 Euro monatlich.
-
Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Juni 2000 heißt es in § 10 Abs. 4:
-
„Im Hinblick auf sein besonderes Tätigkeits- und Aufgabengebiet in der Firma erklärt sich der Mitarbeiter bereit, nach Ablauf der Probezeit jederzeit auf Verlangen der Firma das als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen.“
- 4
-
Am Schluss der Vertragsurkunde unter den Unterschriften der Beklagten ist vermerkt: „ Anlage Wettbewerbsverbot“.
- 5
-
Die Anlage zum Arbeitsvertrag enthält die Überschrift „WETTBEWERBSVERBOT“ sowie den Namen und die Anschrift des Klägers. Danach verpflichtet sich der Mitarbeiter, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses jede Betätigung auf dem Gebiet der Kaffeeveredelung und der Koffeinaufbereitung zu unterlassen. Die Beklagte verpflichtet sich, für die Dauer des Verbots eine jährliche Entschädigung iHv. 50 % der vom Mitarbeiter im Jahr vor Beendigung des Vertragsverhältnisses bezogenen vertragsgemäßen Leistungen in monatlichen Teilbeträgen zahlen, wobei eine Anrechnung des anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB stattfinden soll. Die Anlage schließt mit einer Unterschriftszeile und dem maschinenschriftlichen Namen des Klägers. Sie wurde nicht unterzeichnet.
- 6
-
Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, er werde sich an das Wettbewerbsverbot halten. Aufgrund des Vorvertrags stehe ihm ein Wahlrecht zu. Zugleich verlangte der Kläger Zahlung der Karenzentschädigung.
- 7
-
Der Kläger hat geltend gemacht, dass für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 ein Wettbewerbsverbot zustande gekommen sei. Der Vorvertrag verstoße gegen die §§ 74 ff. HGB, weil die Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung beschränkt worden sei. Ein derartiger Vorvertrag habe die gleiche Wirkung wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer habe daher ein Wahlrecht, ob er Wettbewerb unterlasse. Für diesen Fall könne er die Karenzentschädigung verlangen. Sie betrage monatlich 1.891,02 Euro brutto, für die Zeit von Juli 2007 bis August 2008 mithin 26.474,28 Euro. Anderweitigen Verdienst habe er abgesehen von dem innerhalb des Rahmens von § 74c HGB liegenden Arbeitslosengeld nicht erzielt.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.474,28 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung aus jeweils 1.891,02 Euro brutto zu zahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit von September 2008 bis einschließlich Juni 2009 eine monatliche Entschädigung iHv. 1.891,02 Euro brutto unter Anrechnung anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB zu zahlen.
- 9
-
Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei kein Wettbewerbsverbot zustande gekommen. Es sei lediglich der spätere Abschluss in Aussicht gestellt worden, ohne dass sie hiervon Gebrauch gemacht habe. Der Vorvertrag sei nichtig, da die in Bezug genommene Anlage weder unterschrieben noch mit dem Arbeitsvertrag fest verbunden worden sei. Außerdem habe der Kläger das ihm ggf. zustehende Wahlrecht nicht rechtzeitig ausgeübt.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
- 11
-
Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Wirkung des Vorvertrags nicht zutreffend beurteilt. Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts noch nicht zur Entscheidung reif. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB gewahrt ist.
- 12
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I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann sich der Anspruch auf Karenzentschädigung aus der Abrede in § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags vom 15. Juni 2000 in Verb. mit der Anlage zum Arbeitsvertrag ergeben. Eine weitere Vereinbarung der Parteien über das Wettbewerbsverbot war hierfür nicht erforderlich.
- 13
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1. Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der von beiden Parteien vertretenen Auslegung zu Recht das Zustandekommen eines Vorvertrags angenommen. Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen (vgl. BGH 18. Januar 1989 - VIII ZR 311/87 - NJW 1990, 1233, 1234; 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86 - BGHZ 102, 384, 388 ff.). Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern (BGH 8. Juni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streitfall sollte der Kläger bindend verpflichtet werden, eine Wettbewerbsabrede mit feststehendem Inhalt abzuschließen, wenn die Beklagte dies verlangte. Das Verlangen sollte nach Ablauf der Probezeit des Klägers „jederzeit“ möglich sein. Eine Bindung der Beklagten war nicht vorgesehen.
- 14
-
2. Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind (Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C 215; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 319). Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen (Bauer/Diller Rn. 318 mit Nachweisen auch für die Gegenmeinung). Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Das Bundesarbeitsgericht hat eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers darin gesehen, dass die Verpflichtungen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungewiss bleiben, und deshalb auf Unverbindlichkeit eines entsprechenden Vorvertrags für den Arbeitnehmer erkannt (BAG 18. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 22). Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird angenommen, dass ein Vorvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte Option nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags beschränkt wird (Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Wettbewerbsverbot Rn. 16; Bauer/Diller Rn. 318, 320; Buchner C 214 ff.; derselbe in AR-Blattei-SD Stand Dezember 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel 5. Aufl. S. 19; Hiekel in Tschöpe Arbeitsrecht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens auch dann vorliegen kann, wenn die Option des Arbeitgebers bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt ist, bedarf keiner Entscheidung.
- 15
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Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne feste zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Da die Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen (vgl. BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49; Bauer/Diller Rn. 75 und 326 ff.). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für die Wahl dieser Konstruktion besteht nicht. Es liegt gerade anders als bei der Vereinbarung einer festen zeitlichen Grenze für das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots (vgl. Senat 13. Juli 2005 - 10 AZR 532/04 - AP HGB § 74 Nr. 78).
- 16
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3. Der Vorvertrag der Parteien sollte den Kläger „jederzeit“ binden, ohne dass dieser mit einem Anspruch rechnen konnte. Eine derart weitgehende Verpflichtung erschwert das Fortkommen unbillig und ist deshalb unzulässig. Der Vorvertrag ist für den Kläger entsprechend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich.
- 17
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4. Die Unverbindlichkeit des Vorvertrags für den Kläger bedeutet nicht lediglich, dass der Kläger die Wettbewerbsabrede nicht eingehen musste, weil die vereinbarte Option unwirksam war und von der Beklagten nicht ausgeübt werden konnte. Vielmehr kommen dem Kläger die Ansprüche zu, als ob die Beklagte die Option ausgeübt hätte. Voraussetzung ist, dass der Kläger seinerseits für das Wettbewerbsverbot optiert hat.
- 18
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a) Die Rechtsfolge des unverbindlichen Vorvertrags ist keine andere als die des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots (hierzu insbesondere BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, diesem die Entscheidung zu überlassen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden.
- 19
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b) Dieser Rechtsfolge steht der Charakter des Vorvertrags, insbesondere das Fehlen des Hauptvertrags mangels Ausübung der Option seitens des Arbeitgebers nicht entgegen. Auch bei einem vom Willen des Arbeitgebers abhängig gemachten und damit unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot bleibt unberücksichtigt, dass der Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot gerade nicht in Kraft gesetzt hat und es damit an der vorgesehenen Bedingung fehlt. Der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will oder nicht (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Küttner/Reinecke Wettbewerbsverbot Rn. 17). Entscheidet er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wird das bis dahin nur unverbindliche Wettbewerbsverbot wirksam.
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c) Auf die verwendete vertragliche Konstruktion kommt es dementsprechend nicht an. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits entschieden, dass sowohl aufschiebend als auch auflösend bedingte Wettbewerbsverbote zu einer Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften führen können (13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - zu 2 b der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48). Nichts anderes gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung dadurch umgangen wird, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit von der vorherigen Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BAG 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - zu 2 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162, 168). Das Erfordernis eines Verlangens des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots ist nicht anders zu bewerten als das Erfordernis einer Erklärung, das Wettbewerbsverbot in Kraft zu setzen. Auch wenn für einen wirksamen Hauptvertrag noch die Annahme seitens des Arbeitnehmers erforderlich ist, kann der Vorvertrag doch bereits Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817, 1818). Der wirksame Vorvertrag begründet einen Anspruch des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots, so dass sich der Arbeitnehmer in derselben Situation wie im Falle des bedingten Wettbewerbsverbots sehen muss.
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II. Einem Anspruch auf Karenzentschädigung steht nicht entgegen, dass der Kläger sein Wahlrecht gegenüber der Beklagten erst Ende Juli 2007 ausgeübt hat.
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1. Der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Seine Entscheidung muss endgültig sein und den gesamten Karenzzeitraum umfassen (BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf die Entschädigung. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entbehrlichkeit einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber mit dem Schutz des Arbeitnehmers begründet, der auf die Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen Wettbewerbsverbots vertraue und sich des Wettbewerbs enthalte.
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2. Bei einem unverbindlichen Vorvertrag kann der Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise auf die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots vertrauen. Solange der Arbeitgeber den Abschluss des Wettbewerbsverbots nicht verlangt hat, besteht zwar eine Unsicherheit, ob das Verlangen noch gestellt werden wird, ggf. auch, ob es überhaupt noch wirksam gestellt werden kann. Der Arbeitnehmer darf aber ohne jede Erklärung des Arbeitgebers kaum davon ausgehen, er müsse sich bereits jetzt des Wettbewerbs enthalten. Der Arbeitgeber wird anders als in den gesetzlich geregelten Fällen des unverbindlichen Wettbewerbsverbots regelmäßig keine Veranlassung haben, den Arbeitnehmer entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vornahme der Wahl aufzufordern. Das spricht dafür, bei einem unverbindlichen Vorvertrag auf Abschluss des Wettbewerbsverbots eine rechtzeitige Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber darüber zu verlangen, wie er sich verhalten werde und in welcher Weise er sein Wahlrecht ausüben wolle.
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3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger die getroffene Wahl gegenüber der Beklagten erklären musste. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte eine Erklärung des Klägers nicht bereits nach Ausspruch der Kündigung im Januar 2007 erwartet werden. Vielmehr durfte der Kläger in jedem Falle bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abwarten, welche Entscheidung die Beklagte treffen werde. Er brauchte nicht seine Absichten offenzulegen, um damit eventuell eine gegenteilige Entscheidung der Beklagten herauszufordern. Auch wenn ab dem 1. Juli 2007 klar gewesen sein mag, dass die Beklagte kein Wettbewerbsverbot mehr verlangen konnte, stand dem Kläger jetzt eine angemessene Überlegungsfrist zu. Die Mitteilung der Wettbewerbsenthaltung noch vor Fälligkeit der ersten Monatsrate der Karenzentschädigung war unter diesen Umständen noch rechtzeitig.
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III. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine Entscheidung darüber zu, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB gewahrt ist.
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1. Die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bedingungen enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer ist auch bei einem Vorvertrag erforderlich. Die etwa fehlende Aushändigung an den Kläger stünde dem Anspruch aber nicht entgegen. Sie hätte nicht zur Nichtigkeit des Vorvertrags, sondern nur zu dessen Unverbindlichkeit zugunsten des Klägers geführt (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379).
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2. Das Landesarbeitsgericht muss noch prüfen, ob die gesetzliche Schriftform eingehalten ist.
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a) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 126 Abs. 2 BGB). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gem. § 125 BGB nichtig(BAG 26. September 1957 - 2 AZR 309/56 - AP HGB § 74 Nr. 2; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 14; MüArbR/Wank § 107 Rn. 10; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; Bauer/Diller Rn. 87; Buchner in AR-Blattei-SD Nr. 1830.3 Rn. 131 ff.). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.
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b) Ebenso unterliegt der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorvertrag der gesetzlichen Schriftform. Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; MünchKommBGB/Kramer 5. Aufl. vor § 145 Rn. 54 mwN). Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich, sondern nichtig.
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c) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden. Aus dem Vortrag der Parteien und der vorgelegten Vertragsurkunde ergibt sich nicht, dass der den Vorvertrag enthaltende Arbeitsvertrag den genannten Voraussetzungen entspricht.
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d) Unabhängig hiervon ist der Vorvertrag formnichtig, falls nicht auch die Anlage zum Arbeitsvertrag von den Unterschriften der Parteien gedeckt ist. Eine Unterschrift hat ua. die Funktion, einen Urkundentext räumlich abzuschließen (BGH 20. November 1990 - XI ZR 107/89 - BGHZ 113, 48, 51; Palandt/Ellenberger BGB 69. Aufl. § 126 Rn. 6; MünchKommBGB/Einsele § 126 Rn. 10). Für Anlagen können insoweit Besonderheiten gelten (Staudinger/Hertel [2004] § 126 BGB Rn. 127 ff.).
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aa) § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags war von den Parteien nicht als isolierte Verpflichtung, sondern in Verbindung mit der Anlage zum Arbeitsvertrag gewollt. Formbedürftig ist der gesamte Vertragsinhalt einschl. der Anlage. Als isolierte Verpflichtung würde § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags im Übrigen der erforderlichen Bestimmtheit entbehren. Auch wenn der Vorvertrag nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu verlangen ist (so BGH 21. Dezember 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kritisch MünchKommBGB/Kramer vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht als bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Die Durchsetzung der isolierten Verpflichtung wäre von vornherein ausgeschlossen. Die wesentlichen Bedingungen des Wettbewerbsverbots ergeben sich allein aus der Anlage. Deshalb kommt auch eine teilweise Nichtigkeit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht in Betracht.
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bb) Für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform ist es ausreichend, wenn sich der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts aus einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Gesamturkunde ergibt. Der von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage können eine Gesamturkunde darstellen. In einer Gesamturkunde sind mehrere Blätter einer Urkunde so zusammengefasst, dass sich ihre Zusammengehörigkeit ergibt. Dabei kann die Einheitlichkeit der Urkunde insbesondere durch Zusammenheften, Nummerieren der Blätter, Bezugnahme oder den eindeutigen Sinnzusammenhang des fortlaufenden Textes hergestellt werden (vgl. BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127).
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cc) Eine feste körperliche Verbindung, die nur durch teilweise Substanzzerstörung oder mit Gewalt wieder gelöst werden kann, ist für die Annahme einer aus mehreren Schriftstücken bestehenden Gesamturkunde nicht erforderlich (so aber noch BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127 und die hierauf bezugnehmende Literatur ErfK/Oetker § 74 Rn. 13; Schaub/Schaub § 58 Rn. 27; Bauer/Diller Rn. 95; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rn. 25). Die Zusammengehörigkeit einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde kann vielmehr auch sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht werden (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357, 359; Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 4 mwN).
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Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Interessenausgleich mit Namensliste, wonach die bloße gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zweier Urkunden nicht ausreicht, um von einer Einheitlichkeit der Urkunden auszugehen (6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68), folgt nicht zwingend, dass stets eine körperliche Verbindung, zB durch eine Heftklammer erforderlich ist. Der Zweite Senat hat dies ausdrücklich im Hinblick auf die weitreichenden Folgen des § 1 Abs. 5 KSchG entschieden. Diese Interessenlage besteht bei einem Wettbewerbsverbot nicht im selben Maße.
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dd) Der Bundesgerichtshof hat an dem ursprünglichen Erfordernis einer festen körperlichen Verbindung (13. November 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht festgehalten. Vielmehr hat er entschieden, dass eine derartige Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde nicht erforderlich ist, wenn sich die Einheit der Urkunde bereits aus anderen eindeutigen Merkmalen ergibt (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357). Es reiche aus, wenn sich die Einheit der Urkunde und der in Bezug genommenen Anlage aus den Unterschriften der Vertragspartner auf jedem Blatt der Anlage zweifelsfrei ergebe (BGH 21. Januar 1999 - VII ZR 93/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum Interessenausgleich mit Namensliste BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 4 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11). Nichts anderes gelte, wenn die von dem Hauptvertrag in Bezug genommene Anlage durch die Vertragsparteien paraphiert worden sei (BGH 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354). Darüber hinaus hat es der Bundesgerichtshof für ausreichend erachtet, dass einzelne Regelungen eines formwirksam zustande gekommenen Vertrags durch eine später ebenfalls formwirksam unterzeichnete Nachtragsurkunde abgeändert werden und dabei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, es solle im Übrigen bei den bisherigen Vereinbarungen verbleiben (23. Februar 2000 - XII ZR 251/97 - NJW-RR 2000, 744). Aufgrund der Vielzahl denkbarer Vertragsgestaltungen seien Mindestanforderungen für die Wahrung der Einheitlichkeit einer Urkunde nur schwer zu bestimmen. Die in Bezug genommene Anlage müsse sich aber hinreichend deutlich identifizieren lassen (BGH 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248). Entscheidend sei, dass die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht worden sei (BGH 4. April 2007 - VIII ZR 223/06 - zu II 2 der Gründe, NJW 2007, 1742).
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ee) Das Landesarbeitsgericht wird unter Beachtung dieser auch vom Senat vertretenen Grundsätze zu beurteilen haben, ob der Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage eine dem Schutzzweck der gesetzlichen Schriftform genügende Gesamturkunde darstellen. Der Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, auf Verlangen der Beklagten das „als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen“. Durch eine derartige Bezugnahme könnte die Zusammengehörigkeit zwischen dem Arbeitsvertrag und der Anlage hinreichend deutlich kenntlich gemacht worden sein. Die Anlage ist als „WETTBEWERBSVERBOT“ überschrieben und enthält den Namen und die Anschrift des Klägers. Aus den weiteren, vom Landesarbeitsgericht noch aufzuklärenden Umständen des Zustandekommens des Vertrags kann demnach folgen, dass die Parteien den Inhalt der dem Vertrag beigefügten Anlage auch ohne das Vorhandensein einer körperlichen Verbindung zur Kenntnis nehmen konnten. In jedem Falle müssen die Schriftstücke im Augenblick der Unterzeichnung äußerlich als einheitliche Urkunde erkennbar gewesen sein, also tatsächlich eine Einheit gebildet haben.
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IV. Die Höhe einer etwaigen Karenzentschädigung richtet sich nach der vertraglichen Regelung der Parteien. Bei Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots kann der Arbeitnehmer, der sich für die Wettbewerbsenthaltung entscheidet, die vertraglich vereinbarte Entschädigung verlangen (BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23, 28 f.). Folgt die Unverbindlichkeit aus einem unzulässigen Vorvertrag, ergibt sich der Anspruch aus dem, was gelten würde, wenn der Arbeitgeber von seiner Option Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte darf sich hinsichtlich eines anderweitigen Erwerbs des Klägers nicht, wie erstinstanzlich geschehen, auf die Erklärung beschränken, sie bestreite den Vortrag des Klägers (vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 931/94 - BAGE 82, 157, 160). Entgegen ihrer Auffassung liegt in ihrem Schreiben vom 15. August 2007 keine Verzichtserklärung mit der Wirkung des § 75a HGB. Eine solche Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit spätestens am 30. Juni 2007 möglich gewesen. Dem schriftlichen Verzicht steht es nicht gleich, dass die Beklagte von ihrer Option auf Abschluss eines Wettbewerbsverbots bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Gebrauch gemacht hat. Schon mangels Schriftform ergibt sich daraus nicht mit der von § 75a HGB geforderten Klarheit, auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten, dh. von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots endgültig absehen zu wollen.
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V. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger begehrt die Feststellung der Zahlungspflicht für die restliche Dauer des Wettbewerbsverbots und damit die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Das Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Beklagte eine Zahlung ablehnt. Der Kläger kann schon deswegen nicht vorrangig auf die Leistungsklage verwiesen werden, weil die Ansprüche erst nach der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2008 vor dem Landesarbeitsgericht fällig wurden (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BAGE 85, 306, 308) und zudem von einem künftigen anderweitigen Erwerb abhängen. Der Feststellungsantrag ist aus denselben Gründen wie der Zahlungsantrag noch nicht zur Entscheidung reif.
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Mikosch
Richterin am Bundesarbeitsgericht Marquardt
ist aus dem Richterdienst ausgeschieden und
deshalb verhindert, zu unterschreiben.
MikoschW. Reinfelder
Züfle
Großmann
(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
Tenor
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1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 2013 - 16 Sa 563/12 - wird zurückgewiesen.
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2. Der Streithelfer trägt die Kosten der Streithilfe. Der Beklagte hat die übrigen Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Monate September und Oktober 2010.
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Der Beklagte produziert und vertreibt Futter- und Pflegemittel für Pferde. Der Kläger war bei ihm seit dem 1. Januar 2008 als Exportvertriebsmitarbeiter angestellt. Er bezog ein Monatsgehalt von 7.500,00 Euro brutto; die private Pkw-Nutzung wurde iHv. 1.089,20 Euro brutto als geldwerter Vorteil bewertet.
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Der Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 enthält ua. folgende Regelung:
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„ § 15 Wettbewerbsvereinbarung
(1) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig oder unselbstständig tätig zu werden.
(2) Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats.
(3) Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(4) Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die Höhe seiner Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines Kalenderjahres ist er verpflichtet, seine Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.“
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Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich „aus betriebswirtschaftlichen Gründen“ zum 31. August 2010. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 31. August 2010, er werde sich an das vertragliche Wettbewerbsverbot halten und erwarte bis zum 15. September 2010 eine Bestätigung, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens sei sie jedoch in der gesetzlichen Höhe zu leisten.
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Der Beklagte focht daraufhin mit Schreiben vom 8. September 2010 den Arbeitsvertrag an. Zur Begründung führte er aus, dass er von dem Kläger über die von ihm erzielbaren Umsätze arglistig getäuscht worden sei. Das Wettbewerbsverbot sei unbestimmt und nichtig. In jedem Fall sei es für ihn unverbindlich. Nur hilfsweise nehme er eine Ermessensausübung vor. Wegen der geringen Umsätze des Klägers sei eine Karenzentschädigung von allenfalls 20 % des letzten Entgelts angemessen.
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Der Kläger bezog vom 1. September bis 7. November 2010 Arbeitslosengeld iHv. 74,75 Euro täglich. Den entsprechenden Leistungsbescheid hat er dem Beklagten ebenso übermittelt wie eine Lohnsteuerbescheinigung seines neuen Arbeitgebers für den Zeitraum von 8. November bis 31. Dezember 2010.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das zwischen den Parteien schriftlich vereinbarte Wettbewerbsverbot enthalte eine Entschädigungsregelung und sei deshalb nicht nichtig. Sei die Höhe der Karenzentschädigung zu niedrig, sei das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich; er habe sich für dessen Einhaltung entschieden. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung sei der Beklagte nicht völlig frei, sondern müsse sich an die gesetzliche Mindesthöhe halten. Ein Recht auf Lossagung vom Wettbewerbsverbot in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB habe dem Beklagten nicht zugestanden. Jedenfalls habe er ein solches Recht nicht wirksam ausgeübt, da ein Anfechtungsgrund nicht bestehe und die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt sei.
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Der Kläger hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2010 und weitere 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2010 zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, das Wettbewerbsverbot sei nichtig. Eine Karenzentschädigung, die in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt werde, genüge dem Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB nicht, da sie nicht hinreichend bestimmt sei. Auf das Gesetz verweise das Verbot gerade nicht. Eine ergänzende Auslegung, die zu einer Entschädigung in gesetzlicher Höhe führe, finde nicht statt. Aus diesem Grund verbiete sich auch im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB ein Rückgriff auf die Wertung des § 74 Abs. 2 HGB. Die vorsorglich getroffene Ermessensausübung sei rechtsfehlerfrei; aufgrund der schlechten Leistung des Klägers sei eine Karenzentschädigung in Höhe von 20 % des bisherigen Verdienstes angemessen. Im Übrigen habe sich der Beklagte wirksam von dem Wettbewerbsverbot losgesagt; die Gesamtumstände der Anfechtung des Arbeitsvertrags seien ihm erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 31. August 2010 bekannt geworden. Letztlich stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c HGB zu. Der Kläger habe weder seinen aktuellen Arbeitsvertrag noch eine Steuerbescheinigung am Schluss des Vierteljahres vorgelegt.
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Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin deren Abweisung. Der Streithelfer ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. September 2007 iVm. § 315 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf die begehrte Karenzentschädigung iHv. je 4.294,50 Euro brutto für die Monate September und Oktober 2010 nebst Zinsen.
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I. § 15 des Arbeitsvertrags enthält ein wirksames, aber für den Kläger unverbindliches Wettbewerbsverbot iSd. § 74 ff. HGB, für dessen Einhaltung er sich entschieden hat.
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1. Das Wettbewerbsverbot sieht in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine Entschädigung vor(§ 74 Abs. 2 HGB) und ist deshalb nicht nichtig; das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) ist eingehalten.
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a) Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig(st. Rspr., zuletzt zB BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 11 mwN). Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Zwar sieht § 74 Abs. 2 HGB vor, das Wettbewerbsverbot sei ohne eine der Höhe nach ausreichende Entschädigungszusage „unverbindlich“. Wird überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber identisch, weil der Arbeitnehmer auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einhalten würde, keine Zahlungsansprüche daraus herleiten könnte (BAG 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125).
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b) Die Parteien haben einen Anspruch des Klägers auf eine Entschädigung vereinbart. Dass ihre Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde, bedeutet nicht, dass keine Entschädigung zugesagt wurde. Dies ergibt eine Auslegung von § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.
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aa) Bei der Regelung in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine typische Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht uneingeschränkt kontrollierbar ist(vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 24 mwN).
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bb) Durch § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat sich der Beklagte - wie schon der eindeutige Wortlaut ergibt - verpflichtet, dem Kläger für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen. Damit wird ein Anspruch des Klägers begründet, wenn er seine Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot einhält. Daran ändert sich durch den Relativsatz, wonach die Entschädigung in das Ermessen der Firma gestellt wird, nichts. Diese Formulierung betrifft die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch selbst. Einen übereinstimmenden anderslautenden Willen beider Vertragsparteien oder sonstige Umstände, die darauf hindeuten würden, dass die Parteien entgegen § 74 Abs. 2 HGB ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten(vgl. dazu auch BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14), behauptet auch der Beklagte nicht. Entgegen dessen Annahme ergibt sich eine Nichtigkeit der Vereinbarung auch nicht daraus, dass er - wie er meint - die Karenzentschädigung auf „Null“ festsetzen könnte. Eine solche Festsetzung wäre schon wegen § 74 Abs. 2 HGB unbillig iSv. § 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, sodass durch Urteil ein angemessener Entschädigungsanspruch zu bestimmen wäre, der auf § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beruht(vgl. im Einzelnen unten zu III). Dem Kläger wird daher in jedem Fall - im Rahmen des § 74c HGB - eine Karenzentschädigung gewährt, wenn er seine aus dem Wettbewerbsverbot folgenden Verpflichtungen einhält.
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c) Die Parteien haben das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) eingehalten.
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aa) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB). Das Schriftformerfordernis hat neben der Klarstellungs- und Beweisfunktion vor allem eine Warnfunktion. Es sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29, BAGE 135, 116; 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gemäß § 125 BGB nichtig(BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 28 mwN, aaO). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.
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bb) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden.
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cc) Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 erfüllt die genannten Voraussetzungen. Er enthält in seinem § 15 die vollständige Wettbewerbsvereinbarung einschließlich des Anspruchs des Klägers auf eine Karenzentschädigung. Entgegen der Auffassung des Beklagten verlangt das Schriftformgebot nicht, dass die Karenzentschädigung der Höhe nach bereits festgelegt wäre (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 16; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu 1 d der Gründe). Entscheidend ist vielmehr, dass der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts sich aus der Urkunde ergibt (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 33, BAGE 135, 116 [zu einer zusammengesetzten Urkunde]). Dies ist der Fall.
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2. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war für den Kläger unverbindlich, da aus ihm nicht klar erkennbar war, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird.
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a) Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nichtig, sondern lediglich unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält (st. Rspr., zB BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - zu Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125; vgl. auch für den Fall des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots oder des unverbindlichen Vorvertrags: 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 18 ff. mwN, BAGE 135, 116). Über den Fall einer konkret zu niedrigen Karenzentschädigung hinaus tritt die Unverbindlichkeit aber auch ein, wenn aus dem Wettbewerbsverbot selbst unklar bleibt, ob die gesetzliche Entschädigungshöhe erreicht wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. 454 [„angemessene Entschädigung“]; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 27; vgl. zur Gefahr der Unklarheit bei der Zusage fester Entschädigungssummen: Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 59). In diesem Fall kann der Arbeitnehmer nämlich nicht bereits bei Abschluss des Wettbewerbsverbots beurteilen, ob ihm eine Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe zugesagt ist (BAG 14. Juli 1981 - 3 AZR 414/80 - zu I 1 b der Gründe) und er sich des Wettbewerbs zwingend enthalten muss (vgl. zu diesem Gedanken BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14, aaO).
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b) Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Höhe der Entschädigung liegt hier vor. § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar einen Anspruch auf Entschädigung vor. Weder wird jedoch in der Vereinbarung eine konkrete Summe genannt, noch wird durch eine Verweisung auf die gesetzlichen Vorschriften (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 -; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 -) für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich gemacht, dass eine Karenzentschädigung mindestens in der gesetzlich geforderten Höhe geschuldet wird.
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3. Der Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Mit Schreiben vom 31. August 2010 hat der Kläger ausdrücklich gegenüber dem Beklagten erklärt, sich an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen, und damit sein Wahlrecht ausgeübt. Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf Entschädigung (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116).
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II. Der Beklagte hat sich nicht wirksam in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB vom Wettbewerbsverbot losgesagt.
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1. Der Arbeitgeber kann sich nach § 75 Abs. 1 HGB analog binnen eines Monats von dem Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt hat(BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 3 der Gründe, BAGE 112, 376; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 -) oder die Parteien aus gleichem Grund das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst haben (BAG 26. Januar 1973 - 3 AZR 233/72 -). Gleiches gilt, wenn zwar nur eine ordentliche Kündigung erklärt wurde, aber für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass diese nur das mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung darstellt (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162). Eine Erklärung nach § 75 Abs. 1 HGB verfolgt das Ziel, dass alle beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsvereinbarung wegfallen sollen. Will sich ein Arbeitgeber in dieser Weise von der vereinbarten Konkurrenzklausel lossagen, muss er klar zum Ausdruck bringen, dass er nicht nur selbst keine Karenzentschädigung zahlen, sondern auch den Arbeitnehmer von dessen Unterlassungspflicht entbinden will (BAG 13. April 1978 - 3 AZR 822/76 - zu II 2 der Gründe). Die Lossagung muss eindeutig erfolgen (ErfK/Oetker 14. Aufl. § 75 HGB Rn. 5).
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2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat der Beklagte mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nicht ausgesprochen, sondern eine ordentliche Kündigung aus „betriebswirtschaftlichen Gründen“. Im Übrigen ist im Hinblick auf diese Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB keine Erklärung zum Wettbewerbsverbot abgegeben worden.
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Ob eine erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB den Beklagten in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB ebenfalls zur Lossagung berechtigt hätte(so LAG München 19. Dezember 2007 - 11 Sa 294/07 -; zustimmend Bauer/Diller Rn. 653), kann dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig festgestellt, dass der Arbeitsvertrag durch den Beklagten mangels Anfechtungsgrund nicht wirksam angefochten wurde. Im Übrigen dürfte das Schreiben vom 8. September 2010 nicht die Anforderungen an eine Lossagungserklärung erfüllen; im Wesentlichen hat der Beklagte sich dort nur auf die vermeintliche Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots berufen.
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III. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 74 Abs. 2 HGB, § 315 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 50 % seiner zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen. Für die streitgegenständlichen Monate ergibt dies den von ihm beanspruchten Betrag von jeweils 4.294,50 Euro brutto.
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1. Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots, hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung, nicht hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB(vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 38, BAGE 135, 116; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe).
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2. Vertraglich vereinbart haben die Parteien eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde. Stellen die Parteien eine Leistung in das Ermessen einer Vertragspartei, hat die Leistungsbestimmung mangels abweichender Anhaltspunkte gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen(BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283 [zur Höhe eines Bonus]).
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a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Welche Umstände dies im Einzelnen sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der Berechtigte zu treffen hat (BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 28). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 34 mwN).
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b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.
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3. Die durch den Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2010 getroffene Bestimmung der Karenzentschädigung auf 20 % der vom Kläger zuletzt bezogenen Entgelte entspricht nicht billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB.
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a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens infolge der Karenz entstehen (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 11; 22. Oktober 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14). Umgekehrt soll das Wettbewerbsverbot den Arbeitgeber davor schützen, dass Betriebsgeheimnisse bekannt werden oder der Arbeitnehmer sein Wissen um betriebliche Abläufe und Geschäftsverbindungen für eine Konkurrenztätigkeit ausnutzt (vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 27/91 - zu 3 der Gründe; 19. Mai 1983 - 2 AZR 171/81 - zu B II 2 der Gründe) und in den Kunden- und Lieferantenkreis des Arbeitgebers einbricht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15, BAGE 134, 147). Dementsprechend können grundsätzlich alle Umstände Berücksichtigung finden, die mit dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers einerseits und der Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers andererseits in Zusammenhang stehen.
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b) Darüber hinaus ist aber die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 Abs. 2 HGB zu beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss. Der Gesetzgeber hat den dort bestimmten Mindestbetrag als angemessen angesehen, um die gegenseitigen Interessen im Regelfall in Einklang zu bringen. Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - zu III der Gründe, BAGE 20, 162; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 43). In Fällen, in denen das berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB anzusehen ist(vgl. zum Verhältnis von § 74a Abs. 1 Satz 1 zu Satz 2 und zu den Rechtsfolgen: BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - BAGE 134, 147; Bauer/Diller Rn. 346). Die Festlegung einer geringeren Entschädigung scheidet hingegen aus. Anders als die Revision annimmt, bedeutet dies nicht, dass im Fall eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung, die unterhalb der von § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebenen Höhe liegt, stets auf diesen Betrag zu erhöhen wäre. Der Arbeitnehmer weiß in diesem Fall, welche Entschädigung ihm zusteht, wenn er sein Wahlrecht zugunsten einer Einhaltung des für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots ausübt und ist dadurch geschützt. Ist aber eine Ermessensentscheidung nach § 315 BGB zu treffen, kann diese nicht ohne Beachtung des vom Gesetzgeber festgelegten Mindestwertes erfolgen.
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c) Danach ist die vom Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung schon deshalb unbillig, weil sie den in § 74 Abs. 2 HGB festgelegten Wert unterschreitet.
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4. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung ist danach nicht zu beanstanden. Sie berücksichtigt die Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB. Eine höhere Entschädigung begehrt der Kläger nicht, sodass dahinstehen kann, welche berechtigten Interessen beider Parteien darüber hinaus Berücksichtigung finden müssten.
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5. Die Karenzentschädigung ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Der Kläger erhielt ein Festgehalt von 7.500,00 Euro brutto monatlich; die private Nutzung des ihm überlassenen Kfz wurde als geldwerter Vorteil iHv. 1.089,20 Euro brutto angesetzt (zur Berücksichtigung dieses Sachbezugs bei der Ermittlung der Karenzentschädigung: BAG 17. Juni 1997 - 9 AZR 801/95 - zu II 2 der Gründe). Hieraus folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro brutto.
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Ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB überhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen (kritisch BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 20 f.). Selbst wenn man zugunsten des Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt, kann nur der tatsächliche Auszahlungsbetrag, nicht jedoch ein fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hochgerechneter Bruttobetrag angerechnet werden (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 22 ff. mwN). Das Arbeitslosengeld iHv. 2.242,50 Euro monatlich überschreitet zusammen mit der Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro die in den streitgegenständlichen Monaten relevante Grenze von 110 % des vorhergehenden Bruttoentgelts nicht.
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Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergibt sich für die Monate September und Oktober 2010 jeweils ein Anspruch in Höhe von 4.294,50 Euro brutto. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB.
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IV. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c Abs. 2 HGB zu(vgl. dazu BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376; 12. Januar 1978 - 3 AZR 57/76 -). Der Kläger hat dessen Auskunftsanspruch durch Vorlage der Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2010 und des Leistungsbescheids der Agentur für Arbeit erfüllt. Aus diesen Unterlagen ergeben sich alle erforderlichen Angaben zur Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung im Streitzeitraum. Die vom Beklagten behauptete Verpflichtung zur Vorlage einer Lohnsteuerbescheinigung am Schluss eines jeden Kalendervierteljahres ergibt sich weder aus § 15 des Arbeitsvertrags noch aus § 74c HGB. Im Übrigen sah § 41b Abs. 1 EStG in der im Streitzeitraum anwendbaren Fassung eine solche Bescheinigung nicht vor.
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V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
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Mikosch
Schmitz-Scholemann
W. Reinfelder
D. Kiel
W. Guthier
Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 12. Januar 2009 - 8 Sa 35/08 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung.
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Der Kläger war vom 15. Juni 2000 bis zum 30. Juni 2007 als Referent für Logistik und allgemeine Verwaltung bei der Beklagten beschäftigt. Seine monatliche Vergütung betrug 3.782,04 Euro brutto. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im Januar 2007 betriebsbedingt zum 30. Juni 2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage wurde mit Urteil vom 19. Juni 2007 abgewiesen, die Berufung des Klägers mit Urteil vom 10. Januar 2008 zurückgewiesen. Seit dem 1. Juli 2007 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld iHv. 1.582,50 Euro monatlich.
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Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Juni 2000 heißt es in § 10 Abs. 4:
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„Im Hinblick auf sein besonderes Tätigkeits- und Aufgabengebiet in der Firma erklärt sich der Mitarbeiter bereit, nach Ablauf der Probezeit jederzeit auf Verlangen der Firma das als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen.“
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Am Schluss der Vertragsurkunde unter den Unterschriften der Beklagten ist vermerkt: „ Anlage Wettbewerbsverbot“.
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Die Anlage zum Arbeitsvertrag enthält die Überschrift „WETTBEWERBSVERBOT“ sowie den Namen und die Anschrift des Klägers. Danach verpflichtet sich der Mitarbeiter, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses jede Betätigung auf dem Gebiet der Kaffeeveredelung und der Koffeinaufbereitung zu unterlassen. Die Beklagte verpflichtet sich, für die Dauer des Verbots eine jährliche Entschädigung iHv. 50 % der vom Mitarbeiter im Jahr vor Beendigung des Vertragsverhältnisses bezogenen vertragsgemäßen Leistungen in monatlichen Teilbeträgen zahlen, wobei eine Anrechnung des anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB stattfinden soll. Die Anlage schließt mit einer Unterschriftszeile und dem maschinenschriftlichen Namen des Klägers. Sie wurde nicht unterzeichnet.
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Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, er werde sich an das Wettbewerbsverbot halten. Aufgrund des Vorvertrags stehe ihm ein Wahlrecht zu. Zugleich verlangte der Kläger Zahlung der Karenzentschädigung.
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Der Kläger hat geltend gemacht, dass für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 ein Wettbewerbsverbot zustande gekommen sei. Der Vorvertrag verstoße gegen die §§ 74 ff. HGB, weil die Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung beschränkt worden sei. Ein derartiger Vorvertrag habe die gleiche Wirkung wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer habe daher ein Wahlrecht, ob er Wettbewerb unterlasse. Für diesen Fall könne er die Karenzentschädigung verlangen. Sie betrage monatlich 1.891,02 Euro brutto, für die Zeit von Juli 2007 bis August 2008 mithin 26.474,28 Euro. Anderweitigen Verdienst habe er abgesehen von dem innerhalb des Rahmens von § 74c HGB liegenden Arbeitslosengeld nicht erzielt.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.474,28 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung aus jeweils 1.891,02 Euro brutto zu zahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit von September 2008 bis einschließlich Juni 2009 eine monatliche Entschädigung iHv. 1.891,02 Euro brutto unter Anrechnung anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB zu zahlen.
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Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei kein Wettbewerbsverbot zustande gekommen. Es sei lediglich der spätere Abschluss in Aussicht gestellt worden, ohne dass sie hiervon Gebrauch gemacht habe. Der Vorvertrag sei nichtig, da die in Bezug genommene Anlage weder unterschrieben noch mit dem Arbeitsvertrag fest verbunden worden sei. Außerdem habe der Kläger das ihm ggf. zustehende Wahlrecht nicht rechtzeitig ausgeübt.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Wirkung des Vorvertrags nicht zutreffend beurteilt. Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts noch nicht zur Entscheidung reif. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB gewahrt ist.
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I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann sich der Anspruch auf Karenzentschädigung aus der Abrede in § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags vom 15. Juni 2000 in Verb. mit der Anlage zum Arbeitsvertrag ergeben. Eine weitere Vereinbarung der Parteien über das Wettbewerbsverbot war hierfür nicht erforderlich.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der von beiden Parteien vertretenen Auslegung zu Recht das Zustandekommen eines Vorvertrags angenommen. Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen (vgl. BGH 18. Januar 1989 - VIII ZR 311/87 - NJW 1990, 1233, 1234; 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86 - BGHZ 102, 384, 388 ff.). Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern (BGH 8. Juni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streitfall sollte der Kläger bindend verpflichtet werden, eine Wettbewerbsabrede mit feststehendem Inhalt abzuschließen, wenn die Beklagte dies verlangte. Das Verlangen sollte nach Ablauf der Probezeit des Klägers „jederzeit“ möglich sein. Eine Bindung der Beklagten war nicht vorgesehen.
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2. Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind (Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C 215; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 319). Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen (Bauer/Diller Rn. 318 mit Nachweisen auch für die Gegenmeinung). Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Das Bundesarbeitsgericht hat eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers darin gesehen, dass die Verpflichtungen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungewiss bleiben, und deshalb auf Unverbindlichkeit eines entsprechenden Vorvertrags für den Arbeitnehmer erkannt (BAG 18. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 22). Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird angenommen, dass ein Vorvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte Option nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags beschränkt wird (Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Wettbewerbsverbot Rn. 16; Bauer/Diller Rn. 318, 320; Buchner C 214 ff.; derselbe in AR-Blattei-SD Stand Dezember 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel 5. Aufl. S. 19; Hiekel in Tschöpe Arbeitsrecht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens auch dann vorliegen kann, wenn die Option des Arbeitgebers bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt ist, bedarf keiner Entscheidung.
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Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne feste zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Da die Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen (vgl. BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49; Bauer/Diller Rn. 75 und 326 ff.). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für die Wahl dieser Konstruktion besteht nicht. Es liegt gerade anders als bei der Vereinbarung einer festen zeitlichen Grenze für das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots (vgl. Senat 13. Juli 2005 - 10 AZR 532/04 - AP HGB § 74 Nr. 78).
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3. Der Vorvertrag der Parteien sollte den Kläger „jederzeit“ binden, ohne dass dieser mit einem Anspruch rechnen konnte. Eine derart weitgehende Verpflichtung erschwert das Fortkommen unbillig und ist deshalb unzulässig. Der Vorvertrag ist für den Kläger entsprechend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich.
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4. Die Unverbindlichkeit des Vorvertrags für den Kläger bedeutet nicht lediglich, dass der Kläger die Wettbewerbsabrede nicht eingehen musste, weil die vereinbarte Option unwirksam war und von der Beklagten nicht ausgeübt werden konnte. Vielmehr kommen dem Kläger die Ansprüche zu, als ob die Beklagte die Option ausgeübt hätte. Voraussetzung ist, dass der Kläger seinerseits für das Wettbewerbsverbot optiert hat.
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a) Die Rechtsfolge des unverbindlichen Vorvertrags ist keine andere als die des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots (hierzu insbesondere BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, diesem die Entscheidung zu überlassen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden.
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b) Dieser Rechtsfolge steht der Charakter des Vorvertrags, insbesondere das Fehlen des Hauptvertrags mangels Ausübung der Option seitens des Arbeitgebers nicht entgegen. Auch bei einem vom Willen des Arbeitgebers abhängig gemachten und damit unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot bleibt unberücksichtigt, dass der Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot gerade nicht in Kraft gesetzt hat und es damit an der vorgesehenen Bedingung fehlt. Der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will oder nicht (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Küttner/Reinecke Wettbewerbsverbot Rn. 17). Entscheidet er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wird das bis dahin nur unverbindliche Wettbewerbsverbot wirksam.
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c) Auf die verwendete vertragliche Konstruktion kommt es dementsprechend nicht an. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits entschieden, dass sowohl aufschiebend als auch auflösend bedingte Wettbewerbsverbote zu einer Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften führen können (13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - zu 2 b der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48). Nichts anderes gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung dadurch umgangen wird, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit von der vorherigen Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BAG 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - zu 2 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162, 168). Das Erfordernis eines Verlangens des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots ist nicht anders zu bewerten als das Erfordernis einer Erklärung, das Wettbewerbsverbot in Kraft zu setzen. Auch wenn für einen wirksamen Hauptvertrag noch die Annahme seitens des Arbeitnehmers erforderlich ist, kann der Vorvertrag doch bereits Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817, 1818). Der wirksame Vorvertrag begründet einen Anspruch des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots, so dass sich der Arbeitnehmer in derselben Situation wie im Falle des bedingten Wettbewerbsverbots sehen muss.
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II. Einem Anspruch auf Karenzentschädigung steht nicht entgegen, dass der Kläger sein Wahlrecht gegenüber der Beklagten erst Ende Juli 2007 ausgeübt hat.
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1. Der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Seine Entscheidung muss endgültig sein und den gesamten Karenzzeitraum umfassen (BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf die Entschädigung. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entbehrlichkeit einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber mit dem Schutz des Arbeitnehmers begründet, der auf die Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen Wettbewerbsverbots vertraue und sich des Wettbewerbs enthalte.
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2. Bei einem unverbindlichen Vorvertrag kann der Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise auf die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots vertrauen. Solange der Arbeitgeber den Abschluss des Wettbewerbsverbots nicht verlangt hat, besteht zwar eine Unsicherheit, ob das Verlangen noch gestellt werden wird, ggf. auch, ob es überhaupt noch wirksam gestellt werden kann. Der Arbeitnehmer darf aber ohne jede Erklärung des Arbeitgebers kaum davon ausgehen, er müsse sich bereits jetzt des Wettbewerbs enthalten. Der Arbeitgeber wird anders als in den gesetzlich geregelten Fällen des unverbindlichen Wettbewerbsverbots regelmäßig keine Veranlassung haben, den Arbeitnehmer entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vornahme der Wahl aufzufordern. Das spricht dafür, bei einem unverbindlichen Vorvertrag auf Abschluss des Wettbewerbsverbots eine rechtzeitige Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber darüber zu verlangen, wie er sich verhalten werde und in welcher Weise er sein Wahlrecht ausüben wolle.
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3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger die getroffene Wahl gegenüber der Beklagten erklären musste. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte eine Erklärung des Klägers nicht bereits nach Ausspruch der Kündigung im Januar 2007 erwartet werden. Vielmehr durfte der Kläger in jedem Falle bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abwarten, welche Entscheidung die Beklagte treffen werde. Er brauchte nicht seine Absichten offenzulegen, um damit eventuell eine gegenteilige Entscheidung der Beklagten herauszufordern. Auch wenn ab dem 1. Juli 2007 klar gewesen sein mag, dass die Beklagte kein Wettbewerbsverbot mehr verlangen konnte, stand dem Kläger jetzt eine angemessene Überlegungsfrist zu. Die Mitteilung der Wettbewerbsenthaltung noch vor Fälligkeit der ersten Monatsrate der Karenzentschädigung war unter diesen Umständen noch rechtzeitig.
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III. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine Entscheidung darüber zu, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB gewahrt ist.
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1. Die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bedingungen enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer ist auch bei einem Vorvertrag erforderlich. Die etwa fehlende Aushändigung an den Kläger stünde dem Anspruch aber nicht entgegen. Sie hätte nicht zur Nichtigkeit des Vorvertrags, sondern nur zu dessen Unverbindlichkeit zugunsten des Klägers geführt (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379).
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2. Das Landesarbeitsgericht muss noch prüfen, ob die gesetzliche Schriftform eingehalten ist.
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a) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 126 Abs. 2 BGB). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gem. § 125 BGB nichtig(BAG 26. September 1957 - 2 AZR 309/56 - AP HGB § 74 Nr. 2; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 14; MüArbR/Wank § 107 Rn. 10; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; Bauer/Diller Rn. 87; Buchner in AR-Blattei-SD Nr. 1830.3 Rn. 131 ff.). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.
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b) Ebenso unterliegt der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorvertrag der gesetzlichen Schriftform. Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; MünchKommBGB/Kramer 5. Aufl. vor § 145 Rn. 54 mwN). Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich, sondern nichtig.
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c) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden. Aus dem Vortrag der Parteien und der vorgelegten Vertragsurkunde ergibt sich nicht, dass der den Vorvertrag enthaltende Arbeitsvertrag den genannten Voraussetzungen entspricht.
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d) Unabhängig hiervon ist der Vorvertrag formnichtig, falls nicht auch die Anlage zum Arbeitsvertrag von den Unterschriften der Parteien gedeckt ist. Eine Unterschrift hat ua. die Funktion, einen Urkundentext räumlich abzuschließen (BGH 20. November 1990 - XI ZR 107/89 - BGHZ 113, 48, 51; Palandt/Ellenberger BGB 69. Aufl. § 126 Rn. 6; MünchKommBGB/Einsele § 126 Rn. 10). Für Anlagen können insoweit Besonderheiten gelten (Staudinger/Hertel [2004] § 126 BGB Rn. 127 ff.).
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aa) § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags war von den Parteien nicht als isolierte Verpflichtung, sondern in Verbindung mit der Anlage zum Arbeitsvertrag gewollt. Formbedürftig ist der gesamte Vertragsinhalt einschl. der Anlage. Als isolierte Verpflichtung würde § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags im Übrigen der erforderlichen Bestimmtheit entbehren. Auch wenn der Vorvertrag nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu verlangen ist (so BGH 21. Dezember 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kritisch MünchKommBGB/Kramer vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht als bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Die Durchsetzung der isolierten Verpflichtung wäre von vornherein ausgeschlossen. Die wesentlichen Bedingungen des Wettbewerbsverbots ergeben sich allein aus der Anlage. Deshalb kommt auch eine teilweise Nichtigkeit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht in Betracht.
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bb) Für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform ist es ausreichend, wenn sich der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts aus einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Gesamturkunde ergibt. Der von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage können eine Gesamturkunde darstellen. In einer Gesamturkunde sind mehrere Blätter einer Urkunde so zusammengefasst, dass sich ihre Zusammengehörigkeit ergibt. Dabei kann die Einheitlichkeit der Urkunde insbesondere durch Zusammenheften, Nummerieren der Blätter, Bezugnahme oder den eindeutigen Sinnzusammenhang des fortlaufenden Textes hergestellt werden (vgl. BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127).
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cc) Eine feste körperliche Verbindung, die nur durch teilweise Substanzzerstörung oder mit Gewalt wieder gelöst werden kann, ist für die Annahme einer aus mehreren Schriftstücken bestehenden Gesamturkunde nicht erforderlich (so aber noch BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127 und die hierauf bezugnehmende Literatur ErfK/Oetker § 74 Rn. 13; Schaub/Schaub § 58 Rn. 27; Bauer/Diller Rn. 95; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rn. 25). Die Zusammengehörigkeit einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde kann vielmehr auch sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht werden (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357, 359; Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 4 mwN).
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Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Interessenausgleich mit Namensliste, wonach die bloße gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zweier Urkunden nicht ausreicht, um von einer Einheitlichkeit der Urkunden auszugehen (6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68), folgt nicht zwingend, dass stets eine körperliche Verbindung, zB durch eine Heftklammer erforderlich ist. Der Zweite Senat hat dies ausdrücklich im Hinblick auf die weitreichenden Folgen des § 1 Abs. 5 KSchG entschieden. Diese Interessenlage besteht bei einem Wettbewerbsverbot nicht im selben Maße.
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dd) Der Bundesgerichtshof hat an dem ursprünglichen Erfordernis einer festen körperlichen Verbindung (13. November 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht festgehalten. Vielmehr hat er entschieden, dass eine derartige Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde nicht erforderlich ist, wenn sich die Einheit der Urkunde bereits aus anderen eindeutigen Merkmalen ergibt (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357). Es reiche aus, wenn sich die Einheit der Urkunde und der in Bezug genommenen Anlage aus den Unterschriften der Vertragspartner auf jedem Blatt der Anlage zweifelsfrei ergebe (BGH 21. Januar 1999 - VII ZR 93/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum Interessenausgleich mit Namensliste BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 4 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11). Nichts anderes gelte, wenn die von dem Hauptvertrag in Bezug genommene Anlage durch die Vertragsparteien paraphiert worden sei (BGH 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354). Darüber hinaus hat es der Bundesgerichtshof für ausreichend erachtet, dass einzelne Regelungen eines formwirksam zustande gekommenen Vertrags durch eine später ebenfalls formwirksam unterzeichnete Nachtragsurkunde abgeändert werden und dabei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, es solle im Übrigen bei den bisherigen Vereinbarungen verbleiben (23. Februar 2000 - XII ZR 251/97 - NJW-RR 2000, 744). Aufgrund der Vielzahl denkbarer Vertragsgestaltungen seien Mindestanforderungen für die Wahrung der Einheitlichkeit einer Urkunde nur schwer zu bestimmen. Die in Bezug genommene Anlage müsse sich aber hinreichend deutlich identifizieren lassen (BGH 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248). Entscheidend sei, dass die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht worden sei (BGH 4. April 2007 - VIII ZR 223/06 - zu II 2 der Gründe, NJW 2007, 1742).
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ee) Das Landesarbeitsgericht wird unter Beachtung dieser auch vom Senat vertretenen Grundsätze zu beurteilen haben, ob der Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage eine dem Schutzzweck der gesetzlichen Schriftform genügende Gesamturkunde darstellen. Der Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, auf Verlangen der Beklagten das „als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen“. Durch eine derartige Bezugnahme könnte die Zusammengehörigkeit zwischen dem Arbeitsvertrag und der Anlage hinreichend deutlich kenntlich gemacht worden sein. Die Anlage ist als „WETTBEWERBSVERBOT“ überschrieben und enthält den Namen und die Anschrift des Klägers. Aus den weiteren, vom Landesarbeitsgericht noch aufzuklärenden Umständen des Zustandekommens des Vertrags kann demnach folgen, dass die Parteien den Inhalt der dem Vertrag beigefügten Anlage auch ohne das Vorhandensein einer körperlichen Verbindung zur Kenntnis nehmen konnten. In jedem Falle müssen die Schriftstücke im Augenblick der Unterzeichnung äußerlich als einheitliche Urkunde erkennbar gewesen sein, also tatsächlich eine Einheit gebildet haben.
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IV. Die Höhe einer etwaigen Karenzentschädigung richtet sich nach der vertraglichen Regelung der Parteien. Bei Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots kann der Arbeitnehmer, der sich für die Wettbewerbsenthaltung entscheidet, die vertraglich vereinbarte Entschädigung verlangen (BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23, 28 f.). Folgt die Unverbindlichkeit aus einem unzulässigen Vorvertrag, ergibt sich der Anspruch aus dem, was gelten würde, wenn der Arbeitgeber von seiner Option Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte darf sich hinsichtlich eines anderweitigen Erwerbs des Klägers nicht, wie erstinstanzlich geschehen, auf die Erklärung beschränken, sie bestreite den Vortrag des Klägers (vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 931/94 - BAGE 82, 157, 160). Entgegen ihrer Auffassung liegt in ihrem Schreiben vom 15. August 2007 keine Verzichtserklärung mit der Wirkung des § 75a HGB. Eine solche Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit spätestens am 30. Juni 2007 möglich gewesen. Dem schriftlichen Verzicht steht es nicht gleich, dass die Beklagte von ihrer Option auf Abschluss eines Wettbewerbsverbots bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Gebrauch gemacht hat. Schon mangels Schriftform ergibt sich daraus nicht mit der von § 75a HGB geforderten Klarheit, auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten, dh. von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots endgültig absehen zu wollen.
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V. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger begehrt die Feststellung der Zahlungspflicht für die restliche Dauer des Wettbewerbsverbots und damit die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Das Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Beklagte eine Zahlung ablehnt. Der Kläger kann schon deswegen nicht vorrangig auf die Leistungsklage verwiesen werden, weil die Ansprüche erst nach der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2008 vor dem Landesarbeitsgericht fällig wurden (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BAGE 85, 306, 308) und zudem von einem künftigen anderweitigen Erwerb abhängen. Der Feststellungsantrag ist aus denselben Gründen wie der Zahlungsantrag noch nicht zur Entscheidung reif.
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Mikosch
Richterin am Bundesarbeitsgericht Marquardt
ist aus dem Richterdienst ausgeschieden und
deshalb verhindert, zu unterschreiben.
MikoschW. Reinfelder
Züfle
Großmann
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 19.03.2015 – 6 Ca 106/15 d – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Parteien streiten darüber ob dem Kläger für die Monate Dezember 2014 sowie für Januar und Februar 2015 Karenzentschädigung in Höhe von je 2.400,00 € zusteht.
3Der Streit geht darum, ob folgende, in Ziffer 12 c) des Arbeitsvertrages, unstreitig ein Formulararbeitsvertrag, enthaltene Klausel
4„Der Arbeitgeber behält sich das Recht vor, einen Vertrag über ein Wettbewerbsverbot mit dem Arbeitnehmer im Fall der Kündigung durch den Arbeitnehmer abzuschließen.“
5nur eine rechtlich unverbindliche Bekundung, in Zukunft einen Vertrag über ein Wettbewerbsverbot abzuschließen, enthält (wovon offenbar die Beklagte ausgeht und wovon auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist), oder ob sie ein bedingtes Wettbewerbsverbot enthält (wovon der Kläger ausgeht).
6Der Kläger meint, dieses bedingte Wettbewerbsverbot sei als solches unverbindlich, sodass er, der sich unstreitig daran gehalten hat, „das gesetzliche Mindestmaß der Karenzentschädigung“ von 50 % der monatlichen Vergütung zu beanspruchen habe.
7Wegen des übrigen, insgesamt unstreitigen Tatsachenvorbringens der Parteien sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).
8Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19.03.2015 die Klage abgewiesen.
9Gegen dieses ihm am 09.07.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.04.2015 Berufung eingelegt und diese am 08.05.2015 begründet. Wegen der Rechtsausführungen, mit denen der Kläger die Berufung begründet, wird auf die Berufungsbegründung, Blatt 39 ff. d. A., Bezug genommen.
10Der Kläger beantragt,
11unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 19. März 2015, 6 Ca 106/15 d, die Beklagte verurteilen,
121. an den Kläger 2.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2015 zu bezahlen,
132. an den Kläger 2.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2015 zu bezahlen,
143. an den Kläger 2.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.03.2015 zu bezahlen.
15Die Beklagte beantragt,
16die Berufung zurückzuweisen.
17Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 740 ff. d. A.) Bezug genommen.
18Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg.
211. Die streitige Klausel enthält weder eine unverbindliche Absichtserklärung noch ein bedingtes Wettbewerbsverbot. Sie enthält vielmehr einen Vorvertrag (vgl. dazu BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09). In einem solchen Vorvertrag über ein Wettbewerbsverbot kann die Verpflichtung von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden (BAG a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist die Klausel so auszulegen, dass der Kläger bindend verpflichtet werden sollte, eine Wettbewerbsabrede einzugehen, wenn er selbst das Arbeitsverhältnis kündigte und der Arbeitgeber das verlangte.
22a) Die Klausel regelt ausdrücklich, dass sich der Arbeitgeber das „Recht“ vorbehält, einen entsprechenden Vertrag über ein Wettbewerbsverbot mit dem Arbeitnehmer im Fall der Kündigung durch den Arbeitnehmer abzuschließen.
23b) Der Kläger hat insofern Recht damit, dass auch die Tatsache, dass sich diese Klausel in einem offenbar zumindest mit gewissen rechtlichen Kenntnissen formulierten Formularvertrag befindet, dagegen spricht, dass es sich um eine lediglich unverbindliche Absichtserklärung handeln sollte.
242. Ein solcher Vorvertrag, der den Arbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtet, ist für den Arbeitnehmer grundsätzlich unverbindlich (BAG a.a.O.). Aufgrund des unverbindlichen Vorvertrages kann der Arbeitnehmer grundsätzlich wie bei einem bedingten Wettbewerbsverbot entweder Wettbewerbsfreiheit ohne Karenzentschädigung oder Wettbewerbsenthaltung zu den Bedingungen des Vorvertrages wählen (BAG a.a.O.).
253. Dieses gilt allerdings nur, wenn sonstige gesetzliche Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Vorvertrages bzw. des Wettbewerbsverbots eingehalten sind, zu dessen Abschluss der Vorvertrag verpflichtet. Dieses gilt z. B. für die Form des § 74 Abs. 1 (vgl. BAG a.a.O.), die Voraussetzung, dass die in § 74 Abs. 1 HGB genannte Anlage die entsprechende Form einhält (BAG a.a.O.), dafür, dass es an der für den Vorvertrag erforderlichen Bestimmtheit nicht fehlt (vgl. BAG a.a.O.) und dass auch das mit dem Vorvertrag geregelte Wettbewerbsverbot auch ansonsten nicht nichtig, sondern nur unverbindlich wäre. Im vorliegenden Fall fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit und daran, dass überhaupt ein Vorvertrag über ein Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung vereinbart ist.
26a) Ein Vorvertrag ist nur wirksam, wenn er ein solches Maß an Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit und Vollständigkeit enthält, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden kann, notfalls durch richterliche Vertragsergänzung (BGH 21.10.1992 – XII ZR 173/90; 20.09.1989 – VIII ZR 143/88).
27Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Es ist (ganz anders als in dem vom BAG am 14.07.2010 – 10 AZR 291/09 – entschiedenen Fall – vgl. dortRn. 3 ff., 31 ff.) gerade keine, die genaueren Bedingungen des Wettbewerbsverbots enthaltene Anlage zum Vertrag unterzeichnet worden. Hier ist (wie in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall im dortigen § 10 Abs. 4 – vgl. die Klausel entsprechend Rn. 3 des zitierten Urteils) lediglich vereinbart, dass unter den genannten Voraussetzungen ein „Vertrag über ein Wettbewerbsverbot“ abgeschlossen werden sollte. Irgendwelche Anhaltspunkte für den näheren Inhalt ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag nicht. Der Vorvertrag ist damit völlig unbestimmt und auch nicht bestimmbar, schon gar nicht vollständig. Auch eine teilweise Nichtigkeit unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots kommt nicht in Betracht (BAG a.a.O. Rn. 32).
28Schon daran scheitert der Klageanspruch.
29b) Zudem hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, nichtig und nicht nur unverbindlich sind (vgl. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13 m.w.N.). Zwar hat das Bundesarbeitsgericht im Wesentlichen Großzügigkeit bei der Frage herrschen lassen, ob eine Entschädigung vereinbart ist. Es hat sogar eine Vertragsbestimmung ausreichen lassen, dass im Übrigen die gesetzlichen Vorschriften der § 74 ff. gelten sollen (BAG 31.07.2002 – 10 AZR 513/01; vgl. auch BAG 28.06.2006 – 10 AZR 407/05). Haben aber die Arbeitsvertragsparteien überhaupt keine Andeutung in dem Vertrag aufgenommen, dass eine Karenzentschädigung bezahlt werden soll, dann ist das Wettbewerbsverbot nichtig.
30So liegt es hier. Weder ist irgendwo eine Karenzentschädigung erwähnt, noch ist auf die §§ 74 ff. Bezug genommen worden.
31Würde man – wie es der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vertrat – in einem solchen Fall stets unter Verweis auf ergänzende Vertragsauslegung davon ausgehen, dass ein Wettbewerbsverbot mit Karenzentschädigung vereinbart werden sollte, dann wäre die gesamte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Nichtigkeit bei einer Vereinbarung ohne Entschädigung obsolet.
32Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
33RECHTSMITTELBELEHRUNG
34Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
35Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.