Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. März 2018 - 5 Sa 399/17

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 12. Februar 2016 - 12 Sa 2/15 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 30. September 2014.

Der 1966 geborene Kläger ist verheiratet und als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er war seit dem 1. August 2008 bei der Beklagten, einem Unternehmen des Gebäudereiniger-Handwerks, als Wagenschieber im Objekt METRO M beschäftigt. Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 26 Stunden verdiente er 1.000,00 Euro brutto monatlich.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war zuletzt der Formulararbeitsvertrag vom 3. Januar 2011, in dem es ua. heißt:

Der Vorarbeiter C teilte dem Kläger am 5. Mai 2011 mündlich mit, die Beklagte werde das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen, er brauche am nächsten Tag nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Gleichwohl trat der Kläger am frühen Morgen des Folgetags die Arbeit an, wobei es zu einer - im Einzelnen zwischen den Parteien streitig gebliebenen - lautstarken Auseinandersetzung zwischen dem Betriebsleiter der METRO M und dem Kläger kam. Im Verlaufe dieser Auseinandersetzung soll der Kläger den Betriebsleiter beleidigt und dieser dem Kläger ein Hausverbot erteilt haben. Dieses soll noch am selben Tag von der METRO schriftlich an den Kläger wie folgt gefasst worden sein:

Ebenfalls am 6. Mai 2011 erhielt der Kläger ein Kündigungsschreiben der Beklagten vom 5. Mai 2011, mit dem das Arbeitsverhältnis - mit Zustimmung des Integrationsamts - fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin gekündigt wurde. Am 7. Mai 2011 bot der Kläger im Objekt seine Arbeitsleistung an, wurde jedoch nicht beschäftigt.

Gegen die Kündigung erhob der Kläger erfolgreich Kündigungsschutz- und Befristungskontrollklage.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos. Die dagegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage war erfolgreich. Zugleich verurteilte das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Wagenschieber im Objekt METRO M. Der Versuch des Klägers, den Weiterbeschäftigungstitel zu vollstrecken, blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Ein Zwangsgeld könne nicht verhängt werden, weil die ausgeurteilte Beschäftigung nicht allein vom Willen der Beklagten abhänge.

Wie schon zuvor erhielt der Kläger auch im Streitzeitraum in Bedarfsgemeinschaft mit seiner Ehefrau Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Unter dem 6. Februar 2015 schlossen der Kläger und das Jobcenter M einen „Rückübertragungs- und Abtretungsvertrag“, in dem es ua. heißt:

Mit mehreren Klageerweiterungen im Kündigungsschutzprozess hat der Kläger zuletzt Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 30. September 2014 verlangt. Er hat geltend gemacht, die Beklagte habe sich aufgrund ihrer unwirksamen Kündigungen im Annahmeverzug befunden. Ein Hausverbot sei ihm nicht erteilt worden.

Der Kläger hat - nachdem er erstinstanzlich erfolgreich Zahlung an sich verlangt hatte - in der Berufungsverhandlung sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden, weil der Kläger aufgrund des Hausverbots des Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht hätte erbringen können.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten - mit der vom Kläger beantragten Maßgabe einer Zahlung an das Jobcenter M - im Wesentlichen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision mit der Maßgabe, die ausgeurteilte Bruttovergütung an ihn zu zahlen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 21). Streitgegenstand ist ein bestimmter Eurobetrag, den der Kläger als Bruttovergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 30. September 2014 begehrt.

II. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, wenn ihm - wie er behauptet - vom Kunden, bei dem er vor Ausspruch der Kündigungen eingesetzt war, ein Hausverbot nicht erteilt wurde.

a) Die Beklagte befand sich am 6. Mai 2011 aufgrund der vom Vorarbeiter am Vortag erklärten Freistellung für diesen Tag, im übrigen Streitzeitraum in Folge ihrer unwirksamen Kündigungen vom 5. Mai und 11. Oktober 2011 im Annahmeverzug, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung bedurft hätte (st. Rspr., vgl. BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19, BAGE 153, 85; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 50, jeweils mwN). Darüber hinaus hat der Kläger nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts am 6. Mai 2011 trotz Freistellung die Arbeit angetreten und am 7. Mai 2011 seine Arbeitskraft tatsächlich angeboten.

b) Die Höhe der für den Streitzeitraum errechneten Vergütung wegen Annahmeverzugs hat die Beklagte außer Streit gestellt. Gegen die Annahmen des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe mit den Kündigungsschutzklagen die in § 22 Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk (RTV) vorgesehene Frist zur gerichtlichen Geltendmachung gewahrt(sh. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 14 ff., BAGE 143, 119, seither st. Rspr.), und die Forderung sei nicht verjährt, hat die Revision ausdrücklich keine Angriffe erhoben.

2. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht offengelassen, ob dem Kläger - wie von der Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen - vom Kunden am 6. Mai 2011 Hausverbot erteilt wurde und gemeint, in einem solchen Falle folge ein Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs aus der entsprechenden Anwendung des § 615 Satz 3 BGB.

a) Das Hausverbot eines Kunden ist keiner der Fälle, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB zu tragen hat. Die Norm meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (ErfK/Preis 16. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 115; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT-Drs. 14/6857 S. 48). Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können (dazu im Einzelnen BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22, BAGE 152, 327; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 52, jeweils mwN). Kann ein Arbeitnehmer wegen des Hausverbots eines Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen, beruht dies nicht auf betriebstechnischen Umständen, wie etwa dem Ausfall von Produktionsmitteln oder einem von außen auf den Betrieb einwirkenden Geschehen („höhere Gewalt“), das die Beschäftigung der Belegschaft oder Teile davon unmöglich macht (aA Schmiegel/Robrecht FS Löwisch S. 355, 363).

b) § 615 Satz 3 BGB ist eine gesetzlich angeordnete Analogie, mit der - abweichend von §§ 275, 326 Abs. 1 BGB - bei einem Umstand, der dem Betriebsrisiko unterfällt, § 615 Satz 1 und Satz 2 BGB entsprechende Anwendung finden. Für die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene weitere entsprechende Anwendung der Norm fehlt es an einer Regelungslücke. Nimmt der Arbeitgeber, ohne dass ihn betriebstechnische Umstände daran hindern, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht an, bestimmt sich die Rechtsfolge nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall des Unvermögens des Arbeitnehmers iSd. § 297 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Vergütungsanspruch entfällt(Abs. 1) oder aufrechterhalten bleibt (Abs. 2 Satz 1).

3. Annahmeverzug der Beklagten scheidet aus, wenn der Kunde, bei dem der Kläger eingesetzt war (und bei dem er nach Ziff. 1.1 Arbeitsvertrag allein eingesetzt werden durfte) am 6. Mai 2011 dem Kläger für das Einsatzobjekt ein durch sein Verhalten veranlasstes Hausverbot erteilt hat.

a) Unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen kommt der Arbeitgeber nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Unerheblich ist dabei die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (st. Rspr., vgl. nur BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 27 f. mwN, BAGE 153, 85).

Kann dagegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur deshalb nicht einsetzen, weil er dem Kunden vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Arbeitnehmer eingeräumt hat, und widersetzt sich der Kunde dem Einsatz eines bestimmten Arbeitnehmers, begründet das grundsätzlich kein Unvermögen dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Bei einem solchen „Einsatzverbot“ scheidet Annahmeverzug des Arbeitgebers erst aus, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 33 f., BAGE 153, 85).

b) Nach diesen Grundsätzen bedingte ein an den Kläger gerichtetes, aus seiner Sphäre resultierendes Hausverbot des Kunden Unvermögen iSd. § 297 BGB(vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 55; Schaub/Linck ArbR-Hdb 16. Aufl. § 95 Rn. 44). Ein solches wäre nicht lediglich eine Aufforderung an die Beklagte, den Kläger nicht mehr wie bisher einzusetzen. Ein Hausverbot bringt vielmehr den einem Betreten des geschützten Raums entgegenstehenden Willen des Hausrechtsinhabers zum Ausdruck (Fischer StGB 63. Aufl. § 123 Rn. 19 f.). Damit wäre der Kläger, wollte er sich nicht strafbar machen (zur strafrechtlichen Beachtlichkeit auch des mit Rechtsmitteln angegriffenen Hausverbots sh. BGH 8. Oktober 1981 - 3 StR 449/80 -, - 3 StR 450/80 - zu II 4 a aa der Gründe; Fischer aaO Rn. 21 mwN), aufgrund des ihm erteilten Hausverbots wenn nicht tatsächlich, so doch rechtlich gehindert, an die Arbeitsstelle zu gelangen und die dort geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Weil nach § 294 BGB die Leistung so angeboten werden muss, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Schuldverhältnisses(BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 37, BAGE 149, 144), liegt Unvermögen iSd. § 297 BGB auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer an sich arbeitsfähig ist, aber nicht an den Arbeitsplatz gelangen kann.

c) Ob Unvermögen ausscheidet, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist, den Arbeitnehmer auf einem anderen zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz einzusetzen (so BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18 mwN) oder in einem solchen Falle nur ein Schadensersatzanspruch in Betracht käme, wenn der Arbeitgeber schuldhaft sein Direktionsrecht nicht neu ausübt (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 25 ff., BAGE 134, 296), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn eine andere Tätigkeit als im Objekt METRO M ist arbeitsvertraglich nicht vereinbart, noch hat sich der Kläger auf eine andere Beschäftigungsmöglichkeit berufen.

d) Das durch ein Hausverbot begründete Unvermögen des betroffenen Arbeitnehmers entsteht unabhängig davon, ob der Kunde dabei vertragliche Rücksichtnahmepflichten verletzt.

aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jeder Teil eines Schuldverhältnisses zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72). Deshalb kann eine Pflicht zu leistungssichernden Maßnahmen bestehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26 mwN, BAGE 134, 296). Dabei können die Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB gemäß § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB auch Personen treffen, die nicht selbst Vertragspartei sind.

bb) Daraus folgt:

Ein Unternehmer, der in seinem Betrieb anfallende Arbeiten an einen Dritten vergibt, hat - wie dies für die Leiharbeit ausdrücklich in § 11 Abs. 6 AÜG geregelt ist - nicht nur dafür Sorge zu tragen, dass die zu ihm entsandten Arbeitnehmer den Vorschriften des Arbeitsschutzrechts entsprechende Bedingungen vorfinden(vgl. dazu MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 618 Rn. 25; HWK/Krause 7. Aufl. § 618 BGB Rn. 9 mwN). Er muss, behält er sich kein Mitspracherecht über die Auswahl der bei ihm eingesetzten Beschäftigten vor, deren Anwesenheit im Betrieb dulden und darf ihnen nicht ohne triftigen Grund durch Maßnahmen des Hausrechts die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten unmöglich machen. Dabei wird ein Hausverbot die Rücksichtnahmepflicht regelmäßig nicht verletzen, wenn sich ein Arbeitnehmer gegenüber dem Kunden in einer Art und Weise fehl verhält, bei der im Arbeitsverhältnis ein verständiger Arbeitgeber ernsthaft eine Kündigung in Erwägung ziehen dürfte.

Verletzt der Kunde durch ein Hausverbot die ihm gegenüber einem in seinen Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer des beauftragten Drittunternehmers obliegende Rücksichtnahmepflicht schuldhaft, hat dieser nach § 280 Abs. 1 BGB einen auf die entgangene Vergütung(§ 252 BGB) gerichteten Schadensersatzanspruch, der - gegebenenfalls hilfsweise - mit der Inanspruchnahme des Arbeitgebers gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG bei den Gerichten für Arbeitssachen anhängig gemacht werden kann.

4. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, bei einem Hausverbot des Kunden hätte der Kläger den Vergütungsanspruch jedenfalls nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB behalten.

a) Fehlt es an den Voraussetzungen des Annahmeverzugs, weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war, steht § 615 BGB der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht entgegen (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 26, BAGE 152, 327). Danach bleibt der Vergütungsanspruch erhalten, wenn der Arbeitgeber für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, sie also iSd. §§ 276, 278 BGB allein oder weit überwiegend zu vertreten hat(BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 29, BAGE 152, 213; 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 28, aaO).

b) Für die Annahme, die Beklagte könne für ein Unvermögen des Klägers begründendes Hausverbot des Kunden allein oder weit überwiegend verantwortlich sein, hat der Kläger nichts vorgetragen.

Soweit das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang annimmt, die Beklagte habe mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags das Risiko übernommen, „dass die Auftraggeberin die Arbeitsleistung des Klägers nicht zulässt“, fehlen dafür ausreichende Anhaltspunkte. Eine vertragliche Übernahme des bei subjektiven Leistungshindernissen an sich den Arbeitnehmer treffenden Vergütungsrisikos durch den Arbeitgeber ist zwar möglich und besonders dann naheliegend, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Kenntnis des Leistungshindernisses einstellt (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 32, BAGE 152, 327). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer (nur) für eine bestimmte Tätigkeit in einem bestimmten Objekt an einem bestimmten Ort eingestellt wurde, kann vielfältige Gründe haben und auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Er rechtfertigt allein nicht die Annahme, der Arbeitgeber wolle damit vertraglich das Vergütungsrisiko übernehmen für den Fall, dass der Kunde dem Arbeitnehmer ein aus dessen Sphäre resultierendes Hausverbot erteilt.

5. Auch für die Erwägung, bei einem Hausverbot könne die eingeklagte Vergütung dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zustehen, fehlt jeder Anhaltspunkt.

Zwar ist nach § 241 Abs. 2 BGB jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet, wozu auch leistungssichernde Maßnahmen gehören können (vgl. oben Rn. 28). Erteilt ein Kunde einem Arbeitnehmer Hausverbot, kann es im Rahmen der Mitwirkungspflicht geboten sein, dass der Arbeitgeber auf den Kunden einwirkt und - im Rahmen des im Einzelfall Zumutbaren - versucht, eine Aufhebung der Maßnahme zu erwirken. Dass die Beklagte eine solche Pflicht verletzt hätte, ergibt sich jedoch weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem Vorbringen des Klägers.

III. Kommt das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis, der Kläger könne für den streitgegenständlichen Zeitraum Vergütung wegen Annahmeverzugs beanspruchen, wird es der Frage nachgehen müssen, in welcher Höhe der Kläger für die streitgegenständliche Forderung aktivlegitimiert ist.

1. Der Kläger hat im Streitzeitraum - wie auch zuvor - in Bedarfsgemeinschaft mit seiner Ehefrau Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II erhalten. Nach § 115 SGB X, der gemäß § 33 Abs. 5 SGB II der Regelung des Übergangs von Ansprüchen nach § 33 Abs. 1 SGB II vorgeht, hat ein Anspruchsübergang auf das Jobcenter M stattgefunden, soweit dieses wegen der Nichterfüllung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt(zum Erfordernis der Kausalität, vgl. BAG 29. April 2015 - 5 AZR 756/13 - Rn. 8 ff., BAGE 151, 281) Grundsicherungsleistungen an die Bedarfsgemeinschaft (zum Anspruchsübergang nach § 115 SGB X bei Bedarfsgemeinschaften, vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 61/11 - BAGE 141, 95) erbracht hat. Es ist zwar bislang nicht ausdrücklich festgestellt, aber anzunehmen, dass sich infolge des Wegfalls des Arbeitseinkommens des Klägers die Grundsicherungsleistungen an die Bedarfsgemeinschaft im Streitzeitraum erhöhten.

Aufgrund des Rückübertragungs- und Abtretungsvertrags vom 6. Februar 2015, den der Kläger und das Jobcenter M gemäß § 33 Abs. 4 SGB II geschlossen haben, sind die übergegangenen Ansprüche im Wege einer privatrechtlichen Abtretung nach § 398 BGB auf den Kläger zurückübertragen worden, so dass er insoweit wieder Inhaber der streitgegenständlichen Forderung ist.

2. Der Kläger hat aber, wie sich aus den im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen und seiner Einlassung im Revisionsverfahren ergibt, nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte und Ablauf einer Sperrzeit auch Arbeitslosengeld I bezogen mit der Folge, dass in Höhe der bezogenen Leistung ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit erfolgt und der Kläger insoweit nicht aktivlegitimiert ist.

3. Sofern sich die Klage im erneuten Berufungsverfahren als begründet erweisen sollte, stehen dem Kläger auf den Hauptanspruch Zinsen zu, § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit der Kläger zum Anspruchsübergang nach § 115 SGB X führende öffentlich-rechtliche Leistungen erhalten hat, sind diese ab dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zuflusses auszunehmen(BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198; 29. April 2015 - 5 AZR 756/13 - Rn. 19, BAGE 151, 281).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Oktober 2014 - 17 Sa 285/14 - in seiner Ziff. I.3. aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. November 2013 - 31 Ca 4554/13 - auch insoweit zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Oktober 2014 - 17 Sa 285/14 - zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die in Ziff. I.2. zugesprochenen Zinsen erst ab dem jeweils 16. der genannten Monate zu zahlen sind.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 24 % und die Beklagte zu 76 %, die des Berufungsverfahrens der Kläger zu 9 % und die Beklagte zu 91 % sowie des Revisionsverfahrens der Kläger zu 2 % und die Beklagte zu 98 % zu tragen.

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

Der Kläger ist seit 2005 als Fluggastkontrolleur/Sicherheitsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt und wird auf dem Flughafen B eingesetzt. Sein Bruttostundenlohn betrug zuletzt 11,88 Euro bzw. - ab 1. Januar 2013 - 12,25 Euro. Bei seiner Tätigkeit nimmt der Kläger zugleich als Beliehener Aufgaben nach § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 Luftsicherheitsgesetz vom 11. Januar 2005 (LuftSiG) wahr (sog. Luftsicherheitsassistent).

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 24. Januar 2005, in dem es ua. heißt:

„§ 16 Beschäftigungsvoraussetzung

16.1 Der Mitarbeiter ist verpflichtet, Aufgaben gemäß § 29c des LuftSiG wahrzunehmen. Voraussetzung für die Erledigung dieser Tätigkeit ist eine Beleihung durch das Bundesministerium des Inneren bzw. die zuständige Fachbehörde. Der Mitarbeiter stimmt einer solchen Bestellung zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben ausdrücklich zu. Im Rahmen der Bestellung unterliegt er neben dem Weisungsrecht durch die Vorgesetzten auch der Aufsicht des Bundesministeriums des Inneren bzw. der zuständigen Fachbehörde.

16.2 Dem Mitarbeiter ist bekannt, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, so lange die Beleihung nicht zurückgenommen bzw. widerrufen ist. Die Beleihung kann durch das Bundesministerium des Inneren bzw. die zuständige Fachbehörde zurückgenommen oder widerrufen werden, wenn

- nachträglich Umstände bekannt werden, bei deren Kenntnis eine Bestellung nicht vorgenommen wäre,

- die geforderten Voraussetzungen für die Bestellung in der Person des Mitarbeiters weggefallen sind oder wegfallen,

- Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Mitarbeiter für die Aufgabenstellung ungeeignet ist.

16.3 Wird die Beleihung durch das Bundesministerium des Inneren bzw. die zuständige Fachbehörde zurückgenommen oder widerrufen, ist S berechtigt, das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen.“

Nachdem der Kläger von einer Kollegin beschuldigt worden war, im Dienst Straftaten begangen zu haben, wandte sich die Bundespolizeidirektion Berlin mit Schreiben vom 29. Juni 2012 an die Beklagte und teilte ihr ua. mit:

„Unbeachtlich Ihrer eigenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen ist Herr W mit sofortiger Wirkung gemäß § 9 Abs. 1 des geltenden Überbrückungsvertrags vom 12. März 2012 i.V.m. der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis (Richtlinien über die Anforderungen an LuftAss zum Vollzug des § 5 LuftSiG auf deutschen Flughäfen) bis auf Weiteres nicht mehr als LuftAss einzusetzen.“

Unter Verweis auf dieses Schreiben und § 16 Arbeitsvertrag suspendierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Juni 2012 „bis auf Weiteres“ vom Dienst. Nach Gewährung von Urlaub stellte sie ab August 2012 die Gehaltszahlung ein.

Die Gemeinsame Obere Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg ordnete, sofort vollziehbar, mit Bescheid vom 2. Juli 2012 eine Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 LuftSiG an und versagte dem Kläger den Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen der Berliner Verkehrsflughäfen. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Auf seinen Antrag stellte das Verwaltungsgericht Potsdam mit Beschluss vom 6. August 2012 (- VG 10 L 377/12 -) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her. Dies teilte der Kläger noch am selben Tag der Beklagten mit und forderte sie auf, ihn wieder zu beschäftigen. Das lehnte die Beklagte ab.

Die gegen den Kläger geführten strafrechtlichen Ermittlungen stellte die Staatsanwaltschaft gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Die Bundespolizeidirektion Berlin hob mit Schreiben an die Beklagte vom 26. Juli 2013 „den angeordneten Nichteinsatz als LuftAss“ mit sofortiger Wirkung auf. Seit dem 10. August 2013 wird der Kläger wieder an seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung mit Schreiben vom 30. November 2012 hat der Kläger mit der am 27. März 2013 eingereichten Klage - soweit für die Revision von Belang - Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 31. Juli 2013 verlangt. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg habe er die geschuldete Tätigkeit wieder ausüben dürfen und können. Das Verlangen der Bundespolizeidirektion Berlin gegenüber der Beklagten, ihn nicht als Luftsicherheitsassistenten einzusetzen, sei kein Beschäftigungsverbot und führe nicht zu einem Unvermögen iSv. § 297 BGB. Zumindest habe die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen, nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bei der Bundespolizeidirektion eine Aufhebung der Anordnung zu erwirken. Für den Annahmeverzugszeitraum schulde die Beklagte Vergütung entsprechend den von ihr für den Kläger geplanten Einsätzen, eine Gratifikation von monatlich 100,00 Euro brutto und Zeitgutschriften auf dem Arbeitszeitkonto, das nach dem (Haus-)Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung vom 10. Februar 2012 (im Folgenden TV BS) für ihn geführt werde.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Belang - sinngemäß beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.620,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.300,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, seinem Arbeitszeitkonto 48 Stunden gutzuschreiben.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden, weil der Kläger aufgrund der Anweisung der Bundespolizeidirektion nicht als Luftsicherheitsassistent habe eingesetzt werden dürfen. Das Risiko eines solchen Verbots müsse sie nicht tragen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit habe nicht bestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - durch Teilurteil abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass sich die Beklagte im Streitzeitraum 7. August 2012 bis 31. Juli 2013 im Annahmeverzug befunden hat. Doch ist die Klage auf Zeitgutschrift unzulässig.

I. Die Klage auf Zeitgutschrift ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

1. Der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können, und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll(BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 10 mwN).

2. Diesen Anforderungen genügt der Klageantrag zu 3. nicht. Das Vorbringen des Klägers lässt nicht erkennen, wie das Arbeitszeitkonto gestaltet ist und an welcher Buchungsstelle die Gutschrift vorgenommen werden soll.

Soweit der Kläger auf den rechtlichen Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2015 vorbringt, das von der Beklagten für den Kläger geführte Arbeitszeitkonto weise „keine Differenzierungen hinsichtlich etwaiger Buchungsspalten“ auf, handelt es sich um neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Zudem muss ein „Konto“ per definitionem mindestens zwei Spalten haben, in denen Soll und Haben festgehalten werden.

3. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob es eine in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unzulässige Klageänderung(vgl. hierzu BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 36 mwN, BAGE 149, 343) ist, wenn der Kläger sich nunmehr erstmals auf ein Arbeitszeitkonto nach einer Betriebsvereinbarung vom 26. Februar 2014 (BV) beruft, während er in den Vorinstanzen den Antrag auf Zeitgutschrift auf ein Arbeitszeitkonto nach dem TV BS gestützt hat. Ebenso kann offenbleiben, ob „Gutstunden“ aus dem Annahmeverzugszeitraum noch auf dem jetzigen Arbeitszeitkonto gebucht werden könnten, obwohl § 2 Nr. 5 BV eine Auszahlung des Zeitguthabens am Jahresende vorsieht.

II. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. Der Kläger hat nach § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf die Vergütung, die er erhalten hätte, wenn die Beklagte im Streitzeitraum seine Arbeitsleistung angenommen hätte. Denn die Beklagte befand sich im Annahmeverzug.

1. Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis(zum rückwirkend begründeten vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 f.) die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB(BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41). Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41). Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich(BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34; 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BAGE 143, 119; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe), insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 25; 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18).

Der Kläger hat der Beklagten nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Potsdam seine Arbeitsleistung wörtlich angeboten.

2. Der Annahmeverzug der Beklagten ist nicht gemäß § 297 BGB ausgeschlossen.

a) Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16, BAGE 141, 34; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, BAGE 149, 144). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist. Deren Aufhebung bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 26 mwN).

Unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitsnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (zu den Anforderungen hierfür BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15, BAGE 130, 29) oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (BAG 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - zu I 1 der Gründe - Wegfall der Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs; 18. Dezember 1986 - 2 AZR 34/86 - zu B II 2 der Gründe - Entzug der Fahrerlaubnis eines als Auslieferungsfahrer beschäftigten Arbeitnehmers; 15. Juni 2004 - 9 AZR 483/03 - zu I 2 der Gründe, BAGE 111, 97 - fehlende bergrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 27 ff. - Entzug der missio canonica einer Gemeindereferentin; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 17 - Entzug der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach SÜG; 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 15 ff. - Entzug der für eine Tätigkeit bei den US-Streitkräften erforderlichen Einsatzgenehmigung; siehe auch die Beispiele bei MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 30; HWK/Krause 6. Aufl. § 615 BGB Rn. 55).

b) Nach diesen Grundsätzen war dem Kläger die Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Fluggastkontrolleur/Sicherheitsmitarbeiter weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich.

aa) Im Tatsächlichen setzt die Ausübung der Tätigkeit in der Fluggastkontrolle voraus, dass der Kläger die sicherheitsrelevanten Bereiche des Flughafens B im Streitzeitraum betreten durfte, um an seinen Arbeitsplatz zu gelangen. Das war nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 6. August 2012, mit der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen den Bescheid der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2012 wiederhergestellt wurde, der Fall.

bb) In rechtlicher Hinsicht erfordert die Ausübung der vom Kläger geschuldeten (und damit iSv. § 294 BGB zu bewirkenden) Arbeitsleistung - wie in § 16 Arbeitsvertrag festgehalten - eine Beleihung als Luftsicherheitsassistent. Auch daran fehlte es im Streitzeitraum nicht. Weder die Obere Luftfahrtbehörde noch die Bundespolizei haben von der Möglichkeit des Widerrufs der Beleihung nach § 5 Abs. 5 Satz 2 LuftSiG Gebrauch gemacht.

Des Weiteren darf ein als Beliehener eingesetzter Arbeitnehmer seine Tätigkeit nur mit einer abgeschlossenen Zuverlässigkeitsprüfung, bei der keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen verblieben sind, aufnehmen, § 7 Abs. 6 LuftSiG. Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger. Die von der Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg im Bescheid vom 2. Juli 2012 angeordnete Einleitung einer Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Luftsicherheits-Zuverlässigkeitsüberprüfungsverordnung (LuftSiZÜV) war lediglich eine Verfahrenshandlung, die zu einer neuen Sachentscheidung hätte führen können(vgl. VG Potsdam 6. August 2012 - VG 10 L 377/12 -). Dass die Überprüfung - noch dazu im Streitzeitraum - mit der Aufhebung der Feststellung der Zuverlässigkeit (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 LuftSiZÜV) endete, hat die Beklagte nicht behauptet. Davon ist auch nicht auszugehen, nachdem die Beklagte den Kläger seit dem 10. August 2013 wieder an seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt.

3. Das Schreiben der Bundespolizeidirektion Berlin vom 29. Juni 2012 war nicht geeignet, Unvermögen des Klägers iSv. § 297 BGB zu begründen.

a) Unbeschadet der Frage, ob die Bundespolizei nach § 4 Gesetz über die Bundespolizei (BPolG) überhaupt die Kompetenz dazu hätte, Beliehenen ohne Widerruf der Beleihung generell oder zumindest nach § 7 Abs. 2 LuftSiZÜV für die Dauer einer Zuverlässigkeitsüberprüfung den Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen eines Flughafens zu versagen, enthält das Schreiben vom 29. Juni 2012 kein derartiges Verbot und hinderte den Kläger im Streitzeitraum nicht, an seinen Arbeitsplatz zu gelangen.

b) Auch ein zum rechtlichen Unvermögen des Klägers führendes Beschäftigungsverbot enthält die Maßnahme der Bundespolizeidirektion Berlin nicht.

aa) Ebenso wie das gesetzliche Beschäftigungsverbot (hierzu BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15, BAGE 130, 29) muss ein rechtliches Unvermögen begründendes behördliches Beschäftigungsverbot diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen. Es muss sich zudem um eine hoheitliche Maßnahme handeln, die dem betroffenen Arbeitnehmer förmlich bekannt gegeben wird (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG) und ihm die von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verbürgte Möglichkeit einräumt, gegen das Beschäftigungsverbot den Rechtsweg zu beschreiten, sofern nicht Völkerrecht entgegensteht(vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 17).

bb) Dem genügt das nur an die Beklagte gerichtete „Einsatzverbot“ der Bundespolizeidirektion Berlin nicht. Es verbietet nicht dem Kläger die Ausübung der Tätigkeit eines Luftsicherheitsassistenten, sondern der Beklagten den Einsatz des Klägers als solchen. Die Behörde trifft keine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (§ 35 Satz 1 VwVfG), sondern beruft sich als Auftraggeberin auf vertragliche Grundlagen, die sie und die Beklagte verbinden. Dementsprechend richtet sich die Maßnahme nicht unmittelbar gegen den Kläger und eröffnet ihm nicht den Rechtsweg.

c) Ein vom Auftraggeber oder Kunden unter Berufung auf vertragliche Pflichten an den Arbeitgeber gerichtetes Verbot, einen bestimmten Arbeitnehmer einzusetzen, begründet grundsätzlich kein Unvermögen (§ 297 BGB) dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Kann in einem solchen Falle der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht weiterhin mit der zugewiesenen Tätigkeit beschäftigen und hat auch keine andere Einsatzmöglichkeit für ihn, schließt dies Annahmeverzug nur unter der Voraussetzung der Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung aus.

Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (st. Rspr. seit BAG GS 26. April 1956 - GS 1/56 - BAGE 3, 66; zuletzt BAG 16. April 2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 17 mwN).

Der Beklagten war im Streitzeitraum die Annahme der Arbeitsleistung nicht unzumutbar. Der Kläger war Opfer einer Denunziation. Ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten (zu einem solchen Fall BAG 16. April 2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 19) kann ihm nicht zur Last gelegt werden. Die vertraglichen Grundlagen, auf die sich das „Einsatzverbot“ stützt, hat die Beklagte nicht offengelegt, so dass nicht überprüft werden kann, ob sie überhaupt in der von ihr reklamierten Weise gebunden war. Sie hat auch nicht dargelegt, welche Folgen sie befürchten musste, hätte sie sich dem Verlangen der Bundespolizeidirektion widersetzt. Außerdem hat die Beklagte nicht einmal versucht, ihren Auftraggeber umzustimmen, was zumindest auf die Mitteilung des Klägers vom 6. August 2012 hin veranlasst gewesen wäre.

4. Weil die Beklagte sich im Annahmeverzug befand, bedarf es keiner erneuten Entscheidung des Senats zu § 615 Satz 3 BGB(vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 20 ff. mwN).

5. Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs(st. Rspr., zuletzt BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 mwN), der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Deren Höhe ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für die Monate September 2012 bis Juli 2013 zwischen den Parteien nicht streitig. Gegen die Höhe der vom Landesarbeitsgericht dem Kläger für August 2012 zugesprochenen Vergütung führt die Beklagte keine Revisionsangriffe.

6. Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB stehen dem Kläger ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zu(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 27 mwN). Weil (auch) die Gratifikation nach § 10 Abs. 1 Satz 2, § 4 Abs. 5 TV BS am 15. des Folgemonats fällig wird, ist die Zinsentscheidung des Landesarbeitsgerichts in Ziff. I. 2. des Berufungsurteils entsprechend zu korrigieren.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Sie umfasst die Kosten, die durch die vom Kläger zurückgenommene Berufung gegen das erstinstanzliche Schlussurteil entstanden sind.

1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von 17.040,00 Euro brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006.

Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der Deutschen Bahn AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der DB Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei ihr von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien ua.:

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten(Sipo) /Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von 1.420,00 Euro brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend - mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 - arbeitsunfähig krankgeschrieben bis zum 24. Januar 2005. Danach hat der Kläger mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Seine Beschäftigung lehnte die Beklagte wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab.

Mit seiner am 7. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.420,00 Euro brutto monatlich aus den Rechtsgründen des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten beschränkt. Wenn er diese Arbeiten nicht mehr verrichten könne, sei die Beklagte verpflichtet, ihn in der Vegetation einzusetzen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. S am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden. Im Jahr 2005 habe die Beklagte mehrere Arbeitsplätze in der Vegetation mit Neueinstellungen besetzt. Zumindest könne er die Tätigkeiten der dort als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer M und P R übernehmen, denen die Beklagte per Direktionsrecht eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft zuweisen dürfe.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei weder fachlich noch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, Vegetationsarbeiten zu verrichten. Zudem sei in der fraglichen Zeit in der Vegetation ein Arbeitsplatz nicht frei gewesen, zu einem Austausch des Klägers insbesondere mit den Arbeitnehmern R habe keine Verpflichtung bestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klage für den Zeitraum 25. Januar bis 31. Dezember 2005 unbegründet ist. Insoweit war die Revision zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 begründet ist. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

1. Das Angebot der Erbringung der vor dem streitigen Klagezeitraum ausgeübten Tätigkeiten als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten zu verrichten.

2. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

a) Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist(nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft und nach seiner Entwöhnungsbehandlung drei Tage als Bahnübergangsposten eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

b) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (dazu unter II).

c) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 8. November 2006(- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Dem lag aber der Fall einer Lehrerin zugrunde, deren Tätigkeit im Arbeitsvertrag mit „Lehrer im Angestelltenverhältnis“ umschrieben war und die vom Arbeitgeber zunächst als Sportlehrerin eingesetzt wurde, später neben Sport auch die Fächer Textilgestaltung und Kunst unterrichtete und zuletzt ausschließlich Unterricht in diesen Fächern erteilte. Damit hatte der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unterricht in den Fächern Textilgestaltung und Kunst konkretisiert. Der Verlust der Eignung für eine Tätigkeit als Sportlehrerin war deshalb für die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) ohne Belang.

In seiner Entscheidung vom 27. August 2008(- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)hat der Senat zwar angenommen, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse, zugleich aber betont, die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeitgebers.

Soweit die letztgenannte Entscheidung dahingehend verstanden werden könnte, das Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmten Leistung könne den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen, hält der Senat daran nicht fest.

d) Dem steht die Rechtsprechung des Sechsten und Neunten Senats nicht entgegen.

Der Sechste Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. August 2009(- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Fünften Senats ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers schließe den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht aus, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sei, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen und er dies unterlasse. Der Entscheidung lag jedoch die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass der klagende Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche auf Umsetzung und Einkommenssicherung geltend machte. Die Ausführungen zum Annahmeverzug bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit waren nicht tragend.

Der Neunte Senat hat im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erkannt, dessen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aufgrund der Behinderung stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers bei unbilliger Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen(4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BAGE 116, 121). Bei beschränkter Leistungsfähigkeit aufgrund einer Behinderung sei der Arbeitgeber nach § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, im Rahmen der Ausübung seines Direktionsrechts auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn der Kläger ist nicht behindert iSd. Gesetzes.

II. Es kommt ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung in Betracht.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

b) Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinen bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.

bb) Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.

Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.

Ist ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, kann also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, ist weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB entgegensteht. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar ist ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigert und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der(Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen.

cc) Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen(§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlangt die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen(zur krankheitsbedingten Kündigung im Ergebnis ebenso BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

2. Nach diesen Grundsätzen kommt ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Betracht, allerdings erst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 auf seinen möglichen Einsatz mit Vegetationsarbeiten Bezug genommen und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Selbst wenn die Beklagte im Anschluss daran verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger eine Tätigkeit im Bereich Landschaftspflege zuzuweisen, muss der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung, insbesondere der dem Verlangen des Klägers möglicherweise entgegenstehenden eigenen Belange oder von Belangen anderer Arbeitnehmer zugestanden werden. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Zustimmung des Betriebsrats und dessen Stellungnahmefrist nach § 99 Abs. 3 BetrVG kommt deshalb ein Verschulden der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 nicht in Betracht. Insoweit war die Revision des Klägers zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

b) Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

aa) Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger für Arbeiten im Bereich der Landschaftspflege überhaupt fachlich und gesundheitlich geeignet war und ist. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

bb) Im Rahmen des Direktionsrechts können - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BAGE 127, 353; 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 5, jeweils mwN) und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann. In Betracht kommt deshalb als anderweitige (leidensgerechte) Tätigkeit des Klägers nur die eines Landschaftspflegers. Diese ist tariflich derselben Entgeltgruppe zugeordnet wie die vom Kläger früher ausgeübte Tätigkeit eines Sicherungspostens bzw. einer Sicherungsaufsichtskraft. Dagegen wird die Tätigkeit eines Landschaftspflegehelfers tariflich niedriger, die eines Landschaftstechnikers tariflich höher bewertet.

cc) Ein Arbeitsplatz als Landschaftspfleger war im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht frei. Ein Austausch des Klägers mit dem ausschließlich als Landschaftspfleger tätigen Arbeitnehmer R wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Zuweisung der bisherigen Tätigkeit des Klägers an den Arbeitnehmer R möglich, dieser insbesondere für die Tätigkeit geeignet gewesen wäre, die Zuweisung billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen und der Arbeitnehmer R den Arbeitsplatzwechsel hingenommen hätte. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Einen Austausch des Klägers mit dem zweiten Arbeitnehmer gleichen Namens, der nicht ausschließlich als Landschaftspfleger, sondern nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund seiner Kenntnisse im EDV-Bereich auch im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und Bedarfsanforderung eingesetzt wird, brauchte die Beklagte nicht in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat weder eine Tätigkeit im Innendienst verlangt noch dargetan, dass er fachlich in der Lage wäre, diese(Teil-) Aufgaben dieses Arbeitnehmers zu übernehmen.

dd) Ob betriebliche Gründe einem Austausch entgegenstanden, kann anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig abschließend geprüft werden, wie die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein Unterlassen des Austausches schuldhaft gewesen wäre. Allein die Erfordernisse einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers R auf dessen Eignung für eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft und einer vom Landesarbeitsgericht nicht näher konkretisierten „kurzfristigen Qualifizierung“ reichen nicht aus, die einem Austausch entgegenstehenden betrieblichen Gründe anzunehmen.

ee) Nicht aufgeklärt ist, ob die Beklagte den Betriebsrat beteiligt hat. Sollte sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006 beim Betriebsrat nicht die Zustimmung zu einer Versetzung des Klägers und des Arbeitnehmers R nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragt haben, obwohl sie zu einem Austausch der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats berufen.

ff) Bejaht das Landesarbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, wird es aufzuklären haben, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen ist. Das könnte der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden trifft (vgl. zur kündigungsrechtlichen Berücksichtigung des Verschuldens eines Arbeitnehmers an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).