1: Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer von insgesamt drei außerordentlich fristlos erklärten Eigenkündigungen durch den Beklagten als Arbeitnehmer der Klägerin aufgelöst worden ist.

2: Die Klägerin mit Sitz in A-B-Stadt ist ein im Bereich der Warehouse-Logistik als Software-Entwicklerin sowie Software-Vertriebs- und Beratungsgesellschaft auftretendes Unternehmen. Zu ihren Kommanditisten zählt auch die C. GmbH, deren Stammkapital von 25.000,-- EUR in Höhe von 20.049,-- EUR vom Beklagten gehalten wird.

3: Der Beklagte war bei der Klägerin seit 18. Mai 1992 beschäftigt, zuletzt als "Chief Product Officer" auf der Grundlage des Vertrags vom 30. Dezember 1996 (Bl. 55 - 58 d. A.), der u.a. folgende Regelungen enthält:

4: "(…) § 4 Wettbewerbsverbot, Verschwiegenheit

5: (1) Herrn C. ist es untersagt, sich unmittelbar oder mittelbar, gewerbsmäßig oder gelegentlich für eigene oder fremde Rechnung im Geschäftszweig der Gesellschaft zu betätigen, ein Unternehmen, das Geschäfte in dem Geschäftszweig der Gesellschaft betreibt (Konkurrenzunternehmen), zu erwerben, sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen oder es auf andere Weise zu unterstützen. Dieses Verbot gilt bis zum Ablauf von einem Jahr nach Ausscheiden des Herrn C. aus der Gesellschaft. Im Falle der Verletzung des Wettbewerbsverbotes gilt § 113 HGB entsprechend.

6: (2) Herr C. verpflichtet sich, über alle im Rahmen seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangenden geschäftlichen Angelegenheiten und Vorgänge, insbesondere auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Kunden der Gesellschaft, Stillschweigen zu bewahren.

7: § 5 Vertragsdauer und Kündigung

8: (1) Dieser Vertrag tritt mit Wirkung zum 1. Januar 1997 in Kraft.

9: (2) Das Vertragsverhältnis wird auf eine Mindestdauer von fünf Jahren fest abgeschlossen, eine ordentliche Kündigung ist erstmalig zum 31.12.2001 möglich.

10: (3) Wird der Vertrag nicht zum 31. Dezember 2001 gekündigt, so verlängert er sich jeweils um 3 weitere Jahre, wenn er nicht zum Ende eines solchen Dreijahreszeitraumes gekündigt wird.

11: (4) Nach Ablauf der Mindestlautzeit gemäß Ziff. 2 ist das Vertragsverhältnis von beiden Parteien jeweils zum 31. Dezember eines Dreijahreszeitraumes gemäß Abs. 3 kündbar.

12: (5) Die Kündigung des Vertrages erfolgt mittels eingeschriebenem Brief gegen Rückschein oder gegen schriftliches Empfangsbekenntnis gegenüber dem anderen Vertragspartner, wobei das Datum des Zugangs gültig ist. Die Kündigung ist mit einer Frist von zwölf Monaten zum Kündigungstermin auszusprechen.

13: (6) Die Kündigung des Kommanditverhältnisses gilt abweichend von Abs. 2 bis 4 gleichzeitig als Kündigung dieses Tätigkeitsvertrages. Umgekehrt ist die Kündigung dieses Tätigkeitsvertrages gleichzeitig als Kündigung des Kommanditverhältnisses mit der Gesellschaft zu behandeln.

14: (7) Wird die Tätigkeit von Herrn C. vorzeitig ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet, so ist eine Vertragsstrafe in Höhe einer zehnfachen Tätigkeitsvergütung gemäß § 2 Nr. 1 zur Zahlung fällig. Die Vertragsstrafe ist im Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit fällig und kann gegen eine Restvergütung aufgerechnet werden. (…)"

15: Anfang Mai 2014 teilte der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin mit, dass er das Unternehmen gerne verlassen würde. Daraufhin führten die Parteien ab Mai 2014 Verhandlungen über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und das Ausscheiden der C. GmbH aus der E. + Partner-Gruppe. Nachdem der Beklagte im Juli 2014 zunächst bis zum 31. Juli 2014 freigestellt worden war und seiner weiteren Freistellung über den 31. Juli 2014 hinaus mit Schreiben vom 21. Juli 2014 widersprochen hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 24. Juli 2014 (Bl. 63, 64 d. A.), dass der Beklagte auch über den 31. Juli 2014 hinaus bis auf weiteres von der Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt werde. Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 (Bl. 66 - 68 d. A.) lehnte der Beklagte den von Seiten der Klägerin unterbreiteten Vorschlag zur Regelung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab und teilte der Klägerin u.a. Folgendes mit:

16: "(…) Unter Mandant will arbeiten; eine Teilübergabe der von ihm betreuten Objekte war nur deshalb erfolgt, weil er aufgrund des Fortgangs der Gespräche in der ersten Phase von einer umfassenden Regelung auf beiden Ebenen ausgegangen war. Wir fordern die E. + Partner GmbH & Co. KG deshalb auf, bis

17: morgen Mittag 12 Uhr

18: rechtsverbindlich zu erklären, dass die Freistellung aufgehoben wird. Wird diese Erklärung nicht abgegeben, behält sich unser Mandant sämtliche arbeitsrechtlichen Schritte vor, insbesondere auch eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages."

19: Sodann erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 30. Juli 2014 (Bl. 69, 70 d. A.) dem Beklagten für die Zeit vom 01. August bis 05. September 2014 unter Aufhebung der mit Schreiben vom 24. Juli 2014 erklärten Freistellung Erholungsurlaub. Nachdem der Beklagte die Urlaubserteilung nicht akzeptierte und am 01. August 2014 im Firmengebäude in A.-B-Stadt erschien, wurde er von der Klägerin mit Schreiben vom 01. August 2014 (Bl. 71 d. A.) schriftlich des Hauses verwiesen. Daraufhin teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 04. August 2014 (Bl. 72, 73 d. A.) Folgendes mit:

20: "Sehr geehrter Herr Kollege S.,
unter Mandant hat bekanntlich am 01. August 2014, um 08:00 Uhr, seine Arbeitsleistung bei ihrer Mandantin angeboten. Ihre Mandantschaft hat diese nicht angenommen und darüber hinaus unseren Mandanten des Hauses verwiesen. Wir hatten Ihnen bereits mitgeteilt, dass Ihre einseitige Urlaubserteilung rechtswidrig ist. Der nunmehr erteilte Hausverweis ist auch unter Anbetracht der Stellung unseres Mandanten im Unternehmen als Führungskraft und Gesellschafter schikanös und als eine erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts unseres Mandanten zu werten. Namens und in Vollmacht unseres Mandanten mahnen wir Ihre Mandantschaft hiermit ausdrücklich ab.

21: Unser Mandant wird am 22. August 2014, um 12:00 Uhr (= 15,5 Arbeitstage) erneut seine Arbeitsleistung anbieten. Ihrer Mandantschaft wird seitens unseres Mandanten letztmalig die Möglichkeit eingeräumt, unseren Mandanten wieder vertragsgemäß zu beschäftigen. Unser Mandant hat bereits am 21. Juli 2014 einer weiteren Freistellung widersprochen und mitgeteilt, dass er seine Beschäftigung wieder aufnehmen möchte. Soweit Sie behaupten, dass "Projekte und anstehende Arbeitsaufgaben neu organisiert werden müssen", hat Ihre Mandantschaft seit dem 21. Juli bis zum 22. August 2014 mit einer Frist von mehr als einem Monat ausreichend Zeit, dies zu tun.

22: Sie selbst haben die mit Ihrem Schreiben vom 24. Juli 2014 von Ihnen erklärte weitere Freistellung mit Ihrem Schreiben vom 30. Juli wieder aufgehoben. Im Hinblick auf Ihre Ankündigung "zwecks Arbeitsaufnahme" auf die Sache zurückzukommen, stellen auch Sie den Beschäftigungsanspruch unseres Mandanten offensichtlich nicht in Frage. Vorsorglich verweisen wir auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Beschäftigungsanspruch, der diesem Grundrechtsschutz zukommen lässt.

23: Sollte Ihre Mandantschaft dennoch am 22. August 2014 erneut die - vertragsgemäße - Beschäftigung unseres Mandanten verweigern, wird unser Mandant das Anstellungsverhältnis fristlos kündigen.

24: Der guten Ordnung halber dürfen wir darauf hinweisen, dass Ihre einseitige Urlaubserteilung der Urlaubstage für 2014 damit nicht von unserem Mandanten akzeptiert wird. Vielmehr werden wir dies einer gerichtlichen Klärung zuführen. Dies gilt auch für die Erteilung des anteiligen Urlaubsanspruches für 2015."

25: Mit Schreiben vom 05. August 2014 (Bl. 208, 209 d. A.) bot die Klägerin dem Beklagten an, die Arbeit am Montag, 11. August 2014, in den "neuen Büroräumen" unter der Anschrift D-Straße 0, C-Stadt wieder aufzunehmen, und verwies im Übrigen darauf, dass die Arbeitsaufnahme auch erst am 22. August 2014 an diesem Arbeitsort erfolgen könne, sofern er die Urlaubsfestlegung akzeptiere. Mit Schreiben vom 06. August 2014 (Bl. 283 d. A.) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er die Arbeit am Montag, den 11. August 2014, wieder aufnehmen werde. Per E-Mail vom 13. August 2014 (Bl. 210, 211 d. A.) nahm der Beklagte zu dem ihm übertragenen Projekt im Einzelnen Stellung und führte aus, weshalb dieses nicht sinnvoll sei und sich für ihn am abgeschotteten Schreibtisch ohne Diskussion mit den Experten und ohne Zugriff auf Dokumentationen als nicht realisierbar darstelle. Nachdem die weiteren Verhandlungen der Parteien scheiterten, forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 29. August 2014 (Bl. 83 d. A.) zur Arbeitsaufnahme in den Geschäftsräumen in C-Stadt, D-Straße 0, auf. Mit Schreiben vom 03. September 2014 (Bl. 299, 300 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen unentschuldigten Nichterscheinens zur Arbeit am 01., 02. und 03. September 2014. Mit Schreiben vom 03. September 2014 (Bl. 301 d. A.) wies der Beklagte die Abmahnung der Klägerin als rechtwidrig zurück und verlangte die Sicherstellung einer vertragsgemäßen Beschäftigung, die beinhalte, dass er in seinem Büro am Sitz der Firma in A-B-Stadt seine Tätigkeit aufnehmen könne. Dabei verwies er darauf, dass er seine Versetzung in ein Privathaus im D-Straße in C-Stadt als vertragswidrig erachte und ihm der übliche Zugang ins Unternehmensnetzwerk zu gewähren sei. Darauf antwortete die Klägerin per E-Mail vom 03. September 2014 (Bl. 302 d. A.), dass es sich nicht um eine "Versetzung" handele, sondern sie ihr Direktionsrecht ausgeübt habe und insbesondere aus Gründen der "Vertraulichkeit" die Tätigkeit im Büro in C-Stadt erforderlich sei, so dass der Beklagte bei einem erneuten Erscheinen in A-B-Stadt an seinen Arbeitsplatz nach C-Stadt verwiesen werde. Am 04. September 2014 erschien der Beklagte in den Geschäftsräumen der Klägerin in A-B-Stadt, woraufhin ihm Hausverbot erteilt wurde (Bl. 303 d. A.). Mit Schreiben vom 04. September 2014 (Bl. 305, 306 d. A.) erteilte die Klägerin dem Beklagten eine Abmahnung wegen Missachtung des ihm für die Geschäftsräume in A-B-Stadt erteilten Hausverbots.

26: Mit seinem daraufhin beim Arbeitsgericht Koblenz eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 08. September 2014 - 6 Ga 61/14 - hat der Beklagte (Verfügungskläger) begehrt, im Betrieb der Klägerin (Verfügungsbeklagte) "A-Straße in A-B-Stadt" zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1996 als "Chief Product Officer" beschäftigt zu werden. Bis zu dem in diesem einstweiligen Verfügungsverfahren anberaumten Termin vom 08. Oktober 2014 hatten mehrere Mitarbeiter der Klägerin ihr Arbeitsverhältnis zum 30. September 2014 bzw. zum 31. Dezember 2014 gekündigt. Im Termin vom 08. Oktober 2014 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ga 61/14 - folgenden Vergleich (Bl. 86 d. A.):

27: "V e r g l e i c h :

28: 1. Die Parteien sind sich einig darüber, dass der Verfügungskläger beginnend ab heute bis einschließlich 15.11.2014 unter Fortzahlung der Arbeitsvergütung von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist. Der Verfügungskläger wird bis zum 15.11.2014 keinen Beschäftigungsanspruch geltend machen.

29: 2. Die Parteien sind sich ferner darüber einig, dass der Kläger beginnend mit dem 16.11.2014 vertragsgerecht beschäftigt wird nach Maßgabe des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 30.12.1996 und mit der weiteren Maßgabe, dass der Hauptarbeitsplatz des Verfügungsklägers sich befindet in der alten R-Straße 0, A-B-Stadt.

30: 3. Die Parteien erklären im Übrigen übereinstimmend und als Absichtserklärung:

31: Wir werden zeitnah Verhandlungen aufnehmen zur Klärung und Ausräumung der gegenwärtig weiter offenen Rechtsfragen und der in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Schwierigkeiten über die Fortsetzung und gegebenenfalls Abwicklung der Vertragsverhältnisse der Parteien.

32: 4. Damit ist das einstweilige Verfügungsverfahren erledigt."

33: Nachdem zwischen den Parteien in der Folgezeit keine Einigung erzielt werden konnte, erschien der Beklagte am Montag, 17. November 2014, um 08:00 Uhr bei der Klägerin in A.-B-Stadt, A-Straße, zur Arbeitsaufnahme. Der dort anwesende Herr G., CFO der Klägerin, verwies zunächst auf das erteilte Hausverbot und informierte schließlich Herrn S., der sodann gemeinsam mit dem Beklagten nach C-Stadt zu den dortigen Büroräumen fuhr. Daraufhin informierte der Beklagte seine Prozessbevollmächtigten, die dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am selben Tag um 09:48 Uhr folgendes Telefax-Schreiben (Bl. 191, 192 d. A.) übermittelten:

34: "Sehr geehrter Herr Kollege S.,
in der oben genannten Angelegenheit hat unser Mandant heute Morgen um 08:00 Uhr seine Arbeitsleistung am Firmensitz A-Straße, A-B-Stadt ordnungsgemäß angeboten. Es wurde ihm sodann mitgeteilt, er habe "Hausverbot". Unser Mandant wurde aufgefordert, weiter am Projekt "Spider" in C-Stadt, D-Straße 0, zu arbeiten. Unser Mandant hat sich unter Protest nach C-Stadt begeben. Er musste feststellen, dass ihm kein Netzwerkzugang zur Verfügung steht.

35: Die Parteien haben sich bekanntlich im Vergleich vom 08.10.2014 vor dem Arbeitsgericht Koblenz dahingehend vereinbart, dass unser Mandant ab dem 16.11.2014 vertragsgerecht beschäftigt wird und der Hauptarbeitsplatz sich in der A-Straße 0, A-B-Stadt befindet.

36: Wir haben Ihre Mandantschaft aufzufordern, unverzüglich, spätestens bis

37: heute Mittag, 12:00 Uhr

38: unseren Mandanten vertragsgerecht am Arbeitsplatz in der A.-Straße 0, A-B-Stadt zu beschäftigen.

39: Sollte eine fristgemäße vertragsgerechte Beschäftigung nicht erfolgen, wird unser Mandant das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen."

40: Darauf erwiderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin um 11:58 Uhr wie folgt (Bl. 110 d. A.):

41: "Sehr geehrte Damen und Herren Kollegen,
wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom heutigen Tage.

42: Nach dem Vergleich vor dem Arbeitsgericht Koblenz wurde vereinbart, Ihren Mandanten ab dem 16.11.2014 zu beschäftigen auf der Basis des Arbeitsvertrages mit dem Hauptarbeitsort B-Stadt. Sonstige Regelungen wurden nicht getroffen, so dass sich die Sachlage nicht geändert hat gegenüber dem Zeitpunkt vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Zu erwähnen ist insbesondere, dass Ihr Mandant mehrfach, auch vor dem Arbeitsgericht Koblenz, erklärt hat, er werde für den Arbeitgeber nicht mehr arbeiten. Es ist daher ernsthaft zu bezweifeln, ob Ihr Mandant überhaupt arbeitswillig ist.

43: Ungeachtet dessen ist die von Ihnen gesetzte Frist unangemessen, insbesondere unter Berücksichtigung, dass sich der Unterzeichner in einer Fortbildungsveranstaltung befindet und somit erst im Laufe des Nachmittages die Angelegenheit mit der Partei abgestimmt werden kann.

44: Wir werden Ihnen daher im Laufe des Tages, bis 18.00 Uhr, mitteilen, welche Tätigkeit an welchem Ort Ihrem Mandanten ab morgen 8.00 Uhr zugewiesen werden."

45: Daraufhin kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 17. November 2014 (Bl. 160 d. A.), das der Klägerin am gleichen Tag zuging, sein Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.

46: Mit ihrer am 20. November 2014 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die vom Beklagten ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung vom 17. November 2014 gewandt. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2014 (Bl. 226 d. A.) und 12. März 2015 (Bl. 339 d. A.) kündigte der Beklagte sein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin jeweils erneut fristlos. Diese Kündigungen hat die Klägerin jeweils mit einer entsprechenden Klageerweiterung angegriffen.

47: Unter dem 29. Oktober 2014 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts Koblenz die P-GmbH mit folgendem Unternehmensgegenstand eingetragen: "Erbringung von Dienstleistungen sowie Organisation, Koordination, Beratung, Erstellung von Konzepten, Optimierung von Betriebsabläufen sowie Programmierung im Bereich Logistik sowie zugehörige Softwarelösungen". Geschäftsführer der P-GmbH ist der Vater des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin. Zu den Gesellschaftern zählen auch die bis jedenfalls im September 2014 als Arbeitnehmer der Klägerin beschäftigten L., F. S., M. Sch. und G. W., die ihr Arbeitsverhältnis mit der Klägerin im September 2014 gekündigt haben. Nicht als Gesellschafter beteiligt an der P-GmbH ist der Beklagte.

48: Wegen des wechselseitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28. Mai 2015 - 10 Ca 4437/14 - und die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

49: Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

50: 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 17. November 2014 nicht aufgelöst worden ist,

51: hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 17. November 2014 hinaus ungekündigt fortbesteht,

52: 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 21. Dezember 2014 nicht aufgelöst worden ist,

53: hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 21. Dezember 2014 hinaus ungekündigt fortbesteht,

54: 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 12. März 2015 nicht aufgelöst worden ist,

55: hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 12 März 2015 hinaus ungekündigt fortbesteht.

56: Der Beklagte hat beantragt,

57: die Klage abzuweisen.

58: Mit Urteil vom 28. Mai 2015 - 10 Ca 4437/14 - hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

59: Gegen das ihr am 26. Juni 2015 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Juli 2015, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. September 2015 mit Schriftsatz vom 28. September 2015, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

60: Sie trägt vor, der Beschäftigungsanspruch des Beklagten sei im Lichte der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zu würdigen. Im Rahmen des ihr zustehenden Direktionsrechts habe sie dem Beklagten die Tätigkeit für das Projekt "Spider" zuweisen können. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass diese Tätigkeit nur eine solche von vorübergehender Dauer gewesen sei. Die vorübergehende Zuweisung von Tätigkeiten im Büro in C-Stadt stelle keine Weigerung einer vertragsgemäßen Beschäftigung dar. Hieran ändere auch der am 08. Oktober 2014 vor dem Arbeitsgericht abgeschlossene Vergleich nichts. Hierdurch sei ihr Direktionsrecht nicht beschränkt worden. Selbst wenn die Zuweisung von Tätigkeiten an einem anderen Ort nicht von ihrem Direktionsrecht gedeckt gewesen wäre, sei der Beklagte an ihre Weisungen vorläufig gebunden. Bei verständiger Würdigung des von ihr vorgetragenen Sachverhalts habe sie an der Loyalität des Beklagten zweifeln dürfen. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte unstreitig erklärt habe, dass er beabsichtige, sich der neuen Konkurrenzgesellschaft anzuschließen, seien die tatsächlichen Umstände geeignet gewesen, die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien in Fortfall kommen zu lassen. In einer solchen Situation dürfe ein verständiger Arbeitgeber die Beeinträchtigung schutzwerter Interessen befürchten, so dass der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zurücktreten müsse. Vorliegend gehe es nicht um die Untersagung nachvertraglichen Wettbewerbs ohne Karenzentschädigung durch den Arbeitgeber, sondern der Arbeitgeber wolle, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsvertrag erfülle und er sich während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Wettbewerb enthalte. Das Arbeitsgericht habe das Verhalten des Beklagten nach Abschluss des Vergleichs vom 08. Oktober 2014 nicht berücksichtigt. Im Besprechungstermin vom 07. Oktober 2014 habe der Beklagte erneut erklärt, dass er nicht mehr für sie tätig werde. Darüber hinaus habe er sein Strukturpapier vorgelegt, aus welchem ersichtlich sei, dass der Beklagte Teil der Konkurrenzgesellschaft (NewCo) sei und daher die Absicht bestehe, entweder ihr Unternehmen zu übernehmen oder zu diesem in Konkurrenz zu treten. Objektive Tatsachen würden den Verdacht begründen, dass der Beklagte im Lager der anderen ausscheidenden Arbeitnehmer stehe und er Initiator, Mitbegründer und/oder Sympathisant des Konkurrenzunternehmens sei, welches unstreitig Anfang November 2014 wettbewerbswidrig in den Markt getreten sei. Sie wolle den Beklagten an der vereinbarten Vertragslaufzeit festhalten und erwarte verständlicherweise während des bestehenden Vertragsverhältnisses, dass dieser Wettbewerbshandlungen unterlasse. Bei dieser Interessenlage habe sie ihm vorübergehend Tätigkeiten zugewiesen, die der Gefahr begegnen sollten, dass dieser schutzwerte Interessen verletze. Durch provokantes Verhalten versuche der Beklagte, sie zu einer außerordentlich fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu veranlassen, um hierdurch sein Ziel zu erreichen, da die Parteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht wirksam vereinbart hätten. Bei verständiger Interessenabwägung hätte das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Kündigung vom 17. November 2014 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht außerordentlich fristlos beendet habe. Anderenfalls sei ein Arbeitgeber schutzlos gestellt gegenüber Arbeitnehmern, welche sich nicht vertragstreu verhalten wollten. In einer solchen Konstellation trete der grundsätzlich bestehende Beschäftigungsanspruch hinter die Interessen des Arbeitgebers zurück, das Unternehmen vor Schaden zu bewahren.

61: Die Klägerin beantragt,

62: das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28. Mai 2015 - 10 Ca 4437/14 - abzuändern und

63: 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 17. November 2014 nicht aufgelöst worden ist,

64: hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 17. November 2014 hinaus ungekündigt fortbesteht,

65: 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 21. Dezember 2014 nicht aufgelöst worden ist,

66: hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 21. Dezember 2014 hinaus ungekündigt fortbesteht,

67: 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 12. März 2015 nicht aufgelöst worden ist,

68: hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 12. März 2015 hinaus ungekündigt fortbesteht.

69: Der Beklagte beantragt,

70: die Berufung zurückzuweisen.

71: Er erwidert, die fristlose Kündigung vom 17. November 2014 sei wirksam, weil die Klägerin fortgesetzt und in schikanöser Weise gegen die ihr obliegende Verpflichtung zu seiner vertragsgemäßen Beschäftigung verstoßen habe. Die Klägerin habe ihm nicht nur nicht vertragsgerecht beschäftigt, sondern ihn durch wiederholtes Hausverbot für die Geschäftsräume in A-B-Stadt besonders gedemütigt und herabgesetzt. Dass die Klägerin in keiner Weise gewillt gewesen sei, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen, zeige insbesondere ihr Verhalten nach dem abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich. Die Klägerin habe nach dem abgeschlossenen Vergleich mehr als einen Monat Zeit gehabt, eine vertragsgerechte Beschäftigung für ihn vorzubereiten. Sie sei verpflichtet gewesen, das Hausverbot aufzuheben und ihn zumindest mit einer gleichwertigen Tätigkeit an seinem Hauptarbeitsplatz am Firmensitz zu beschäftigen. Ein Weisungsrecht, ihn nach C-Stadt zu schicken, habe der Klägerin nicht zugestanden. Das angebliche "Geheimprojekt Spider" sei nur eine vorgeschobene Aufgabe gewesen, zumal der Arbeitgeber einen Mitarbeiter, dessen Loyalität er in Frage stelle, nicht mit für das Unternehmen wichtigen Geheimaufträgen betrauen werde. Letztlich werde dies auch dadurch bestätigt, dass ihm von der Klägerin kein Netzwerkzugang eingeräumt worden sei. Aus dem eigenen Vortrag der Klägerin gehe hervor, dass ihr bewusst gewesen sei, dass es sich bei der zugewiesenen Tätigkeit (Geheimprojekt Spider) nicht um eine vertragsgerechte Beschäftigung handele. Der von der Klägerin geäußerte Verdacht sei zu keiner Zeit von ihr durch entsprechende Tatsachen objektiv begründet worden. Mit einem vertragsgemäßen Verhalten der Klägerin sei zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 17. November 2014 nicht mehr zu rechnen gewesen. An dem gesamten Verhalten der Klägerin zeige sich, dass sie nicht bereit gewesen sei, ihn trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses vertragsgerecht zu beschäftigen. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006 sei ihm angesichts des Verhaltens der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen. Dass er ein Interesse gehabt habe, nach Möglichkeit unter Aufhebung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig bei der Klägerin auszuscheiden, führe nicht dazu, dass seine Kündigung rechtsmissbräuchlich werde, wenn die Klägerin durch ihr Verhalten einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung setze. Im Übrigen habe er keine Tätigkeit entfaltet, die bereits als Konkurrenztätigkeit anzusehen sei und über die bloße Vorbereitung eines Wechsels hinausginge.

72: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

73: Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

74: Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Feststellungsanträge sind unbegründet. Die vom Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 17. November 2014 ist gemäß § 626 BGB wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos beendet.

75: 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Weigerung des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung zu bilden, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber bereit ist, das vereinbarte Gehalt weiterzuzahlen. Der Arbeitnehmer hat nämlich grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch, weil es für ihn nicht nur darauf ankommt, sein Gehalt zu erhalten, sondern auch darauf, sich im Arbeitsverhältnis entsprechend seinen Fähigkeiten und Leistungen fachlich und persönlich zu entfalten. Dabei ist eine teilweise Entziehung von wesentlichen Aufgaben nicht anders zu bewerten als eine völlige Suspendierung, weil das Verlangen, nur noch weniger verantwortungsvolle Aufgaben zu verrichten, demütigender sein kann als eine völlige Nichtbeschäftigung (BAG 15. Juni 1972 - 2 AZR 345/71 - Rn. 18 f., AP BGB § 628 Nr. 7).

76: 2. Die Klägerin hat die ihr obliegende Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Beklagten nach Maßgabe der im Vergleich vom 08. Oktober 2014 getroffenen Regelung erheblich verletzt. Darin liegt ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung.

77: Der Beklagte hat mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem von dem Arbeitsgericht Koblenz geführten Vorprozess der Parteien (Az.: 6 Ga 61/14) seine vertragsgemäße Beschäftigung im Betrieb der Klägerin an ihrem Sitz in A-B-Stadt ("A-Straße in A-B-Stadt) verlangt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08. Oktober 2014 vor dem Arbeitsgericht haben die Parteien vereinbart, dass der Beklagte beginnend mit dem 16. November 2014 vertragsgemäß beschäftigt wird nach Maßgabe des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. Dezember 1996 und mit der weiteren Maßgabe, dass der Hauptarbeitsplatz des Beklagten sich in der Alten R-Straße 0, A-B-Stadt, befindet. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin nicht nachgekommen.

78: Der Beklagte ist am Montag, 17. November 2014, um 8.00 Uhr bei der Klägerin an deren Firmensitz in A-B-Stadt, A-Straße, zur Aufnahme seiner Arbeit gemäß dem gerichtlichen Vergleich erschienen. Gleichwohl wurde ihm seine vertragsgemäße Beschäftigung an seinem Hauptarbeitsplatz verweigert. Stattdessen wurde er erneut nach C-Stadt verbracht und dort isoliert, indem er ein angebliches Geheimprojekt "Spider" in einem eigens nur für ihn in der ehemaligen Wohnung der Großeltern des Geschäftsführers der Klägerin hergerichteten "Büro" alleine bearbeiten sollte, ohne dass ihm ein Zugang zum Netzwerk der Klägerin eingeräumt wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt darin keine zulässige Ausübung des ihr zustehenden Direktionsrechts, sondern eine erhebliche Verletzung der von ihr nach dem geschlossenen Vergleich einschränkungslos übernommenen Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Beklagten an seinem Hauptarbeitsplatz an ihrem Firmensitz. Im Hinblick darauf, dass die Weisung der Klägerin bereits wegen Verstoßes gegen die ihr nach dem Vergleich obliegende Beschäftigungspflicht unwirksam ist, kommt auch eine vorläufige Bindung des Beklagten an die ihm erteilte Weisung nicht in Betracht (vgl. hierzu BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, NZA 2012, 858).

79: Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einem überwiegenden schutzwerten Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung zurücktreten müsse und sie in Anbetracht des objektiv begründeten Verdachts von Wettbewerbsverstößen des Beklagten an dessen Loyalität habe zweifeln dürfen bzw. die Vertrauensgrundlage entfallen sei. Die Parteien haben im Vorfeld des abgeschlossenen Vergleichs darüber gestritten, ob und auf welche Weise die Klägerin zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Beklagten verpflichtet ist. Nach dem daraufhin vom Beklagten eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem er seine vertragsgemäße Beschäftigung im Betrieb der Verfügungsklägerin an deren Sitz in A-B-Stadt begehrt hat, haben die Parteien ihren Streit über den Beschäftigungsanspruch des Beklagten durch den geschlossenen Vergleich vom 08. Oktober 2014 beigelegt. In diesem Vergleich haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Beklagte bis zum 15. November 2014 freigestellt wird und beginnend mit dem 16. November 2014 vertragsgerecht beschäftigt wird nach Maßgabe des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien vom 30. Dezember 1996 und mit der weiteren Maßgabe, dass der Hauptarbeitsplatz des Beklagten sich in der R-Straße 0, A-B-Stadt befindet. Damit haben die Parteien zur Beilegung ihres Streits über das Bestehen eines Beschäftigungsanspruchs des Beklagten einvernehmlich festgelegt, dass der Beklagte ab dem 16. November 2014 vertragsgemäß an seinem Hauptarbeitsplatz am Firmensitz beschäftigt wird, ohne dass sich die Klägerin ein Recht zur völligen oder teilweisen Suspendierung des Beklagten wegen des von ihr gehegten Verdachts eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot vorbehalten hat. Die Klägerin hatte bereits am 08. September 2014 einen Privatdetektiv beauftragt wegen des von ihr angeführten Verdachts eines wettbewerbswidrigen Verhaltens des Beklagten und seiner Arbeitskollegen, die ihr Arbeitsverhältnis im September 2014 gekündigt haben. Gleichwohl hat sie sich in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich einschränkungslos zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Beklagten an seinem Hauptarbeitsplatz am Firmensitz verpflichtet. Im Hinblick darauf, dass die Verpflichtung der Klägerin zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Beklagten im Vergleich einvernehmlich festgelegt worden ist, kann sie sich nicht mehr darauf berufen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgrund ihrer Zweifel an der Loyalität des Beklagten und des Wegfalls der Vertrauensgrundlage der Beschäftigungsanspruch des Beklagten zurücktreten müsse.

80: Der Beklagte hat die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 17. November 2014 noch am gleichen Tag aufgefordert, ihn unverzüglich, spätestens bis 12.00 Uhr vertragsgerecht am Arbeitsplatz in der R-Straße 0, A-B-Stadt, zu beschäftigen. Ferner hat er darauf hingewiesen, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen werde, falls eine fristgemäße vertragsgerechte Beschäftigung nicht erfolgen sollte. In der sodann erfolgten anwaltlichen Stellungnahme von Seiten der Klägerin wird lediglich angekündigt, dass dem Beklagten im Laufe des Tages bis 18.00 Uhr mitgeteilt werde, welche Tätigkeit an welchem Ort ihm ab morgen 8.00 Uhr zugewiesen werde. Im Hinblick darauf, dass die Arbeitsaufnahme des Beklagten im Vergleich ausdrücklich festgelegt war, so dass die Klägerin mehr als ausreichend Zeit und Gelegenheit hatte, eine vertragsgemäße Beschäftigung des Beklagten zu gewährleisten, war dem Beklagten ein weiteres Zuwarten nicht mehr zumutbar. Nachdem zuvor von Seiten der Klägerin ein Hausverbot ausgesprochen worden war, hätte sie unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen, dass dieses aufgrund des geschlossenen Vergleichs gegenstandslos ist und sich der Hauptarbeitsplatz des Beklagten gemäß der im Vergleich getroffenen Regelung an ihrem Sitz in A-B-Stadt befindet. Der Geschehensablauf vom 17. November 2014 lässt darauf schließen, dass die Klägerin nicht gewillt war, den auf der Grundlage des Vertrags vom 30. Dezember 1996 zuvor als "Chief Product Officer" tätigen Beklagten vertragsgemäß mit einer zumindest gleichwertigen Tätigkeit an seinem Hauptarbeitsplatz am Firmensitz zu beschäftigen. Mithin bedurfte es auch keiner (erneuten) Abmahnung.

81: 3. Nach der vorzunehmenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles überwiegt das Interesse des Beklagten an der vorzeitigen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Klägerin an der weiteren Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

82: Aufgrund der Verletzung der im Vergleich einvernehmlich festgelegten Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Beklagten an seinem Hauptarbeitsplatz war es diesem im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin noch über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Dezember 2016 fortzusetzen.

83: Soweit die Klägerin darauf verwiesen hat, dass der Beklagte nicht mehr für sie arbeiten, sondern mit der von ihm ausgesprochenen Kündigung nur dem während des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbot entgegen wolle, ändert dies nichts daran, dass sie ihrerseits bei Fortsetzung des - trotz der behaupteten Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot von ihr nicht gekündigten - Arbeitsverhältnisses auch der im Vergleich einschränkungslos übernommenen Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung hätte nachkommen müssen und der Beklagte ausdrücklich sowie unter Androhung einer fristlosen Kündigung seine tatsächliche Beschäftigung verlangt hat. Wenn die Klägerin wegen des von ihr geschilderten Sachverhaltes dem Beklagten künftig Wettbewerb untersagen will, ohne ihn weiterbeschäftigen zu wollen bzw. zu müssen, hätte sie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer entsprechenden Karenzentschädigung wirksam mit dem Beklagten vereinbaren müssen. Soweit die Klägerin darauf verwiesen hat, dass es ihr aufgrund des Verhaltens des Beklagten am 01. August 2014 und 04. September 2014 nicht zuzumuten sei, ihn an ihrem Firmensitz zu beschäftigen, ist dem entgegenzuhalten, dass die Parteien gleichwohl im Vergleich vom 08. Oktober 2014 einvernehmlich festgelegt haben, dass der Beklagte beginnend mit dem 16. November 2014 vertragsgemäß mit der Maßgabe beschäftigt wird, dass sich sein Hauptarbeitsplatz am Firmensitz der Klägerin befindet. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Interessenabwägung verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

84: Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

85: Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 11. Feb. 2016 - 2 Sa 338/15 zitiert 11 §§.

BGB

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

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bei uns veröffentlicht am 22.02.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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bei uns veröffentlicht am 04.12.2017

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 22.02.2017 - 7 Ca 1555/16 - hinsichtlich der Ziffer 1 aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, 5001,00 € Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozen

RechtsgebieteAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung Ordentliche Kündigung Handels- und Gesellschaftsrecht Wirtschaftsrecht

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Handelsgesetzbuch - HGB | § 113

(1) Verletzt ein Gesellschafter die ihm nach § 112 obliegende Verpflichtung, so kann die Gesellschaft Schadensersatz fordern; sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, daß er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete.

(2) Über die Geltendmachung dieser Ansprüche beschließen die übrigen Gesellschafter.

(3) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem die übrigen Gesellschafter von dem Abschluss des Geschäfts oder von der Teilnahme des Gesellschafters an der anderen Gesellschaft Kenntnis erlangen oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssten; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von ihrer Entstehung an.

(4) Das Recht der Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, wird durch diese Vorschriften nicht berührt.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Feb. 2012 - 5 AZR 249/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

2: Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

3

: Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

	„Sehr geehrte Damen und Herren,
	leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. Juli 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten.
	Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür.
	…
	Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle.
	(Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St erschienen.)
	Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St ausdrücklich.
	Sollte die Umsetzung nicht bis 1. September rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.
	Hochachtungsvoll
	…“

4: Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

5: Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

6

: Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

	„Sehr geehrter Herr R,
	aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts werden Sie mit Wirkung vom 1. August 2007 vom OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (Schul-Nr. 2) mit voller Stundenzahl, zurzeit 26 Wochenstunden, an die A-Oberschule im Bezirk C (Schul-Nr. 5) umgesetzt.
	Bis zur Rechtskraft des Urteils ist dieser Bescheid vorläufig. Ein endgültiger Bescheid wird dann zu gegebener Zeit erlassen.“

7: Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

8

: Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 73.931,64 Euro brutto abzüglich 16.894,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag ab dem 2. Juli 2009 zu zahlen;
	2.	das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung bis zum 1. Juli 2009 zu zahlen.

9: Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

10

: In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 53.106,26 Euro zuzüglich weiterer 2.719,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11: Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

12

: Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

14: I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

15: II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

16: 1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

17: 2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

18: 3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

19: a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

20: b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

21: aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

22: bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

23: (1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

24: (2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

25: cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

26: (1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

27: (2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

28: (3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

29: III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

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: IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Reinders			Ilgenfritz-Donné

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.