2: Die 1961 geborene Klägerin absolvierte zunächst vom 25. August 1993 bis 1996 bei der Beklagten ihre Ausbildung zur Altenpflegerin und wurde sodann mit "Dienstvertrag" vom 10. Juli 1996 (Bl. 4, 5 d. A.) ab 01. August 1996 als "Altenpflegerin" eingestellt (§ 1 des Dienstvertrags der Parteien).

3: Ab dem 23. September 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. In der Zeit vom 05. Januar bis 08. Februar 2011 unterzog sie sich in den H.-Kliniken in W. einer stationären Rehabilitationsmaßnahme, nach der sie als arbeitsunfähig entlassen wurde. Am 30. Juni 2011 fand ein Personalgespräch zwischen der Klägerin und der Personalleiterin der Beklagten, Frau C., statt. In diesem Gespräch teilte die Klägerin mit, dass sie zumindest zu diesem Zeitpunkt nicht uneingeschränkt zur Erbringung ihrer Tätigkeit als Altenpflegerin in der Lage sei. Dabei wandte sich die Klägerin mit dem von ihrer Krankenkasse gemachten Vorschlag einer Fortbildung zur Sozial- und Pflegeberaterin an die Beklagte.

4: Mit folgendem Schreiben vom 10. August 2011 (Bl. 80 d. A.) sprach sich die Beklagte gegen eine von der Klägerin angestrebte Wiedereingliederungsmaßnahme aus:

5: "Erklärung des Arbeitgebers zur vorgeschlagenen Wiedereingliederung

6: Sehr geehrte Frau A.,

anliegend erhalten Sie die Durchschläge des Wiedereingliederungsplanes für die Krankenkasse und für Ihre Unterlagen.

7: Auf der Grundlage unseres gemeinsamen Gespräches unter Beteiligung der Personalratsvorsitzenden Frau W.-S., der Schwerbehindertenvertretung Frau C.-N. sowie des Integrationsfachdienstes, Frau G. am 30.06.2011, sind wir der Ansicht, dass eine stufenweise Wiedereingliederung in Ihre alte Tätigkeit als Altenpflegerin in der stationären Patientenversorgung nicht zielführend ist.

8: Für den Einsatz in der Pflege ist eine dauerhafte und vollständige Belastbarkeit Voraussetzung. Einen leidensgerechten Arbeitsplatz können wir Ihnen in absehbarer Zeit nicht zur Verfügung stellen.

9: Wir hoffen, dass der Termin bei der DRV, bei Herrn T., Sie ein Stück weiterbringen wird und wünschen Ihnen viel Erfolg für Ihre geplante Qualifikation zur Pflegeberaterin.

Bei Bedarf stehen wir Ihnen zu weiteren Gesprächen gerne zur Verfügung."

10: In der Zeit vom 10. Oktober 2011 bis zum 09. Oktober 2012 absolvierte die Klägerin eine von der Deutschen Rentenversicherung Bund geförderte "Zusatzausbildung Sozial- und Pflegeberater/in in der Altenpflege - Schwerpunkt Demenzerkrankungen -" gemäß dem ihr ausgestellten Zertifikat vom 09. Oktober 2012. Mit Schreiben vom 20. September 2012 (Bl. 113 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten Folgendes mit:

11: "Weiterbeschäftigung

Sehr geehrte Frau C.,

am 09.10.2012 ist meine Weiterbildung zur Sozial- und Pflegeberaterin mit Abschluss beendet.

Somit stehe ich Ihnen ab dem 10.10.2012 als Arbeitskraft zur Verfügung.

Dennoch müssen Sie wissen, dass ich aus Ihnen bekannten Gründen nicht mehr in der Pflege arbeiten.

In folgenden Bereichen würde ich gerne für sie arbeiten.

Im sozialen Dienst

Im Bereich der Betreuung und Beschäftigungstherapie

Im Bereich des Qualitätsmanagement

Im Bereich der Beratung zur Pflegekasse-Pflegegeld und Antragstellung in diesen Bereichen

Arbeiten auf Station die weniger mit der Pflege zutun haben

Ich freue mich auf unseren Termin am 27.09.2012."

12: Am 10. Oktober 2012 nahm die Klägerin ihre Tätigkeit bei der Beklagten auf einer anderen Station wieder auf. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 18. Oktober 2012 (Bl. 9, 10 d. A.) Folgendes mit:

13: "Sehr geehrte Frau A.,

aufgrund der Tatsache, dass Sie Ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Altenpflegerin aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erbringen konnten, haben Sie eine Umschulung zur Sozial- und Pflegeberaterin vorgenommen. In diesem Zusammenhang teilten Sie uns mit, dass ein umfassendes Gutachten erstellten worden ist, aus dem sich ergibt, dass Sie zur Ausübung der Tätigkeit als Altenpflegerin in keiner Weise mehr in der Lage sind.

14: Nunmehr haben wir festgestellt, dass Sie die Arbeit dennoch am 10.10.2012 als Altenpflegerin wieder aufgenommen haben.

15: Bitte haben Sie Verständnis dafür, das wir aufgrund Ihrer eigenen Aussage, dass Sie aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter als Altenpflegerin eingesetzt werden können, sowie auf Grund Ihrer weiteren Aussage, dass auch gutachterlich bestätigt ist, dass Sie nicht als Altenpflegerin eingesetzt werden können und dürfen, wir Sie nicht mehr weiter als Altenpflegerin bei uns arbeiten lassen können und dürfen.

16: Unabhängig davon ist eine Weiterarbeit vor diesem Hintergrund auch weder versicherungsrechtlich noch haftungsrechtlich vertretbar.

17: Leider ist auch, wie wir dies umfassend erörtert haben, bei uns keine andere Arbeitsstelle frei, an der Sie eingesetzt werden könnten.

18: Aufgrund der Tatsache, dass Sie ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Altenpflegerin nicht mehr erbringen können, weisen wir Sie ausdrücklich darauf hin, dass wir ab heute keine Vergütung mehr zahlen werden, da Sie, was wir bedauern, aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sind, Ihre Tätigkeit als Altenpflegerin auszuüben."

19: Mit ihrer beim Arbeitsgericht Trier erhobenen Klage macht die Klägerin Vergütungsansprüche für den Zeitraum Oktober 2012 bis März 2013 geltend.

20: Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe ihre Arbeitskraft angeboten und die Beklagte habe das Angebot abgelehnt. Aus diesem Grund sei die Beklagte verpflichtet, ihren Lohn weiterhin zu zahlen. Die Arbeitsaufnahme am 10. Oktober 2012 sei der Beklagten bekannt gewesen. Sie sei in der Lage, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Altenpflegerin bei der Beklagten zu erbringen. Nach ihrer arbeitsmedizinischen Untersuchung am 07. Januar 2013 sei die von ihr vorgelegte betriebsärztliche Leistungsbeurteilung der Betriebsärztin Dr. B. (Anlage zum Schriftsatz vom 25. März 2013 = Bl. 71 - 74 d. A.) zu dem Ergebnis gekommen, dass sie nach Abschluss der medizinischen Rehabilitation wieder fähig sein werde, ihre bisherige berufliche Tätigkeit auszuüben, wenn auch nur mit gewissen Einschränkungen. Bei dem am 30. Juni 2011 geführten Gespräch habe Frau C. ihr angeboten, dass man für sie nach Durchführung der Fortbildungsmaßnahme einen Arbeitsplatz schaffen werde, der nur zum Teil aus Pflegemaßnahmen bestehe, damit ihren gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung getragen werde. Wie die Begutachtung der Frau Dr. B. ergeben habe, sei sie mit Einschränkungen fähig, ihre bisherige berufliche Tätigkeit auszuüben. Sie habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, hierzu nicht in der Lage und willens zu sein.

21: Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

22: die Beklagte zu verurteilen, an sie für den Zeitraum Oktober 2012 bis März 2013 brutto einen Betrag in Höhe von 15.243,78 EUR zu zahlen, wobei ein Teilbetrag in Höhe von 4.480,-- EUR netto zu zahlen ist an das Jobcenter T.-S..

23: Die Beklagte hat beantragt,

24: die Klage abzuweisen.

25: Sie hat erwidert, die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche seien unbegründet, weil die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 297 BGB nicht mehr in der Lage gewesen sei, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Altenpflegerin bei ihr zu erbringen. Die von der Klägerin absolvierte Umschulungsmaßnahme werde nur dann bewilligt, wenn feststehe, dass die betroffene Arbeitnehmerin nicht mehr in der Lage sei, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Dementsprechend habe die Klägerin bei ihrer Antragstellung beim zuständigen Leistungsträger selbst angegeben, dass sie nicht mehr in der Lage sei, ihre Tätigkeit als Altenpflegerin weiter auszuüben. In dem am 30. Juni 2011 geführten Gespräch habe ihre Personalleiterin die Klägerin darauf hingewiesen, dass eine solche Stelle, zu der die Klägerin umgeschult werden solle, bei ihr nicht vorhanden sei und sie der Klägerin daher auch keine Zusage dahingehend geben könne, dass sie nach der durchgeführten Umschulungsmaßnahme noch weiterbeschäftigt werden könne. Noch vor dem Ende der Umschulungsmaßnahme habe sich die Klägerin mit ihrer Personalleiterin telefonisch in Verbindung gesetzt und ausdrücklich mitgeteilt, dass sie nicht mehr in der Altenpflege arbeiten könne. In dem von der Klägerin erbetenen Gesprächstermin am 27. September 2012 habe diese nochmals erklärt, dass sie nicht mehr in der Lage sei, als Altenpflegerin zu arbeiten. Ihre Personalleiterin habe der Klägerin erklärt, dass für die neu erworbene Qualifikation keine Stelle vorhanden sei, so dass eine Beschäftigung nicht möglich sei. Dennoch habe die Klägerin ohne ihre Kenntnis am 10. Oktober 2012 wieder ihre Tätigkeit als Altenpflegerin aufgenommen, wovon ihre Personalleiterin am 12. Oktober 2012 von der zuständigen Pflegedienstleiterin erfahren habe. Die nach der betriebsärztlichen Untersuchung von Frau Dr. B. angeführten Einschränkungen seien mit der Tätigkeit einer Altenpflegerin unvereinbar. Die Tätigkeit als Altenpflegerin sei unabdingbar mit dem Heben, Tragen und Verlagern von älteren Menschen verbunden. Soweit Frau Dr. B. hinsichtlich des Transfers von Personen auf den Einsatz von Hilfsmitteln bzw. einer Hilfskraft verwiesen habe, sei dies überhaupt nicht umsetzbar. Unabhängig davon, dass der Annahmeverzug bereits nach § 297 BGB ausgeschlossen sei, müsse die Klägerin zur Begründung von Annahmeverzugsansprüchen ihre Arbeitsleistung als Altenpflegerin angeboten haben, was nicht der Fall sei. Vielmehr habe die Klägerin sowohl in dem Telefonat im September 2012 als auch anlässlich des Termins am 27. September 2012 selbst erklärt, dass sie ihre Tätigkeit als Altenpflegerin gerade nicht mehr erbringen könne.

26: Das Arbeitsgericht Trier hat mit Urteil vom 22. Mai 2013 - 1 Ca 1613/12 - die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug habe. Unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 20. September 2012 liege bereits kein Angebot im Sinne des § 293 BGB vor. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin nur unwesentlich vor ihrer Arbeitsaufnahme schriftlich mitgeteilt habe, dass sie nicht mehr als Altenpflegerin arbeiten könne, habe die Beklagte ihr Erscheinen am 10. Oktober 2012 nur so verstehen können, dass die Klägerin grundsätzlich arbeiten wolle, nicht aber im bisherigen Bereich der - vollumfänglichen - Altenpflege. Der Anspruch scheitere zudem gemäß § 297 BGB an der fehlenden Fähigkeit der Klägerin, im streitgegenständlichen Zeitraum ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Ein Arbeitnehmer, der aufgrund einer körperlichen Einschränkung nur einen Teil der ihm kraft Direktionsrecht zugewiesenen Arbeiten ausführen könne, sei nicht leistungsfähig im Sinne von § 297 BGB und damit arbeitsunfähig. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin und dem von ihr in Bezug genommenen Gutachten ergebe sich klar, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum zwar einen Teilbereich der geschuldeten Tätigkeit, nicht aber die vollständig geschuldete Leistung habe erbringen können. Nach dem Vortrag der Klägerin sei nicht ersichtlich, dass arbeitgeberseitige Rücksichtsnahmepflichten verletzt worden wären oder es einer Neuausübung des Direktionsrechts bedurft hätte. Das Angebot einer leidensgerechten Tätigkeit durch den Arbeitnehmer sei für den Annahmeverzug ohne Belang, solange nicht der Arbeitgeber durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts die nunmehr zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt habe. Der Arbeitgeber müsse dem Verlangen des Arbeitnehmers, der zunächst seinerseits eine andere innerhalb der vertraglichen Vereinbarung liegende und ihm mögliche Tätigkeit benennen müsse, nur entsprechen, wenn ihm dies zumutbar und rechtlich möglich sei. Nach dem von der Klägerin in Bezug genommenen Gutachten sei ihr die Altenpflege zwar nicht in jeglichen Bereichen völlig unmöglich, jedoch würden nicht unerhebliche Einschränkungen bestehen. Insbesondere sei hiernach die Begleitung oder Assistenz einer weiteren Pflegekraft beim Einsatz der Klägerin erforderlich. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die Beklagte gemäß § 315 BGB gezwungen gewesen wäre, dem durch einen anderen Organisationsablauf oder durch Zurverfügungstellung bestimmter Hilfsmittel abzuhelfen. Die Beklagte habe dargelegt, weshalb die von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 20. September 2012 aufgezählten Tätigkeiten ihr im streitgegenständlichen Zeitraum nicht hätten angeboten werden können, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten wäre. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die benannten Tätigkeiten gerade nicht im Bereich der Altenpflege, also der vertraglich vereinbarten Tätigkeit, liegen würden.

27: Gegen das ihr am 05. Juni 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Juni 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 14. Juni 2013 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. Juni 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 27. Juni 2013 eingegangen, begründet.

28: Die Klägerin trägt vor, die Personalleiterin der Beklagten habe ihr im Rahmen des am 30. Juni 2011 geführten Personalgesprächs angeboten, dass man nach Durchführung der Fortbildungsmaßnahme einen Arbeitsplatz schaffen werde, der nur zum Teil aus Pflegemaßnahmen bestehe, damit ihren gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung getragen werde. Diesen Aspekt habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Die Verrichtung einer nur teilweise pflegerischen Tätigkeit sei für sie unproblematisch. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts stehe ihr Schreiben vom 20. September 2012 einem Angebot auf Arbeitsaufnahme nicht entgegen. Vielmehr habe sie in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass Arbeiten auf der Station, die weniger mit Pflege zu tun hätten, für sie durchaus machbar seien. Daraus ergebe sich unzweifelhaft, dass sie angekündigt habe, pflegerische Tätigkeit ausüben zu wollen und zu können. Hinzu komme, dass sie tatsächlich ca. eine Woche lang in der Pflege auf einer anderen Station gearbeitet habe, wobei sich im Rahmen ihrer dort ausgeübten Tätigkeiten keine wesentlichen gesundheitlichen Probleme ergeben hätten. Mithin habe sie am 10. Oktober 2012 ein Angebot zur Arbeitsaufnahme tatsächlich abgegeben. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts fehle es für den streitgegenständlichen Zeitraum gerade nicht an ihrer Fähigkeit, die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erbringen, weil sie zumindest einen Teilbereich der geschuldeten Tätigkeit vornehmen könne. Im Übrigen habe das Gutachten der Betriebsmedizinerin Dr. B. ergeben, dass sie ihre bisherige berufliche Tätigkeit nach Abschluss der Rehabilitation voraussichtlich mit Einschränkungen ausüben könne. Die laut Gutachten bestehenden Einschränkungen beim Heben und Tragen von Lasten, also auch beim Patientenhandling, könnten unter Zuhilfenahme von verschiedenen Maßnahmen reduziert werden. Die Einschränkung der Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Laut Stellenbeschreibung für eine Pflegekraft in Altenpflegeeinrichtungen umfasse die Stellenbeschreibung für eine Pflegekraft verschiedenste Aufgaben, zu denen insbesondere die von ihr in der Berufungsbegründung vom 19. Juni 2013 aufgeführten Fähigkeiten und Kompetenzen (S. 4 = Bl. 143 d. A.) gehören würden. Es wäre der Beklagten problemlos möglich gewesen, unter Zugrundelegung der von ihr genannten Aufgaben auch für eine nur eingeschränkt leistungsfähige Altenpflegerin entsprechende pflegerische Tätigkeiten zu finden und sie damit zu betreuen. Im Übrigen stehe ihr ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt, dass sie ihr nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen habe. Die Beklagte habe sich nicht einmal im Ansatz bemüht, ihr leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen. Weder sie selbst noch die Betriebsärztin Dr. B. in ihrem Gutachten habe die Feststellung getroffen, dass sie keine pflegerischen Tätigkeiten mehr verrichten könne. Allenfalls sei eine gewisse Einschränkung im Rahmen der pflegerischen Tätigkeit gegeben, wobei hier jedoch durch gezielte Unterstützungsmaßnahmen entgegengewirkt werden könne. Selbstverständlich sei sie auch bereit, in einem Gespräch mit der Beklagten darzulegen, welche konkreten ihrem Krankheitsbild entsprechenden Tätigkeiten für sie ausübbar seien. Im Hinblick darauf, dass sie gemäß ihrer Darstellung Teilbereiche durchaus erfüllen könne, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, gemeinsam mit ihr Aufgaben zu identifizieren, die für sie ausübbar seien. Die Beklagte habe sich nicht einmal im Ansatz die Mühe gemacht, ein entsprechendes Gespräch zu führen und Aufgabenfelder für sie aufzutun. Entgegen dem von der Beklagten erweckten Eindruck, dass es im Rahmen der Altenpflege ausschließlich Schwerstarbeiten gebe, weise der Beruf der Altenpflegerin durchaus vielfältige Tätigkeitsmerkmale auf. Wie sich aus dem Gutachten entnehmen lasse, sei sie dazu in der Lage, Teilbereiche dieser geforderten Tätigkeiten auszuüben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf ihre Schriftsätze vom 19. Juni 2013 und 21. August 2013 verwiesen.

29: Die Klägerin beantragt,

30: das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22. Mai 2013 - 1 Ca 1613/12 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie für den Zeitraum Oktober 2012 bis März 2013 brutto einen Betrag in Höhe von 15.243,78 EUR zu zahlen, wobei ein Teilbetrag in Höhe von 4.480,-- EUR netto zu zahlen ist an das Jobcenter T.-S..

31: Die Beklagte beantragt,

32: die Berufung zurückzuweisen.

33: Sie erwidert, entgegen der Darstellung der Klägerin sei von ihrer Seite niemals eine Aussage dahingehend getroffen worden, dass nach der Umschulung ein entsprechender Arbeitsplatz bestehen oder geschaffen würde. Die Klägerin sei nach ihrem eigenen Vortrag zum Handling von Patienten nicht in der Lage, weil sie weder heben noch tragen könne. Dies stelle jedoch den elementaren und zentralen Bestandteil der Altenpflegertätigkeit dar, ohne den der Beruf nicht, auch nicht teilweise, ausgeübt werden könne. Im Übrigen habe die Klägerin auch nicht näher vorgetragen, worin eine "Zuhilfenahme von verschiedenen Maßnahmen" liegen könne. Soweit die Klägerin eine Stellenbeschreibung aus dem Internet angeführt habe, könne sie den ganz überwiegenden Teil der aufgeführten Tätigkeiten schon nach ihrem eigenen Vortrag nicht ausführen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Annahmeverzugslohn verneint. Die Klägerin habe zu keiner Zeit ihre Arbeitsleistung in der vertraglich geschuldeten Art und Weise angeboten. In der eigenmächtigen Arbeitsaufnahme am 10. Oktober 2012 könne kein tatsächliches Angebot liegen, weil hierfür Voraussetzung sei, dass der Anbietende zur Verrichtung der angebotenen Tätigkeit auch objektiv in der Lage sei, was nicht der Fall gewesen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Jahr 2011 sachverständig festgestellt worden sei. Ansonsten wäre die Umschulungsmaßnahme seitens des zuständigen Leistungsträgers nicht bewilligt worden. Die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom 20. September 2012 selbst ausgeführt, dass sie zur Verrichtung der Tätigkeit als Altenpflegerin nicht in der Lage sei. Soweit die Klägerin darauf verwiesen habe, dass sich bei der Ausübung ihrer Tätigkeit für einige Tage "keine wesentlichen gesundheitlichen Probleme" ergeben hätten, bedeute dies im Umkehrschluss wohl nichts anderes, als dass es bereits nach diesen wenigen Tagen zumindest zu gesundheitlichen Problemen gekommen sei. Die gegenüber den Patienten obliegende Verantwortung verbiete es, für deren Betreuung Arbeitnehmer einzusetzen, die hierzu gesundheitlich nicht in der Lage seien. Nach der dargestellten Rechtsprechung genüge es, wenn der Arbeitgeber für ein Leistungsunvermögen im Sinne des § 297 BGB Indizien vortrage, aus denen auf die Arbeitsunfähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum geschlossen werden könne. Der Arbeitnehmer müsse dann konkret dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf ein Leistungsunvermögen geschlossen werden könne. Einen entsprechenden Vortrag sei die Klägerin schuldig geblieben. Freie leidensgerechte Arbeitsplätze stünden ihr nicht zur Verfügung. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt ihr gegenüber in irgendeiner Weise mitgeteilt, an welchem konkreten Krankheitsbild sie leide und welche konkreten Tätigkeiten ihr aus diesem Grunde nicht mehr möglich seien und zur Verrichtung welcher Tätigkeiten sie dagegen noch imstande sei. Tätigkeiten, wie etwa sozialer Dienst, Betreuung und Beschäftigungstherapie, Pflegekasse und Pflegegeld, hätten nicht das Geringste mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit der Klägerin zu tun. Im Übrigen habe es solche Stellen nicht gegeben. Weiterhin fehle der Klägerin dazu die Ausbildung. Es sei ihr auch nicht zumutbar gewesen, der Klägerin im Rahmen des Weisungsrechts nur einen Teil der vertraglich geschuldeten Tätigkeiten zuzuweisen, zumal die Klägerin nie konkrete Angaben über die Art ihrer Erkrankung und über die ihr noch möglichen Tätigkeiten gemacht habe. Es sei nicht nachvollziehbar, wie sie ihr Direktionsrecht ausüben solle, wenn die Klägerin gerade zu den elementarsten Anforderungen an einen Altenpfleger - Heben und Tragen von Menschen - gesundheitlich nicht in der Lage sei. Das Arbeitsgericht habe deshalb zu Recht auch einen entsprechenden Schadensersatzanspruch abgelehnt.

34: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

35: Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

: I.

36: Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO). Unschädlich ist, dass die fristgerecht eingegangene Berufungsbegründung keinen förmlichen Berufungsantrag enthält. Die für die Berufungsbegründung vorgeschriebene Erklärung des Berufungsklägers, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen beantragt werden (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO), muss nicht notwendig in einem förmlichen, vom übrigen Inhalt der Begründung abgesetzten, bestimmt gefassten Antrag niedergelegt werden, sondern es genügt, dass der innerhalb der Berufungsbegründungsfrist eingereichte Schriftsatz des Berufungsklägers seinem Inhalt nach deutlich erkennen lässt, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird (BGH 13. Mai 1998 - VIII ZB 9/98 - NJW-RR 1999, 211). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung gerecht, weil sich hieraus eindeutig ergibt, dass die Klägerin das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts insgesamt angefochten hat und ihren erstinstanzlich gestellten Sachantrag weiterverfolgt.

: II.

37: Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg.

38: Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

39: Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen die Beklagte auf die von ihr geltend gemachten Zahlungsansprüche für den streitgegenständlichen Zeitraum.

40: 1. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB besteht nicht, weil sich die Beklagte während des streitigen Klagezeitraums nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug befand.

41: a) Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Da er über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben, oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten bzw. ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Naheliegend ist es, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt der Arbeitnehmer dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugzeitraums leistungsunfähig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - Rn. 24, AP BGB § 615 Nr. 106).

42: b) Die Beklagte hat ausreichende Indizien zum Leistungsunvermögen der Klägerin vorgetragen, die von der Klägerin nicht erschüttert worden sind. Vielmehr ist auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin und der von ihr vorgelegten betriebsärztlichen Leistungsbeurteilung der Betriebsärztin Dr. B. auf eine Leistungsunfähigkeit im Klagezeitraum zu schließen.

43: Die Beklagte hat zunächst darauf verwiesen, dass die Klägerin unstreitig bereits zuvor über einen längeren Zeitraum seit 23. September 2010 arbeitsunfähig erkrankt war und nach der durchgeführten Rehabilitationsmaßnahme in der Zeit vom 05. Januar bis 08. Februar 2011 als arbeitsunfähig entlassen worden war. In ihrem Schreiben vom 20. September 2012 hat die Klägerin selbst darauf verwiesen, dass sie aus den "bekannten Gründen" nicht mehr "in der Pflege" arbeiten könne. Auch im vorliegenden Verfahren hat sich die Klägerin in erster Linie darauf berufen, dass sie einen "Teilbereich" der geschuldeten Tätigkeit erbringen und nach der vorgelegten betriebsärztlichen Leistungsbeurteilung der Betriebsärztin Dr. B. "mit Einschränkungen" (in Bezug auf das Heben und Tragen von Lasten) eingesetzt werden könne. Nach der von der Klägerin vorgelegten betriebsärztlichen Leistungsbeurteilung bestehen in Bezug auf das Leistungsbild "keine wesentlichen Unterschiede" zur Leistungsbeurteilung der Rehabilitationseinrichtung von 2011, nach der sie als arbeitsunfähig entlassen worden war. Beim Heben und Tragen von Lasten ("also auch beim Patientenhandling") würden Einschränkungen bestehen, die jedoch unter Zuhilfenahme verschiedener Maßnahmen reduziert werden könnten ("Transfer bei Personen, die nicht mit Hilfsmitteln umzusetzen sind, mit Hilfskraft; Erleichterung des Transfers bei anderen Personen mit Haltegürteln; Lagerung mit Lagerungshilfen, z.B. Gleitmatten"). Aufgrund der bestehenden Vorerkrankungen seien erneute Arbeitsunfähigkeitszeiten zu erwarten.

44: Eine derart eingeschränkte Leistungs- und Einsatzfähigkeit, wie sie nach dem eigenen Vortrag der Klägerin und der von ihr vorgelegten betriebsärztlichen Leistungsbeurteilung besteht, begründet in Bezug auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit einer Altenpflegerin eine Leistungsunfähigkeit im Sinne von § 297 BGB. Eine "Teilarbeitsunfähigkeit" ist dem geltenden Arbeitsrecht unbekannt; der Arbeitgeber ist nach § 266 BGB grundsätzlich nicht verpflichtet, eine nur eingeschränkt angebotene Arbeitsleistung anzunehmen.

45: Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer "leidensgerechten Arbeit" ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrecht diese zu der i.S.v. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 S. 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 S. 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, NZA 2010, 1119).

46: Im Streitfall ist die Klägerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen beim Heben und Tragen von Lasten zu dem sog. "Patientenhandling" nicht in der Lage, was zu den Kernaufgaben einer Altenpflegerin gehört. Soweit die Betriebsärztin angeführt hat, dass die beim Heben und Tragen von Lasten, also auch beim "Patientenhandling" bestehenden Einschränkungen unter Zuhilfenahme der angeführten Maßnahmen "reduziert" werden könnten, geht dies über die eine den Gläubigerverzug vermeidende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers hinaus und kann einen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB nicht begründen.

47: Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen am 10. Oktober 2012 ihre Arbeit auf einer anderen Station aufgenommen und dort tatsächlich für ca. eine Woche tätig war. Ist ein Arbeitnehmer - wie hier die Klägerin - objektiv aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seine volle, vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen, so kann das fehlende Leistungsvermögen nicht allein durch die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers ersetzt werden, er sei trotzdem gesundheitlich in der Lage, einen Arbeitsversuch zu unternehmen (BAG 29. Oktober 1998 - 2 AZR 666/97 - Rn. 26, NZA 1999, 377). Arbeitsunfähigkeit liegt vielmehr vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit objektiv nicht ausüben kann oder objektiv nicht ausüben sollte, weil die Heilung nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Dörner 12. Aufl. § 3 EFZG Rn. 9) Allein der Umstand, dass sich im Rahmen der von der Klägerin für ca. eine Woche ausgeübten Tätigkeit "keine wesentlichen gesundheitlichen Probleme" ergeben haben sollen, lässt keine gegenteiligen Rückschlüsse zu, zumal die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit als Altenpflegerin nur noch "mit Einschränkungen" bzw. in einem "Teilbereich" erbringen kann und die Beklagte nicht verpflichtet ist, eine derart eingeschränkte Arbeitsleistung anzunehmen.

48: 2. Die Klageforderung ist auch nicht unter Schadensersatzgesichtspunkten begründet.

49: Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte ihre Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nicht dadurch verletzt, dass sie ihr nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat.

50: a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27 und 28, NZA 2010, 1119).

51: b) Nach diesen Grundsätzen besteht kein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung im Klagezeitraum.

52: Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 20. September 2012 selbst ausgeführt, dass sie aus den der Beklagten bekannten Gründen nicht mehr in der Pflege arbeiten könne. Zwar hat sie u.a. angeführt, dass sie gerne Arbeiten auf der Station, die weniger mit der Pflege zu tun hätten, erbringen würde. Die Beklagte hat aber zu Recht darauf verwiesen, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen aufgrund der bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen beim sog. "Patientenhandling" nicht mehr im Bereich der Pflege als Altenpflegerin eingesetzt werden kann. Soweit die Betriebsärztin in ihrer Leistungsbeurteilung ausgeführt hat, dass die gesundheitlichen Einschränkungen beim Personentransfer mit einer zusätzlichen Hilfskraft oder mit Hilfsmitteln wie Haltegürteln reduziert werden könnten, ist der Beklagten ein solcher Arbeitseinsatz, soweit er überhaupt praktikabel ist, nicht zumutbar. Unabhängig davon hat die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum der Beklagten nicht mitgeteilt, dass sie sich eine derartige Beschäftigung als Altenpflegerin vorstellen und hierdurch das bei ihr aufgetretene Leistungshindernis ausgeräumt werden könne. Vielmehr hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 20. September 2012 selbst mitgeteilt, dass sie aus den bekannten Gründen nicht mehr in der Pflege arbeiten könne. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, für die Klägerin einen zusätzlichen Arbeitsplatz auf der Station einzurichten. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, die von ihr absolvierte Fortbildung sei auf Betreiben der Beklagten mit der Intention ins Auge gefasst worden, dass ihr danach ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden könne, der zum Teil in der Altenpflege und zum Teil in einem anderen Bereich liege, hat die Klägerin im Termin vom 29. August 2013 auf Nachfrage eingeräumt, dass sie sich selbst mit dem ihr von der Krankenkasse unterbreiteten Vorschlag einer Fortbildung an die Beklagte gewandt habe. Die Beklagte hat ihrerseits in ihrem Schreiben vom 10. August 2011 gegenüber der Klägerin vor dem Antritt ihrer Fortbildungsmaßnahme unmissverständlich klargestellt, dass für den Einsatz in der Pflege eine dauerhafte und vollständige Belastbarkeit Voraussetzung sei und sie einen leidensgerechten Arbeitsplatz in absehbarer Zeit nicht zur Verfügung stellen könne. Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 20. September 2012 auf Arbeiten in den von ihr aufgeführten weiteren Bereichen (im sozialen Dienst, im Bereich der Betreuung und Beschäftigungstherapie, im Bereich des Qualitätsmanagements, im Bereich der Beratung zur Pflegekasse-Pflegegeld und Antragstellung in diesen Bereichen) verwiesen hat, hat sie sich auf eine Tätigkeit in diesen Bereichen im vorliegenden Verfahren nicht mehr berufen. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, dass diese Tätigkeiten nichts mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit der Klägerin zu tun hätten und es im Übrigen solche Stellen nicht gegeben habe bzw. der Klägerin dazu die Ausbildung fehlen würde. Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren keine Ausführungen dazu gemacht, ob und ggf. inwieweit sie in diesen anderen Bereichen aus welchen Gründen hätte eingesetzt werden können.

53: Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

54: Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2013 - 2 Sa 248/13 zitiert 18 §§.

BGB

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Der Schuldner ist zu Teilleistungen nicht berechtigt.

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bei uns veröffentlicht am 19.05.2010

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - auf

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bei uns veröffentlicht am 15.09.2017

Arbeitsgericht Weiden

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 45.360,77 €. IV. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Tatbestand

bei uns veröffentlicht am 15.09.2017

Arbeitsgericht Weiden

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 37.078,89 €. IV. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Tatbestand

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 293 Annahmeverzug

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 296 Entbehrlichkeit des Angebots

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 266 Teilleistungen

Der Schuldner ist zu Teilleistungen nicht berechtigt.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 294 Tatsächliches Angebot

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von 17.040,00 Euro brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat.

: 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006.

2

: Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der Deutschen Bahn AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der DB Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei ihr von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien ua.:


	Der Arbeitnehmer wird als gewerblicher Mitarbeiter der Niederlassung Mitte, Zuständigkeitsbereich Stützpunkt Fulda, eingestellt und mit den einschlägigen Tätigkeiten (Sipo, Sakra, AzF, Büp etc.) nach Weisung seiner Vorgesetzten beschäftigt, soweit er hierzu die Befähigung besitzt.
	Er ist verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten.
	Die BRG kann den Arbeitnehmer jederzeit an einem anderen Einsatzort oder Dienststelle innerhalb oder außerhalb des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Bereiches zum Einsatz bringen bzw. dorthin versetzen.
	...

	Der Arbeitnehmer wird in die Entgeltgruppe L 3 (Hessen) nach dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer/innen der für die BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste, eingestuft. Darüber hinaus finden die im o. g. Tarifvertrag vereinbarten Grundsätze für die Eingruppierung Anwendung.
	Die Nebenleistungen ergeben sich aus dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag der BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste.

	Auf diesen Vertrag finden die Bestimmungen des geltenden Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer/innen der BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste, sowie die ihn ergänzenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.
	...

	Der Arbeitnehmer wurde ausdrücklich auf die Folgen von Alkohol- und Drogenkonsum während der Ausübung der Tätigkeit hingewiesen. Der Arbeitnehmer darf weder alkoholisiert noch unter Drogen stehend zur Arbeit erscheinen noch während der Arbeitszeit und der Pausen alkoholische Getränke oder Drogen zu sich nehmen.
	Ein Verstoß gegen diese Regelung kann arbeitsrechtliche Schritte bis zur fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages durch die BRG zur Folge haben.
	…“

3: Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten(Sipo) /Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von 1.420,00 Euro brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend - mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 - arbeitsunfähig krankgeschrieben bis zum 24. Januar 2005. Danach hat der Kläger mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Seine Beschäftigung lehnte die Beklagte wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab.

4: Mit seiner am 7. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.420,00 Euro brutto monatlich aus den Rechtsgründen des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten beschränkt. Wenn er diese Arbeiten nicht mehr verrichten könne, sei die Beklagte verpflichtet, ihn in der Vegetation einzusetzen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. S am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden. Im Jahr 2005 habe die Beklagte mehrere Arbeitsplätze in der Vegetation mit Neueinstellungen besetzt. Zumindest könne er die Tätigkeiten der dort als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer M und P R übernehmen, denen die Beklagte per Direktionsrecht eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft zuweisen dürfe.

5

: Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.990,48 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

6: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei weder fachlich noch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, Vegetationsarbeiten zu verrichten. Zudem sei in der fraglichen Zeit in der Vegetation ein Arbeitsplatz nicht frei gewesen, zu einem Austausch des Klägers insbesondere mit den Arbeitnehmern R habe keine Verpflichtung bestanden.

7

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

9: Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klage für den Zeitraum 25. Januar bis 31. Dezember 2005 unbegründet ist. Insoweit war die Revision zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

10: Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 begründet ist. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11: I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

12: 1. Das Angebot der Erbringung der vor dem streitigen Klagezeitraum ausgeübten Tätigkeiten als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten zu verrichten.

13: 2. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

14: a) Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist(nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

15: Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft und nach seiner Entwöhnungsbehandlung drei Tage als Bahnübergangsposten eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

16: b) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

17: Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (dazu unter II).

18: c) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 8. November 2006(- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Dem lag aber der Fall einer Lehrerin zugrunde, deren Tätigkeit im Arbeitsvertrag mit „Lehrer im Angestelltenverhältnis“ umschrieben war und die vom Arbeitgeber zunächst als Sportlehrerin eingesetzt wurde, später neben Sport auch die Fächer Textilgestaltung und Kunst unterrichtete und zuletzt ausschließlich Unterricht in diesen Fächern erteilte. Damit hatte der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unterricht in den Fächern Textilgestaltung und Kunst konkretisiert. Der Verlust der Eignung für eine Tätigkeit als Sportlehrerin war deshalb für die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) ohne Belang.

19: In seiner Entscheidung vom 27. August 2008(- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)hat der Senat zwar angenommen, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse, zugleich aber betont, die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeitgebers.

20: Soweit die letztgenannte Entscheidung dahingehend verstanden werden könnte, das Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmten Leistung könne den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen, hält der Senat daran nicht fest.

21: d) Dem steht die Rechtsprechung des Sechsten und Neunten Senats nicht entgegen.

22: Der Sechste Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. August 2009(- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Fünften Senats ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers schließe den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht aus, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sei, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen und er dies unterlasse. Der Entscheidung lag jedoch die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass der klagende Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche auf Umsetzung und Einkommenssicherung geltend machte. Die Ausführungen zum Annahmeverzug bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit waren nicht tragend.

23: Der Neunte Senat hat im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erkannt, dessen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aufgrund der Behinderung stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers bei unbilliger Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen(4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BAGE 116, 121). Bei beschränkter Leistungsfähigkeit aufgrund einer Behinderung sei der Arbeitgeber nach § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, im Rahmen der Ausübung seines Direktionsrechts auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn der Kläger ist nicht behindert iSd. Gesetzes.

24: II. Es kommt ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung in Betracht.

25: 1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

26: a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

27: b) Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinen bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

28: aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.

29: bb) Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.

30: Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.

31: Ist ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, kann also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, ist weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB entgegensteht. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar ist ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigert und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der(Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen.

32: cc) Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen(§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlangt die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen(zur krankheitsbedingten Kündigung im Ergebnis ebenso BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

33: 2. Nach diesen Grundsätzen kommt ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Betracht, allerdings erst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006.

34: a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 auf seinen möglichen Einsatz mit Vegetationsarbeiten Bezug genommen und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Selbst wenn die Beklagte im Anschluss daran verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger eine Tätigkeit im Bereich Landschaftspflege zuzuweisen, muss der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung, insbesondere der dem Verlangen des Klägers möglicherweise entgegenstehenden eigenen Belange oder von Belangen anderer Arbeitnehmer zugestanden werden. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Zustimmung des Betriebsrats und dessen Stellungnahmefrist nach § 99 Abs. 3 BetrVG kommt deshalb ein Verschulden der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 nicht in Betracht. Insoweit war die Revision des Klägers zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

35: b) Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

36: aa) Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger für Arbeiten im Bereich der Landschaftspflege überhaupt fachlich und gesundheitlich geeignet war und ist. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

37: bb) Im Rahmen des Direktionsrechts können - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BAGE 127, 353; 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 5, jeweils mwN) und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann. In Betracht kommt deshalb als anderweitige (leidensgerechte) Tätigkeit des Klägers nur die eines Landschaftspflegers. Diese ist tariflich derselben Entgeltgruppe zugeordnet wie die vom Kläger früher ausgeübte Tätigkeit eines Sicherungspostens bzw. einer Sicherungsaufsichtskraft. Dagegen wird die Tätigkeit eines Landschaftspflegehelfers tariflich niedriger, die eines Landschaftstechnikers tariflich höher bewertet.

38: cc) Ein Arbeitsplatz als Landschaftspfleger war im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht frei. Ein Austausch des Klägers mit dem ausschließlich als Landschaftspfleger tätigen Arbeitnehmer R wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Zuweisung der bisherigen Tätigkeit des Klägers an den Arbeitnehmer R möglich, dieser insbesondere für die Tätigkeit geeignet gewesen wäre, die Zuweisung billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen und der Arbeitnehmer R den Arbeitsplatzwechsel hingenommen hätte. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Einen Austausch des Klägers mit dem zweiten Arbeitnehmer gleichen Namens, der nicht ausschließlich als Landschaftspfleger, sondern nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund seiner Kenntnisse im EDV-Bereich auch im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und Bedarfsanforderung eingesetzt wird, brauchte die Beklagte nicht in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat weder eine Tätigkeit im Innendienst verlangt noch dargetan, dass er fachlich in der Lage wäre, diese(Teil-) Aufgaben dieses Arbeitnehmers zu übernehmen.

39: dd) Ob betriebliche Gründe einem Austausch entgegenstanden, kann anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig abschließend geprüft werden, wie die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein Unterlassen des Austausches schuldhaft gewesen wäre. Allein die Erfordernisse einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers R auf dessen Eignung für eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft und einer vom Landesarbeitsgericht nicht näher konkretisierten „kurzfristigen Qualifizierung“ reichen nicht aus, die einem Austausch entgegenstehenden betrieblichen Gründe anzunehmen.

40: ee) Nicht aufgeklärt ist, ob die Beklagte den Betriebsrat beteiligt hat. Sollte sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006 beim Betriebsrat nicht die Zustimmung zu einer Versetzung des Klägers und des Arbeitnehmers R nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragt haben, obwohl sie zu einem Austausch der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats berufen.

41

: ff) Bejaht das Landesarbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, wird es aufzuklären haben, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen ist. Das könnte der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden trifft (vgl. zur kündigungsrechtlichen Berücksichtigung des Verschuldens eines Arbeitnehmers an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Rolf Steinmann			Ilgenfritz-Donné

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von 17.040,00 Euro brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat.

: 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006.

2

: Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der Deutschen Bahn AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der DB Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei ihr von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien ua.:


	Der Arbeitnehmer wird als gewerblicher Mitarbeiter der Niederlassung Mitte, Zuständigkeitsbereich Stützpunkt Fulda, eingestellt und mit den einschlägigen Tätigkeiten (Sipo, Sakra, AzF, Büp etc.) nach Weisung seiner Vorgesetzten beschäftigt, soweit er hierzu die Befähigung besitzt.
	Er ist verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten.
	Die BRG kann den Arbeitnehmer jederzeit an einem anderen Einsatzort oder Dienststelle innerhalb oder außerhalb des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Bereiches zum Einsatz bringen bzw. dorthin versetzen.
	...

	Der Arbeitnehmer wird in die Entgeltgruppe L 3 (Hessen) nach dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer/innen der für die BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste, eingestuft. Darüber hinaus finden die im o. g. Tarifvertrag vereinbarten Grundsätze für die Eingruppierung Anwendung.
	Die Nebenleistungen ergeben sich aus dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag der BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste.

	Auf diesen Vertrag finden die Bestimmungen des geltenden Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer/innen der BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste, sowie die ihn ergänzenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.
	...

	Der Arbeitnehmer wurde ausdrücklich auf die Folgen von Alkohol- und Drogenkonsum während der Ausübung der Tätigkeit hingewiesen. Der Arbeitnehmer darf weder alkoholisiert noch unter Drogen stehend zur Arbeit erscheinen noch während der Arbeitszeit und der Pausen alkoholische Getränke oder Drogen zu sich nehmen.
	Ein Verstoß gegen diese Regelung kann arbeitsrechtliche Schritte bis zur fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages durch die BRG zur Folge haben.
	…“

3: Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten(Sipo) /Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von 1.420,00 Euro brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend - mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 - arbeitsunfähig krankgeschrieben bis zum 24. Januar 2005. Danach hat der Kläger mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Seine Beschäftigung lehnte die Beklagte wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab.

4: Mit seiner am 7. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.420,00 Euro brutto monatlich aus den Rechtsgründen des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten beschränkt. Wenn er diese Arbeiten nicht mehr verrichten könne, sei die Beklagte verpflichtet, ihn in der Vegetation einzusetzen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. S am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden. Im Jahr 2005 habe die Beklagte mehrere Arbeitsplätze in der Vegetation mit Neueinstellungen besetzt. Zumindest könne er die Tätigkeiten der dort als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer M und P R übernehmen, denen die Beklagte per Direktionsrecht eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft zuweisen dürfe.

5

: Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.990,48 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

6: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei weder fachlich noch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, Vegetationsarbeiten zu verrichten. Zudem sei in der fraglichen Zeit in der Vegetation ein Arbeitsplatz nicht frei gewesen, zu einem Austausch des Klägers insbesondere mit den Arbeitnehmern R habe keine Verpflichtung bestanden.

7

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

9: Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klage für den Zeitraum 25. Januar bis 31. Dezember 2005 unbegründet ist. Insoweit war die Revision zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

10: Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 begründet ist. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11: I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

12: 1. Das Angebot der Erbringung der vor dem streitigen Klagezeitraum ausgeübten Tätigkeiten als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten zu verrichten.

13: 2. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

14: a) Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist(nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

15: Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft und nach seiner Entwöhnungsbehandlung drei Tage als Bahnübergangsposten eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

16: b) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

17: Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (dazu unter II).

18: c) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 8. November 2006(- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Dem lag aber der Fall einer Lehrerin zugrunde, deren Tätigkeit im Arbeitsvertrag mit „Lehrer im Angestelltenverhältnis“ umschrieben war und die vom Arbeitgeber zunächst als Sportlehrerin eingesetzt wurde, später neben Sport auch die Fächer Textilgestaltung und Kunst unterrichtete und zuletzt ausschließlich Unterricht in diesen Fächern erteilte. Damit hatte der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unterricht in den Fächern Textilgestaltung und Kunst konkretisiert. Der Verlust der Eignung für eine Tätigkeit als Sportlehrerin war deshalb für die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) ohne Belang.

19: In seiner Entscheidung vom 27. August 2008(- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)hat der Senat zwar angenommen, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse, zugleich aber betont, die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeitgebers.

20: Soweit die letztgenannte Entscheidung dahingehend verstanden werden könnte, das Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmten Leistung könne den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen, hält der Senat daran nicht fest.

21: d) Dem steht die Rechtsprechung des Sechsten und Neunten Senats nicht entgegen.

22: Der Sechste Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. August 2009(- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Fünften Senats ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers schließe den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht aus, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sei, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen und er dies unterlasse. Der Entscheidung lag jedoch die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass der klagende Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche auf Umsetzung und Einkommenssicherung geltend machte. Die Ausführungen zum Annahmeverzug bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit waren nicht tragend.

23: Der Neunte Senat hat im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erkannt, dessen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aufgrund der Behinderung stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers bei unbilliger Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen(4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BAGE 116, 121). Bei beschränkter Leistungsfähigkeit aufgrund einer Behinderung sei der Arbeitgeber nach § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, im Rahmen der Ausübung seines Direktionsrechts auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn der Kläger ist nicht behindert iSd. Gesetzes.

24: II. Es kommt ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung in Betracht.

25: 1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

26: a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

27: b) Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinen bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

28: aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.

29: bb) Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.

30: Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.

31: Ist ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, kann also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, ist weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB entgegensteht. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar ist ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigert und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der(Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen.

32: cc) Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen(§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlangt die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen(zur krankheitsbedingten Kündigung im Ergebnis ebenso BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

33: 2. Nach diesen Grundsätzen kommt ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Betracht, allerdings erst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006.

34: a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 auf seinen möglichen Einsatz mit Vegetationsarbeiten Bezug genommen und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Selbst wenn die Beklagte im Anschluss daran verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger eine Tätigkeit im Bereich Landschaftspflege zuzuweisen, muss der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung, insbesondere der dem Verlangen des Klägers möglicherweise entgegenstehenden eigenen Belange oder von Belangen anderer Arbeitnehmer zugestanden werden. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Zustimmung des Betriebsrats und dessen Stellungnahmefrist nach § 99 Abs. 3 BetrVG kommt deshalb ein Verschulden der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 nicht in Betracht. Insoweit war die Revision des Klägers zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

35: b) Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

36: aa) Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger für Arbeiten im Bereich der Landschaftspflege überhaupt fachlich und gesundheitlich geeignet war und ist. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

37: bb) Im Rahmen des Direktionsrechts können - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BAGE 127, 353; 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 5, jeweils mwN) und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann. In Betracht kommt deshalb als anderweitige (leidensgerechte) Tätigkeit des Klägers nur die eines Landschaftspflegers. Diese ist tariflich derselben Entgeltgruppe zugeordnet wie die vom Kläger früher ausgeübte Tätigkeit eines Sicherungspostens bzw. einer Sicherungsaufsichtskraft. Dagegen wird die Tätigkeit eines Landschaftspflegehelfers tariflich niedriger, die eines Landschaftstechnikers tariflich höher bewertet.

38: cc) Ein Arbeitsplatz als Landschaftspfleger war im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht frei. Ein Austausch des Klägers mit dem ausschließlich als Landschaftspfleger tätigen Arbeitnehmer R wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Zuweisung der bisherigen Tätigkeit des Klägers an den Arbeitnehmer R möglich, dieser insbesondere für die Tätigkeit geeignet gewesen wäre, die Zuweisung billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen und der Arbeitnehmer R den Arbeitsplatzwechsel hingenommen hätte. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Einen Austausch des Klägers mit dem zweiten Arbeitnehmer gleichen Namens, der nicht ausschließlich als Landschaftspfleger, sondern nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund seiner Kenntnisse im EDV-Bereich auch im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und Bedarfsanforderung eingesetzt wird, brauchte die Beklagte nicht in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat weder eine Tätigkeit im Innendienst verlangt noch dargetan, dass er fachlich in der Lage wäre, diese(Teil-) Aufgaben dieses Arbeitnehmers zu übernehmen.

39: dd) Ob betriebliche Gründe einem Austausch entgegenstanden, kann anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig abschließend geprüft werden, wie die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein Unterlassen des Austausches schuldhaft gewesen wäre. Allein die Erfordernisse einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers R auf dessen Eignung für eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft und einer vom Landesarbeitsgericht nicht näher konkretisierten „kurzfristigen Qualifizierung“ reichen nicht aus, die einem Austausch entgegenstehenden betrieblichen Gründe anzunehmen.

40: ee) Nicht aufgeklärt ist, ob die Beklagte den Betriebsrat beteiligt hat. Sollte sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006 beim Betriebsrat nicht die Zustimmung zu einer Versetzung des Klägers und des Arbeitnehmers R nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragt haben, obwohl sie zu einem Austausch der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats berufen.

41

: ff) Bejaht das Landesarbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, wird es aufzuklären haben, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen ist. Das könnte der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden trifft (vgl. zur kündigungsrechtlichen Berücksichtigung des Verschuldens eines Arbeitnehmers an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Rolf Steinmann			Ilgenfritz-Donné

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.