Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 05. Dez. 2013 - 10 Sa 303/13

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 21. Juni 2011 - 14 Sa 11/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Hälfte der Beiträge des Klägers zur Kranken- und Pflegeversicherung der Landwirte zu tragen hat.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger als Facharbeiter in Entgeltgruppe 6 TVöD am Bundeswehrstandort Niederstetten. Der Kläger übt seit 1974 eine von der Beklagten genehmigte Nebentätigkeit als Landwirt aus.

Am 20. Dezember 2005 trafen die Parteien zum 1. April 2006 eine Ruhensregelung iSv. § 11 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) idF des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 27. Juli 2005. Die Beklagte gewährt dem Kläger unter Verzicht auf die Arbeitsleistung eine Ausgleichszahlung auf der Grundlage des um 28 vH verminderten Einkommens.

In § 11 TV UmBw in der bis 31. Dezember 2010 geltenden, insoweit wortgleichen Fassung der Änderungstarifverträge Nr. 1 vom 27. Juli 2005 und Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 heißt es auszugsweise (TV UmBw aF):

Während seiner aktiven Beschäftigung war der Kläger in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bei der AOK Baden-Württemberg pflichtversichert. Mit Rücksicht auf die Subsidiarität der Versicherungspflicht nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1989) informierte die Landwirtschaftliche Sozialversicherung Baden-Württemberg (LSV) den Kläger mit Schreiben vom 24. November 2005 darüber, dass die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung der Landwirte bestehe, sobald die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V bei der AOK Baden-Württemberg ende. Der Kläger bewirtschafte einen landwirtschaftlichen Betrieb, der die Mindestgröße übersteige, die von der Landwirtschaftlichen Alterskasse Baden-Württemberg festgesetzt worden sei. Die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung der Landwirte sind nach Beitragsklassen gestaffelt (§ 40 Abs. 1 KVLG 1989) und grundsätzlich von den versicherungspflichtigen oder freiwilligen Mitgliedern allein zu tragen.

Mit Bescheid vom 14. Februar 2006 stellte die LSV ab 1. April 2006 die Versicherungspflicht des Klägers als landwirtschaftlicher Unternehmer in der Landwirtschaftlichen Kranken- und Pflegeversicherung Baden-Württemberg (LKK BW) fest. Der Kläger entrichtet seine Beiträge an die LKK BW. Der Berechnung der Beiträge liegt nach der Satzung der LKK BW ein berichtigter Flächenwert zugrunde.

In der Zeit vom 1. April 2006 bis 31. März 2007 leistete die Beklagte die Hälfte der Versicherungsbeiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung bei der LKK BW an den Kläger. Nachdem die Beklagte den Kläger Anfang 2007 darüber informiert hatte, dass keine Verpflichtung zur Zahlung der Hälfte der Beiträge zur LSV bestehe, stellte sie die Zahlungen ab April 2007 ein. Der Kläger widersprach dem mit Schreiben vom 27. April 2007.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Hälfte der im Zeitraum von April 2007 bis Juni 2010 gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge und will die Leistungspflicht der Beklagten festgestellt wissen. Er hat gemeint, die Verpflichtung der Beklagten aus § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF, die Hälfte der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung zu tragen, sei nicht auf eine freiwillige Versicherung beschränkt. Die Tarifvertragsparteien hätten die Situation von Nebenerwerbslandwirten nicht bedacht. Hätten sie sich über deren Lage Gedanken gemacht, hätten sie eine Regelung getroffen, wonach der Arbeitgeber die Beiträge zu einer ggf. bestehenden anderen Pflichtversicherung anteilig zu tragen habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, Zusammenhang und Zweck des § 11 Abs. 3 und 4 TV UmBw aF stünden der erstrebten Leistung entgegen. Die Tarifvertragsparteien seien davon ausgegangen, dass mit einer Ruhensregelung die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung ende. Deshalb hätten sie es dem Arbeitnehmer auferlegt, sich freiwillig zu versichern. Den Arbeitgeber hätten sie im Gegenzug dazu verpflichtet, die Hälfte der Beiträge zu tragen. Der Kläger könne jedoch keine Versicherung auf freiwilliger Basis begründen, weil eine anderweitige Pflichtversicherung bestehe. § 11 Abs. 4 TV UmBw aF sei keine Grundlage für eine Beteiligung der Beklagten an diesen Beiträgen. Wegen der rechtlichen Unmöglichkeit, sich freiwillig zu versichern, entfalle nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB auch der Anspruch auf die Beiträge.

Die tariflichen Bestimmungen zu der Verpflichtung des Beschäftigten, sich während der Zeit der Ruhensregelung freiwillig in der Kranken- und Pflegeversicherung zu versichern, und zu der Pflicht des Arbeitgebers, die Hälfte der Beiträge zu tragen, wurden durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TV UmBw vom 10. Dezember 2010 mit Wirkung vom 1. Januar 2011 aufgehoben. In § 11 Abs. 3 und 4 TV UmBw sind nun andere Tatbestände geregelt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision will der Kläger das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wissen.

A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Senat hat nach § 17a Abs. 5 GVG, § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG nicht zu prüfen, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig ist. Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist in erster Instanz nicht gerügt worden (vgl. BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 695/01 - zu I der Gründe, BAGE 104, 289; 20. März 2001 - 3 AZR 349/00 - zu A der Gründe). Unabhängig davon handelt es sich hier um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die die Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG zuständig sind. Die Parteien streiten nicht über einen Arbeitgeberzuschuss zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung auf der Grundlage von § 257 SGB V und § 61 SGB XI, wofür der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet wäre(vgl. BAG 19. August 2008 - 5 AZB 75/08 - Rn. 6; 1. Juni 1999 - 5 AZB 34/98 - zu II der Gründe). Der Kläger stützt die geltend gemachten Ansprüche nicht auf eine gesetzliche Grundlage der Sozialversicherung nach dem SGB V, dem SGB XI oder dem KVLG 1989, sondern allein auf die Bestimmungen des TV UmBw. In diesem Fall handelt es sich - wie bei einem Anspruch, der auf eine einzelvertragliche Vereinbarung gestützt wird - nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die die Sozialgerichtsbarkeit zuständig wäre, sondern um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber iSv. § 2 Abs. 1 ArbGG(vgl. GmS-OGB 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73 - BSGE 37, 292).

2. Der Feststellungsantrag, der sich mit dem Leistungsantrag zeitlich nicht überschneidet, ist nach gebotener Auslegung zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Die Feststellungsklage kann sich als sog. Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 11; 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 22).

b) Dem Kläger kommt das notwendige Feststellungsinteresse zu. Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über tarifliche Ansprüche auf Beitragszuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung des Klägers beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

aa) Der Feststellungsantrag ist dahin auszulegen, dass er nur die bei der LKK BW bestehende Pflichtversicherung erfasst. Mit ihm soll nicht unbegrenzt eine Pflicht der Beklagten, die Hälfte der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung zu leisten, festgestellt werden. Gemeint ist der Zeitraum während des Bestands eines Arbeitsverhältnisses, begrenzt auf die Zeit der Ruhensregelung, solange der Kläger nicht „reaktiviert“ wird.

bb) Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter, auf Beitragszuschüsse gerichteter Ansprüche aus einem teilweise in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. zB BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13 mwN).

cc) Der Kläger war auch nicht gehalten, ausschließlich Leistungsanträge zu stellen. Mit der erstrebten feststellenden Entscheidung wird die Streitfrage der Leistungspflicht zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Der Kläger war deswegen nicht gehalten, weitere objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben (vgl. nur BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 25 mwN).

II. Die Klage ist sowohl im Leistungs- als auch im Feststellungsantrag unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten nicht verlangen kann, an ihn die Hälfte der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung der Landwirte in der LKK BW zu leisten.

1. In § 11 Abs. 3 und 4 TV UmBw aF waren Regelungen getroffen, die von der Vorstellung der Tarifvertragsparteien getragen waren, im Fall der Vereinbarung einer Ruhensregelung nach § 11 Abs. 1 TV UmBw aF entfalle das Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinn mit Beginn des Ruhenszeitraums. Aus Sicht der Tarifvertragsparteien hatte das zur Folge, dass eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI nicht mehr bestand(vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand Januar 2005 Teil VI Begleitmaßnahmen Umgestaltung Bundeswehr Erl. 13.1 S. 374.119). Diese Auffassung traf nicht zu.

a) Nach der zwischen dem Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen und im beitragsrechtlichen Sinn „funktionsdifferenzierten“ Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinn nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV keine tatsächliche Arbeitsleistung voraus(vgl. BSG 10. Juli 2012 - B 13 R 81/11 R - Rn. 38). Um den ausreichenden Vollzug eines Rechtsverhältnisses, das abhängige Arbeit zum Gegenstand hat, handelt es sich auch dann, wenn der Dienstverpflichtete bei fortbestehender rechtlicher Beziehung aufgrund gesetzlicher Anordnung oder durch eine besondere vertragliche Abrede von seiner Leistungspflicht befreit wird. Damit wird gewährleistet, dass ausreichender öffentlich-rechtlicher Versicherungsschutz besteht. Soweit die Versicherungspflicht - wie in § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI - darüber hinaus Entgeltlichkeit erfordert, kann dieser Voraussetzung auch dadurch genügt werden, dass sich ein Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einer entsprechenden vertraglichen Regelung oder - entgegen den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen der § 275 Abs. 4, § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB - aufgrund spezialgesetzlicher Anordnung ergibt (vgl. BSG 24. September 2008 - B 12 KR 27/07 R - Rn. 17, BSGE 101, 273; 24. September 2008 - B 12 KR 22/07 R - Rn. 14). Ein Beschäftigungsverhältnis besteht daher zB auch während der Freistellung von der Arbeit zur berufsintegrierten Ausbildung oder zum Studium, wenn die Vergütung fortgezahlt wird (vgl. BSG 11. März 2009 - B 12 KR 20/07 R - Rn. 14 ff.). Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer nach einer Kündigung einvernehmlich, unwiderruflich und unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitspflicht freigestellt wird (vgl. BSG 24. September 2008 - B 12 KR 22/07 R - Rn. 14 ff.). Ein Beschäftigungsverhältnis besteht ferner, wenn der Arbeitnehmer inhaftiert wird, die Arbeitsvertragsparteien aber am Arbeitsvertrag festhalten und das vereinbarte Arbeitsentgelt weitergezahlt wird (vgl. BSG 18. April 1991 - 7 RAr 106/90 - BSGE 68, 236). Die Bewertung, ob das Beschäftigungsverhältnis fortdauert, ist im Wesentlichen anhand des Bestands des Rechtsverhältnisses, im Arbeitsrecht also des Arbeitsverhältnisses zu treffen (vgl. KSW/Berchtold 2. Aufl. § 7 SGB IV Rn. 30).

b) Bei der Umsetzung einer Ruhensregelung iSv. § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw aF endet die Versicherungspflicht des Arbeitnehmers in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI demnach grundsätzlich nicht(vgl. Weiß TV UmBw Kurzkommentar für die Praxis S. 58). Das Arbeitsverhältnis bleibt bestehen, zumal die Arbeitspflicht wieder aufleben kann, wenn der Arbeitnehmer iSv. § 11 Abs. 9 Buchst. c TV UmBw „reaktiviert“ wird. Aufgrund der Ausgleichszahlung, dh. der Zahlung eines verminderten Einkommens, handelt es sich auch um eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt iSv. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI. Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).

2. Die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung endete deshalb nicht. Der Kläger und die Beklagte haben nach § 249 Abs. 1 Satz 1 SGB V und § 58 Abs. 1 Satz 1 SGB XI aus dem Arbeitsentgelt grundsätzlich die Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung zu tragen. Allerdings räumen die Sozialversicherungsträger infolge einer gemeinsamen Besprechung ihrer Spitzenorganisationen Freistellungen, die bereits vor dem 1. Juli 2009 erfolgt sind, „Bestandsschutz“ ein, wenn weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber eine Änderung der versicherungsrechtlichen Bewertung verlangen. Das hat zur Folge, dass von den Sozialversicherungsträgern für diese Fälle trotz des grundsätzlich fortbestehenden Beschäftigungsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinn unterstellt wird, dass kein Beschäftigungsverhältnis besteht (vgl. die Rundschreiben 2009/596 vom 11. Dezember 2009 und 2010/63 vom 4. Februar 2010 des GKV-Spitzenverbands). Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob dieses Vorgehen rechtmäßig ist.

3. Auch wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, mit Beginn des Ruhenszeitraums am 1. April 2006 habe sein Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinn geendet, kann er auf der Grundlage von § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF nicht beanspruchen, dass die Beklagte an ihn die Hälfte seiner Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung leistet.

a) Das Landesarbeitsgericht hat keine Rechtstatsachen dazu festgestellt, aus welchem Rechtsgrund der TV UmBw für das Arbeitsverhältnis gelten soll. Zugunsten des Klägers kann jedoch unterstellt werden, dass der TV UmBw auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist und sein Geltungsbereich eröffnet ist, weil der Arbeitsplatz des Klägers iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw aF weggefallen ist.

b) Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich während der Ruhensregelung freiwillig in der Kranken- und Pflegeversicherung zu versichern. § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF verpflichtet den Arbeitgeber, auf der Basis der Ausgleichszahlung die Hälfte der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung zu tragen; die Regelungen in § 257 SGB V und § 61 SGB XI gelten sinngemäß. Der Kläger ist nicht freiwillig kranken- und pflegeversichert, sondern in der LKK BW pflichtversichert. Auf die an sie zu entrichtenden Beiträge ist § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF nicht anzuwenden. Das ergibt die Auslegung der Tarifnorm.

aa) Der Kläger konnte sich mit Beginn des Ruhenszeitraums nicht freiwillig in der Kranken- und Pflegeversicherung versichern. Er ist seit 1. April 2006 als landwirtschaftlicher Unternehmer, dessen Unternehmen auf Bodenbewirtschaftung beruht und die Mindestgröße des § 2 Abs. 1 Nr. 1 KVLG 1989 erreicht, nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 1 KVLG 1989 in der landwirtschaftlichen Kranken- und Pflegeversicherung versicherungspflichtig. Die Landwirtschaftliche Sozialversicherung Baden-Württemberg stellte die Versicherungspflicht mit bestandskräftigem Bescheid vom 14. Februar 2006 gegenüber dem Kläger fest. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts (§ 40 SGB X) bestehen nicht. Mit dem Wegfall der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) endete der Vorrang dieser Pflichtversicherung gegenüber der Versicherungspflicht nach dem KVLG 1989 (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KVLG 1989). Die damit bestehende Versicherungspflicht in der landwirtschaftlichen Krankenversicherung löste auch die Versicherungspflicht in der landwirtschaftlichen Pflegeversicherung aus (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB XI). Die Beiträge zur landwirtschaftlichen Kranken- und Pflegeversicherung hat der versicherungspflichtige Kläger nach § 47 Abs. 1 KVLG 1989 allein zu tragen. Nach § 49 KVLG 1989 sind die Beiträge, soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist, von demjenigen zu zahlen, der sie zu tragen hat. Die Alleintragungspflicht des Pflegeversicherungsbeitrags, der als Zuschlag zum Krankenversicherungsbeitrag erhoben wird (§ 57 Abs. 3 SGB XI), ist gesetzlich nicht ausdrücklich angeordnet. Es kommt aber kein anderer als der landwirtschaftliche Unternehmer selbst in Betracht (vgl. KassKomm/Peters Stand August 2012 § 59 SGB XI Rn. 8). Soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist, sind auch diese Beiträge von demjenigen zu zahlen, der sie zu tragen hat (§ 60 Abs. 1 Satz 1 SGB XI).

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers verpflichtet § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF die Beklagte nicht, die Hälfte der Pflichtversicherungsbeiträge zur landwirtschaftlichen Kranken- und Pflegeversicherung zu tragen. Vielmehr erfasst § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF nur freiwillige Versicherungen iSv. § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF, die eine sonst auftretende Versicherungslücke des Arbeitnehmers schließen.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass weder aus dem Wortlaut noch aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang eine Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden kann, sich an Pflichtversicherungsbeiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung in der Landwirtschaftlichen Sozialversicherung Baden-Württemberg zu beteiligen.

(a) Nach § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF ist der Arbeitgeber „auf der Basis der Ausgleichszahlung“ verpflichtet, die Hälfte der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge zu tragen. Die Ausgleichszahlung wird nach § 11 Abs. 2 Satz 1 TV UmBw aF als vermindertes Einkommen geleistet. Bereits dieser Wortlaut schließt es in seinem Regelungszusammenhang aus, dass sich die Beklagte an dem aus dem korrigierten Flächenwert des landwirtschaftlichen Betriebs des Klägers errechneten Versicherungsbeitrag zu beteiligen hätte.

(b) § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF spricht zwar nicht von Beiträgen zu einer „freiwilligen“ Kranken- und Pflegeversicherung. Aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang folgt aber, dass nur Beiträge aus einer freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung iSv. § 11 Abs. 3 Satz 1 TV UmBw aF die Pflicht des Arbeitgebers auslösen, die Beiträge zur Hälfte zu tragen.

(aa) Durch § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF wird der Arbeitnehmer verpflichtet, sich während der Ruhensregelung freiwillig in der Kranken- und Pflegeversicherung zu versichern. An diese Verpflichtung knüpft die im folgenden Absatz begründete Pflicht des Arbeitgebers an, die Hälfte der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung zu tragen. § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF begründet damit nicht unabhängig von den Pflichten des Arbeitnehmers aus § 11 Abs. 3 Satz 1 TV UmBw aF die Pflicht des Arbeitgebers, die Hälfte der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers während des Ruhenszeitraums zu tragen. Die Bestimmung beruht - wie § 11 Abs. 3 Satz 1 TV UmBw aF - auf der Annahme der Tarifvertragsparteien, wegen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sei ein von Arbeitnehmer und Arbeitgeber finanzierter Versicherungsschutz - wie bei bestehender Versicherungspflicht - zu gewährleisten. § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF erfasst daher lediglich solche Beiträge, die sich aus einer nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF abgeschlossenen freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung ergeben. Nur sie treten an die Stelle der Versicherungsbeiträge einer sonst bestehenden Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI.

(bb) Das wird auch dadurch bestätigt, dass § 11 Abs. 4 Buchst. a Halbs. 2 TV UmBw aF die sinngemäße Geltung von § 257 SGB V und § 61 SGB XI anordnet. § 257 SGB V und - ihm nachgebildet - § 61 SGB XI regeln Beitragszuschüsse zur freiwilligen gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung mit dem Ziel, eine wirtschaftliche Gleichbehandlung mit pflichtversicherten Beschäftigten zu erreichen(vgl. zu § 257 SGB V BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 695/01 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 104, 289; BSG 10. März 1994 - 12 RK 37/93 -; zu § 61 SGB XI KassKomm/Peters Stand April 2009 § 61 SGB XI Rn. 2). Die Tarifvertragsparteien nahmen an, dass trotz des fortdauernden Arbeitsverhältnisses und des Ausgleichsbetrags kein Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinn bestehe. Nach dieser Sichtweise fehlte auch die Voraussetzung für Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V. Die Tarifvertragsparteien bestimmten deshalb, dass § 257 SGB V und § 61 SGB XI, die einem entsprechenden Zweck dienen, für die nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF abzuschließenden freiwilligen Versicherungen sinngemäß galten.

(2) Auch die systematische Stellung von § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF spricht für die Pflicht des Arbeitgebers, nur bei einer freiwilligen Versicherung iSv. § 11 Abs. 3 Satz 1 TV UmBw aF die Hälfte der Beiträge zu tragen. § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF knüpft unmittelbar an die in § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF geregelte Verpflichtung des Arbeitnehmers an, sich freiwillig in der Kranken- und Pflegeversicherung zu versichern.

(3) Dieses Auslegungsergebnis wird durch den Zweck der Regelungen in § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b, Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF gestützt. Die soziale Absicherung der Risiken Krankheit und Pflegebedürftigkeit sowie die Pflichten des Arbeitgebers, für die Absicherung der Risiken des Arbeitnehmers Beiträge zur Sozialversicherung zu leisten, sind gesetzlich geregelt. Die Tarifvertragsparteien gingen jedoch davon aus, die gesetzlichen Regelungen seien lückenhaft, wenn der Arbeitnehmer - wie im Fall einer Ruhensregelung iSv. § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw aF - von seiner Arbeitspflicht freigestellt werde. Sie waren der Ansicht, den Arbeitnehmern und ggf. auch ihren Angehörigen fehle dann der Versicherungsschutz in der Kranken- und Pflegeversicherung. Den Arbeitnehmern, die unter die Härtefallregelung des § 11 TV UmBw aF fielen, sollte durch die Pflicht zur freiwilligen Versicherung und die hälftige Beitragspflicht des Arbeitgebers ausreichender Kranken- und Pflegeversicherungsschutz verschafft werden, obwohl sie nach der Vorstellung der Tarifvertragsparteien nicht versicherungspflichtig waren(vgl. zu § 257 SGB V BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 695/01 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 104, 289). War der Arbeitnehmer dagegen schon aufgrund bestehender gesetzlicher Vorschriften - wie der Kläger nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 1 KVLG 1989 - pflichtversichert, brauchte kein Versicherungsschutz verschafft zu werden. Eine Beteiligung des Arbeitgebers an den Versicherungsbeiträgen zu den bereits bestehenden Pflichtversicherungen entsprach deswegen nicht Sinn und Zweck des § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF.

(4) Schließlich spricht auch die tarifliche Entwicklung dafür, dass nur eine freiwillige Kranken- und Pflegeversicherung die Pflicht des Arbeitgebers nach § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF auslöste, die Hälfte der Beiträge zu tragen. Nach den beiden Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 24. September 2008 (- B 12 KR 27/07 R - BSGE 101, 273; - B 12 KR 22/07 R -) gaben die Sozialversicherungsträger ihre Auffassung auf, das Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinn ende bei Freistellungen im bestehenden Arbeitsverhältnis. Die früheren Regelungen in § 11 Abs. 3 und 4 TV UmBw aF wurden damit überflüssig, weil die von den Tarifvertragsparteien angenommene Versicherungslücke nicht mehr bestand. Der geänderten Ansicht der Sozialversicherungsträger trugen die Tarifvertragsparteien mit dem Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TV UmBw vom 10. Dezember 2010 Rechnung. Durch ihn wurde § 11 TV UmBw ua. in seinen Absätzen 3 und 4 zum 1. Januar 2011 neu gefasst.

c) Die Regelung in § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF war demnach nicht unbewusst lückenhaft. Gerade die Änderung der Regelungen in § 11 Abs. 3 und 4 TV UmBw aF mit Wirkung vom 1. Januar 2011 zeigt, dass nur freiwillige Versicherungen iSv. § 11 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a und b TV UmBw aF von § 11 Abs. 4 Buchst. a TV UmBw aF erfasst sein sollten.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. Januar 2009 - 3 Sa 548/08 - aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 18. August 2008 - 5 Ca 341/08 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als habe dieser zum vorgesehenen Rentenbeginn, dem 1. September 2007, vorgezogene Altersrente wegen Arbeitslosigkeit gemäß § 237 Abs. 5 SGB VI beanspruchen können.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen entgangenen Rentenbezugs.

Der 1947 geborene Kläger war seit 1. Juli 1980 bei der Beklagten, zuletzt als Vorschriftenverwalter im Luftwaffenmaterialdepot 42 in G, beschäftigt. Personalbearbeitende Dienststelle war die Standortverwaltung Z (nunmehr Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Z).

Auf das Arbeitsverhältnis fanden ua. der BAT, der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ) sowie der Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) Anwendung. Dieser Tarifvertrag enthält auszugsweise folgende Regelungen:

§ 2 TV ATZ bestimmt auszugsweise:

Im Hinblick auf die Vollendung seines 55. Lebensjahres und der deswegen eröffneten Möglichkeit der Inanspruchnahme von Altersteilzeit ließ sich der Kläger im Januar 2002 durch Mitarbeiter der Beklagten über Altersteilzeit beraten und erhielt bei dieser Gelegenheit verschiedene Merkblätter ausgehändigt.

Am 7. März 2002 erhielt der Kläger eine Rentenauskunft von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) bezüglich eines Rentenbeginns am 1. September 2007. Am 11. September 2002 wurde ihm eine weitere Rentenauskunft, die ua. die Variante eines Rentenbeginns ab dem 1. September 2007 wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit ab Vollendung des 60. Lebensjahres enthielt, erteilt.

Aufgrund eines entsprechenden Organisationsbefehls wurde am 25. November 2003 bekannt, dass die Beschäftigungsdienststelle des Klägers mit Ablauf des 31. Dezember 2009 aufgelöst werden solle.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 beantragte der Kläger bei der zuständigen Standortverwaltung Z Altersteilzeit im Blockmodell ab September 2004 bis zu seinem Rentenbeginn im September 2007. Der Leiter der Beschäftigungsdienststelle des Klägers, K, bestätigte am 19. Dezember 2003, dass der beantragten Altersteilzeit dringende dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Über den klägerischen Antrag wurde bis zum 31. Dezember 2003 nicht entschieden.

Nachdem der Kläger zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt auf die Beklagte zugekommen war und um den Abschluss eines Aufhebungsvertrages nachgesucht hatte, teilte ihm die Standortverwaltung Z am 7. Januar 2004 schriftlich ua. mit:

Am 12. Januar 2004 schrieb der Kläger an die Beklagte:

Hintergrund der Bitte um schnellen Abschluss des Auflösungsvertrages war, dass der Kläger eine Frist von 18 Monaten zwischen Abschluss des Auflösungsvertrages und Beendigung des Arbeitsverhältnisses einhalten musste, um den Eintritt einer Sperrzeit zu vermeiden. Der Kläger beabsichtigte, nach Ablauf des 20. August 2005 für die Dauer von zwei Jahren Arbeitslosengeld zu beziehen und sodann ab September 2007 Altersrente wegen Arbeitslosigkeit zu beziehen.

Am 13. Januar 2004 schlossen die Beklagte und der Kläger einen Auflösungsvertrag. Nach diesem sollte der Kläger mit Ablauf des 20. August 2005 wegen Wegfalls des Dienstpostens durch Auflösung der Beschäftigungsdienststelle aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr (§ 1 Abs. 1 TV UmBw) im gegenseitigen Einvernehmen gegen Abfindung gemäß § 9 TV UmBw aus dem Dienst der Bundeswehrverwaltung ausscheiden.

Anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers im August 2005 zahlte die Beklagte an diesen die ihm gemäß § 9 TV UmBw zustehende Abfindung in Höhe von 20 Monatsbezügen.

Bereits am 3. Dezember 2003 hatte die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung der nachhaltigen Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Nachhaltigkeitsgesetz) beschlossen. Der Entwurf sah eine Änderung des § 237 SGB VI bezüglich des Renteneintrittsalters für den Fall der vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit vor. Während es nach der bisherigen Fassung von § 237 SGB VI möglich war, unter bestimmten Voraussetzungen mit der Vollendung des 60. Lebensjahres Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit zu erhalten, sollte dies nach dem Gesetzentwurf ab dem 1. Januar 2004 erst ab einem späteren Lebensalter möglich sein. Das am 26. Juli 2004 verkündete RV-Nachhaltigkeitsgesetz vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1791) entspricht dem Regierungsentwurf. § 237 Abs. 5 SGB VI lautet in der Fassung des RV-Nachhaltigkeitsgesetzes auszugsweise:

Über den Kabinettsbeschluss vom 3. Dezember 2003 wurde in den Medien und im Internet berichtet. Der Kläger hatte weder den Kabinettsbeschluss noch den Gesetzesentwurf zur Kenntnis genommen.

Mit Bescheid vom 27. Juli 2007 teilte die Deutsche Rentenversicherung dem Kläger mit, dass seinem Antrag vom 6. Juli 2007 auf Gewährung von Altersrente wegen Arbeitslosigkeit nach § 237 SGB VI ab dem 1. September 2007 nicht entsprochen werden könne. Vertrauensschutz bestehe für ihn nicht, da seine Vereinbarung erst am 13. Januar 2004, also nicht vor dem 1. Januar 2004, getroffen worden sei. Die Rente wegen Arbeitslosigkeit könne daher frühestens zum 1. Mai 2009 mit einem Abschlag von 12 vH beginnen. Die gegen diesen Bescheid gerichtete Klage blieb vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ohne Erfolg.

In der Zeit vom 21. August 2005 bis zum 19. April 2008 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld. Danach war er ohne Einkünfte. Seit dem 1. Mai 2009 bezieht der Kläger Altersrente.

Der Kläger meint, er sei im Wege des Schadensersatzes von der Beklagten so zu stellen, als hätte er ab dem 1. September 2007 vorgezogene Altersrente wegen Arbeitslosigkeit bezogen, da ihn die Beklagte vor und bei Abschluss der Aufhebungsvereinbarung nicht richtig informiert habe und ihn auch nicht darauf hingewiesen habe, dass die ihm unbekannte Vertrauensschutzregelung des § 237 Abs. 5 SGB VI nur für bis zum 31. Dezember 2003 geschlossene Beendigungsvereinbarungen gilt. Hätte ihn die Beklagte rechtzeitig und zutreffend informiert, hätte er den Aufhebungsvertrag oder eine Altersteilzeitvereinbarung vor dem 31. Dezember 2003 geschlossen. Insbesondere hätte er im Januar 2004 keinen Aufhebungsvertrag mehr vereinbart. Grundlage des Aufhebungsvertrages sei nämlich gewesen, dass er zum 20. August 2005 aus dem Arbeitsverhältnis ausscheide, hiernach für die Dauer von zwei Jahren Arbeitslosengeld beziehe und sodann mit Vollendung des 60. Lebensjahres ab dem 1. September 2007 Altersrente wegen Arbeitslosigkeit erhalte. Dies sei bei einem Vertragsschluss im Januar 2004 aufgrund der Stichtagsregelung in der beabsichtigten Gesetzesänderung jedoch nicht mehr möglich gewesen. Die Beklagte habe sowohl die beabsichtigte Gesetzesänderung gekannt als auch gewusst, dass er mit der Vollendung des 60. Lebensjahres in den vorgezogenen Altersrentenbezug übertreten wollte. Die Beklagte habe ihn „sehenden Auges ins offene Messer rennen lassen“, weil sie mit ihm vor dem 1. Januar 2004 weder eine Auflösungs- noch eine Altersteilzeitarbeitsvereinbarung geschlossen habe.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, Aufklärungs- und Hinweispflichten hätten weder vor dem 1. Januar 2004 noch vor Abschluss des Aufhebungsvertrages bestanden. Auch sei sie nicht verpflichtet gewesen, eine Altersteilzeit- oder Aufhebungsvereinbarung noch im Dezember 2003 zu schließen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision des Klägers ist begründet. Ihm steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz verneint, da weder ein vertraglicher Anspruch noch ein Anspruch wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage des Auflösungsvertrages vom 13. Januar 2004 gegeben sei. Auch einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 und §§ 249 ff. BGB hat das Landesarbeitsgericht verneint. Es hat angenommen, soweit dem Kläger durch ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei und gegebenenfalls noch künftig entstehen werde, habe hierbei ein Mitverschulden des Klägers mitgewirkt. Dieses sei derart erheblich, dass es zum Wegfall einer etwaigen Ersatzpflicht der Beklagten führe.

Zwar bestehe die Verpflichtung des Arbeitgebers, gegenüber Arbeitnehmern im Hinblick auf die versorgungsrechtlichen Folgen eines vorzeitigen Ausscheidens zutreffende Angaben zu machen, fehlerhafte Auskünfte habe die Beklagte dem Kläger aber im Zusammenhang mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht erteilt.

Allerdings könne eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, soweit sie den Kläger nicht rechtzeitig auf die bis zum 31. Dezember 2003 bestehende Vertrauensschutzregelung des § 237 Abs. 5 SGB VI hingewiesen habe. Dabei sei zwar festzustellen, dass die handelnden Vertreter der Beklagten bereits im Laufe des Monats Dezember 2003 von der bevorstehenden Gesetzesänderung Kenntnis hatten, dass jedoch andererseits der Geltungszeitraum der Vertrauensschutzregelung recht knapp bemessen war. Eine Hinweispflicht der Beklagten hätte frühestens ab dem 19. Dezember 2003 bestehen können. Erst zu diesem Zeitpunkt habe der personalbearbeitenden Dienststelle der Antrag des Klägers auf Altersteilzeit vorgelegen. Unter Berücksichtigung der bis zum 31. Dezember 2003 verbleibenden Arbeitstage stelle sich das Verschulden der Beklagten bezüglich des Unterlassens eines Hinweises auf Änderung der Rechtslage als gering dar, zumal ein schlichter Hinweis nicht genügt hätte. Vielmehr hätte es einer Mitwirkungshandlung des Klägers (Abschluss einer Vereinbarung vor dem 1. Januar 2004) bedurft, damit dieser in den Genuss der Vertrauensschutzregelung hätte kommen können. An einer solchen Mitwirkungshandlung habe es der Kläger fehlen lassen. Daher sei dem Kläger ein Mitverschulden zur Last zu legen, welches zum Untergang eines möglichen Schadensersatzanspruchs führe. Er habe es trotz objektiv gegebener Informationsmöglichkeiten unterlassen, sich über die anstehenden Änderungen im Rentenrecht zu informieren, obgleich diese Gegenstand einer breiten öffentlichen Diskussion gewesen seien. Der Kläger habe auch nicht auf die im Jahr 2002 eingeholten Informationen vertrauen dürfen, da diese im Dezember 2003 nicht mehr aktuell gewesen seien und er mit Änderungen im Rentenrecht habe rechnen müssen.

Dass die Beklagte nicht noch im Dezember 2003 eine Altersteilzeitvereinbarung mit dem Kläger getroffen habe, begründe keinen Schuldvorwurf, weil keine solche Verpflichtung zum Vertragsschluss bestanden habe. Den Personen, welche die Beklagte gegenüber dem Kläger vertreten hätten, sei eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen gewesen, die am 31. Dezember 2003 noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die Beklagte hätte nur dann über den Altersteilzeitantrag vom 16. Dezember 2003 „postwendend“ befinden müssen, wenn der Kläger auf die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit hingewiesen oder aber den Altersteilzeitantrag mit Nachdruck weiterverfolgt hätte. Dies sei nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe er in der Folgezeit um einen Auflösungsvertrag nachgesucht. Damit habe er sich widersprüchlich verhalten und eine unklare Lage geschaffen. Soweit der Beklagten diesbezüglich überhaupt ein Schuldvorwurf zu machen sei, sei ihr Verschulden derartig gering, dass es im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB gegenüber der groben Obliegenheitsverletzung des Klägers vollständig zurücktrete.

Sollte eine Hinweispflicht für die Beklagte auch nach dem 31. Dezember 2003 noch bestanden haben, lasse sich nicht feststellen, dass durch die entsprechende Pflichtverletzung der Beklagten der Nachteil des Klägers begründet worden sein könnte, dessen Ausgleich er begehrt. Der Kläger habe vorgetragen, dass er im Januar 2004 den Aufhebungsvertrag nicht geschlossen hätte, wenn er von der Beklagten über die Stichtagsregelung informiert worden wäre. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers könnte mithin nur auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den vereinbarten Beendigungstermin hinaus gerichtet sein und nicht darauf, ihn so zu stellen, als hätte er ab 1. September 2007 vorgezogene Altersrente bezogen.

II. Das landesarbeitsgerichtliche Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse nach dieser Vorschrift muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2).

Dem Feststellungsantrag steht der Vorrang der Leistungsklage vorliegend nicht entgegen. Zwar hat aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit eine Leistungsklage grundsätzlich Vorrang vor einer Feststellungsklage, wenn der Kläger seinen Anspruch beziffern kann (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2 ), jedoch kann dennoch ein Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO bestehen, wenn durch die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen den Zwang zur Leistungsklage sprechen(BAG 11. März 2008 - 3 AZR 358/06 - BAGE 126, 120 = AP UmwG § 131 Nr. 1 = EzA BetrAVG § 4 Nr. 7). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Richtet sich die Feststellungsklage nämlich gegen einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, kann erwartet werden, dass dieser einem gegen ihn ergangenen Feststellungsurteil nachkommen und die sich daraus ergebenden Leistungsansprüche erfüllen wird (BAG 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - BAGE 112, 112 = AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 67 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 3).

Zwischen den Parteien ist einzig die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach streitig, so dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin ein Feststellungsurteil in gleicher Weise umsetzen wird wie ein Leistungsurteil.

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts begründet.

a) Es kann für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen, ob die Beklagte gegen Aufklärungs- und Unterrichtungspflichten verstoßen hat. Die Klage ist nämlich bereits deshalb begründet, weil die Beklagte gegen die vertragliche Nebenpflicht, den Antrag des Klägers auf Altersteilzeit vom 16. Dezember 2003 vor Ablauf des 31. Dezember 2003 anzunehmen, schuldhaft verstoßen hat.

aa) Aus einem Schuldverhältnis erwachsen einer Vertragspartei nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Diese nunmehr mit Wirkung ab 1. Januar 2002 in § 241 Abs. 2 BGB ausdrücklich normierten Pflichten waren bereits vor dem Inkrafttreten dieser Norm aus § 242 BGB abgeleitet worden.

Jedem Arbeitsverhältnis wohnt die Nebenpflicht des Arbeitgebers inne, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner sowie der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Diese Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers auf die Rechte und Rechtsgüter der Arbeitnehmer gilt für alle schutzwürdigen Interessen, so auch für Vermögensinteressen (vgl. BAG 11. März 2008 - 3 AZR 358/06 - BAGE 126, 120 = AP UmwG § 131 Nr. 1 = EzA BetrAVG § 4 Nr. 7).

bb) Der Beklagten, handelnd durch den Leiter der Beschäftigungsdienststelle, K, lag spätestens am 19. Dezember 2003 der Antrag des Klägers auf Altersteilzeit vor. Grundsätzlich hätte keine Verpflichtung für die Beklagte bestanden, über diesen Antrag binnen eines bestimmten Zeitraumes zu entscheiden. Allerdings hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung - wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat - die Beklagte Kenntnis von dem Gesetzentwurf zu § 237 Abs. 5 SGB VI und der darin vorgesehenen Stichtagsregelung. Mit dieser sollte nach dem Willen der Bundesregierung gewährleistet werden, „dass potenziell berechtigte Versicherte auf der Grundlage des Kabinettsbeschlusses über den Gesetzentwurf (3. Dezember 2003) ihre Möglichkeit zur Vereinbarung von Altersteilzeit überprüfen und gegebenenfalls noch einen Vertrag über Altersteilzeitarbeit abschließen können“ (BR-Drucks. 1/04 S. 63 f.). Der Beklagten war bekannt, dass nach dem Gesetzentwurf nur eine Annahme des Altersteilzeitantrages des Klägers vor Ablauf des 31. Dezember 2003 die im Antrag bezeichnete Absicht des Klägers, ab September 2007 Altersrente in Anspruch zu nehmen, ermöglichen konnte. Allein die Möglichkeit, dass bis zur Verkündung des RV-Nachhaltigkeitsgesetzes noch Änderungen am Gesetzentwurf vorgenommen werden konnten, entband die Beklagte nicht von der Verpflichtung, im Hinblick auf die von der Bundesregierung beschlossenen Änderungen des § 237 SGB VI unverzüglich über den klägerischen Altersteilzeitwunsch zu befinden. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil im Dezember 2003 keine konkreten Anhaltspunkte vorlagen, welche die Annahme der Beklagten hätten rechtfertigen können, es werde im Gesetzgebungsverfahren nicht zur geplanten Anhebung des Renteneintrittsalters oder zu einer grundlegenden Änderung der beabsichtigten Vertrauensschutzregelung in § 237 Abs. 5 Nr. 2 SGB VI kommen.

cc) Die Beklagte wäre zur Annahme des klägerischen Antrages vom 16. Dezember 2003 verpflichtet gewesen, weil der Kläger Anspruch auf Altersteilzeit hatte.

§ 10 TV UmBw verweist darauf, dass unter der Geltung des TV ATZ der Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses möglich ist. § 2 Abs. 1 TV ATZ bestimmt ebenso wie § 10 Nr. 1 Satz 1 TV UmBw, dass der Arbeitgeber mit Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, unter bestimmten Voraussetzungen die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren kann. Der mit diesen „Kann-Vorschriften“ für den öffentlichen Arbeitgeber eröffnete weite Entscheidungsspielraum ist jedoch durch § 10 Nr. 1 Satz 2 TV UmBw eingeschränkt worden.

Bei der Entscheidung über Altersteilzeitanträge von Arbeitnehmern ist der Arbeitgeber nicht frei in der Ausübung seines Ermessens. Ersichtlich haben die Tarifvertragsparteien mit der „Kann-Bestimmung“ nicht allein die Selbstverständlichkeit wiederholt, dass der Arbeitgeber Vertragsfreiheit genießt und daher mit den Arbeitnehmern auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes Verträge schließen kann. Ein Arbeitnehmer hat vielmehr Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber bei der Entscheidung über seinen Antrag billiges Ermessen gemäß § 315 BGB wahrt. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu wahren (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363 = AP ATG § 3 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 1).

Für eine ablehnende Entscheidung braucht der Arbeitgeber sachliche, nicht aber zwingend betriebliche oder dienstliche Gründe. Zu den sachlichen Gründen zählen auch finanzielle Erwägungen. Der Begriff des sachlichen Grundes umfasst zunächst dienstliche oder betriebliche Gründe, geht aber auch darüber hinaus. Dies bedeutet, dass dienstliche oder betriebliche Gründe stets auch sachliche Gründe sind, jedoch nicht jeder sachliche Grund gleichzeitig einen dienstlichen oder betrieblichen Grund darstellt.

§ 10 Nr. 1 Satz 2 TV UmBw regelt im Zusammenhang mit der „Kann-Vorschrift“, dass der Arbeitgeber in den Fällen des Satzes 1 die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen kann, soweit dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen. Da dieser Umstand bereits im Rahmen der Ausübung billigen Ermessens nach § 315 Abs. 1 BGB berücksichtigungsfähig ist, wäre diese tarifliche Regelung überflüssig, wenn ihr keine weitere Bedeutung beigemessen würde. Deshalb ist aus § 10 Nr. 1 Satz 2 TV UmBw zu folgern, dass für die Ablehnung eines Altersteilzeitantrages nach § 10 Nr. 1 Satz 1 TV UmBw nicht jedweder sachliche Grund genügt, sondern ausschließlich dienstliche oder betriebliche Gründe den Arbeitgeber zur Ablehnung eines Altersteilzeitwunsches berechtigen.

Diese Einschränkung des Entscheidungsspielraums des Arbeitgebers ergibt sich auch aus dem Vergleich der Regelungen in § 10 Nr. 1 TV UmBw mit denen des § 2 TV ATZ. Während sich in § 10 Nr. 1 TV UmBw an Satz 1 (Altersteilzeit für Arbeitnehmer unter 60 Jahren) unmittelbar der Satz: „Der Arbeitgeber kann in diesen Fällen die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen“ anschließt, wird in § 2 Abs. 2 TV ATZ zunächst ein Rechtsanspruch auf Altersteilzeit für Arbeitnehmer begründet, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. Erst hiernach regelt § 2 Abs. 3 TV ATZ, dass der Arbeitgeber die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen kann, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen.

Sowohl aus der systematischen Stellung als auch aus Sinn und Zweck der Regelungen in § 2 TV ATZ ist zu folgern, dass sich § 2 Abs. 3 TV ATZ lediglich auf Abs. 2 bezieht und in Bezug auf Abs. 1 (Altersteilzeit für Arbeitnehmer unter 60 Jahren) nicht anzuwenden ist (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363 = AP ATG § 3 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 1). Abs. 1 erlaubt dem Arbeitgeber die Ablehnung eines Altersteilzeitantrages eines unter 60-jährigen Arbeitnehmers im Rahmen billigen Ermessens gemäß § 315 BGB. Er stellt somit deutlich niedrigere Anforderungen an die Möglichkeit der Ablehnung (im Ergebnis ebenso: Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand Juni 2006 Teil VI - Altersteilzeit-TV Erl. 13.3). Da sich im Gegensatz hierzu in § 10 Nr. 1 TV UmBw die Möglichkeit der Einwendung „dienstlicher bzw. betrieblicher Gründe“ unmittelbar an die „Kann-Regelung“ des Satzes 1 (Altersteilzeit für Arbeitnehmer unter 60 Jahren) anschließt, ist zu folgern, dass eine Ablehnung von Altersteilzeitwünschen der unter 60-jährigen Arbeitnehmer nur bei Vorliegen dienstlicher oder betrieblicher Gründe möglich ist.

Mit Stellungnahme vom 19. Dezember 2003 hatte der Leiter der Beschäftigungsdienststelle bestätigt, dass der „beantragten Altersteilzeit dringende dienstliche Belange“ nicht entgegenstehen. Auch hat die Beklagte im Rechtsstreit keine Gründe vorgetragen, weshalb der Altersteilzeitantrag des Klägers abzulehnen gewesen wäre.

dd) Die rechtzeitige Annahme des Altersteilzeitantrages des Klägers war der Beklagten nicht unmöglich oder unzumutbar. Selbst wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, der Altersteilzeitantrag vom 16. Dezember 2003 habe erst am Freitag, dem 19. Dezember 2003, bei der Beschäftigungsdienststelle vorgelegen, so ist nicht ersichtlich, weshalb eine abschließende Bearbeitung an den verbleibenden vier Arbeitstagen (Montag 22., Dienstag 23., Montag 29. und Dienstag 30. Dezember 2003) nicht möglich gewesen sein soll. Zwar konnte der Altersteilzeitantrag nicht von der Beschäftigungsdienststelle in G rechtsverbindlich angenommen werden, aber weshalb eine kurzfristige Weiterleitung an die Standortverwaltung Z nicht möglich gewesen war, ist weder erkennbar noch von der Beklagten nachvollziehbar dargetan.

Hinzu kommt, dass die Beklagte aufgrund ihrer Kenntnis des Gesetzentwurfes mit der darin enthaltenen Stichtagsregelung organisatorische Maßnahmen hätte treffen müssen, um kurzfristig auf Wünsche von Arbeitnehmern auf Abschluss von Altersteilzeit- oder Aufhebungsvereinbarungen reagieren zu können. Wenn die Bundesregierung in einem Gesetzesentwurf einen zeitnahen Stichtag bezeichnet und zur Begründung angibt, dass mit der Festsetzung des Stichtages insbesondere gewährleistet werde, dass potenziell berechtigte Versicherte die Möglichkeit zur Vereinbarung von Altersteilzeit überprüfen und gegebenenfalls noch einen Vertrag über Altersteilzeitarbeit abschließen können, so muss zumindest die öffentliche Verwaltung die Gewähr dafür schaffen, dass entsprechende Anträge ihrer Arbeitnehmer zeitnah, dh. vor dem Stichtag verbeschieden werden.

Ein solcher zeitnaher Abschluss der vom Kläger gewünschten Altersteilzeitvereinbarung wäre trotz des engen Zeitrahmens auch möglich gewesen. Der Altersteilzeitantrag war bereits so konkret, dass es keiner weiteren Kommunikation zwischen dem Kläger und der Beklagten vor Annahme des Antrages bedurft hätte. Um dem Schriftformerfordernis des § 4 BAT zu genügen, wäre es möglich gewesen, auf dem schriftlichen Antrag des Klägers die Annahme des Altersteilzeitantrages zu erklären.

Soweit das Landesarbeitsgericht auf eine der Beklagten zuzubilligende Überlegungsfrist abstellt, die am 31. Dezember 2003 noch nicht abgelaufen gewesen sei, findet diese Annahme weder in den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch im Parteivortrag eine Stütze. Dass bei der Beklagten vor Ablauf des 31. Dezember 2003 überlegt worden ist, ob der Altersteilzeitantrag des Klägers angenommen werden soll, ist nicht vorgetragen. Die Beklagte hat lediglich ausgeführt: „Damit reduziert sich die Begründung des Anspruchs durch den Kläger darauf, dass er behauptet, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, a) seinen Antrag vom 16.12.2003 während der Weihnachtszeit bis spätestens 31.12.2003 abschließend zu bearbeiten und zu bescheiden und b) diesem Antrag stattzugeben. Woraus eine solche doppelte Rechtspflicht der Beklagten abgeleitet werden können soll ist im gesamten bisherigen klägerischen Vorbringen nicht dargelegt und für die Beklagte unerfindlich.“

ee) Der Verstoß der Beklagten gegen die ihr obliegende Verpflichtung, noch im Jahr 2003 den Antrag des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses anzunehmen, erfolgte schuldhaft im Sinne des § 276 BGB.

Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB haftet der Schuldner nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Aus der Formulierung des Gesetzes ergibt sich, dass der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvertretenmüssen trägt. Steht daher die Verletzung der Pflichten aus einem Schuldverhältnis fest, muss sich der Schuldner entlasten. Dies hat die Beklagte nicht getan. Hierbei ist es gleichgültig, ob sie sich ein Verschulden des Leiters der Beschäftigungsdienststelle in G (wegen einer möglicherweise verzögerten Weiterreichung des Antrages) oder ein Verschulden der Leiterin der Standortverwaltung Z (wegen verzögerter Bearbeitung) nach § 278 BGB zurechnen lassen muss oder ob ein eigenes Organisationsverschulden wegen der unzureichenden Verfahrensabläufe anzunehmen ist.

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt kein anspruchsminderndes oder anspruchsausschließendes Mitverschulden des Klägers vor.

Das Berufungsgericht meint, es hätte dem Kläger oblegen, sich über Änderungen im Sozialversicherungsrecht zu informieren. Auch sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, über den Altersteilzeitantrag vom 16. Dezember 2003 „postwendend“ zu befinden, weil der Kläger nicht ausdrücklich auf die Eilbedürftigkeit hingewiesen und seinen Altersteilzeitantrag nicht mit Nachdruck weiterverfolgt habe. Vielmehr sei er in der Folgezeit (mündlich bzw. fernmündlich) auf die Beklagte zugekommen und habe um einen Auflösungsvertrag nachgesucht. Damit habe er sich widersprüchlich verhalten und eine unklare Lage geschaffen. Von diesem Geschehensablauf ist das Landesarbeitsgericht aufgrund der Feststellungen in der Niederschrift über die Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 18. August 2008 in Verbindung mit den Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil ausgegangen.

Die diesbezüglichen Passagen in der Sitzungsniederschrift vom 18. August 2008 lauten:

Die entsprechenden Ausführungen im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils lauten:

Zutreffend ist, dass sich der Kläger vor dem Stellen seines Altersteilzeitantrages über die aktuelle Rechtslage nicht informiert und keine Erkundigungen über etwaige Gesetzesvorhaben eingezogen hatte. Allerdings war dies nicht kausal für den eingetretenen Schaden. Selbst wenn sich der Kläger über die beabsichtigte Gesetzesänderung und den beabsichtigten Stichtag informiert hätte, wäre der Schaden in Form des entgangenen Rentenbezuges gleichwohl entstanden, da die Beklagte ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen ist, über den noch rechtzeitig gestellten Antrag bis zum 31. Dezember 2003 zu entscheiden.

Kausal wäre die unterlassene Informationseinholung durch den Kläger nur dann, wenn er - wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis wohl meint - die Beklagte auf die beabsichtigte Gesetzesänderung und die deshalb erforderliche beschleunigte Sachbearbeitung seines Antrages hätte hinweisen müssen.

Unabhängig von der Frage, ob für den Kläger eine solche Rechtspflicht überhaupt bestehen konnte, bedurfte es im Streitfalle eines Hinweises auf die Eilbedürftigkeit allein deshalb nicht, weil die Beklagte den Gesetzesentwurf nebst der vorgesehenen Stichtagsregelung kannte.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe sich widersprüchlich verhalten, ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht begründet. Zwar hatte der Kläger seinen Altersteilzeitantrag im Dezember 2003 gestellt und im zeitlichen Fortgang den Abschluss eines Aufhebungsvertrages begehrt. Für das Entstehen der Schadensersatzpflicht der Beklagten war deren Pflichtverletzung bis einschließlich 31. Dezember 2003 Voraussetzung. Ein Mitverschulden des Klägers wäre mithin nur berücksichtigungsfähig, wenn dieses bis einschließlich 31. Dezember 2003 eingetreten wäre. Daher müsste der Kläger sein widersprüchliches Verhalten bis zu diesem Zeitpunkt an den Tag gelegt haben. Dies könnte nur dann der Fall sein, wenn er den Wunsch auf Abschluss eines Auflösungsvertrages gegenüber der Beklagten vor dem 1. Januar 2004 geäußert hätte. Dies ist aber weder von der insoweit für das Vorliegen eines Mitverschuldens des Klägers darlegungspflichtigen Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Beklagte hat ausweislich des Protokolls über die Kammerverhandlung vom 18. August 2008 vor dem Arbeitsgericht vielmehr erklärt, der Kläger habe sich wohl zwischen dem 16. Dezember 2003 und dem 7. Januar 2004 wegen der Auflösungsvereinbarung an sie gewandt. Infolgedessen trägt sogar die Beklagte selbst vor, es könne durchaus sein, dass der Kläger sein Auflösungsbegehren erst im Januar 2004 geäußert habe. In diesem Fall könnte er sich aber nicht vor dem schadensrelevanten 1. Januar 2004 widersprüchlich verhalten haben.

III. Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Mai 2010 - 7 Sa 774/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung hat der Kläger zu 61 % und die Beklagte zu 39 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr (TV UmBw) vom 18. Juli 2001.

Der Kläger war seit September 1990 bei der Beklagten im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigt, zuletzt als Munitionsfacharbeiter und Vorarbeiter im Munitionsdepot der Bundeswehr in K. Das Arbeitsverhältnis richtete sich ab Oktober 2005 nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005, wobei der Kläger in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 eingruppiert war. Vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008 wurden dem Kläger zur Vertretung einer Beamtin Tätigkeiten auf dem Dienstposten Lagerverwaltung B übertragen. Die Beklagte zahlte dem Kläger eine Zulage iHv. 10 % seines Tabellenentgelts, die ab Januar 2006 in eine persönliche Zulage umgewandelt wurde. Diese persönliche Zulage iHv. monatlich 236,88 Euro brutto erhielt der Kläger ununterbrochen bis Dezember 2008. Aufgrund der zum 31. Dezember 2010 vorgesehenen Schließung des Munitionsdepots in K vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum 1. Januar 2009 die Anwendung der Härtefallregelung des § 11 TV UmBw idF des Zweiten Änderungstarifvertrags vom 4. Dezember 2007 (Ruhensregelung). Darin sowie in dem in dieser Bestimmung in Bezug genommen § 6 TV UmBw heißt es:

Die Beklagte teilte dem Kläger in einem Schreiben vom 11. März 2009 die Neufestsetzung der monatlichen Ausgleichszahlung nach § 11 TV UmBw ab dem 1. Januar 2009 mit, wobei die dem Kläger für die ihm vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008 vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit gezahlte persönliche Zulage nicht berücksichtigt wurde. Dagegen wandte sich der Kläger ohne Erfolg mit einem Schreiben vom 16. April 2009.

Der Kläger hat gemeint, für die Höhe der Einkommenssicherung und damit auch für die Höhe der Ausgleichszahlung sei nur ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor der Ruhensregelung maßgeblich. Die Beklagte hätte deshalb die ihm vor der Ruhensregelung gezahlte persönliche Zulage bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung berücksichtigen müssen. Ohne Bedeutung sei, wie sich ohne die Ruhensregelung die Arbeitsplatzsituation entwickelt hätte. Darauf stelle die tarifliche Regelung nicht ab.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, bei der Einkommenssicherung und damit auch bei der Berechnung der Ausgleichszahlung seien nur die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen, die dem Beschäftigten ohne die Umgestaltungsmaßnahme auf Dauer zugestanden hätten. Maßgeblich sei eine hypothetische Betrachtungsweise. Dem Kläger sei die höherwertige Tätigkeit nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen worden. Dieser hätte ohne die Umgestaltungsmaßnahme die ihm für die Vertretungszeit gezahlte persönliche Zulage nicht auf Dauer erhalten. Sie habe dem Kläger über den 30. September 2007 hinaus irrtümlicherweise eine persönliche Zulage iHv. 10 % des Tabellenentgelts weitergezahlt, obwohl dem Kläger nur eine Zulage iHv. 4,5 % des Tabellenentgelts zugestanden habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 537,18 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den für die Monate März bis Juli 2009 jeweils zugesprochenen Beträgen zu zahlen und hat festgestellt, dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 106,59 Euro ab dem 1. Januar 2009 in die Berechnung der Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubeziehen hat. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Der Kläger hat in der Revisionsverhandlung seine Feststellungsklage zurückgenommen, soweit sich diese auf die Zeit vor August 2009 bezog, und hat beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte weitere Ausgleichszahlung in der ihm vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Höhe zu. Gegen die vom Landesarbeitsgericht ermittelte Höhe der Ansprüche des Klägers richtet sich kein Angriff der Revision.

I. Die nach der teilweisen Klagerücknahme in der Revisionsverhandlung nur noch auf die Zeit ab August 2009 bezogene Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 11 mwN, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14). Die Beklagte lässt als juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf Feststellungsurteil hin dem Kläger die Ausgleichszahlung in der zugesprochenen Höhe leistet, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs ausgeschlossen werden kann. Der teilweise Vergangenheitsbezug des Feststellungsantrags steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt(st. Rspr. seit BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, BAGE 131, 325).

II. Die Zahlungsklage des Klägers ist begründet, soweit dieser für die Monate März bis Juli 2009 weitere Ausgleichszahlung iHv. 537,18 Euro brutto beansprucht. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Höhe der dem Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zu zahlenden Ausgleichszahlung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 TV UmBw iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw die persönliche Zulage zu berücksichtigen war, die dem Kläger in den letzten drei Jahren vor der Anwendung der Härtefallregelung aufgrund der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit ununterbrochen zustand.

1. Der in die Entgeltgruppe 5 TVöD eingruppierte Kläger hatte in diesen drei Jahren gemäß § 14 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 TVöD Anspruch auf eine persönliche Zulage iHv. 4,5 % seines individuellen Tabellenentgelts. Die dem Kläger während der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit zustehende Zulage war damit eine im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in Monatsbeträgen festgelegte persönliche Zulage. Die Tarifvertragsparteien haben diese in § 14 TVöD ausdrücklich als persönliche Zulage bezeichnet. Eine persönliche Zulage, zB eine Funktionszulage, ist an die Person des Arbeitnehmers gebunden und berücksichtigt eine besondere Arbeitsschwierigkeit. Sie wird aus einem besonderen Anlass gezahlt und unterscheidet sich dadurch von unständigen Zulagen und Zuschlägen, zB Zeit-, Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschlägen. Diese werden nicht aus einem bestimmten, ständig gleichen Grundtatbestand vergütet. Ihre Entstehung ist im Gegensatz zu persönlichen Zulagen nach Grund und Höhe von der ständig wechselnden Zahl und Art von Diensten abhängig (vgl. zur Abgrenzung BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 f. mwN, ZTR 2009, 641).

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD die Höhe der für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulagen anders als zB die Höhe der Wechselschichtzulage bei ständig geleisteter Schichtarbeit (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD)nicht in der Weise ausgewiesen haben, dass sie bestimmte Beträge angegeben haben, die Annahme in Monatsbeträgen festgelegter Zulagen nicht. Angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der 15 Entgeltgruppen, die jeweils fünf oder sechs Stufen umfassen, wäre die Festsetzung bestimmter Monatsbeträge auch mit Schwierigkeiten verbunden, jedenfalls aber - auch im Hinblick auf Entgeltsteigerungen - nicht zweckmäßig gewesen. Maßgebend ist, dass § 14 Abs. 3 Satz 2 TVöD mit der Regelung, dass die Zulage 4,5 % des individuellen Tabellenentgelts der/des Beschäftigten beträgt, eine Berechnungsformel vorgibt und damit die Höhe der für die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulage festlegt. Monatliche Zulagen, die einen bestimmten Prozentsatz des individuellen monatlichen Tabellenentgelts betragen und deren Höhe damit nicht von einem ungewissen Berechnungsfaktor abhängt, sind aufgrund des feststehenden Rechenweges in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw (vgl. zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2011 Teil II § 21 Rn. 7).

3. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die persönliche Zulage habe dem Kläger nur während der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, aber nicht auf Dauer zugestanden. Ob dem Kläger die persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD zugestanden hätte, wenn die Parteien die Ruhensregelung nicht getroffen hätten und der Kläger über den 31. Dezember 2008 hinaus weitergearbeitet hätte, ist ohne Bedeutung.

a) Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw spricht bezüglich der Berücksichtigung der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und damit auch der Höhe der Ausgleichszahlung gegen eine zukunftsbezogene Betrachtung nach dem Lohnausfallprinzip und für eine vergangenheitsbezogene Betrachtung nach dem Referenzprinzip. Mit den Formulierungen in § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw „Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit“ und „die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden“ haben die Tarifvertragsparteien auf die Zulagen abgestellt, die der/dem Beschäftigten im Referenzzeitraum, den letzten drei Jahren vor der Ruhensregelung, zustanden. Unter der in der Tarifvorschrift zweimal genannten bisherigen Tätigkeit kann vom Wortsinn her nur die Tätigkeit verstanden werden, die die/der Beschäftigte vor der Ruhensregelung ausgeübt hat und nicht diejenige Tätigkeit, die die/der Beschäftigte ausgeübt hätte, wenn er weitergearbeitet hätte. Das Adjektiv „bisherig“ bezeichnet etwas, was von einem bestimmten Zeitpunkt an der Vergangenheit angehört (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichworte: „bisher“, „bisherig“). Hätten die Tarifvertragsparteien bezüglich der Berücksichtigung einer in Monatsbeträgen festgelegten Zulage darauf abstellen wollen, ob diese Zulage ohne die Ruhensvereinbarung der/dem Beschäftigten über den Referenzzeitraum von drei Jahren hinaus weiterhin zugestanden hätte, hätten sie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw anders formulieren müssen. Für einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien fehlt freilich jeder Anhaltspunkt.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Nr. 3 der Protokollerklärungen zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nichts anderes. Danach gelten als in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen auch ständige Lohnzulagen im Sinne des ehemaligen § 21 Abs. 4 MTArb, sofern die ihnen zugrunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. Dies zeigt schon das Wort „auch“ in dieser tariflichen Fiktion. Aus der Regelung lässt sich allenfalls im Umkehrschluss ableiten, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gerade nicht nur ständige, sondern auch vorübergehend zahlbare Zulagen erfasst. Würde die Tarifbestimmung nur auf Dauer zustehende Zulagen erfassen, hätte es einer besonderen Regelung in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nicht bedurft.

c) Sinn und Zweck der in § 6 TV UmBw geregelten Einkommenssicherung und der in § 11 TV UmBw geregelten Ausgleichszahlung sowie die Tarifgeschichte bestätigen das Ergebnis der wortlautgetreuen Auslegung.

aa) Die Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des Besitzstandes der/des Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr sich das Entgelt der/des Beschäftigten verringert bzw. der Arbeitsplatz der/des Beschäftigten wegfällt (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 20, AP TV UmBw § 11 Nr. 2). In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen zählen dabei nach der Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw nur, aber auch bereits dann zu dem zu sichernden Besitzstand, wenn diese Zulagen in den letzten drei Jahren ohne schädliche Unterbrechung von der/dem Beschäftigten bezogen wurden. Diese Sicherung des Besitzstandes nach dem Referenzprinzip bewirkt Rechtssicherheit. Die zur Ermittlung des zu sichernden Besitzstandes erforderliche Feststellung, ob eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter in den letzten drei Jahren ihrer/seiner bisherigen Tätigkeit eine in Monatsbeträgen festgelegte Zulage ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat, ist in der Regel mit weniger Schwierigkeiten verbunden als die (zusätzliche) Feststellung, ob die/der Beschäftigte diese Zulage ohne die Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr weiterhin bezogen hätte. Wenn die Tarifvertragsparteien bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und der Höhe der Ausgleichszahlung bezüglich der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen ausschließlich auf den gewählten Referenzzeitraum von drei Jahren abgestellt und auf eine am Lohnausfallprinzip ausgerichtete hypothetische Betrachtung verzichtet haben, ist dieser Wille der Tarifvertragsparteien zu achten. Damit haben sie von ihrer Tarifautonomie und von dem ihnen grundsätzlich zustehenden Wahlrecht zwischen Referenz- und Lohnausfallprinzip Gebrauch gemacht (vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 104, 65).

bb) Auch die Tarifgeschichte gibt das Auslegungsergebnis vor. In § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw idF vom 18. Juli 2001 hieß es noch „ständige Lohnzulagen, die der Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat“. Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung spricht von „in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen“. Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit dem Verzicht auf das Wort „ständige“ lediglich eine redaktionelle Anpassung an den TVöD und eine Vereinheitlichung der Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte vorgenommen werden sollte (so BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 21, ZTR 2009, 641), zeigt dies doch, dass die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung „ständige Lohnzulagen“ diese Zulagen nur von „unständigen Lohnzulagen“ und damit von Zulagen abgrenzen wollten, die vom Anfall und der Zahl der Dienste abhängig waren (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17, aaO), mit dem Wort „ständige“ aber nicht zum Ausdruck bringen wollten, dass die „ständige Lohnzulage“ dem Arbeiter auf Dauer zustehen musste.

4. Die sechsmonatige Ausschlussfrist aus § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD hat der Kläger gewahrt. Er hat seine Ansprüche für die Zeit ab Januar 2009 am 16. April 2009 geltend gemacht.

5. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD und § 288 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 247 Abs. 1 BGB.

III. Die Feststellungsklage ist nach ihrer teilweisen Rücknahme begründet. Die Beklagte hat ab dem 1. August 2009 die persönliche Zulage in der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Höhe in die Berechnung der Ausgleichszahlung einzubeziehen.

IV. Die Kostenentscheidung folgt für die erste und zweite Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Der Streitwert war dabei in doppelter Hinsicht fiktiv zu bilden: Zunächst waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten(BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - ZTR 2011, 23). Zusätzlich war im Rahmen des fiktiven Streitwerts auch der Wert der Leistungsklage zu berücksichtigen. Ausgehend von dieser Berechnung waren die Kosten erster und zweiter Instanz gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu quotieren, in der Revisionsinstanz allerdings gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur der Beklagten aufzuerlegen. Die dem Kläger aufgrund der teilweisen Rücknahme der Feststellungsklage nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegenden Kosten hätten aufgrund des mangels einer Anschlussrevision des Klägers geminderten Streitwerts weniger als 10 % betragen und wären damit verhältnismäßig geringfügig gewesen(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - aaO). Höhere Kosten hat die Zuvielforderung des Klägers in der Revision nicht veranlasst.