Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 05. Nov. 2015 - 5 Sa 58/15

bei uns veröffentlicht am05.11.2015

Gericht

Landesarbeitsgericht Nürnberg

Tenor

Datum: 05.11.2015

1 Ca 1003/14 Arbeitsgericht Würzburg

Titel:

Rechtsvorschriften:

Leitsatz:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 10.12.2014, Aktenzeichen 1 Ca 1003/14, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger weiterhin ein Anspruch auf Bezahlung der von ihm in Anspruch genommenen Raucherpausen zusteht.

Der Kläger ist im Betrieb der Beklagten in G. seit 01.03.2012 als Lagerarbeiter, zuletzt mit einer monatlichen Bruttovergütung von 1.979,- € beschäftigt.

Bereits seit vielen Jahren hatte sich im Betrieb der Beklagten in G. eingebürgert, dass die Beschäftigten zum Rauchen ihren Arbeitsplatz verlassen, ohne am Zeiterfassungsgerät ein- bzw. auszustempeln. Dementsprechend wurde für diese Raucherpausen auch kein Lohnabzug vorgenommen.

Unter dem 20.12.2006 erließ die Beklagte eine Betriebsanweisung „an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Leergutabteilung“. Darin heißt es:

Im Sinne der Gesundheitsreform (Nichtraucherschutzgesetz) ist der Arbeitgeber verpflichtet, Nichtraucher vor Rauchern zu schützen.

Daher ist ab sofort das Rauchen in den Pausen und generell während der Arbeitszeit im Aufenthaltsraum sowie in den Toiletten und im gesamten Hallenbereich verboten!

Für die Raucher wurde eine Raucherinsel am Haupteingang in der Nähe der Stechuhr geschaffen. Nur an diesem Platz ist Rauchen erlaubt.

Am 25.07.2007 erließ die Beklagte eine weitere Betriebsanweisung. Dort ist u. a. ausgeführt:

Aus gegebenem Anlass weisen wir darauf hin, dass das Rauchen nur an den ausgewiesenen Raucherinseln erlaubt ist.

Es ist verboten

- auf den vorhandenen Rampen (diese gehören zum Lagerbereich)

- innerhalb des gesamten Lagerbereiches (speziell frühere Bananenreiferei)

- während der Arbeitszeiten in den Sozialräumen und Toiletten

zu rauchen.

Am 04.12.2012 schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung über das Rauchen im Betrieb (künftig BV-Rauchen). In der Präambel heißt es:

Der Arbeitgeber hat gemäß § 5 ArbStättV die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind.

Die folgende Regelung hat die Aufgabe, die gesundheitlichen Gefährdungen durch Tabakrauch am Arbeitsplatz zu vermeiden und zum anderen rauchenden Beschäftigten weiterhin die Möglichkeit zu geben, zu rauchen, wenn dadurch die Interessen der Nichtraucher nicht beeinträchtigt werden.

Zudem soll eine Gleichbehandlung aller Mitarbeiter durch die nachfolgenden Regelungen gewährleistet werden.

Ziffer 2. Absatz 2 der BV-Rauchen lautet:

Rauchen ist nur in den speziell ausgewiesenen Raucherzonen, die in der Anlage vermerkt sind, erlaubt.

Ziffer 3. der BV-Rauchen lautet:

„Rauchpausen“

Beim Entfernen vom Arbeitsplatz zum Rauchen sind die nächstgelegenen Zeiterfassungsgeräte gem. Anlage zum Ein- und Ausstempeln zu benutzen.

Rauchen ist während der normalen Pausen und ansonsten erlaubt, solange wie bisher betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden.

Die BV-Rauchen trat zum 01.01.2013 in Kraft.

Für den Monat Januar 2013 wurden dem Kläger 19 Minuten für Raucherpausen von der Arbeitszeit abgezogen und nicht vergütet. Der Kläger errechnet insoweit einen „Fehlbetrag“ in Höhe von 3,75 € brutto. Für den Monat Februar wurden dem Kläger 104 Minuten („Fehlbetrag“: 20,54 € brutto) und für März 39 Minuten („Fehlbetrag“: 7,70 € brutto) für Raucherpausen abgezogen.

Der Kläger erhob am 11.07.2014 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht Würzburg, mit der er restliche Vergütung für die Monate Januar bis März 2013 verlangt.

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie der Antragstellung wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen (Blatt 142-145 der Akten).

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Endurteil vom 10.12.2014 abgewiesen. Eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch sei nicht erkennbar. Insbesondere lägen die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung nicht vor. Der Kläger habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass künftig keine Lohnabzüge wegen der Inanspruchnahme einer Raucherpause vorgenommen würden. Nach dem Vorbringen des Klägers hielten die Arbeitnehmer die Arbeitsleistung pro Tag durchschnittlich 60-80 Minuten zurück. Dass dies sanktionslos erfolgt sei, ändere nichts daran, dass die Inanspruchnahme der Raucherpausen eigenmächtig geschehen sei und eine Verletzung der Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis darstelle. Hinzu komme, dass die Gewährung bezahlter Pausen bei Rauchern sich gegenüber Nichtrauchern des gleichen Betriebes als Ungleichbehandlung darstelle. Ein schützenswertes Vertrauen dahingehend, dass der bisherige gleichheitswidrige Zustand beibehalten werde, habe nicht entstehen können.

Gegen dieses den Klägervertretern am 22.01.2015 zugestellte Urteil legten diese mit Schriftsatz vom 23.02.2015, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Nürnberg am selben Tage Berufung ein und begründeten diese mit Schriftsatz vom 23.04.2015, beim Landesarbeitsgericht Nürnberg am selben Tage eingegangen. Die Berufungsbegründungsfrist war bis zum 23.04.2015 verlängert worden.

Unter weiterer Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags hält der Kläger seine Ansicht aufrecht, dass ihm ein Anspruch auf Bezahlung der Raucherpausen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung zustehe. Aus dem Verhalten der Beklagten habe er schließen können, dass die Raucherpausen auch zukünftig weiter bezahlt würden. Bislang seien zu keinem Zeitpunkt Lohnabzüge wegen Raucherpausen vorgenommen worden. Über Jahre hinweg sei die Handhabung der Raucherpausen im Umfang von durchschnittlich 60-80 Minuten pro Arbeitnehmer und Tag durch Fortzahlung der Vergütung gebilligt worden. Durch die ab 01.01.2013 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung sei der arbeitsvertragliche Anspruch aus betrieblicher Übung nicht wirksam abgeändert worden. Die Betriebsvereinbarung regle lediglich die Pflicht der Arbeitnehmer, die örtlichen Zeiterfassungsgeräte zu nutzen. Die Frage nach einer Entgeltzahlungspflicht für diesen Zeitraum sei davon nicht betroffen. Mit den Raucherpausen verletze der Kläger auch seine Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht. Unter Ziff. 3 der Betriebsvereinbarungen heiße es: „Rauchen ist während der normalen Pausen und ansonsten erlaubt, solange wie bisher betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden.“ Es entspreche daher der betriebsüblichen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses, dass die Arbeitnehmer Raucherpausen nehmen dürften. Erstmalig auf Grundlage der Betriebsvereinbarung sei eine Regelung darüber getroffen worden, dass ausschließlich Raucher bei einem Antritt ihrer Pausen ausstempeln mussten. Eine entsprechende Zeiterfassung für andere Arbeitnehmer habe im Betrieb der Beklagten gerade nicht stattgefunden. Eine Diskriminierung sei daher gerade im Hinblick auf die Raucher gegeben und nicht umgekehrt.

Der Kläger stellt in der Berufungsinstanz daher folgende Anträge:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 10.12.2015, Az. 1 Ca 1003/14 wird abgeändert und

a. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen.

b. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 20,54 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen.

c. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 7,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2013 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das Ersturteil und hält einen Anspruch nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung für nicht gegeben. Es liege schon kein gleichförmiges Verhalten der Beklagten vor. Die Argumentation des Klägers laufe darauf hinaus, dass die Beklagte durch ihr Verhalten pauschal angeboten habe, sämtliche Raucherpausen zu vergüten. Eine irgendwie geartete Einschränkung werde nicht gegeben. Für die Beklagte sei aber weder überschaubar noch beeinflussbar gewesen, in welchem Umfang Raucherpausen genommen werden würden. Dies zeige sich an den Ausführungen des Klägers und der unterschiedlichen Höhe der von ihm geforderten monatlichen Vergütung. Um in einer solchen Konstellation von der Entstehung eine betrieblichen Übung ausgehen zu können, wären weitere Begleitumstände erforderlich gewesen, aus denen darauf geschlossen hätte werden können, dass die Beklagte sich rechtsgeschäftlich habe binden wollen. Bis zur Vereinbarung der Betriebsvereinbarung habe die Beklagte keine Kenntnis bezüglich der exakten Pausenlänge gehabt. Erst mit deren Abschluss seien die Arbeitnehmer überhaupt verpflichtet worden, die Raucherpausen zeitlich zu erfassen. Ab diesem Zeitpunkt seien dann auch keine Raucherpausen mehr vergütet worden. Es stelle sich die Frage, warum dem Kläger die Vergütung weiterhin gezahlt werden sollte, wenn er einseitig aus eigenem Antrieb die ihm obliegende Hauptleistungspflicht nicht erbringe. Es sei nicht nachvollziehbar warum für Raucherpausen im Gegensatz zu sonstigen Pausen eine Privilegierung erfolgen solle. Die Argumentation des Klägers zum Gleichbehandlungsgrundsatz könne nicht nachvollzogen werden. Er verkenne, dass die Raucher nur ihre Raucherpausen erfassen müssten. Die üblichen Pausen müssten sie genauso wenig wie die übrigen Arbeitnehmer erfassen. Dass eine entsprechende Zeiterfassung für andere Arbeitnehmer nicht stattfinde, liege daran, dass diese Arbeitnehmer nur die betriebsübliche - zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgestimmte und damit festgelegte - Pause wahrnehmen würden und keine „Extra Pausen“ - wie die Raucher. Diese Arbeitnehmer verließen nicht aus eigenem Antrieb einfach den Arbeitsplatz für einige Minuten und kehrten später wieder zurück. Selbst ohne die Vergütung der Pausen würden rauchende Arbeitnehmer privilegiert, da diese die einzigen Arbeitnehmer seien, die eigenmächtig ihre Arbeit unterbrechen könnten, um Rauchen zu gehen. Mit seinem Begehren, Raucherpausen vergütet zu erhalten, strebe der Kläger im Hinblick auf andere Arbeitnehmer eine Besserstellung an. Während die nichtrauchenden Arbeitskolleginnen und Kollegen den Tariflohn für die tarifvertraglich geschuldete Tagesarbeitszeit erhielten, arbeite der Kläger deutlich weniger, teilweise 1 Stunde weniger am Tag. Er beanspruche allerdings den gleichen Lohn, obwohl er im Schnitt mehr als 10% weniger arbeite als seine nicht rauchenden Kolleginnen und Kollegen. Hochgerechnet auf das Jahr führte dies dazu, dass der Kläger mehr als einen Monat weniger arbeite, als nicht rauchende Kolleginnen und Kollegen, allerdings den gleichen Lohn erhalte.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 23.04.2015 (Blatt 196 - 200 der Akten) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.05.2015 (Blatt 209 -214 der Akten) verwiesen.

Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Bezahlung der von ihm genommenen so genannten Raucherpausen hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung.

A. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, 2 b ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

B. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die erkennende Kammer folgt der Begründung des Erstgerichts und macht sich dessen Ausführungen zu Eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat in einem gleichgelagerten Fall (Az. 2 Sa 132/15) die Berufungszurückweisung wie folgt begründet:

I. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass vorrangige gesetzliche, tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlagen, die das Begehren des Klägers auf Fortzahlung der Bezüge in den von ihm genommenen Raucherpausen, nicht vorhanden sind und daher als Anspruchsgrundlage lediglich eine betriebliche Übung denkbar ist. Dies sehen auch die Parteien so.

II. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Es ist vielmehr maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann auch durch Duldung des Arbeitgebers entstehen (ständige Rspr, vgl. z. B. BAG 19.03.2014 - 5 AZR 954/12 m. w. N.; BAG 11.04.2006 - 9 AZR 500/05).

III. Unter den gegebenen Umständen konnte der Kläger - wie auch die anderen bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter - aus dem Verhalten der Beklagten nicht auf einen Verpflichtungswillen der Beklagten schließen, auch über den 01.01.2013 hinaus Raucherpausen unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren. Dies folgt aus mehreren Umständen, die auch für den Kläger erkennbar waren.

1. Es liegt schon keine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen vor. Die Beklagte hat sich nicht gleichförmig verhalten (vgl. BAG 11.11.2014 - 3 AZR 849/11, Rn. 53 m. w. N.). Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die Beklagte bis zum 31.12.2012 einen Lohnabzug für die Raucherpausen nicht vorgenommen hat. Dies geschah jedoch unabhängig von der jeweiligen Häufigkeit und Länge der Pausen. Dies ist bereits aus dem Klägervortrag ersichtlich mit den deutlich unterschiedlichen Lohneinbehalten und den damit zusammenhängenden sehr unterschiedlichen Raucherpausen für Januar bis März 2013. Auch insgesamt gibt der Kläger lediglich einen Durchschnittswert an von 60-80 Minuten pro Tag und Mitarbeiter. Damit hat jeder Mitarbeiter jeden Tag unterschiedlich von der Fortzahlung des Entgelts für Raucherpausen profitiert. Eine gleichförmige Gewährung bezahlter Raucherpausen mit bestimmter Dauer ist damit gerade nicht verbunden.

2. Bis zum Inkrafttreten der BV-Rauchen wurden die Raucherpausen nicht erfasst. Die Mitarbeiter mussten sich bis dahin nicht im Zeiterfassungssystem aus -bzw. einstempeln. Den Mitarbeitern - wie auch dem Kläger - war daher bekannt, dass die Beklagte keinen genauen Überblick über Häufigkeit und Dauer der von den einzelnen Mitarbeitern genommenen Raucherpausen hatte und daher Einwendungen gegen Dauer und Häufigkeit nur schwer erheben bzw. bei einem Lohneinbehalt kaum würde nachweisen können. Hat der Arbeitgeber von einer betrieblichen Handhabung aber keine ausreichende Kenntnis und ist dies den Arbeitnehmern erkennbar, fehlt es schon an einem hinreichend bestimmten Angebot einer Leistung durch den Arbeitgeber (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl., 2013, § 110, Rn. 11). Die Situation ist ähnlich wie bei der privaten Nutzung der betrieblichen Telefonanlagen, des E-Mail-Servers oder des Internets. Der Kläger konnte daher gerade nicht davon ausgehen, die Beklagte werde ihm seine Raucherpausen „wie bisher“ weiterhin unter Fortzahlung der Vergütung gestatten. Dies gilt insbesondere, wenn eine bestimmte Handhabung nur vom Arbeitgeber geduldet wird (Schaub, a. a. O.).

3. Auch angesichts des Umfangs der Raucherpausen von 60 - 80 min. täglich konnte kein Mitarbeiter - auch nicht der Kläger - darauf vertrauen, dass hierfür weiterhin Entgelt geleistet wird. Je mehr die vom Arbeitgeber gewährte Vergünstigung als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Leistung anzusehen ist, desto mehr spricht dies dafür, dass die Arbeitnehmer auf die Weitergewährung der Leistung vertrauen können (vgl. Schaub, a. a. O., Bepler, RdA 2004, 226, 237). Die Bezahlung der Raucherpausen steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung. Im Gegenteil: Nach Auffassung des Klägers soll die Nichtarbeit bezahlt werden. Ohne sonstige gesetzliche, tarifliche oder vertragliche Rechtsgrundlage (etwa im Falle der Krankheit oder des Urlaubs) bedarf es aber ganz besonderer Anhaltspunkte, dass die Arbeitnehmer darauf vertrauen dürfen, vom Arbeitgeber ohne jede Gegenleistung bezahlt zu werden. Dies gilt erst recht, wenn - wie vorliegend - die Arbeitnehmer selbst über Häufigkeit und Dauer der Pausen bestimmen dürfen, soweit betriebliche Belange nicht entgegenstehen. Selbst die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen sind ohne sonstige Rechtsgrundlage unbezahlte Pausen.

Solche besonderen Anhaltspunkte liegen nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte die Leistungen eingestellt, als sie über das Zeiterfassungssystem vom Ausmaß der Raucherpausen sichere Kenntnis erhalten hat.

Dabei ist unerheblich, dass nach der BV-Rauchen die Raucherpausen auch weiterhin gestattet sind, so dass das Entfernen vom Arbeitsplatz zum Zwecke des Rauchens im streitgegenständlichen Zeitraum keine Verletzung der Hauptpflichten darstellt, soweit betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Jedenfalls vor In-Kraft-Treten der BV-Rauchen stellte die Entfernung vom Arbeitsplatz zum Zwecke des Rauchens jedenfalls in dem vom Kläger geschilderten Umfang eine Verletzung der Hauptleistungspflichten dar, von deren Duldung der Kläger wegen des Umfangs gerade nicht ausgehen durfte, soweit dies während der Arbeitszeit geschah. Ein Arbeitnehmer kann grundsätzlich nicht annehmen, dass der Arbeitgeber ohne genaue Kenntnis über Umfang und Dauer der Raucherpausen täglich auf durchschnittlich 60 - 80 min. Arbeitsleistung verzichtet, gleichzeitig die Entscheidung über Häufigkeit und Dauer der Pausen den Arbeitnehmern überlässt und sich für die Zukunft auch noch entsprechend binden will. So hat das BAG zur privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit ausdrücklich entschieden, dass selbst eine Gestattung oder Duldung durch den Arbeitgeber sich ohne weitere Erklärungen auf eine private Nutzung im normalen bzw. zeitlich angemessenen Umfang erstreckt und dies bei einer Nutzung an zwei Tagen von jeweils etwas mehr als einer Stunde während der Arbeitszeit als erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten angesehen (BAG 07.07.2005 - 2 AZR 581/04, Rn. 30) wird.

4. Gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung spricht auch, dass es sich bei der Bezahlung der Raucherpausen nicht um materielle Zuwendungen handelt, die die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer verbessern. Vielmehr erhalten die Raucher lediglich mehr freie Zeit. Bei der Gewährung zusätzlicher freier Tage oder Stunden aus besonderem Anlass ist für die Annahme einer betrieblichen Übung jedoch Zurückhaltung geboten (BAG 17.09.1970 - 5 AZR 539/69).

5. Ein Vertrauen der Raucher auf Beibehaltung der Bezahlung der Raucherpausen konnte auch deshalb nicht entstehen, da dies offensichtlich zu einer Ungleichbehandlung mit den Nichtrauchern führte. Diese müssen für das gleiche Geld, nämlich die tarifgerechte Bezahlung, im Schnitt über 10% mehr Arbeitsleistung erbringen als die Raucher. Dies ist auch den rauchenden Mitarbeitern ohne weiteres erkennbar. Dass die Raucher für ihre Raucherpausen ausstempeln müssen, die Nichtraucher für ihre Pausen aber nicht, liegt nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten daran, dass sich nur die Raucher während der Arbeitszeit nach ihrem Gutdünken vom Arbeitsplatz zur Raucherpause entfernen dürfen, während die Nichtraucher nur ihre unbezahlten Pausen in Anspruch nehmen.

6. Letztlich ist allgemein bekannt, dass Rauchen der Gesundheit abträglich ist. Den Arbeitgeber trifft eine Verpflichtung, die Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen, und auch präventiv Gesundheitsgefahren vorzubeugen. Auch der Betriebsrat hat die Aufgabe des Gesundheitsschutzes für die Mitarbeiter (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG). Dem dient u. a. die BV-Rauchen, die im Rahmen des § 5 ArbStättV einen Ausgleich der Belange der Raucher mit den Belangen der Nichtraucher anstrebt. Mit einer Bezahlung der Raucherpausen würde der Arbeitgeber aber gerade nicht im Sinne des Gesundheitsschutzes tätig werden. Im Gegenteil: Er würde Anreize setzen, die Gesundheit der Mitarbeiter zu gefährden und das Risiko von krankheitsbedingten Ausfällen zu erhöhen. Auch aus diesem Grund konnten die Arbeitnehmer und insbesondere auch der Kläger als stellvertretender Vorsitzender des Betriebsrats auf die Fortsetzung der Bezahlung der Raucherpausen durch die Beklagte nicht vertrauen.

7. Das Gericht ist der Auffassung, dass bereits aus jedem einzelnen der unter 1. - 6. genannten Argumente folgt, dass eine betriebliche Übung auf Fortzahlung des Entgelts während der Raucherpausen im Betrieb der Beklagten in Gochsheim nicht entstanden ist. Dies gilt erst recht in der Zusammenschau der genannten Punkte.

Die erkennende Kammer folgt dieser Begründung ausdrücklich und macht sich die Argumentation zu Eigen. Weitere Ausführungen waren nicht veranlasst.

IV. Die Berufung war zurückzuweisen.

C. Der Kläger hat als unterlegener Rechtsmittelführer die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

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(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


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Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

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(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen: 1. Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb;2. Beginn und Ende der täglichen A

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(1) Der Arbeitgeber hat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind. Soweit erforderlich, hat der Arbeitgeber ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen.

(2) In Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr hat der Arbeitgeber beim Einrichten und Betreiben von Arbeitsräumen der Natur des Betriebes entsprechende und der Art der Beschäftigung angepasste technische oder organisatorische Maßnahmen nach Absatz 1 zum Schutz der nicht rauchenden Beschäftigten zu treffen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Gründe

LANDESARBEITSGERICHT NÜRNBERG

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2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger weiterhin ein Anspruch auf Bezahlung der von ihm in Anspruch genommenen Raucherpausen zusteht.

Der Kläger ist im Betrieb der Beklagten in G. seit 02.05.1995 als Lagerarbeiter, seit 01.12.2009 als Staplerfahrer, zuletzt zu einer monatlichen Bruttovergütung von 2119,- € beschäftigt. Er ist stellvertretender Betriebsratsvorsitzender des im o.g. Betrieb gebildeten Betriebsrats (vgl. Blatt 82 d. A.).

Bereits seit vielen Jahren hatte sich im Betrieb der Beklagten in G. eingebürgert, dass die Beschäftigten zum Rauchen ihren Arbeitsplatz verlassen, ohne am Zeiterfassungsgerät ein- bzw. auszustempeln. Dementsprechend wurde für diese Raucherpausen auch kein Lohnabzug vorgenommen.

Unter dem 20.12.2006 erließ die Beklagte eine Betriebsanweisung „an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Leergutabteilung“. Darin heißt es:

Im Sinne der Gesundheitsreform (Nichtraucherschutzgesetz) ist der Arbeitgeber verpflichtet, Nichtraucher vor Rauchern zu schützen.

Daher ist ab sofort das Rauchen in den Pausen und generell während der Arbeitszeit im Aufenthaltsraum sowie in den Toiletten und im gesamten Hallenbereich verboten!

Für die Raucher wurde eine Raucherinsel am Haupteingang in der Nähe der Stechuhr geschaffen. Nur an diesem Platz ist Rauchen erlaubt.

Am 25.07.2007 erließ die Beklagte eine weitere Betriebsanweisung. Dort ist u. a. ausgeführt:

Aus gegebenem Anlass weisen wir darauf hin, dass das Rauchen nur an den ausgewiesenen Raucherinseln erlaubt ist.

Es ist verboten

- auf den vorhandenen Rampen (diese gehören zum Lagerbereich)

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- während der Arbeitszeiten in den Sozialräumen und Toiletten

zu rauchen.

Am 04.12.2012 schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung über das Rauchen im Betrieb (künftig BV-Rauchen). In der Präambel heißt es:

Der Arbeitgeber hat gemäß § 5 ArbStättV die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind.

Die folgende Regelung hat die Aufgabe, die gesundheitlichen Gefährdungen durch Tabakrauch am Arbeitsplatz zu vermeiden und zum anderen rauchenden Beschäftigten weiterhin die Möglichkeit zu geben, zu rauchen, wenn dadurch die Interessen der Nichtraucher nicht beeinträchtigt werden.

Zudem soll eine Gleichbehandlung aller Mitarbeiter durch die nachfolgenden Regelungen gewährleistet werden.

Ziffer 2. Absatz 2 der BV-Rauchen lautet:

Rauchen ist nur in den speziell ausgewiesenen Raucherzonen, die in der Anlage vermerkt sind, erlaubt.

Ziffer 3. der BV-Rauchen lautet:

„Rauchpausen“

Beim Entfernen vom Arbeitsplatz zum Rauchen sind die nächstgelegenen Zeiterfassungsgeräte gem. Anlage zum Ein- und Ausstempeln zu benutzen.

Rauchen ist während der normalen Pausen und ansonsten erlaubt, solange wie bisher betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden.

Die BV-Rauchen trat zum 01.01.2013 in Kraft.

Für den Monat Januar 2013 wurden dem Kläger 210 Minuten für Raucherpausen von der Arbeitszeit abgezogen und nicht vergütet. Der Kläger errechnet insoweit einen „Fehlbetrag“ in Höhe von 44,41 € brutto. Für den Monat Februar wurden dem Kläger 96 Minuten („Fehlbetrag“: 20,30 € brutto) und für März 572 Minuten („Fehlbetrag“: 120,96 € brutto) für Raucherpausen abgezogen.

Der Kläger erhob am 11.07.2014 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht Würzburg, mit der er restliche Vergütung für die Monate Januar bis März 2013 verlangt.

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie der Antragstellung wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen (Blatt 119-121 der Akten).

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Endurteil vom 03.03.2015 abgewiesen. Eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch sei nicht erkennbar. Insbesondere lägen die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung nicht vor. Der Kläger habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass künftig keine Lohnabzüge wegen der Inanspruchnahme einer Raucherpause vorgenommen würden. Nach dem Vorbringen des Klägers hielten die Arbeitnehmer die Arbeitsleistung pro Tag durchschnittlich 60-80 Minuten zurück. Dass dies sanktionslos erfolgt sei, ändere nichts daran, dass die Inanspruchnahme der Raucherpausen eigenmächtig geschehen sei und eine Verletzung der Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis darstelle. Hinzu komme, dass die Gewährung bezahlter Pausen bei Rauchern sich gegenüber Nichtrauchern des gleichen Betriebes als Ungleichbehandlung darstelle. Ein schützenswertes Vertrauen dahingehend, dass der bisherige gleichheitswidrige Zustand beibehalten werde, habe nicht entstehen können.

Gegen dieses den Klägervertretern am 09.03.2015 zugestellte Urteil legten diese mit Schriftsatz vom 09.04.2015, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Nürnberg am selben Tage Berufung ein und begründeten diese mit Schriftsatz vom 30.04.2015, beim Landesarbeitsgericht Nürnberg am selben Tage eingegangen.

Unter weiterer Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags hält der Kläger seine Ansicht aufrecht, dass ihm ein Anspruch auf Bezahlung der Raucherpausen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung zustehe. Aus dem Verhalten der Beklagten habe er schließen können, dass die Raucherpausen auch zukünftig weiter bezahlt würden. Bislang seien zu keinem Zeitpunkt Lohnabzüge wegen Raucherpausen vorgenommen worden. Über Jahre hinweg sei die Handhabung der Raucherpausen im Umfang von durchschnittlich 60-80 Minuten pro Arbeitnehmer und Tag durch Fortzahlung der Vergütung gebilligt worden. Durch die ab 01.01.2013 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung sei der arbeitsvertragliche Anspruch aus betrieblicher Übung nicht wirksam abgeändert worden. Die Betriebsvereinbarung regle lediglich die Pflicht der Arbeitnehmer, die örtlichen Zeiterfassungsgeräte zu nutzen. Die Frage nach einer Entgeltzahlungspflicht für diesen Zeitraum sei davon nicht betroffen. Mit den Raucherpausen verletze der Kläger auch seine Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht. Unter Ziff. 3 der Betriebsvereinbarungen heiße es: „Rauchen ist während der normalen Pausen und ansonsten erlaubt, solange wie bisher betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden.“ Es entspreche daher der betriebsüblichen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses, dass die Arbeitnehmer Raucherpausen nehmen dürften. Erstmalig auf Grundlage der Betriebsvereinbarung sei eine Regelung darüber getroffen worden, dass ausschließlich Raucher bei einem Antritt ihrer Pausen ausstempeln mussten. Eine entsprechende Zeiterfassung für andere Arbeitnehmer habe im Betrieb der Beklagten gerade nicht stattgefunden. Eine Diskriminierung sei daher gerade im Hinblick auf die Raucher gegeben und nicht umgekehrt.

Der Kläger stellt in der Berufungsinstanz daher folgende Anträge:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 03.03.2015, Az. 10 Ca 996/14 wird abgeändert und

a. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 44,41 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen.

b. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 20,30 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen.

c. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 120,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2013 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das Ersturteil und hält einen Anspruch nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung für nicht gegeben. Es liege schon kein gleichförmiges Verhalten der Beklagten vor. Die Argumentation des Klägers laufe darauf hinaus, dass die Beklagte durch ihr Verhalten pauschal angeboten habe, sämtliche Raucherpausen zu vergüten. Eine irgendwie geartete Einschränkung werde nicht gegeben. Für die Beklagte sei aber weder überschaubar noch beeinflussbar gewesen, in welchem Umfang Raucherpausen genommen werden würden. Dies zeige sich an den Ausführungen des Klägers und der unterschiedlichen Höhe der von ihm geforderten monatlichen Vergütung. Um in einer solchen Konstellation von der Entstehung eine betrieblichen Übung ausgehen zu können, wären weitere Begleitumstände erforderlich gewesen, aus denen darauf geschlossen hätte werden können, dass die Beklagte sich rechtsgeschäftlich habe binden wollen. Bis zur Vereinbarung der Betriebsvereinbarung habe die Beklagte keine Kenntnis bezüglich der exakten Pausenlänge gehabt. Erst mit deren Abschluss seien die Arbeitnehmer überhaupt verpflichtet worden, die Raucherpausen zeitlich zu erfassen. Ab diesem Zeitpunkt seien dann auch keine Raucherpausen mehr vergütet worden. Es stelle sich die Frage, warum dem Kläger die Vergütung weiterhin gezahlt werden sollte, wenn er einseitig aus eigenem Antrieb die ihm obliegende Hauptleistungspflicht nicht erbringe. Es sei nicht nachvollziehbar warum für Raucherpausen im Gegensatz zu sonstigen Pausen eine Privilegierung erfolgen solle. Die Argumentation des Klägers zum Gleichbehandlungsgrundsatz könne nicht nachvollzogen werden. Er verkenne, dass die Raucher nur ihre Raucherpausen erfassen müssten. Die üblichen Pausen müssten sie genauso wenig wie die übrigen Arbeitnehmer erfassen. Dass eine entsprechende Zeiterfassung für andere Arbeitnehmer nicht stattfinde, liege daran, dass diese Arbeitnehmer nur die betriebsübliche - zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgestimmte und damit festgelegte - Pause wahrnehmen würden und keine „Extra Pausen“ - wie die Raucher. Diese Arbeitnehmer verließen nicht aus eigenem Antrieb einfach den Arbeitsplatz für einige Minuten und kehrten später wieder zurück. Selbst ohne die Vergütung der Pausen würden rauchende Arbeitnehmer privilegiert, da diese die einzigen Arbeitnehmer seien, die eigenmächtig ihre Arbeit unterbrechen könnten, um Rauchen zu gehen. Mit seinem Begehren, Raucherpausen vergütet zu erhalten, strebe der Kläger im Hinblick auf andere Arbeitnehmer eine Besserstellung an. Während die nichtrauchenden Arbeitskolleginnen und Kollegen den Tariflohn für die tarifvertraglich geschuldete Tagesarbeitszeit erhielten, arbeite der Kläger deutlich weniger, teilweise 1 Stunde weniger am Tag. Er beanspruche allerdings den gleichen Lohn, obwohl er im Schnitt mehr als 10% weniger arbeite als seine nicht rauchenden Kolleginnen und Kollegen. Hochgerechnet auf das Jahr führte dies dazu, dass der Kläger mehr als einen Monat weniger arbeite, als nicht rauchende Kolleginnen und Kollegen, allerdings den gleichen Lohn erhalte.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 30.04.2015 (Blatt 170-174 der Akten) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.05.2015 (Blatt 184-190 der Akten) verwiesen.

Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Bezahlung der von ihm genommenen so genannten Raucherpausen hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung.

A. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, 2 b ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist ein-gelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

B. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die erkennende Kammer folgt der Begründung des Erstgerichts und macht sich dessen Ausführungen zu Eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Parteien sind lediglich noch folgende Ausführungen veranlasst:

I.

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass vorrangige gesetzliche, tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlagen, die das Begehren des Klägers auf Fortzahlung der Bezüge in den von ihm genommenen Raucherpausen, nicht vorhanden sind und daher als Anspruchsgrundlage lediglich eine betriebliche Übung denkbar ist. Dies sehen auch die Parteien so.

II.

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Es ist vielmehr maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann auch durch Duldung des Arbeitgebers entstehen (ständige Rspr, vgl. z. B. BAG 19.03.2014 - 5 AZR 954/12 m. w. N.; BAG 11.04.2006 - 9 AZR 500/05).

III.

Unter den gegebenen Umständen konnte der Kläger - wie auch die anderen bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter - aus dem Verhalten der Beklagten nicht auf einen Verpflichtungswillen der Beklagten schließen, auch über den 01.01.2013 hinaus Raucherpausen unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren. Dies folgt aus mehreren Umständen, die auch für den Kläger erkennbar waren.

1. Es liegt schon keine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen vor. Die Beklagte hat sich nicht gleichförmig verhalten (vgl. BAG 11.11.2014 - 3 AZR 849/11, Rn. 53 m. w. N.). Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die Beklagte bis zum 31.12.2012 einen Lohnabzug für die Raucherpausen nicht vorgenommen hat. Dies geschah jedoch unabhängig von der jeweiligen Häufigkeit und Länge der Pausen. Dies ist bereits aus dem Klägervortrag ersichtlich mit den deutlich unterschiedlichen Lohneinbehalten und den damit zusammenhängenden sehr unterschiedlichen Raucherpausen für Januar bis März 2013. Auch insgesamt gibt der Kläger lediglich einen Durchschnittswert an von 60-80 Minuten pro Tag und Mitarbeiter. Damit hat jeder Mitarbeiter jeden Tag unterschiedlich von der Fortzahlung des Entgelts für Raucherpausen profitiert. Eine gleichförmige Gewährung bezahlter Raucherpausen mit bestimmter Dauer ist damit gerade nicht verbunden.

2. Bis zum Inkrafttreten der BV-Rauchen wurden die Raucherpausen nicht erfasst. Die Mitarbeiter mussten sich bis dahin nicht im Zeiterfassungssystem aus -bzw. einstempeln. Den Mitarbeitern - wie auch dem Kläger - war daher bekannt, dass die Beklagte keinen genauen Überblick über Häufigkeit und Dauer der von den einzelnen Mitarbeitern genommenen Raucherpausen hatte und daher Einwendungen gegen Dauer und Häufigkeit nur schwer erheben bzw. bei einem Lohneinbehalt kaum würde nachweisen können. Hat der Arbeitgeber von einer betrieblichen Handhabung aber keine ausreichende Kenntnis und ist dies den Arbeitnehmern erkennbar, fehlt es schon an einem hinreichend bestimmten Angebot einer Leistung durch den Arbeitgeber (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl., 2013, § 110, Rn. 11). Die Situation ist ähnlich wie bei der privaten Nutzung der betrieblichen Telefonanlagen, des E-Mail-Servers oder des Internets. Der Kläger konnte daher gerade nicht davon ausgehen, die Beklagte werde ihm seine Raucherpausen „wie bisher“ weiterhin unter Fortzahlung der Vergütung gestatten. Dies gilt insbesondere, wenn eine bestimmte Handhabung nur vom Arbeitgeber geduldet wird (Schaub, a. a. O.).

3. Auch angesichts des Umfangs der Raucherpausen von 60 - 80 min. täglich konnte kein Mitarbeiter - auch nicht der Kläger - darauf vertrauen, dass hierfür weiterhin Entgelt geleistet wird. Je mehr die vom Arbeitgeber gewährte Vergünstigung als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Leistung anzusehen ist, desto mehr spricht dies dafür, dass die Arbeitnehmer auf die Weitergewährung der Leistung vertrauen können (vgl. Schaub, a. a. O., Bepler, RdA 2004, 226, 237). Die Bezahlung der Raucherpausen steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung. Im Gegenteil: Nach Auffassung des Klägers soll die Nichtarbeit bezahlt werden. Ohne sonstige gesetzliche, tarifliche oder vertragliche Rechtsgrundlage (etwa im Falle der Krankheit oder des Urlaubs) bedarf es aber ganz besonderer Anhaltspunkte, dass die Arbeitnehmer darauf vertrauen dürfen, vom Arbeitgeber ohne jede Gegenleistung bezahlt zu werden. Dies gilt erst recht, wenn - wie vorliegend - die Arbeitnehmer selbst über Häufigkeit und Dauer der Pausen bestimmen dürfen, soweit betriebliche Belange nicht entgegenstehen. Selbst die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen sind ohne sonstige Rechtsgrundlage unbezahlte Pausen.

Solche besonderen Anhaltspunkte liegen nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte die Leistungen eingestellt, als sie über das Zeiterfassungssystem vom Ausmaß der Raucherpausen sichere Kenntnis erhalten hat.

Dabei ist unerheblich, dass nach der BV-Rauchen die Raucherpausen auch weiterhin gestattet sind, so dass das Entfernen vom Arbeitsplatz zum Zwecke des Rauchens im streitgegenständlichen Zeitraum keine Verletzung der Hauptpflichten darstellt, soweit betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Jedenfalls vor In-Kraft-Treten der BV-Rauchen stellte die Entfernung vom Arbeitsplatz zum Zwecke des Rauchens jedenfalls in dem vom Kläger geschilderten Umfang eine Verletzung der Hauptleistungspflichten dar, von deren Duldung der Kläger wegen des Umfangs gerade nicht ausgehen durfte, soweit dies während der Arbeitszeit geschah. Ein Arbeitnehmer kann grundsätzlich nicht annehmen, dass der Arbeitgeber ohne genaue Kenntnis über Umfang und Dauer der Raucherpausen täglich auf durchschnittlich 60 - 80 min. Arbeitsleistung verzichtet, gleichzeitig die Entscheidung über Häufigkeit und Dauer der Pausen den Arbeitnehmern überlässt und sich für die Zukunft auch noch entsprechend binden will. So hat das BAG zur privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit ausdrücklich entschieden, dass selbst eine Gestattung oder Duldung durch den Arbeitgeber sich ohne weitere Erklärungen auf eine private Nutzung im normalen bzw. zeitlich angemessenen Umfang erstreckt und dies bei einer Nutzung an zwei Tagen von jeweils etwas mehr als einer Stunde während der Arbeitszeit als erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten angesehen (BAG 07.07.2005 - 2 AZR 581/04, Rn. 30) wird.

4. Gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung spricht auch, dass es sich bei der Bezahlung der Raucherpausen nicht um materielle Zuwendungen handelt, die die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer verbessern. Vielmehr erhalten die Raucher lediglich mehr freie Zeit. Bei der Gewährung zusätzlicher freier Tage oder Stunden aus besonderem Anlass ist für die Annahme einer betrieblichen Übung jedoch Zurückhaltung geboten (BAG 17.09.1970 - 5 AZR 539/69).

5. Ein Vertrauen der Raucher auf Beibehaltung der Bezahlung der Raucherpausen konnte auch deshalb nicht entstehen, da dies offensichtlich zu einer Ungleichbehandlung mit den Nichtrauchern führte. Diese müssen für das gleiche Geld, nämlich die tarifgerechte Bezahlung, im Schnitt über 10% mehr Arbeitsleistung erbringen als die Raucher. Dies ist auch den rauchenden Mitarbeitern ohne weiteres erkennbar. Dass die Raucher für ihre Raucherpausen ausstempeln müssen, die Nichtraucher für ihre Pausen aber nicht, liegt nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten daran, dass sich nur die Raucher während der Arbeitszeit nach ihrem Gutdünken vom Arbeitsplatz zur Raucherpause entfernen dürfen, während die Nichtraucher nur ihre unbezahlten Pausen in Anspruch nehmen.

6. Letztlich ist allgemein bekannt, dass Rauchen der Gesundheit abträglich ist. Den Arbeitgeber trifft eine Verpflichtung, die Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen, und auch präventiv Gesundheitsgefahren vorzubeugen. Auch der Betriebsrat hat die Aufgabe des Gesundheitsschutzes für die Mitarbeiter (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG). Dem dient u. a. die BV-Rauchen, die im Rahmen des § 5 ArbStättV einen Ausgleich der Belange der Raucher mit den Belangen der Nichtraucher anstrebt. Mit einer Bezahlung der Raucherpausen würde der Arbeitgeber aber gerade nicht im Sinne des Gesundheitsschutzes tätig werden. Im Gegenteil: Er würde Anreize setzen, die Gesundheit der Mitarbeiter zu gefährden und das Risiko von krankheitsbedingten Ausfällen zu erhöhen. Auch aus diesem Grund konnten die Arbeitnehmer und insbesondere auch der Kläger als stellvertretender Vorsitzender des Betriebsrats auf die Fortsetzung der Bezahlung der Raucherpausen durch die Beklagte nicht vertrauen.

7. Das Gericht ist der Auffassung, dass bereits aus jedem einzelnen der unter 1. - 6. genannten Argumente folgt, dass eine betriebliche Übung auf Fortzahlung des Entgelts während der Raucherpausen im Betrieb der Beklagten in G. nicht entstanden ist. Dies gilt erst recht in der Zusammenschau der genannten Punkte.

IV.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

C. Der Kläger hat als unterlegener Rechtsmittelführer die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben; auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Tenor

Das Versäumnisurteil vom 12. August 2014 - 3 AZR 849/11 - wird aufgehoben.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. September 2011 - 13 Sa 59/11 - aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 4. November 2010 - 6 Ca 11587/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten veranlassten Kosten; diese hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe der der Klägerin zustehenden Betriebsrente.

2

Die am 13. Januar 1937 geborene Klägerin wurde zum 1. Juni 1967 von der Beklagten eingestellt. Sie war als Angestellte im Einkauf beschäftigt. Die Beklagte sagte der Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den Richtlinien für die Betriebliche Altersversorgung (Fassung vom 6. Mai 1968) für Arbeiter und Angestellte (im Folgenden: Richtlinien 68) zu. Die Richtlinien 68 bestimmen ua.:

        

„I.     

Art der Versorgungsleistungen

                 

Wir gewähren nach Erfüllung der Wartezeit

                 

…       

        
                 

2.    

Altersrente

                 

…       

        
        

II.     

Wartezeit

                 

Die Wartezeit ist erfüllt, wenn der Arbeiter oder Angestellte eine anrechnungsfähige Dienstzeit von 10 Jahren in unserem Unternehmen abgeleistet hat. …

        

III.   

Anrechnungsfähige Dienstzeit

                 

Anrechnungsfähig sind solche Dienstjahre, die der Arbeiter oder Angestellte nach Vollendung seines 20. Lebensjahres und vor Vollendung seines 65. Lebensjahres ununterbrochen in unserem Unternehmen abgeleistet hat. Angefangene Dienstjahre mit einer anrechnungsfähigen Beschäftigungszeit von weniger als 6 Monaten bleiben unberücksichtigt, es sei denn, daß der Arbeiter oder Angestellte dieses Dienstjahr noch voll ableistet. Angefangene Dienstjahre mit einer anrechnungsfähigen Beschäftigungszeit von mehr als 6 Monaten gelten als volle Jahre.

        

IV.     

Voraussetzungen für die einzelnen Leistungsarten

                 

Es werden gewährt

                 

…       

        
                 

2.    

Altersrente,

                          

wenn der Arbeiter oder Angestellte nach Vollendung seines 65. Lebensjahres aus unserem Unternehmen ausscheidet.

                 

…       

        
        

VI.     

Zahlungsweise

                 

Die Renten werden monatlich nachträglich gezahlt.

        

…       

                 
        

VIII. 

Höhe der Leistungen

                 

…       

        
                 

B)    

Bei Angestellten:

                 

1.    

a)    

Die Erwerbsunfähigkeits- und Altersrente beträgt bei Ablauf der Wartezeit monatlich 15 % des letzten Grundgehaltes und steigt für jedes nach Erfüllung der Wartezeit im Unternehmen abgeleistete anrechnungsfähige Dienstjahr um monatlich 1 % des letzten Grundgehaltes. …

                 

2.    

a)    

Die Bezüge des Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der betrieblichen Versorgung werden durch Kürzung der Betriebsrente wie folgt begrenzt: Bei einer Dienstzeit bis zu 25 Jahren auf 65 % des letzten Grundgehaltes. Für jedes weitere Dienstjahr erhöht sich dieser Prozentsatz um 0,75 % bis zu höchstens 80 % bei 45 Dienstjahren. Bezüge des Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die auf freiwilliger Höherversicherung oder freiwilliger Weiterversicherung beruhen, bleiben unberücksichtigt.

                          

b)    

Unabhängig von der Bestimmung in 2 a) wird die betriebliche Rente in jedem Falle mit einem Mindestrentenbetrag in Höhe von 40 % der gemäß 1) ermittelten Erwerbsunfähigkeits- oder Altersrente gewährt.

                          

…       

        

X.    

Wegfall von Ansprüchen

                 

Scheidet ein Begünstigter aus unserem Unternehmen aus, ohne daß ein Leistungsfall gegeben ist, so erlischt jeder Anspruch aus dieser Zusage.“

3

In einem von der Beklagten und dem Betriebsrat unterschriebenen Aushang vom 10. Dezember 1986 wurde Folgendes bekannt gegeben:

        

Gewährung von Betriebsrenten

        

Die C GmbH gewährt abweichend vom Wortlaut der Altersversorgungszusagen die Firmenrente auch schon vor dem Erreichen des 65. Lebensjahres, ohne versicherungsmathematische Abschläge vorzunehmen. Im Rahmen der steuerlichen Betriebsprüfung ist verlangt worden, die Altersversorgungszusagen entsprechend zu ändern. Aus diesem Grunde werden die Richtlinien für die betriebliche Altersversorgung in den Fassungen vom 6. Mai 1968 und 1. Januar 1974 wie folgt ergänzt:

        

IV. 2.

‚Die Altersrente wird gezahlt, wenn der Mitarbeiter nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Dienstverhältnis mit der C ausscheidet.

                 

Sie wird auch gezahlt, wenn der Mitarbeiter vorher ausscheidet und Altersruhegeld oder vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. In diesen Fällen werden keine versicherungsmathematischen Abschläge vorgenommen.‘

        

…“    

        
4

Die Beklagte schloss am 1. Februar 1989 mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung (im Folgenden: BV 89), in der Folgendes geregelt ist:

        

„Die Betriebsvereinbarung soll die wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen bzw. mildern, die für Beschäftigte der C bei der Durchführung des Interessenausgleichs vom 1. Febr. 1989 (Aufgabe des Arbeitsgebietes Düngemittel) entstehen. …

        

E)    

Frühpensionierungen

        

[1]     

Für Mitarbeiter, die im Jahr der Frühpensionierung das 55. Lebensjahr vollenden bzw. bereits vollendet haben, gelten die folgenden Regelungen:

        

[2]     

Das Arbeitsverhältnis wird durch Aufhebungsvertrag oder durch Kündigung der C beendet. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, sich unverzüglich beim Arbeitsamt als arbeitslos zu melden und den jeweiligen Aufforderungen des Arbeitsamtes nachzukommen. Er hat einen Antrag auf Arbeitslosengeld zu stellen.

        

[3]     

Auch nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld hat der ehemalige Mitarbeiter der Arbeitsvermittlung weiterhin als arbeitslos zur Verfügung zu stehen; er hat einen Antrag auf Arbeitslosenhilfe zu stellen …

        

[4]     

Unter der Voraussetzung, daß die Mitarbeiter den vorstehenden Verpflichtungen nachkommen, erhalten die Mitarbeiter bis zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem sie eine Sozialversicherungsrente erhalten können, bzw. bis zur Aufnahme einer anderen Arbeit - unabhängig vom Bezug von Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe - eine Firmenleistung von 75 % des monatlichen Bruttoentgeltes gemäß C) 1., höchstens jedoch 95 % des Nettoentgelts … Soweit Leistungen des UCI oder des Arbeitsamtes (Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe) erbracht werden, sind diese auf die Firmenleistung anzurechnen.

                 

…       

        

[6]     

Für die Zeit, in der die Bundesanstalt für Arbeit Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe zahlt, werden Kranken- und Rentenversicherungsbeiträge von der Bundesanstalt getragen. Nach Wegfall der Zahlungen durch die Bundesanstalt werden die Beiträge der freiwilligen Krankenversicherung (…) der Unternehmensleistung zugeschlagen.

                 

…       

        

[11]   

Bei gewerblichen Arbeitnehmern und Tarifangestellten, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1974 richtet, sowie bei Außertarifangestellten wird die Firmenrente zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechnet. Hierbei wird die Zeit bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem Sozialversicherungsrente erlangt werden kann, als Dienstzeit berücksichtigt.

        

[12]   

Bei Tarifangestellten, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1968 richtet, wird die Werksrente so ermittelt, als wenn der Versicherungsfall beim Ausscheiden eingetreten wäre. Die so ermittelte Werksrente wird festgeschrieben und mit Rentenbeginn monatlich ausgezahlt. Voraussetzung hierfür ist, daß der Aufhebungsvertrag bis zum 31.03.1989 abgeschlossen ist. Bei späteren Vertragsaufhebungen wird bei der Berechnung der Anwartschaft grundsätzlich gemäß § 2 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung als rechnerische Obergrenze nicht das 65., sondern das vollendete 63. Lebensjahr zugrundegelegt.

                 

…“    

5

Die Klägerin schied aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 10./29. April 1991 zum 31. März 1992 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. In der Vereinbarung heißt es ua.:

        

„Zur Milderung bzw. zur Vermeidung der aus dem Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Nachteile erhalten Sie nach Maßgabe des Sozialplanes einen monatlichen Abfindungsbetrag in Höhe von 75 % des Bruttoentgelts, höchstens jedoch von 95 % des Nettoentgelts. ...

        

Die übrigen Abfindungsleistungen und die Altersversorgung ergeben sich aus dem Sozialplan vom 01.02.1989, der in allen seinen Teilen für diese Vereinbarung maßgebend ist.“

6

Mit Schreiben vom 7. September 1992 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr nach den Richtlinien 68 eine Betriebsrente von monatlich 1.002,00 DM brutto zustehe. Aus der beigefügten Berechnung vom 28. Juli 1992 ergibt sich, dass die Beklagte bei der Ermittlung der Altersrente von einem pensionsfähigen Entgelt von 5.247,00 DM ausgegangen ist und eine fiktive, bei einer Betriebszugehörigkeit bis zum 63. Lebensjahr erreichbare Betriebsrente - unter Anwendung einer Gesamtversorgungsobergrenze von 71 % - ermittelt hat, die sie im Verhältnis der tatsächlich zurückgelegten 25 Dienstjahre zu den bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs möglichen 33 Dienstjahren gekürzt hat.

7

Am 4. Dezember 1993 fasste eine betriebliche Einigungsstelle zur Änderung der betrieblichen Altersversorgung bei der Beklagten folgenden Spruch:

        

S P R U C H

        

Die Berechnungsvorschrift in Abschnitt VIII B Ziff. 2a der ‚Richtlinien für die Betriebliche Altersversorgung (Fassung vom 6. Mai 1968) für Arbeiter und Angestellte (TA)‘ wird wie folgt geändert:

        

2.a)   

Die Bezüge der Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der betrieblichen Versorgung werden durch Kürzung der Betriebsrente wie folgt begrenzt:

                 

Bei einer Dienstzeit bis zu 25 Jahren auf 59% des letzten Grundgehaltes. Für jedes weitere Dienstjahr erhöht sich dieser Prozentsatz um 0,6% bis zu höchstens 71% bei 45 Dienstjahren. Bezüge der Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die auf freiwilliger Höherversicherung oder freiwilliger Weiterversicherung beruhen, bleiben unberücksichtigt.

        

b)    

Unabhängig von der Bestimmung in 2.a) wird die betriebliche Rente in jedem Falle mit einem Mindestrentenbetrag in Höhe von 40% der gemäß 1. ermittelten Erwerbsunfähigkeits- oder Altersrente gewährt; sie darf jedoch zusammen mit der Sozialversicherungsrente 100% des pensionsfähigen Nettoentgelts nicht überschreiten.

        

…“    

        
8

Begründet wurde der Spruch der Einigungsstelle ua. mit der eingetretenen planwidrigen Überversorgung, wodurch die Geschäftsgrundlage der Richtlinien 68 weggefallen sei. Mit Schreiben vom 3. August 1995 setzte die Beklagte die Klägerin von dem Einigungsstellenspruch in Kenntnis. In dem Schreiben heißt es ua.:

        

„Nach den Feststellungen des Bundesarbeitsgerichts war auch bereits im Jahre 1992 die Geschäftsgrundlage entfallen, und die seinerzeit erstellte Anwartschaftsberechnung ist von einer nicht mehr vorhandenen Basis ausgegangen. Diese Basis ist erst durch den Spruch der Einigungsstelle wieder hergestellt worden, so daß sich auch Ihre Firmenrente hiernach berechnet. Ausweislich der beigefügten Anlage 4 beläuft sich Ihre Firmenrente auf 716,-- DM brutto monatlich.“

9

In der dem Schreiben beigefügten Berechnung hat die Beklagte bei der Ermittlung der Altersrente eine Gesamtversorgungsobergrenze iHv. 63,8 % zugrunde gelegt.

10

Mit Schreiben vom 21. März 1996 übersandte die Beklagte der Klägerin eine neue Anwartschaftsberechnung. Das Schreiben lautet auszugsweise:

        

„Sehr geehrte Frau K,

        

nach § 2 Abs. 6 BetrAVG sind wir verpflichtet, ausscheidenden Mitarbeitern eine Anwartschaftsberechnung für den Versorgungsfall ‚vollendetes 65. Lebensjahr‘ zu geben. Mit Rücksicht auf die Bestimmung des Sozialplanes haben wir in Ihrem Fall das vollendete 63. Lebensjahr als Eintrittsdatum für den Versorgungsfall gewählt.

        

…       

        

Da es in Frühpensionierungsfällen abzusehen ist, daß diese Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Altersrente beziehen werden, haben wir für diesen Personenkreis bereits vorsorglich die Werksrente für den Versorgungsfall ‚vollendetes 60. Lebensjahr‘ ermittelt. …“

11

Nach der dem Schreiben beigefügten Berechnung belief sich die Anwartschaft der Klägerin auf 808,00 DM. Aus den Unterlagen ergibt sich, dass die Beklagte bei deren Ermittlung eine mögliche anrechnungsfähige Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 60. Lebensjahrs sowie eine - auf der Grundlage des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) ermittelte - anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bei Vollendung des 60. Lebensjahrs zugrunde gelegt hat und sie die fiktive, bei einer Betriebszugehörigkeit bis zum 60. Lebensjahr erreichbare Betriebsrente im Verhältnis der tatsächlich zurückgelegten Dienstjahre zu den bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs möglichen Dienstjahren gekürzt hat.

12

Seit dem 1. Februar 1997 bezieht die Klägerin eine gesetzliche Altersrente. Seitdem erhält sie auch von der Beklagten eine Altersrente. Die Altersrente der Beklagten belief sich bis zum 31. August 2009 auf 808,00 DM bzw. 413,12 Euro monatlich. Seit dem 1. September 2009 zahlt die Beklagte der Klägerin nur noch eine monatliche Betriebsrente von 362,00 Euro brutto. Die Reduzierung des Auszahlungsbetrags beruht darauf, dass die Beklagte nunmehr eine mögliche anrechnungsfähige Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs zugrunde legte, die anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf der Grundlage des seit dem 1. Januar 1992 geltenden SGB VI fiktiv auf die bei einer Inanspruchnahme ab der Vollendung des 63. Lebensjahrs erreichbare Rente hochrechnete und bei dieser Hochrechnung für die Zeit nach dem Ausscheiden der Klägerin die Entgeltpunkte zugrunde legte, die sich ausgehend vom letzten Grundgehalt der Klägerin vor ihrem vorzeitigen Ausscheiden zum 31. März 1992 ergeben.

13

Mit ihrer im Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung einer monatlichen Altersrente iHv. 413,12 Euro sowie rückständiger Altersrente für den Zeitraum vom 1. September 2009 bis zum 30. November 2009 iHv. 51,12 Euro monatlich verlangt. Sie hat geltend gemacht, bei der Berechnung ihrer Altersrente nach § 2 Abs. 1 BetrAVG sei für die Ermittlung der fiktiven Vollrente eine mögliche Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 60. Lebensjahrs sowie eine anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bei Vollendung des 60. Lebensjahrs zugrunde zu legen. Die Beklagte sei mit der von ihr früher praktizierten Berechnung der Altersrente bewusst und gewollt zugunsten der Arbeitnehmer von den Regelungen in den Richtlinien 68 und den gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 1 BetrAVG abgewichen. Jedenfalls habe sie ein etwaiges Recht, die Berechnung der Altersrente zu korrigieren, verwirkt.

14

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass sie über den 1. September 2009 hinaus einen Anspruch auf monatliche Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 413,12 Euro hat,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an sie 153,36 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision. Nachdem die Beklagte im Termin vor dem Bundesarbeitsgericht am 12. August 2014 keinen Antrag gestellt hat, hat der Senat antragsgemäß Versäumnisurteil erlassen, mit dem die Revision der Beklagten zurückgewiesen wurde. Gegen das der Beklagten am 1. September 2014 zugestellte Versäumnisurteil vom 12. August 2014 hat diese am 4. September 2014 Einspruch eingelegt.

17

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

        

das Versäumnisurteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. August 2014 sowie das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. September 2011 - 13 Sa 59/11 - aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 4. November 2010 - 6 Ca 11587/09 - zurückzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil vom 12. August 2014 aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe

19

Der Einspruch der Beklagten ist statthaft (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 555 Abs. 1 Satz 1, § 338 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in der gesetzlichen Form (§ 340 ZPO) und Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt. Das Versäumnisurteil vom 12. August 2014 ist aufzuheben (§ 343 Satz 2 ZPO). Die Revision der Beklagten ist begründet. Auf die Verfahrensrüge der Beklagten, es liege ein Urteil ohne Gründe vor (§ 547 Nr. 6 ZPO), kommt es nicht an, da der Rechtsstreit ohnehin zugunsten der Beklagten entscheidungsreif ist (vgl. BAG 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 - Rn. 19). Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils stattgegeben. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer 362,00 Euro übersteigenden monatlichen Altersrente.

20

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 1. Die Voraussetzungen des § 256 ZPO sind erfüllt.

21

1. Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie - wie vorliegend - auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 11/10 - Rn. 19 mwN, BAGE 141, 259).

22

2. Soweit der Feststellungsantrag sich auf die Zeit vom 1. September 2009 bis zum 30. November 2009 bezieht, handelt es sich um eine Zwischenfeststellungsklage iSd. § 256 Abs. 2 ZPO, für die ein besonderes Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist. Im Übrigen hat die Klägerin ein Interesse an der begehrten Feststellung, da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Betriebsrente iHv. 413,12 Euro brutto bestreitet.

23

II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat nach den Richtlinien 68 idF des Einigungsstellenspruchs vom 4. Dezember 1993 (im Folgenden: Richtlinien 93) keinen Anspruch auf eine höhere als die von der Beklagten gezahlte Altersrente von 362,00 Euro monatlich. Die Berechnung der Altersrente der vor dem Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen, die Altersrente nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch nehmenden Klägerin richtet sich nach den Regelungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89. Danach steht der Klägerin eine Altersrente iHv. 361,62 Euro monatlich zu. Da die Beklagte der Klägerin seit dem 1. September 2009 monatlich 362,00 Euro zahlt, hat die Klägerin keine weitergehenden Ansprüche.

24

1. Die Klägerin ist am 31. März 1992 vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3610) eine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erworben (dazu auch § 30f Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Dem steht die Regelung X Richtlinien 93 nicht entgegen. Dort ist zwar vorgesehen, dass vorzeitig ausscheidende Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Leistungen nach den Richtlinien 93 haben. Diese Bestimmung ist jedoch nach § 134 BGB nichtig, da von den Vorschriften des Betriebsrentengesetzes nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf.

25

2. Die Klägerin hat die Altersrente nach § 6 BetrAVG vorgezogen, dh. vor der festen Altersgrenze von 65 Jahren, in Anspruch genommen. Die Richtlinien 93 enthalten keine Regelungen für die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente eines vorzeitig - vor dem Eintritt des Versorgungsfalls - aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers (vgl. dazu bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 26). Zwar bestimmt VIII B Nr. 1 Buchst. a der Richtlinien 93, dass die Höhe der Altersrente von der Anzahl der anrechnungsfähigen Dienstjahre abhängt. Danach beträgt die Altersrente nach Ablauf der Wartezeit 15 % des letzten Grundgehalts und steigt für jedes weitere anrechnungsfähige Dienstjahr um 1 %. Allein einer solchen „aufsteigenden Berechnung“ kann jedoch nicht entnommen werden, dass auch die vorgezogen in Anspruch genommene Altersrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis auf diese Weise berechnet werden soll. Vielmehr müsste sich aus den Richtlinien 93 ergeben, dass diese Berechnung auch für die vorgezogene Inanspruchnahme der Altersrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gelten soll. Daran fehlt es. Die Bestimmung in X Richtlinien 93 zeigt vielmehr, dass die Richtlinien 93 nur die Ansprüche der Arbeitnehmer regeln wollen, deren Arbeitsverhältnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bestanden hat (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 26).

26

3. Die Berechnung der Altersrente der Klägerin richtet sich jedoch nach den Regelungen in Teil E der BV 89.

27

a) Teil E Abs. 12 BV 89 enthält für die vom Geltungsbereich der BV 89 erfassten Arbeitnehmer, die im Jahr ihrer „Frühpensionierung“ aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten das 55. Lebensjahr vollendeten oder bereits vollendet hatten und damit vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden sind, eine abschließende Regelung zur Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente nach den Richtlinien 93. Dies ergibt die Auslegung der BV 89 (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 539/10 - Rn. 21).

28

aa) Gemäß Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 BV 89 wird bei Tarifangestellten, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1968 richtet, die Werksrente so ermittelt, als wenn der Versicherungsfall beim Ausscheiden eingetreten wäre; die derart ermittelte Werksrente wird festgeschrieben und mit Rentenbeginn monatlich ausgezahlt. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Aufhebungsvertrag des Arbeitnehmers mit der Beklagten bis zum 31. März 1989 abgeschlossen wurde (Teil E Abs. 12 Satz 3 BV 89). Für spätere Vertragsaufhebungen ordnet Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 an, dass bei der Berechnung der Anwartschaft grundsätzlich gemäß § 2 BetrAVG als rechnerische Obergrenze nicht das 65. Lebensjahr, sondern das vollendete 63. Lebensjahr zugrunde zu legen ist. Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 enthält nach seiner sprachlichen Fassung eine eigenständige, die gesetzliche Vorschrift in § 2 Abs. 1 BetrAVG modifizierende Bestimmung zur Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft der vor dem Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschiedenen Tarifangestellten. Für die Tarifangestellten, die den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten nach dem 31. März 1989 abgeschlossen haben, ist die Anwartschaft den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG entsprechend zeitratierlich und unter Berücksichtigung des Festschreibeeffektes zu berechnen. Maßgeblicher Bezugspunkt sowohl für die Berechnung der Höhe der fiktiven Vollrente als auch für ihre zeitratierliche Kürzung ist jedoch - anders als in § 2 Abs. 1 BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung vorgesehen - nicht die Vollendung des 65. Lebensjahrs (vgl. IV Nr. 2 Richtlinien 93), sondern die Vollendung des 63. Lebensjahrs.

29

bb) Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 regelt auch die Berechnung der nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente der vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer.

30

(1) Hierfür sprechen bereits die Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 sowie in Abs. 11 BV 89. Nach Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 BV 89 wird die Altersrente bei Tarifangestellten, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1968 richtet und die den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten frühzeitig abgeschlossen haben, auf den Zeitpunkt ihres Ausscheidens bezogen ermittelt, festgeschrieben und mit Rentenbeginn monatlich ausgezahlt. Für gewerbliche Arbeitnehmer und Tarifangestellte, deren Altersversorgung sich nach der Altersversorgungsrichtlinie von 1974 bestimmt, ist die Firmenrente gemäß Teil E Abs. 11 BV 89 zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berechnen, wobei die Zeit bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem Sozialversicherungsrente erlangt werden kann, als Dienstzeit zu berücksichtigen ist. Da beide Regelungen nicht darauf abstellen, zu welchem Zeitpunkt die nach Teil E Abs. 11 oder Abs. 12 Satz 1 und Satz 2 BV 89 berechnete Rente in Anspruch genommen wird, erfassen sie auch die nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommene Firmenrente der „frühpensionierten“ und damit vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer. Anhaltspunkte dafür, dass für die Berechnung der Firmenrente nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 etwas anderes gelten sollte, lassen sich der BV 89 nicht entnehmen.

31

(2) Auch die Systematik und der Regelungszusammenhang sprechen für ein solches Verständnis. Nach Teil E Abs. 2 und Abs. 3 BV 89 waren die Mitarbeiter der Beklagten, die im Jahr ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten das 55. Lebensjahr bereits vollendet hatten oder vollendeten und damit unter die Bestimmungen über die „Frühpensionierung“ in Teil E der BV 89 fielen, verpflichtet, sich nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses beim Arbeitsamt arbeitslos zu melden und auch nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld der Arbeitsvermittlung weiterhin als arbeitslos zur Verfügung zu stehen sowie einen Antrag auf Arbeitslosenhilfe beim Arbeitsamt zu stellen. Kamen die Mitarbeiter dieser Verpflichtung nach, erhielten sie nach Teil E Abs. 4 BV 89 bis zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem sie eine Sozialversicherungsrente beziehen konnten, eine Firmenleistung iHv. 75 % des monatlichen Bruttoentgelts, höchstens jedoch 95 % des monatlichen Nettoentgelts. Der frühestmögliche Zeitpunkt, zu dem die ausgeschiedenen Mitarbeiter eine Sozialversicherungsrente und damit nach § 6 BetrAVG auch eine Altersrente von der Beklagten beziehen konnten, war dabei in der Regel die Vollendung des 60. Lebensjahrs. Nach § 25 Abs. 3 AVG in der bei Abschluss der BV 89 geltenden Fassung vom 13. Mai 1986 erhielten Versicherte gesetzliches Altersruhegeld, wenn sie das 60. Lebensjahr vollendet, die gesetzliche Wartezeit erfüllt und in den letzten zwanzig Jahren überwiegend eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hatten. Gleiches galt nach § 25 Abs. 2 AVG (idF vom 13. Mai 1986) für Versicherte, die nach einer Arbeitslosigkeit von mindestens zweiundfünfzig Wochen innerhalb der letzten eineinhalb Jahre arbeitslos waren, sofern sie in den letzten zehn Jahren mindestens acht Jahre eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hatten. Da die „frühpensionierten“ Mitarbeiter der Beklagten typischerweise die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der gesetzlichen Altersrente mit Vollendung des 60. Lebensjahrs nach § 25 Abs. 2 oder Abs. 3 AVG erfüllten und daher auch die betriebliche Altersrente vorgezogen(§ 6 BetrAVG) in Anspruch nehmen konnten, sollte Teil E Abs. 12 BV 89 auch und gerade die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente der „frühpensionierten“ Mitarbeiter regeln.

32

(3) Sinn und Zweck der Regelungen sprechen ebenfalls für dieses Verständnis von Teil E Abs. 12 BV 89. Durch die BV 89 sollten die wirtschaftlichen Nachteile ausgeglichen oder abgemildert werden, die den im Rahmen einer „Frühpensionierung“ ausgeschiedenen Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstanden. Daher erhielten sie bis zu dem frühestmöglichen Bezug einer gesetzlichen Rente eine Übergangsversorgung iHv. 75 % ihres Bruttoentgelts, höchstens jedoch 95 % ihres Nettoentgelts. Die in Teil E Abs. 12 BV 89 bestimmte Modifikation von § 2 Abs. 1 BetrAVG sollte die mit dem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer vor dem Erreichen des 65. Lebensjahrs verbundenen Nachteile bei der betrieblichen Altersversorgung infolge der zeitanteiligen Berechnung der Anwartschaft abmildern. Zu diesem Zweck haben die Betriebsparteien eine eigenständige Regelung zur Berechnung der von den „frühpensionierten“ Arbeitnehmern typischerweise vorgezogen in Anspruch genommenen betrieblichen Altersrente getroffen.

33

b) Die in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 enthaltene Regelung zur Berechnung der Firmenrente gilt auch für die Klägerin.

34

aa) Die Parteien haben im Aufhebungsvertrag vom 10./29. April 1991 ausdrücklich vereinbart, dass sich die Altersversorgung der Klägerin nach der BV 89 richtet und diese in allen ihren Teilen - mithin auch in Teil E - maßgebend ist. Daher ist es unerheblich, dass die im Einkauf beschäftigte Klägerin wegen fehlender Betroffenheit ihres Arbeitsplatzes von der Aufgabe des Arbeitsgebietes „Düngemittel“ nicht unmittelbar in den Geltungsbereich der BV 89 fällt und diese mithin für sie nicht normativ nach § 77 Abs. 4 Satz 1 iVm. § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gilt.

35

bb) Die im Januar 1937 geborene Klägerin fällt auch unter die Regelungen über „Frühpensionierungen“ in Teil E der BV 89, da sie im Jahr ihrer Frühpensionierung, dh. ihres Ausscheidens bei der Beklagten (1992) das 55. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Da die Klägerin den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten erst nach dem 31. März 1989 abgeschlossen hat, bestimmt sich die Berechnung ihrer nach Vollendung des 60. Lebensjahrs in Anspruch genommenen Altersrente nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89.

36

c) Danach ist die monatliche Altersrente der Klägerin bei Rentenbeginn am 1. Februar 1997 wie folgt zu berechnen:

37

aa) In einem ersten Schritt ist nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 iVm. § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG unter Zugrundelegung der Richtlinien 93 die fiktive Vollrente der Klägerin zu errechnen, die sie bei einem Verbleib im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs am 13. Januar 2000 erreicht hätte. Diese beläuft sich auf 929,02 DM.

38

(1) Die mögliche anrechnungsfähige Beschäftigungszeit der Klägerin beträgt 33 Jahre. Die zum 1. Juni 1967 bei der Beklagten eingestellte Klägerin konnte bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs am 13. Januar 2000 eine Beschäftigungszeit von insgesamt 32 Jahren, sieben Monaten und 13 Tagen erreichen. Nach III Satz 3 Richtlinien 93 sind angefangene Dienstjahre als volle Dienstjahre zu berücksichtigen, wenn sie sechs Monate übersteigen. Daher ergibt sich eine mögliche anrechnungsfähige Dienstzeit von 33 Jahren.

39

(2) Die nach einer anrechnungsfähigen Beschäftigungszeit von 33 Jahren erreichbare Altersrente beträgt nach VIII B Nr. 1 Buchst. a Richtlinien 93 38 % (15 % für die ersten zehn Jahre, je 1 % für jedes weitere Jahr) des letzten Grundgehalts iHv. 5.247,00 DM und damit 1.993,86 DM.

40

(3) Die für die Klägerin maßgebliche Gesamtversorgungsobergrenze richtet sich nach den Bestimmungen in VIII B Nr. 2 Buchst. a Richtlinien 68 in der Fassung, die sie durch den Spruch der Einigungsstelle vom 4. Dezember 1993 erhalten haben. Zwar war die Klägerin zu dem Zeitpunkt, zu dem der Spruch der Einigungsstelle erging, bereits ausgeschieden. Dies steht der Anwendung der durch den Spruch abgesenkten Gesamtversorgungsobergrenzen nicht entgegen. Durch den Einigungsstellenspruch wurden die Richtlinien 68 nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wegen einer planwidrigen Überversorgung an die geänderten Verhältnisse angepasst. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage löst ein Anpassungsrecht des Arbeitgebers aus, das auch gegenüber den mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmern besteht (BAG 9. November 1999 - 3 AZR 502/98 - zu 2 a der Gründe mwN). Die Ausübung dieses Anpassungsrechts bedurfte nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Die Beklagte war daher nicht gehindert, gegenüber den bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern die Anpassungsregelungen des Spruchs der Einigungsstelle vom 4. Dezember 1993 zur Anwendung zu bringen (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 502/98 - zu 2 a der Gründe). Daher beträgt die Gesamtversorgungsobergrenze nach VIII B Nr. 2 Buchst. a Richtlinien 93 63,8 % (59 % nach 25 Jahren, 0,6 % für jedes weitere Jahr) des letzten Grundgehalts und damit 3.347,59 DM.

41

(4) Auf die maximale Gesamtversorgung von 3.347,59 DM ist die fiktiv auf die Vollendung des 63. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.418,57 DM anzurechnen. Dies ergibt einen Betrag von 929,02 DM.

42

(a) Die nach VIII B Nr. 2 Buchst. a Richtlinien 93 im Rahmen der Gesamtversorgung anzurechnende Rente der Klägerin aus der gesetzlichen Rentenversicherung beläuft sich auf 2.418,57 DM.

43

(aa) Bei der vorgezogenen Inanspruchnahme der Betriebsrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ist im Rahmen der Gesamtversorgung die fiktiv auf die feste Altersgrenze hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen (vgl. ausführlich BAG 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - Rn. 28, BAGE 117, 268; 19. Juni 2012 - 3 AZR 289/10 - Rn. 30). Dies folgt aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Errechnung einer fiktiven, im Fall der Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Vollrente vorsieht. Bei Gesamtversorgungsregelungen kann dies sachgerecht nur dadurch geschehen, dass auch die anzurechnende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (BAG 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - aaO). Da nach Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 als rechnerische Obergrenze das 63. Lebensjahr gilt, hat - anders als sonst im Rahmen von § 2 Abs. 1 BetrAVG - die Hochrechnung vorliegend allerdings nicht auf den Zeitpunkt der in den Richtlinien 93 vorgesehenen festen Altersgrenze von 65 Jahren(vgl. IV Nr. 2 Richtlinien 93), sondern bezogen auf den Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahrs zu erfolgen.

44

(bb) Die Hochrechnung der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahrs ist auf der Grundlage des letzten Einkommens vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorzunehmen und nicht nach den Durchschnittswerten aus der Zeit vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 46). Nach § 2 Abs. 5 BetrAVG sollen bei der Berechnung der fiktiven Vollrente für die Zukunft die Verhältnisse fortgeschrieben werden, die beim Ausscheiden des Arbeitnehmers gelten. Soweit ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen Teil der Berechnungsgrundlage ist, muss daher auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis abgestellt werden. Zugrunde zu legen ist deshalb das letzte Bruttomonatsgehalt vor dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (BAG 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - Rn. 36 f., BAGE 117, 268).

45

(cc) Maßgeblich für die fiktive Berechnung der Sozialversicherungsrente der Klägerin ist zudem das im Zeitpunkt ihres Ausscheidens geltende Sozialversicherungsrecht, also nicht das - in der Berechnung der Beklagten vom 21. März 1996 zugrunde gelegte - Angestelltenversicherungsgesetz, sondern das SGB VI. Das durch Art. 1 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung (Rentenreformgesetz 1992 - RRG 1992) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2261) eingeführte SGB VI ist am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (Art. 85 Abs. 1 RRG 1992). Damit galt es zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin am 31. März 1992 bereits.

46

(dd) Für die Berechnung der fiktiven, bei Vollendung des 63. Lebensjahrs erreichbaren Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung sind zunächst die bis zum 31. März 1992 erworbenen Entgeltpunkte anzusetzen. Dies sind ausweislich der Berechnung der Beklagten 47,8892 Entgeltpunkte. Für die Zeit vom 1. April 1992 bis zum 13. Januar 2000, dem Zeitpunkt der Vollendung des 63. Lebensjahrs (93,4333 Monate) kommen 10,4739 Entgeltpunkte hinzu. Nach § 63 Abs. 2 SGB VI ist das in dem Kalenderjahr versicherte Arbeitsentgelt in Entgeltpunkte umzurechnen. Dafür ist das monatliche Gehalt der Klägerin iHv. 5.247,00 DM durch das in § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Bestimmung der Beitragssätze in der gesetzlichen Rentenversicherung für 1994, zur Siebten Anpassung der Renten in dem in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Gebiet und über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 1994 (Beitragssatzverordnung 1994 - BSV 1994) vom 1. Dezember 1993 (BGBl. I S. 1987) für das Jahr 1992 festgesetzte Durchschnittsentgelt in der Rentenversicherung iHv. 46.820,00 DM zu teilen, weil versichertes Arbeitsentgelt in Höhe des Durchschnittsentgelts einen vollen Entgeltpunkt ergibt. Daraus errechnet sich ein monatlicher Wert von 0,1121 Entgeltpunkten. Dieser Wert ist mit den bis zum Erreichen der festen Altersgrenze fehlenden 93,4333 Monaten zu multiplizieren. Dies ergibt 10,4739 erreichbare Entgeltpunkte. Insgesamt sind daher 58,3631 Entgeltpunkte zu veranschlagen. Diese Entgeltpunkte sind mit dem im Jahr 1992 festgelegten Wert eines Entgeltpunkts iHv. 41,44 DM zu multiplizieren. Daraus errechnet sich eine fiktive Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.418,57 DM.

47

(b) Die fiktiv auf die Vollendung des 63. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.418,57 DM ist auf die maximale Gesamtversorgung von 3.347,59 DM anzurechnen. Dies ergibt einen Betrag von 929,02 DM.

48

(5) Dieser Betrag unterschreitet nicht den Mindestrentenbetrag nach VIII B Nr. 2 Buchst. b Richtlinien 93 von 40 % der nach VIII B Nr. 1 Buchst. a Richtlinien 93 ermittelten Altersrente, mithin den Betrag von 797,54 DM (40 % von 1.993,86 DM).

49

bb) Die fiktive Vollrente der Klägerin iHv. 929,02 DM ist in einem weiteren Schritt anteilig im Verhältnis der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit der Klägerin zu der bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen. Die Klägerin hat vom 1. Juni 1967 bis zum 31. März 1992 eine tatsächliche Betriebszugehörigkeit von 24,8333 Dienstjahren erreicht. Ihre mögliche Dienstzeit bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs am 13. Januar 2000 beläuft sich auf 32,6194 Dienstjahre. Danach errechnet sich ein Anspruch der Klägerin auf eine monatliche Altersrente iHv. 707,27 DM. Dieser Betrag entspricht 361,62 Euro.

50

4. Ein Betriebsrentenanspruch der Klägerin von mehr als 362,00 Euro ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Beklagten über die Höhe der Altersrente vom 21. März 1996 sowie den dieser Mitteilung beigefügten Unterlagen. Hierbei handelt es sich nicht um Willenserklärungen, sondern lediglich um informatorische, rein deklaratorische Mitteilungen über die Rentenhöhe und die jeweils zugrunde liegende Berechnung. Die Klägerin konnte aufgrund dieser Schreiben nicht davon ausgehen, dass sich die Beklagte unabhängig von der materiellen Rechtslage entsprechend dem Inhalt der Schreiben binden wollte (vgl. bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 57 mwN).

51

5. Die Klägerin hat auch nicht aufgrund betrieblicher Übung Anspruch auf eine höhere Altersrente. Die Beklagte hat sich nicht im Wege betrieblicher Übung dazu verpflichtet, die Berechnung der nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente nach den Richtlinien 93 abweichend von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 vorzunehmen.

52

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

53

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 60 mwN). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 60 mwN). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

54

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften(BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 61 mwN).

55

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62; 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62 mwN). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 62; 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 46 ff., BAGE 139, 69).

56

b) Danach ist vorliegend keine betriebliche Übung dahin entstanden, die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente für nach Teil E der BV 89 „frühpensionierte“ Mitarbeiter abweichend von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 vorzunehmen. Die Arbeitnehmer konnten aus dem Verhalten der Beklagten nicht schließen, dass die Beklagte bewusst von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 abgewichen ist.

57

aa) Die Beklagte hat zwar die Berechnung der Altersrenten derjenigen Arbeitnehmer, die die Altersrente vorgezogen in Anspruch genommen haben und deren Arbeitsverhältnis nicht bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bestanden hat, dergestalt vorgenommen, dass sie die zeitanteilig zu kürzende fiktive Vollrente lediglich auf der Basis einer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur vorgezogenen Inanspruchnahme der Rente berechnet und die anzurechnende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf der Basis von Durchschnittswerten der in der gesetzlichen Rentenversicherung erworbenen Entgeltpunkte aus der Zeit vor dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis auf den Zeitpunkt der vorgezogenen Inanspruchnahme der Rente hochgerechnet hat. Diese Berechnungsweise konnte aus Sicht der Betroffenen jedoch nicht als bewusste Abweichung der Beklagten von den Bestimmungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 verstanden werden. Vielmehr mussten die Arbeitnehmer und die Versorgungsempfänger davon ausgehen, dass die Beklagte lediglich die aus den Versorgungszusagen resultierenden Verpflichtungen erfüllen wollte. Gegenüber Begünstigten, die - wie die Klägerin - im Rahmen einer „Frühpensionierung“ nach Teil E der BV 89 mit unverfallbarer Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden waren und die Altersrente mit Vollendung des 60. Lebensjahrs vorzeitig in Anspruch genommen haben, wollte sie erkennbar den sich aus I Nr. 2, IV Nr. 2 Satz 2 und 3 Richtlinien 93 und Teil E Abs. 12 BV 89 ergebenden Verpflichtungen nachkommen. Allein die langjährige Zahlung einer höheren als der nach der Versorgungszusage geschuldeten Betriebsrente vermag keine betriebliche Übung zu begründen. Erforderlich wäre vielmehr, dass der Arbeitgeber aus Sicht der Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger bewusst überobligatorische Leistungen erbringen wollte. Daran fehlt es jedoch.

58

bb) Aus dem Aushang vom 10. Dezember 1986 konnten die später mit unverfallbarer Anwartschaft vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer ebenfalls nicht schließen, dass die Beklagte im Fall der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente bei deren Berechnung von der Ermittlung der fiktiven Vollrente bezogen auf das 63. Lebensjahr unter Anrechnung der auf diesen Zeitpunkt fiktiv hochgerechneten Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung absehen wollte. Durch den Aushang wurde der in § 6 BetrAVG geregelte Versorgungsfall ausdrücklich in IV Nr. 2 Richtlinien 68 aufgenommen. Damit trifft der Aushang die Richtlinien 68 ergänzende Regelungen nur für diejenigen Arbeitnehmer, die unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten die gesetzliche Rente in Anspruch nehmen. Zu diesem Personenkreis gehört die Klägerin nicht.

59

cc) Unerheblich ist auch, dass sich die Beklagte darauf berufen hat, ihre Berechnungsweise habe im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Senats gestanden, die dieser durch die Urteile vom 23. Januar 2001 (- 3 AZR 164/00 -) und vom 21. März 2006 (- 3 AZR 374/05 - BAGE 117, 268) geändert habe (vgl. dazu bereits BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 66 ff.). Eine Änderung der Rechtsprechung mit dem von der Beklagten dargestellten Inhalt hat nicht stattgefunden. Die Praxis der Beklagten bei der Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente eines vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers entsprach nicht der früheren Rechtsprechung des Senats vor den Urteilen vom 23. Januar 2001 (- 3 AZR 164/00 -) und vom 21. März 2006 (- 3 AZR 374/05 - aaO). Dementsprechend hatte die Beklagte zwar bei der Berechnung der Altersrenten Vergünstigungen gewährt, zu denen sie rechtlich weder nach der früheren Rechtsprechung des Senats noch nach den Regelungen in Teil E Abs. 12 Satz 4 BV 89 verpflichtet war. Daraus allein ist jedoch keine betriebliche Übung entstanden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens der Beklagten hätten annehmen dürfen, dass die Beklagte bewusst nicht nur die nach den Richtlinien 93 iVm. den Regelungen in Teil E der BV 89 geschuldete, sondern eine davon abweichende, für die Arbeitnehmer günstigere Berechnung der Altersrenten vornehmen wollte. Anhaltspunkte dafür sind weder festgestellt noch von der Klägerin vorgetragen. Die von der Beklagten erstellten Berechnungen der Altersrente der Klägerin vom 28. Juli 1992, 12. Mai 1995 und 21. März 1996 tragen jeweils die Überschrift „Altersversorgungsrichtlinie in der Fassung von 1968“. Daraus kann nur geschlossen werden, dass die Beklagte die nach der Versorgungszusage geschuldete Altersrente berechnen wollte. Dies zeigt auch der Inhalt des Schreibens vom 21. März 1996, in dem die Beklagte sich ausdrücklich auf § 2 Abs. 1 BetrAVG bezieht.

60

6. Die Änderung der Berechnungsweise durch die Beklagte im Jahr 2009 stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Betriebsrentenansprüche der Klägerin dar. Die Beklagte hat nicht die der Klägerin nach der Versorgungszusage zustehende Betriebsrente reduziert, sondern lediglich die erfolgte fehlerhafte Berechnung, die sich zugunsten der Klägerin ausgewirkt hatte, korrigiert.

61

7. Die Beklagte hat ihr Recht zur Korrektur der fehlerhaften Berechnung der Altersrente der Klägerin nicht nach § 242 BGB verwirkt.

62

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37). Deshalb kann allein der Zeitablauf nicht zur Verwirkung eines Rechts führen. Zu dem Zeitmoment müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 17. Januar 2012 - 3 AZR 555/09 - Rn. 34).

63

b) Danach fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Es sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer die Klägerin darauf vertrauen konnte, die Beklagte werde weder eine zeitanteilige Berechnung ihrer fiktiven Altersrente entsprechend dem Verhältnis der tatsächlichen zu der nach der BV 89 maßgeblichen möglichen Betriebszugehörigkeit bis zum 63. Lebensjahr noch eine Hochrechnung der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf diesen Zeitpunkt und unter Zugrundelegung der Bestimmungen des SGB VI vornehmen. Der Umstand, dass die Klägerin seit dem 1. Februar 1997 und damit zum Zeitpunkt der Korrekturberechnung der Altersrente seit bereits mehr als zwölf Jahren eine Altersrente bezieht, gebietet keine abweichende Bewertung. Zwar steht die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem für die Verwirkung ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment (vgl. etwa BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 44, BAGE 121, 289). Dies bedeutet jedoch nicht, dass auf das Vorliegen eines Umstandsmoments vollständig verzichtet werden könnte. Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung gelten insoweit keine abweichenden Anforderungen.

64

c) Die Korrektur der Betriebsrentenberechnung stellt auch keinen Verstoß gegen den aus § 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) dar. Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Eine Partei darf ihre Rechtsansicht ändern. Widersprüchliches Verhalten ist dann missbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. etwa Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 242 Rn. 55 mwN). Beides ist nicht der Fall.

65

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 344 ZPO.

        

    Zwanziger    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    C. Reiter    

                 

(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:

1.
Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb;
2.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage;
3.
vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit;
4.
Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte;
5.
Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird;
6.
Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;
7.
Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften;
8.
Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist;
9.
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen;
10.
Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung;
11.
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren;
12.
Grundsätze über das betriebliche Vorschlagswesen;
13.
Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit; Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt;
14.
Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird.

(2) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(1) Der Arbeitgeber hat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind. Soweit erforderlich, hat der Arbeitgeber ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen.

(2) In Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr hat der Arbeitgeber beim Einrichten und Betreiben von Arbeitsräumen der Natur des Betriebes entsprechende und der Art der Beschäftigung angepasste technische oder organisatorische Maßnahmen nach Absatz 1 zum Schutz der nicht rauchenden Beschäftigten zu treffen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.