Landesarbeitsgericht München Urteil, 19. Apr. 2018 - 3 Sa 690/17

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. November 2016 - 6 Sa 110/16 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit von Tarifverträgen auf ihr Arbeitsverhältnis und daraus folgende Vergütungsansprüche der Klägerin.

Die Beklagte betreibt Duty-Free-Shops an Flughäfen. Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma H, in Nordrhein-Westfalen beschäftigt. In dem Anstellungsvertrag vom 26. Mai 1992 finden sich ua. die folgenden Regelungen:

Der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Vertragsbeginn noch geltende Gehaltstarifvertrag ua. zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein e.V. und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen im DGB sowie der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft vom 21. Juni 1991 (im Folgenden GTV 1992) enthielt in § 3 (Beschäftigungsgruppen) unter Buchst. B folgende Regelungen:

Unter dem Datum des 7. Januar 2002 trafen die Parteien unter der Überschrift „Ergänzung des Arbeitsvertrages vom 26. Mai 1992“ die folgenden Vereinbarungen:

Für die Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Oktober 2006 schlossen die Parteien am 19. Mai 2006 erneut eine entsprechend formulierte Vereinbarung über die Kürzung der Arbeitszeit.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten trat mit Ablauf des 31. Dezember 2011 aus dem Arbeitgeberverband „Rheinischer Einzelhandels- und Dienstleistungsverband“ aus. Die zum 1. Juli 2012 im Gehaltstarifvertrag zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di vom 29. Juni 2011 (im Folgenden GTV 2011) vorgesehene Erhöhung der Vergütung in der Gehaltsgruppe II nach dem 5. Tätigkeitsjahr von monatlich 2.589,00 Euro brutto auf monatlich 2.641,00 Euro brutto gab sie an die Klägerin weiter.

Am 1. Januar 2013 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über, die nicht tarifgebundenes Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist.

Der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di vereinbarte Tarifvertrag vom 10. Dezember 2013 (im Folgenden TV 2013) sah zum 1. August 2013 eine 3-prozentige Entgelterhöhung in der Gehaltsgruppe II auf monatlich 2.720,00 Euro brutto und zum 1. Mai 2014 eine 2,1-prozentige Erhöhung der Vergütung auf monatlich 2.777,00 Euro brutto vor. Eine weitere 2,5-prozentige Tariferhöhung erfolgte ab dem 1. August 2015 auf monatlich 2.848,00 Euro brutto. Die Beklagte zahlte der Klägerin unverändert ein monatliches Entgelt iHv. 2.641,00 Euro zuzüglich einer Reinigungspauschale, vermögenswirksamen Leistungen, Essens- sowie Mankogeld.

Die Klägerin wies außergerichtlich mit Schreiben vom 10. Februar 2014 auf die letzten beiden Tariflohnerhöhungen sowie darauf hin, dass die Erhöhungen in ihrer Gehaltsabrechnung von Januar 2014 nicht berücksichtigt worden seien. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Juni 2015 machte sie erfolglos die Weitergabe von Tariflohnerhöhungen geltend.

Mit ihrer der Beklagten am 24. Juli 2015 zugestellten Klage hat die Klägerin zuletzt noch die monatliche Differenz zwischen dem ihr gezahlten Gehalt iHv. 2.641,00 Euro und dem Entgelt der Gehaltsgruppe II (ab dem 5. Tätigkeitsjahr) des jeweils aktuellen Gehaltstarifvertrags für die Zeit vom Februar 2014 bis November 2015 eingeklagt. Sie hat die Ansicht vertreten, arbeitsvertraglich sei eine Bezugnahme auf den jeweils gültigen Tarifvertrag vereinbart worden und nicht lediglich eine Gleichstellung mit tarifgebundenen Arbeitnehmern beabsichtigt gewesen, was die Regelung zur Eingruppierung verdeutliche. Durch die Vereinbarungen in den Jahren 2002 und 2006 sei die Bezugnahmeregelung im Übrigen erneut zum Gegenstand der Willensbildung der Parteien gemacht worden, weshalb keine Vermutung gelte, dass bei Verbandsaustritt des Arbeitgebers zukünftige Tarifverträge nicht mehr zur Anwendung kommen sollten.

Nach einer teilweisen Klagerücknahme hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1992 enthalte zur Anwendung der Tarifverträge für den Einzelhandel eine Gleichstellungsklausel. Der Gleichstellungszweck ergebe sich bereits hinreichend deutlich aus dem Wortlaut der Klausel. Diese rechtliche Einordnung habe sich durch die Vereinbarungen in den Jahren 2002 und 2006 nicht verändert. Aufgrund des Austritts der Rechtsvorgängerin aus dem Arbeitgeberverband habe auch die Geltung der Bezugnahmeklausel ihr Ende gefunden. Jedenfalls habe die Dynamik mit dem Betriebsübergang geendet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen.

I. Die Klageanträge sind zulässig. Insbesondere ist der Feststellungsantrag zu 2. in der zuletzt gestellten Fassung hinreichend bestimmt.

1. Wird mit der Klage die Feststellung begehrt, dass ein bestimmter Tarifvertrag auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung findet (vgl. zur grds. Zulässigkeit solcher Elementenfeststellungsklagen BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165), ist dieser Tarifvertrag so im Antrag zu benennen, dass keine Zweifel darüber bestehen, welcher Tarifvertrag gemeint ist. Nur dann ist zuverlässig erkennbar, worüber das Gericht eine Sachentscheidung erlassen soll. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Verbindlichkeit eines Tarifvertrags in der „jeweils gültigen“ Fassung - oder wie hier in der „zum Fälligkeitszeitpunkt geltenden“ Fassung - festgestellt werden soll. Es muss zweifelsfrei feststehen, welchem Tarifvertrag welcher Tarifvertragsparteien nach dem in der Vereinbarung einer vertraglichen Verweisungsklausel zum Ausdruck kommenden Willen der Arbeitsvertragsparteien die Arbeitsbedingungen folgen sollen (BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 517/15 -). Diese Zuweisung erfolgt tarifvertragsbezogen und damit bei einer dynamischen Verweisungsklausel auch auf die Folgetarifverträge, die die jeweiligen konkreten Tarifvertragsparteien - und nur diese - vereinbaren. An die Tarifverträge anderer Tarifvertragsparteien wollten die Arbeitsvertragsparteien sich mit einer dynamischen Verweisungsklausel nicht binden, wenn es hierfür nicht besondere Anhaltspunkte gibt (vgl. zB BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 39, BAGE 138, 269).

2. Die Klägerin hat klargestellt, dass sich ihr Antrag nur auf die Anwendbarkeit der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge für die Beschäftigten des Einzelhandels NRW bezieht. Im Einklang hiermit hatte sie den zwischen diesen Tarifvertragsparteien unter dem 10. Dezember 2013 abgeschlossenen Tarifvertrag bereits mit der Klageschrift als Anlage zur Gerichtsakte gereicht und den bezifferten Klageantrag zu 1. auf dessen Grundlage berechnet.

II. Die Klageanträge sind jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nach den zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Klägerin getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert übergegangen sind, nicht verpflichtet, eine Vergütung gemäß der Gehaltsgruppe II (nach dem 5. Tätigkeitsjahr) der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und nach dem 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Gehaltstarifverträge zu zahlen. Die Beklagte hat die streitigen Entgeltansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom Februar 2014 bis November 2015 daher bereits vollständig erfüllt (§ 362 BGB).

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass es keines Rückgriffs auf die - widerlegbare - Vermutungsregel zu Gleichstellungsabreden bei sogenannten Altverträgen (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f. mwN) bedarf. Es kann deshalb im Ergebnis offenbleiben, ob es sich bei dem Arbeitsvertrag, der dem Arbeitsverhältnis der Parteien zugrunde liegt, aufgrund der Änderungsvereinbarungen vom 7. Januar 2002 und vom 19. Mai 2006 um einen sog. Neuvertrag im Sinne der jüngeren Rechtsprechung des Senats (vgl. BAG 7. Dezember 2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 29 ff. mwN) handelt. Auch die Anwendung der Auslegungsgrundsätze bei Neuverträgen führt nicht zu einer Anwendbarkeit der Entgelttarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung.

Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Gleichstellungsabrede vereinbart. Die Auslegung des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien vom 26. Mai 1992, dessen Wortlaut in den Ziffern 3 und 6 durch die Änderungsvereinbarungen in den Jahren 2002 und 2006 unverändert geblieben ist, ergibt, dass die einschlägigen Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel nur dann in ihrer jeweils geltenden Fassung zur Anwendung kommen sollen, wenn die Arbeitgeberin ihrerseits an diese Tarifverträge iSd. TVG gebunden ist. Es handelt sich um eine nur bedingte zeitdynamische Verweisung.

a) Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Bestimmungen nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen sind (zu den Maßstäben sh. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 28/10 - Rn. 29 mwN). Die Auslegung von typischen Vertragsklauseln ist der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (st. Rspr. vgl. BAG 7. Dezember 2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 21 mwN). Das gilt auch für dynamische Verweisungsklauseln (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 24, BAGE 122, 74).

b) Eine Gleichstellungsabrede im Sinne einer nur bedingten zeitdynamischen Verweisung auf Tarifverträge setzt voraus, dass die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist. Dies ist - auch bei nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossenen Neuverträgen - jedenfalls dann anzunehmen, wenn bereits im Wortlaut der Klausel mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt, dass die Anwendung der Tarifverträge von der Tarifbindung des Arbeitgebers abhängig ist (vgl. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26, 28, BAGE 122, 74; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22, BAGE 132, 261; vgl. auch JKOS/Oetker 2. Aufl. § 6 Rn. 202).

c) Dies ist vorliegend der Fall.

aa) Im Wortlaut kommt der Gleichstellungszweck jedenfalls dann ausreichend zum Ausdruck, wenn die einschlägigen Gesetzesvorschriften in die Bezugnahmeklausel aufgenommen werden (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 38, BAGE 132, 169; 21. Oktober 2010 - 4 AZR 396/08 - Rn. 52, jew. unter Hinweis auf die Formulierungsvorschläge von Jacobs FS Birk S. 243, 261 ff. und Olbertz BB 2007, 2737, 2740, sh. auch Jacobs BB 2011, 2037, 2041). Die Aufnahme der Normen des TVG zur Tarifbindung ist jedoch für die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede nicht zwingend erforderlich. Entscheidend ist, ob der Arbeitgeber, der die Klausel vorformuliert, den Zweck und die Folgen der Regelung ausreichend zum Ausdruck bringt (vgl. die Formulierungsvorschläge bei Giesen NZA 2006, 625, 630; Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht 6. Aufl. Kap. 2 M 2.2 Nr. 5; Thüsing/Braun/Reufels Tarifrecht 2. Aufl. 8. Kap. Klausel 2 zu Rn. 52; sh. auch bereits Hanau/Kania FS Schaub S. 239, 261; Thüsing/Lambrich NZA 2002, 1361, 1368).

bb) Mit dem Vorbehalt in Ziffer 3 des Anstellungsvertrags „soweit sie für H verbindlich sind“ hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag in hinreichend erkennbarer Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht, auch wenn die Folgen der Beendigung der Tarifbindung in der Klausel nicht ausdrücklich beschrieben werden. Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht lässt insofern keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Das Wort „soweit“ schränkt die im vorangegangenen Satzteil aufgestellte Aussage ausdrücklich ein. Erkennbar soll die Geltung der Bestimmungen der für den Einsatzort einschlägigen Tarifverträge im Einzelhandel unter eine Bedingung gestellt werden. Sind die Voraussetzungen der Bedingung nicht erfüllt, sollen die Tarifverträge nicht „gelten“. Insofern ist es unschädlich, dass die Rechtsfolgen des Wegfalls der Bedingung nicht noch einmal ausdrücklich formuliert sind.

(2) Auch die Bedingung selbst ist inhaltlich hinreichend klar formuliert. Zwar wird nicht der Begriff „tarifgebunden“ verwandt. Durch das Wort „verbindlich“ wird aber zum Ausdruck gebracht, dass eine Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin iSd. TVG Voraussetzung für die Anwendung der Tarifverträge sein soll. Das Wort „verbindlich“ wird synonym gebraucht zu „bindend“ oder „verpflichtend“ (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.). Voraussetzung ist mithin eine unabhängig vom Arbeitsvertrag bestehende Bindung der Arbeitgeberin an den fraglichen Tarifvertrag. Die Tarifgebundenheit ist gesetzlich in § 3 TVG geregelt, danach sind tarifgebunden die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Zudem erfassen nach § 5 Abs. 4 TVG mit ihrer Allgemeinverbindlicherklärung die Rechtsnormen des Tarifvertrags in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die vertraglichen Bezugnahmeregelungen auch nicht widersprüchlich oder intransparent. Insbesondere besteht kein Widerspruch zwischen den Ziffern 3 und 6 des Arbeitsvertrags. Durch die Formulierung „geltenden“ Gehaltstarifvertrags nimmt der Arbeitsvertrag in Ziffer 6 auf die gesamte Regelung in Ziffer 3 Bezug. Ziffer 6 enthält erkennbar keine eigene konstitutive Bezugnahme auf die Tarifverträge des Einzelhandels. Die Klausel regelt vielmehr ausdrücklich nur die Einstufung in den Tarifvertrag, wenn er nach Ziffer 3 gilt.

(4) Schließlich kann auch in dem Inhalt der Lohnabrechnungen kein Indiz für eine unbedingte zeitdynamische Verweisung gesehen werden. Eine Lohnabrechnung stellt regelmäßig nur eine Wissens- und keine rechtsgestaltende Willenserklärung dar (vgl. BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - zu I 4 b aa der Gründe, BAGE 54, 242; AR-Kolbe 8. Aufl. § 108 GewO Rn. 2). Im Übrigen handelte es sich bei dem abgerechneten Entgelt auch der Höhe nach um das Tarifentgelt. Wodurch mit der Entgeltabrechnung bei der Klägerin die Erwartung geweckt worden sein soll, auch zukünftige Erhöhungen des Tarifentgelts zu erhalten, erklärt die Revisionsbegründung nicht.

(5) Vor diesem Hintergrund hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass für die Anwendung der Zweifelsfallregelung in § 305c Abs. 2 BGB kein Raum ist. Die Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung nach den einschlägigen Auslegungsregeln zu nicht behebbaren Zweifeln führt (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 23; JKOS/Oetker 2. Aufl. § 6 Rn. 232). Dies ist hier auch deshalb nicht der Fall, weil es an einer ernsthaft in Betracht kommenden anderen Bedeutung der Klausel fehlt. Insbesondere kann - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - nicht angenommen werden, es solle auch auf die vertragliche Bindung an die Tarifverträge im ersten Halbsatz ankommen. Durch die Einleitung mit dem Wort „soweit“ wird deutlich gemacht, dass es sich gerade um eine Ausnahme zur Regelung im ersten Halbsatz handeln soll.

2. Die hinsichtlich der Dynamik der Verweisung vereinbarte auflösende Bedingung ist eingetreten. Die Tarifgebundenheit der Rechtsvorgängerin der Beklagten endete aufgrund ihres Austritts aus dem Arbeitgeberverband zum 31. Dezember 2011. Insoweit bestand lediglich noch eine Nachbindung gem. § 3 Abs. 3 TVG an die zu diesem Zeitpunkt geltenden Tarifverträge, nicht jedoch eine Tarifgebundenheit an die nach diesem Zeitpunkt vereinbarten Tarifverträge. Die nach dem 31. Dezember 2011 vereinbarten Gehaltstarifverträge für den Einzelhandel in NRW, auf die die Klägerin ihre Ansprüche stützt, kamen im Arbeitsverhältnis nach § 3 des Arbeitsvertrags damit nicht zur Anwendung.

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nach ihrem Austritt aus dem Arbeitgeberverband noch eine tarifliche Gehaltserhöhung an die Klägerin weitergegeben hat. Hierin liegt nicht das konkludente Angebot, abweichend von § 3 des Anstellungsvertrags unabhängig von ihrer Tarifbindung zukünftig alle Tariflohnerhöhungen weiterzugeben(sh. zu den Voraussetzungen des Entstehens einer entsprechenden betrieblichen Übung BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 284/04 - Rn. 20 f. mwN). Dies behauptet die Klägerin selbst nicht.

4. Auch nachdem das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 1. Januar 2013 auf die Beklagte übergegangen und die Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden war, kamen diese Tarifverträge nicht zur Anwendung. Die Beklagte ist nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat OT-Mitglied im Arbeitgeberverband Rheinischer Einzelhandels- und Dienstleistungsverband. Damit ist sie an die Gehaltstarifverträge, auf die die Klägerin ihren Anspruch stützt, nicht gebunden iSd. § 3 TVG(vgl. BAG 21. Januar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 16 ff. mwN, BAGE 150, 304). Die Tarifverträge sind auch nicht nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. August 2015 - 9 Sa 1202/14 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet, sondern über den 31. August 2014 hinaus fortbesteht, richtet.

Im Übrigen wird auf die Revision des Klägers das genannte Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis wegen Erreichen des Regelrentenalters des Klägers geendet hat.

Die Beklagte betreibt ein medizinisches Versorgungszentrum in den Fachbereichen Radiologie und Nuklearmedizin. Der am 7. Juni 1949 geborene Kläger veräußerte seine radiologische Arztpraxis aufgrund Vertrags vom 17. Mai 2009 zum 30. Juni 2009 an die Beklagte. Am 17. Mai 2009 suchte der damalige Geschäftsführer der Beklagten Dr. C den Kläger zu Hause auf. Dort unterschrieb der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten. Die Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten den Arbeitsvertrag am 18. Mai 2009. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger ein von beiden Parteien unterzeichnetes Arbeitsvertragsexemplar ausgehändigt wurde.

Der Kläger wurde ab dem 1. Juli 2009 für die Beklagte als Facharzt für Radiologie gegen eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 10.500,00 Euro tätig. In § 15 des Arbeitsvertrags haben die Parteien zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses auszugsweise die folgende Vereinbarung getroffen:

Der Kläger ist Mitglied der Nordrheinischen Ärzteversorgung, deren Satzung vom 23. Oktober 1993 in der Fassung vom 19. April 2008 auszugsweise lautet:

Das Heilberufsgesetz Nordrhein-Westfalen vom 9. März 1989 wurde durch das Heilberufsgesetz Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2000 (GV NRW 2000 S. 403) ersetzt, das in der vom 7. Dezember 2007 bis zum 27. Dezember 2009 geltenden Fassung ua. die folgenden Bestimmungen enthielt:

Der Kläger erreichte die Regelaltersgrenze nach § 9 Abs. 1, § 42 Abs. 9 der Satzung am 31. August 2014. Bereits seit dem 1. Juli 2009 nahm er vorgezogene Altersrente in Höhe von 1.440,85 Euro monatlich in Anspruch.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Altersgrenze sei nicht Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden. Der Vertrag sei unklar. Der Begriff „Regelaltersrentenalter“ sei nicht eindeutig. Es bestünden unterschiedliche Daten für die gesetzliche Rentenversicherung einerseits und das Versorgungswerk der Ärzte andererseits. Zudem sei er bei der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 17. Mai 2009 überrumpelt und unter Druck gesetzt worden. Die Klausel in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags sei überraschend und befinde sich an versteckter Stelle. Nach § 15 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sei ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit vereinbart worden. Dem widerspreche die Altersgrenze in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags. Eine Befristungsregelung habe nach dem Willen beider Parteien nicht getroffen werden sollen und sei somit eine „falsa demonstratio“. Zumindest sei die Befristungsabrede in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags unwirksam. Sie sei nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent. Die Befristung sei nicht durch einen sachlichen Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt. Sie verstoße zudem gegen Unionsrecht und diskriminiere ihn wegen seines Alters. Die Befristung genüge nicht der Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG, da ihm kein Exemplar des Vertrags ausgehändigt worden sei.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Durchführung einer Beweisaufnahme zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet. Sie hat allerdings keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2. richtet. Insoweit ist die Revision zurückzuweisen.

A. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2. richtet, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt hat, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet, sondern über den 31. August 2014 hinaus fortbesteht. Insoweit ist die Berufung des Klägers entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unzulässig.

I. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Dabei ist es nicht von Bedeutung, dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat (BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9 mwN).

Nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 Abs. 1 ZPO muss der Berufungskläger die Berufung begründen. Dies erfordert nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Dazu müssen die Gründe dargestellt werden, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Berufungsbegründung muss sich mit den tatsächlichen oder rechtlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11 mwN). Bei mehreren Streitgegenständen muss sich die Berufungsbegründung mit jedem einzelnen Streitgegenstand befassen, wenn das Urteil insgesamt angefochten werden soll. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist die Berufung insoweit unzulässig.

II. Danach ist die Berufung im Streitfall mangels Begründung unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2. durch das Arbeitsgericht wendet. Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen. Es hat angenommen, anderweitige Tatbestände, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien führen könnten, seien weder ersichtlich noch vom Kläger vorgebracht worden. Mit dieser Begründung des Arbeitsgerichts setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander.

B. Im Übrigen ist die Revision begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klageantrag zu 1. nicht abgewiesen werden. Der Senat kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags am 31. August 2014 geendet hat. Der als unechter Hilfsantrag zu verstehende Weiterbeschäftigungsantrag (Klageantrag zu 3.) fällt dem Senat damit nicht zur Entscheidung an.

I. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob der Klageantrag zu 1. begründet ist.

1. Bei dem Klageantrag zu 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 17./18. Mai 2009 am 31. August 2014 geendet hat, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht, handelt es sich nicht nur um eine Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG, sondern auch um eine allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Dies ergibt die Auslegung des Klagebegehrens unter Heranziehung der Klagebegründung sowie unter Berücksichtigung des Klageziels und der Interessenlage des Klägers (vgl. hierzu etwa BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 236/15 - Rn. 22; 7. Oktober 2015 - 7 AZR 40/14 - Rn. 15; 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 12, BAGE 145, 128; 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 15; 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 13).

Der Kläger hält die Befristung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 BGB sowie gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, außerdem wegen Fehlens eines sie rechtfertigenden Sachgrunds iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG und aufgrund einer Diskriminierung wegen des Alters nach § 7 Abs. 2 AGG für unwirksam. Diese Unwirksamkeitsgründe sind Gegenstand einer Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG. Soweit der Kläger meint, die Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 17./18. Mai 2009 sei nach § 305c BGB überraschend und es handele sich außerdem um eine „falsa demonstratio“, deshalb sei sie nicht Vertragsbestandteil geworden, ist dies nicht Gegenstand einer Befristungskontrollklage, sondern einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO(BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 236/15 - Rn. 22; 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 10, BAGE 126, 295).

2. Das Landesarbeitsgericht hat mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aufgrund der Altersgrenzenregelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags am 31. August 2014 geendet.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Parteien in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags vom 17./18. Mai 2009 eine auf das Erreichen des Regelrentenalters nach § 9 Abs. 1, § 42 Abs. 9 der Satzung der Nordrheinischen Ärzteversorgung bezogene Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben. Dies ergibt die Auslegung der Befristungsabrede in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags.

aa) § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags enthält nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Allgemeine Geschäftsbedingungen. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen trotz der Ausschöpfung anerkannter Auslegungsmethoden „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 13; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 f., BAGE 147, 322; 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 22, BAGE 136, 270; 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 37 mwN, BAGE 116, 366). Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 14; 25. Juni 2015 - 6 AZR 383/14 - Rn. 23, BAGE 152, 82; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294).

bb) Danach haben die Parteien in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags eine auf das Erreichen des Regelrentenalters gerichtete Altersgrenze vereinbart. Nach § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags endet das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das „Regelaltersrentenalter“ erreicht. Mit dem Begriff „Regelaltersrentenalter“ ist unzweifelhaft das Alter gemeint, bei dessen Erreichen eine Regelaltersrente bezogen werden kann. Da es sich bei den Parteien um Ärzte handelt und die Auslegung der Vertragsbestimmung nach dem Verständnis der normalerweise beteiligten Verkehrskreise zu erfolgen hat, ist davon auszugehen, dass die Altersgrenze auf die Möglichkeit des Bezugs einer Regelaltersrente der Nordrheinischen Ärzteversorgung abstellt. Damit ist auf die Satzungsbestimmungen der Nordrheinischen Ärzteversorgung in der jeweiligen Fassung Bezug genommen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 42 Abs. 9 der Satzung in der Fassung vom 19. April 2008 erreicht der Kläger das Regelrentenalter mit 65 Jahren und zwei Monaten, dh. am 31. August 2014. Da die Auslegung der Vertragsklausel eindeutig ist, besteht für die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum.

b) Die Befristungsregelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags ist Vertragsbestandteil geworden.

aa) Die Altersgrenzenregelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags ist nicht durch eine davon abweichende mündliche Vereinbarung einer unbefristeten Beschäftigung gegenstandslos.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat nach einer Beweisaufnahme angenommen, der beweisbelastete Kläger habe nicht den Beweis führen können, dass die Parteien entgegen der schriftlich niedergelegten Regelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags keine Altersgrenze vereinbart hätten. Die vom Landesarbeitsgericht angenommene Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat insoweit keine Verfahrensrügen erhoben.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht bei dieser Annahme die Beweislastverteilung nicht verkannt. Dem Kläger obliegt die Beweislast dafür, dass die Parteien abweichend von dem schriftlichen Vertragstext keine Altersgrenzenregelung treffen wollten. Aus § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NachweisG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Sollte die Behauptung des Klägers, kein Exemplar des schriftlichen Arbeitsvertrags erhalten zu haben, zutreffen, führte dies nicht dazu, dass die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür wäre, dass ihm der Geschäftsführer der Beklagten keine unbefristete Beschäftigung zugesichert hat.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 NachweisG, wonach der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen hat, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen kann(vgl. zu den hierzu vertretenen Rechtsauffassungen ErfK/Preis 17. Aufl. NachweisG Rn. 21 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung der Befristung des Arbeitsverhältnisses obliegt ungeachtet der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NachweisG, wonach bei befristeten Arbeitsverhältnissen die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses in die Niederschrift aufzunehmen ist, ohnehin dem Arbeitgeber. Zudem bedarf seit Inkrafttreten des § 623 BGB aF(BGBl. I S. 333) am 1. Mai 2000 die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Diese Regelung wurde am 1. Januar 2001 durch § 14 Abs. 4 TzBfG ersetzt. Dadurch sollen Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob die Parteien eine Befristungsabrede getroffen haben. Die Schriftform für die Befristung hat in erster Linie Beweisfunktion (vgl. zu § 623 BGB aF BT-Drs. 14/626 S. 11). Durch das Schriftformerfordernis ist die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NachweisG praktisch bedeutungslos(vgl. ErfK/Preis 17. Aufl. § 2 NachweisG Rn. 13; APS/Greiner 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 478 f.). Im vorliegenden Fall geht es außerdem nicht darum, nachzuweisen, ob und mit welchem Inhalt eine Befristung vereinbart wurde, was durch die im Nachweisgesetz bestimmte Nachweispflicht gewährleistet werden soll, sondern um den Nachweis, ob der in der Vertragsurkunde enthaltenen Befristung eine anderslautende Individualabrede vorgeht. Dies fällt nicht in den Anwendungsbereich des Nachweisgesetzes. Daher ist es Sache des Arbeitnehmers, seine dahingehende Behauptung zu beweisen.

bb) Bei der in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags enthaltenen Befristung handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

(1) Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat überraschenden Charakter iSd. Vorschrift, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei Vertragsschluss ebenso wie nach der Gestaltung des Arbeitsvertrags, insbesondere dessen äußerem Erscheinungsbild. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Klausel besonders hinzuweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorzuheben (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 19; 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 16, BAGE 126, 295).

(2) Die Altersgrenzenregelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags ist weder nach ihrem Erscheinungsbild noch nach den sonstigen Umständen so ungewöhnlich, dass der Kläger mit ihr nicht zu rechnen brauchte. Die Befristungsregelung befindet sich nicht an einer unerwarteten Stelle des Vertrags. Sie ist in § 15 enthalten, der ausweislich seiner Überschrift die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelt. Zudem sind Befristungsabreden, die auf das Erreichen der Regelaltersgrenze für den Bezug von Altersrente abstellen, im Arbeitsleben als Gestaltungsinstrument so verbreitet, dass ihre Aufnahme in Formularverträge nicht iSd. § 305c Abs. 1 BGB überraschend ist. Eine andere Beurteilung ist entgegen der Auffassung des Klägers im vorliegenden Fall nicht deshalb geboten, weil der Eintritt der Altersgrenze am 31. August 2014 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 17./18. Mai 2009 zeitlich nicht mehr sehr weit entfernt war. Weder ist ein Zeitraum von fünf Jahren eine so außergewöhnlich kurze Zeitspanne, dass mit einer Altersgrenzenregelung nicht zu rechnen wäre, noch konnte die Klausel den Kläger aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Arzt mit eigener Praxis überraschen.

c) Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann nicht angenommen werden, dass die in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags vereinbarte Befristung wirksam ist.

aa) Die Befristung zum 31. August 2014 gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Mit seiner am 11. August 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 15. August 2014 zugestellten Klage hat der Kläger die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung gewahrt. Die Klage kann schon vor dem Ablauf der vereinbarten Frist erhoben werden (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 22 mwN).

bb) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Befristungsvereinbarung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt.

(1) Eine vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gewählte Befristungsabrede muss wegen der weitreichenden wirtschaftlichen Folgen, die mit der Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden sind, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den durchschnittlichen Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 24; 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 22, BAGE 126, 295).

(2) Für den Kläger als bei der Nordrheinischen Ärzteversorgung versicherten Arzt konnte kein Zweifel daran bestehen, dass das Arbeitsverhältnis bei Erreichen des für den Bezug der Regelaltersrente nach den Satzungsbestimmungen der Nordrheinischen Ärzteversorgung maßgeblichen Alters enden sollte und nicht etwa bei Erreichen des Regelrentenalters in der gesetzlichen Rentenversicherung oder einem anderen Versorgungswerk. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine Unklarheit auch nicht dadurch, dass im Arbeitsvertrag das für die Regelaltersgrenze maßgebliche Alter nicht bezeichnet ist. Dieses lässt sich anhand der Satzungsbestimmungen ohne weiteres ermitteln. Die Regelung ist auch nicht deshalb unklar, weil nicht ausdrücklich festgelegt ist, welche Satzungsfassung maßgeblich sein soll. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass dies die jeweils gültige Satzung der Nordrheinischen Ärzteversorgung sein soll.

(3) Die Altersgrenze in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags steht auch nicht im Widerspruch zu der Vereinbarung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses in § 15 Abs. 1 des Arbeitsvertrags. Zwar ist dort bestimmt, dass das Anstellungsverhältnis auf unbestimmte Zeit läuft. Damit ist jedoch die Vereinbarung einer Altersgrenze nicht ausgeschlossen. Vielmehr sollte durch § 15 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nur klargestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis nicht für eine im Voraus konkret bestimmte Frist abgeschlossen wird. Die vorliegende Vertragsgestaltung ist typischerweise als Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit mit Höchstbefristung bei Erreichen der Regelaltersgrenze zu verstehen (vgl. BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 56 f.; 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 23, BAGE 136, 270).

cc) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Befristung des Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegen Regelungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Altersgrenzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Sie bedürfen eines sie rechtfertigenden Sachgrunds iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG. Eine auf das Regelrentenalter abstellende Altersgrenzenregelung kann nicht nur in Kollektivnormen (vgl. für einen Tarifvertrag BAG 21. September 2011 - 7 AZR 134/10 - Rn. 20; für eine Betriebsvereinbarung: BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 853/13 - Rn. 15, BAGE 153, 46; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 27 und 30 f.), sondern auch in Individualverträgen getroffen werden und sachlich gerechtfertigt sein (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 26; 27. Juli 2005 - 7 AZR 443/04 - zu 2 c cc der Gründe, BAGE 115, 265; ebenso bereits vor dem Inkrafttreten des TzBfG: BAG 14. August 2002 - 7 AZR 469/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 102, 174; 11. Juni 1997 - 7 AZR 186/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 86, 105; 20. November 1987 - 2 AZR 284/86 - zu B IV 3 der Gründe, BAGE 57, 30). Dabei haben die Senate des Bundesarbeitsgerichts die Interessen der Arbeitsvertragsparteien an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einerseits und seiner Beendigung andererseits gegeneinander abgewogen. Sie haben berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer mit seinem Wunsch auf eine dauerhafte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über die gesetzliche Regelaltersgrenze hinaus legitime wirtschaftliche und ideelle Anliegen verfolgt. Das Arbeitsverhältnis sichert seine wirtschaftliche Existenzgrundlage und bietet ihm die Möglichkeit beruflicher Selbstverwirklichung. Allerdings handelt es sich um ein Fortsetzungsverlangen eines durch eine Altersrente abgesicherten Arbeitnehmers, der bereits ein langes Berufsleben hinter sich hat und dessen Interesse an der Fortführung seiner beruflichen Tätigkeit nur noch für eine begrenzte Zeit besteht. Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer auch typischerweise von der Anwendung der Altersgrenzenregelungen durch seinen Arbeitgeber Vorteile hatte, weil dadurch auch seine Einstellungs- und Aufstiegschancen verbessert worden sind. Diesen Interessen des Arbeitnehmers steht das Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung gegenüber. Dem Interesse des Arbeitgebers, beizeiten geeigneten Nachwuchs einzustellen oder bereits beschäftigte Arbeitnehmer fördern zu können, ist dann Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug der Regelaltersrente wirtschaftlich abgesichert ist. Das Erfordernis der rentenrechtlichen Absicherung folgt aus der sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflicht, die den Staat im Bereich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen trifft. Endet das Arbeitsverhältnis durch die vereinbarte Altersgrenze, verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Arbeitsvergütung, die ihm bisher zum Bestreiten seines Lebensunterhalts zur Verfügung gestanden hat. Dieses Ergebnis ist verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn an die Stelle der Arbeitsvergütung der dauerhafte Bezug von Leistungen aus einer Altersversorgung tritt. Nicht ausreichend ist eine Ausgleichszahlung des Arbeitgebers oder eine betriebliche Altersversorgung (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 236/15 - Rn. 36 f.). Die Anbindung an eine rentenrechtliche Versorgung bei Ausscheiden durch eine Altersgrenze ist damit Bestandteil des Sachgrunds. Die Wirksamkeit der Befristung ist allerdings nicht von der konkreten wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers bei Erreichen der Altersgrenze abhängig (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 26 mwN). Diese an den typischen Interessen der Vertragsparteien ausgerichteten Grundsätze gelten nicht nur für Altersgrenzen in Kollektivnormen, sondern auch für einzelvertraglich vereinbarte Altersgrenzen jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern regelmäßig derartige Vereinbarungen trifft. Davon ist nicht nur auszugehen, wenn Tarifverträge oder Arbeitsvertragsrichtlinien in Bezug genommen wurden, sondern auch dann, wenn die Altersgrenzenregelung Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist.

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Altersgrenzenregelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags sachlich gerechtfertigt.

Bei der Altersgrenzenregelung handelt es sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um eine vorformulierte und für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellte Klausel, so dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte die Regelung nicht nur mit dem Kläger getroffen hat, sondern regelmäßig zum Zwecke der Personal- und Nachwuchsplanung nutzt.

Der Kläger ist bei Erreichen der Altersgrenze nach § 9 Abs. 1, § 42 Abs. 9 der Satzung der Nordrheinischen Ärzteversorgung durch eine Regelaltersrente abgesichert. Hierbei handelt es sich zwar nicht um eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Die Ärzteversorgung ist jedoch eine aus Sicht des Gesetzgebers der gesetzlichen Rente gleichstehende Altersversorgung, da diese Versorgung nach § 6 Abs. 1 SGB VI auf Antrag zur Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht führt. Nach dieser Bestimmung werden Beschäftigte und selbständig Tätige für die Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit, wegen der sie aufgrund einer durch Gesetz angeordneten oder auf Gesetz beruhenden Verpflichtung Mitglied einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe (berufsständische Versorgungseinrichtung) und zugleich kraft gesetzlicher Verpflichtung Mitglied einer berufsständischen Kammer sind, von der Versicherungspflicht befreit, wenn am jeweiligen Ort der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit für ihre Berufsgruppe bereits vor dem 1. Januar 1995 eine gesetzliche Verpflichtung zur Mitgliedschaft in der berufsständischen Kammer bestanden hat, für sie nach näherer Maßgabe der Satzung einkommensbezogene Beiträge unter Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze zur berufsständischen Versorgungseinrichtung zu zahlen sind und aufgrund dieser Beiträge Leistungen für den Fall verminderter Erwerbsfähigkeit und des Alters sowie für Hinterbliebene erbracht und angepasst werden, wobei auch die finanzielle Lage der berufsständischen Versorgungseinrichtung zu berücksichtigen ist. Die Nordrheinische Ärzteversorgung erfüllt diese Voraussetzungen. Nach § 1 Abs. 1 der Satzung handelt es sich bei der Versorgungseinrichtung um eine Einrichtung der Ärztekammer Nordrhein, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Der Ärztekammer gehören nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HeilBerG ua. alle Ärzte an, die im Land Nordrhein-Westfalen ihren Beruf ausüben. Nach § 6 Abs. 1 Buchst. h HeilBerG idF vom 9. März 1989 (GV NRW 1989 S. 170) gehört es zu den Aufgaben der Kammer, mit Genehmigung der Aufsichtsbehörden Versorgungseinrichtungen aufgrund einer besonderen Satzung für die Kammerangehörigen und ihre Familienmitglieder zu schaffen. Diese Bestimmung entspricht § 6 Abs. 1 Nr. 10 HeilBerG vom 9. Mai 2000 (GV NRW 2000 S. 403) in der vom 7. Dezember 2007 bis zum 27. Dezember 2009 geltenden, bei Abschluss des Arbeitsvertrags der Parteien maßgeblichen Fassung. Die auf dieser Grundlage geschaffene Nordrheinische Ärzteversorgung hat gemäß § 1 Abs. 3 der Satzung die Aufgabe, für die Angehörigen der Ärztekammer Nordrhein und ihre Familienmitglieder gemäß den Bestimmungen des § 6 Abs. 1 Buchst. h des Heilberufsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. März 1989 (GV NRW 1989 S. 170, HeilBerG aF) Versorgung nach Maßgabe dieser Satzung zu gewähren. Nach § 8 Abs. 1 Buchst. a der Satzung gewährt die Versorgungseinrichtung einen Rechtsanspruch auf Altersrente, deren Voraussetzungen und Höhe in § 9 und § 42 der Satzung näher ausgestaltet sind.

dd) Die Befristungsvereinbarung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Kläger wird durch die Altersgrenze nicht in unzulässiger Weise wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG diskriminiert.

(1) Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses, die an das Erreichen des Renteneintrittsalters anknüpft, bewirkt zwar eine unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung bei den Entlassungsbedingungen iSd. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 1 AGG. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG erlauben jedoch eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch eine Vereinbarung einschließen, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann(BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 32).

(2) Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber die Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) in nationales Recht umgesetzt (BT-Drs. 16/1780 S. 1 bis 3 und S. 20 bis 27; vgl. auch BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 41 ff., BAGE 136, 270). Die Prüfung der Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden unterschiedlichen Behandlung hat daher unter Beachtung der RL 2000/78/EG und der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) zu erfolgen (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 33; 12. Juni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 32 mwN).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs steht die Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG wegen des mit ihr verfolgten arbeits- und beschäftigungspolitischen Ziels im Einklang mit Unionsrecht. Die Regelung verfolgt ein legitimes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG. Der Gerichtshof hat Altersgrenzen iSv. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, die an das Alter und den Bezug einer beitragsabhängigen Altersrente anknüpfen, grundsätzlich als solche angesehen, die eine Ungleichbehandlung wegen des Alters iSd. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG als objektiv und angemessen erscheinen lassen und im Rahmen des nationalen Rechts gerechtfertigt sein können(vgl. EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt]; 21. Juli 2011 - C-159/10 und C-160/10 - [Fuchs/Köhler]; 18. November 2010 - C-250/09 und C-268/09 - [Georgiev]; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt]; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa]; dazu BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 38). Bei diesen handelt es sich um Instrumente der nationalen Arbeitsmarktpolitik, mit denen über eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen der Zugang zur Beschäftigung gefördert werden soll (EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 29; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 62). Mit solchen Maßnahmen verfolgen die Mitgliedstaaten ein legitimes Ziel im Bereich der Sozial- oder Beschäftigungspolitik. Die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die die Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente erfüllen, ist im Übrigen seit längerer Zeit Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten und in den Beziehungen des Arbeitslebens weithin üblich. Dieser Mechanismus beruht auf einem Ausgleich zwischen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demografischen und/oder haushaltsbezogenen Erwägungen und betrifft die Entscheidung der Mitgliedstaaten über die Dauer der Lebensarbeitszeit der Arbeitnehmer (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 44). Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich nichts anderes aus der Entscheidung des Gerichtshofs vom 12. Januar 2010 (- C-341/08 - [Petersen]). In dieser Sache ging es in einem sozialgerichtlichen Verfahren um die Beendigung der Zulassung als Vertragsarzt bei Erreichen der in § 95 SGB V aF festgelegten Höchstaltersgrenze von 68 Jahren und nicht um eine Altersgrenze für ein Arbeitsverhältnis. Im Gegensatz zu der Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Tätigkeit als Vertragsarzt wird dem Kläger durch Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht die Möglichkeit genommen, danach als Arzt selbständig oder angestellt zu praktizieren.

(3) Die Nutzung der Ermächtigung in § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG muss allerdings in angemessener und erforderlicher Weise ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG verfolgen(EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 53). Dies ist hier der Fall.

(a) Die Befristung dient einem legitimen Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG. Durch die Altersgrenze soll zumindest auch über eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen der Zugang jüngerer Personen zur Beschäftigung gefördert werden. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Befristung auf einem Einzelvertrag beruht und keinen unmittelbaren kollektiven Bezug hat (BAG 11. Februar 2015 - 7 AZR 17/13 - Rn. 43, BAGE 150, 366). Die Erwägungen, dass die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf nationaler Ebene nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68), gelten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch für Ziele, die der Arbeitgeber mit einer vertraglichen Regelung verfolgt (vgl. EuGH 26. September 2013 - C-476/11 - [HK Danmark] Rn. 61; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 18, BAGE 149, 315). Der Gerichtshof hat zwar entschieden, dass die Ziele, die als „rechtmäßig“ iSv. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG angesehen werden können, im Allgemeininteresse stehende Ziele sind, die sich von rein individuellen Beweggründen, die der Situation des Arbeitgebers eigen sind, wie Kostenreduzierung oder Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, unterscheiden(vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10 und C-160/10 - [Fuchs/Köhler] Rn. 52; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Befristungsabrede selbst einen kollektiven Bezug haben muss. Eine nationale Rechtsvorschrift kann den Arbeitgebern vielmehr bei der Verfolgung der genannten Ziele ein gewisses Maß an Flexibilität einräumen (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10 und C-160/10 - [Fuchs/Köhler] Rn. 52).

(b) Die Befristung ist als Mittel zur Erreichung der genannten Ziele erforderlich und angemessen. Die Befristung ist erforderlich, um den Zugang jüngerer Personen zum Arbeitsmarkt zu ermöglichen oder zumindest zu erleichtern und dadurch die Beschäftigungsmöglichkeiten zwischen den Generationen zu verteilen. Die Befristung ist auch angemessen. Der Kläger erhält nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis an Stelle seiner Arbeitsvergütung einen Einkommensersatz in Gestalt einer Altersrente. Außerdem hindert die Altersgrenze den Kläger - wenn er es etwa aus finanziellen Gründen wünscht - nicht daran, auch nach dem Erreichen des Regelrentenalters berufstätig zu sein. Die Altersgrenze beendet zwar das in der Vergangenheit begründete Arbeitsverhältnis, verbietet aber nicht die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit.

ee) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, die Altersgrenzenregelung in § 15 Abs. 5 des Arbeitsvertrags wahre das für die Befristung erforderliche Schriftformerfordernis nach § 14 Abs. 4 TzBfG.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist ua. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 14. Juli 2004 - XII ZR 68/02 - BGHZ 160, 97) davon ausgegangen, es genüge für die Einhaltung der Schriftform, dass beide Parteien den Arbeitsvertrag, der in § 15 Abs. 5 die Befristungsabrede enthält, vor Vertragsbeginn unterzeichnet haben, der Kläger am 17. Mai und die Beklagte am 18. Mai 2009. Ausreichend für die Wirksamkeit der Befristungsabrede sei es, dass eine Ausfertigung des Vertrags existiere, auf der sich beide Unterschriften befänden. Zu Gunsten des Klägers könne unterstellt werden, dass ihm kein von den Vertretern der Beklagten unterzeichnetes Vertragsexemplar zugegangen sei. Die Aushändigung der gegengezeichneten Urkunde an den Vertragspartner sei nicht Teil des Formerfordernisses.

(2) Diese Würdigung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Wahrung der in § 14 Abs. 4 TzBfG bestimmten Schriftform für die Befristung eines Arbeitsvertrags erfordert den Zugang der unterzeichneten Befristungsabrede bei dem Erklärungsempfänger vor Vertragsbeginn(BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 44).

(a) Die Einhaltung der Schriftform erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändig vom Aussteller mit Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnete Urkunde. Bei einem Vertrag muss nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, genügt es nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet(BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 27; 4. November 2015 - 7 AZR 933/13 - Rn. 16; 20. August 2014 - 7 AZR 924/12 - Rn. 23 mwN).

(b) Die gesetzliche Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG ist nicht schon gewahrt, wenn eine einheitliche Vertragsurkunde von beiden Parteien vor Vertragsbeginn unterzeichnet worden ist. Hat der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber vorformulierte, aber noch nicht unterschriebene Vertragsurkunde unterzeichnet an den Arbeitgeber zurückgegeben, genügt zur Wahrung der Schriftform für die Befristung nicht, dass der Arbeitgeber die Vertragsurkunde seinerseits unterzeichnet. Vielmehr muss seine schriftliche Annahmeerklärung dem Arbeitnehmer auch zugegangen sein. Ein Vertrag unter Abwesenden, für den die gesetzliche Schriftform vorgeschrieben ist, kommt grundsätzlich nur dann rechtswirksam zustande, wenn sowohl der Antrag als auch die Annahme (§§ 145 ff. BGB) in der Form des § 126 BGB erklärt werden und in dieser Form dem anderen Vertragspartner zugegangen sind. Anders verhält es sich nur dann, wenn nach § 151 Satz 1 BGB eine Annahmeerklärung entbehrlich ist(BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 45 mwN).

(aa) § 14 Abs. 4 TzBfG setzt unter Berücksichtigung seines Schutzzwecks neben der Einhaltung der äußeren Form auch voraus, dass die Befristungsabrede durch die schriftlich abgegebenen Erklärungen zustande gekommen ist. Das Angebot und die Annahme der Befristungsabrede müssen der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich zugehen. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG dient dazu, angesichts der besonderen Bedeutung der Befristung, die ohne weitere Erklärungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, größtmögliche Rechtssicherheit zu gewährleisten(BT-Drs. 14/626 S. 11). Dem Arbeitnehmer soll deutlich vor Augen geführt werden, dass sein Arbeitsverhältnis - anders als bei dem Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags - mit der Vereinbarung der Befristung zu einem bestimmten Zeitpunkt automatisch enden wird und daher keine dauerhafte Existenzgrundlage bilden kann. Außerdem dient das Schriftformerfordernis einer Erleichterung der Beweisführung. Dadurch soll unnötiger Streit über das Vorliegen und den Inhalt einer Befristungsabrede vermieden werden. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn die Schriftform nicht den Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung des Arbeitgebers hinsichtlich der Befristungsabrede beim Arbeitnehmer vor Vertragsbeginn voraussetzte. Der Arbeitnehmer könnte bei Vertragsbeginn nicht erkennen, ob sein Arbeitsvertrag wirksam befristet ist oder nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Dies eröffnete die Möglichkeit, darüber zu streiten, ob die schriftliche Annahme im Zeitpunkt des Vertragsbeginns bereits erklärt war. Auch ein derartiger Streit sollte durch das Schriftformerfordernis ausdrücklich verhindert werden (vgl. BT-Drs. 14/626 S. 11 zu § 623 BGB aF; BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 46 mwN).

(bb) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht seine gegenteilige Ansicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Schriftformerfordernis für langfristige Mietverträge in § 550 BGB bzw. in der Vorgängerregelung des § 566 BGB aF(BGH 24. Februar 2010 - XII ZR 120/06 - Rn. 24; vgl. auch 14. Juli 2004 - XII ZR 68/02 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 160, 97) gestützt. Die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG dient einem anderen Schutzzweck als die Schriftform für langfristige Mietverträge(BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 47). Während das Schriftformerfordernis des § 550 BGB in erster Linie dem Informationsbedürfnis eines späteren Grundstückserwerbers dient, dem durch die Schriftform die Möglichkeit eingeräumt werden soll, sich von dem Umfang und Inhalt der auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten zuverlässig zu unterrichten, bezweckt das Schriftformerfordernis für die Befristung von Arbeitsverträgen in § 14 Abs. 4 TzBfG nicht den Schutz Dritter, sondern ausschließlich den Schutz der Parteien. Die Vertragsparteien sollen nicht vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen gewarnt werden, vielmehr soll der Arbeitnehmer bei Vertragsbeginn durch Lesen der Vertragsvereinbarungen erkennen können, dass er keinen Dauerarbeitsplatz erhält, um ggf. den Vertragsschluss zu Gunsten anderer Angebote ablehnen zu können (BAG 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zu B I 4 a aa der Gründe, BAGE 113, 75). Das setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer vor Vertragsbeginn die vom Arbeitgeber unterzeichnete Vertragsurkunde über die Befristungsabrede bereits zugegangen ist.

Allein die äußere Schriftform genügt auch der Beweisfunktion nicht, da es für die Wirksamkeit der Befristung bei einem Arbeitsvertrag - anders als bei einem Mietvertrag - entscheidend auf den Zeitpunkt des Zustandekommens der Befristungsabrede ankommt. Die Parteien eines langfristigen Mietvertrags können die Beurkundung eines zunächst formlos geschlossenen Vertrags jederzeit nachholen. Der Vertrag gilt dann von Anfang an als in der gesetzlich vorgeschriebenen Form abgeschlossen (vgl. BGH 14. Juli 2004 - XII ZR 68/02 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 160, 97). Dagegen kann die Beurkundung einer formlos geschlossenen Befristungsabrede nicht ohne weiteres nachgeholt werden. Die Parteien können allenfalls das bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis nachträglich befristen. Das setzt neben den auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichteten Willenserklärungen der Parteien idR voraus, dass ein die Befristung rechtfertigender sachlicher Grund vorliegt (BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 49; 7. Oktober 2015 - 7 AZR 40/14 - Rn. 19; 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 12).

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten finden diese Grundsätze zu dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG auch dann Anwendung, wenn der Arbeitsvertrag auf den Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze befristet ist. Für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die ihrem Wortlaut nach eindeutig ist, besteht für diesen Fall nach ihrem Sinn und Zweck kein Raum. Bei der Vereinbarung von Altersgrenzen kommt neben der Warnfunktion insbesondere auch die Beweisfunktion der Schriftform zum Tragen. Dadurch werden Streitigkeiten darüber vermieden, ob die Parteien in einem - möglicherweise viele Jahre zuvor abgeschlossenen - Arbeitsvertrag eine entsprechende Höchstbefristung vereinbart haben. Das gesetzliche Schriftformerfordernis findet nach der Rechtsprechung des Senats nur dann keine Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis insgesamt einem einschlägigen Tarifvertrag unterfällt, der eine Befristung vorsieht (dazu BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 771/12 - Rn. 16, Rn. 35 ff., BAGE 148, 357).

3. Der Rechtsfehler führt nach § 562 Abs. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

a) Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG im vorliegenden Fall gewahrt ist. Das Landesarbeitsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob dem Kläger die schriftliche Annahmeerklärung der Beklagten hinsichtlich der Befristungsabrede vor Vertragsbeginn zugegangen ist. Diese Feststellungen sind vom Landesarbeitsgericht nachzuholen.

aa) Der Kläger selbst hat den Vertrag zeitlich vor der Beklagten am 17. Mai 2009 unterzeichnet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Vertreter der Beklagten den Vertrag am 18. Mai 2009 unterzeichnet. Es ist jedoch nicht festgestellt, dass die schriftliche Annahmeerklärung der Beklagten dem Kläger vor Vertragsbeginn zugegangen ist. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger ein von beiden Seiten unterzeichnetes Vertragsexemplar ausgehändigt wurde. Die für die Wahrung der Schriftform darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BAG 20. August 2014 - 7 AZR 924/12 - Rn. 27) hat bisher nur die Behauptung des Klägers bestritten, kein von den Geschäftsführern der Beklagten unterzeichnetes Vertragsexemplar erhalten zu haben. Damit genügt sie jedoch ihrer Darlegungslast nicht. Vielmehr hat sie substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, wann dem Kläger die schriftliche Annahmeerklärung hinsichtlich der Befristungsabrede zugegangen ist. Dazu musste dem Kläger zwar kein unterzeichnetes Vertragsexemplar im Original zum Verbleib ausgehändigt werden. Zumindest aber musste ihm der auch von den Geschäftsführern der Beklagten im Original unterzeichnete Arbeitsvertrag zur Kenntnis gegeben werden.

bb) Der Zugang der Annahmeerklärung beim Kläger war auch nicht wegen Verzichts nach § 151 BGB entbehrlich. Es bedarf keiner Entscheidung, ob auf den Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung überhaupt wirksam verzichtet werden könnte. Der Formzwang für das Rechtsgeschäft beruht nicht auf einer Absprache der Parteien, sondern auf einer gesetzlichen Anordnung. Über Rechtsfolgen, die sich aus der Verletzung eines konstitutiven gesetzlichen Schriftformerfordernisses ergeben, können die Vertragsparteien regelmäßig nicht disponieren (BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 50; 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 17). Der Kläger hat durch die Aufnahme seiner Tätigkeit nicht auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet. Er hat vielmehr seine Arbeitsleistung entsprechend dem von der Beklagten vorformulierten Vertragstext in der Erwartung erbracht, dass die Beklagte diese annimmt und damit sein Vertragsangebot in der nach § 14 Abs. 4 TzBfG gebotenen Form akzeptiert.

b) Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht deshalb, weil sich die Entscheidung des Landesarbeitsgericht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob ein wegen Nichteinhaltung der Schriftform für die Befristung möglicherweise bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG entstandenes unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgrund eines späteren Zugangs des unterzeichneten Arbeitsvertrags beim Kläger nachträglich wirksam befristet wurde.

Zwar lässt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine formnichtige Befristungsabrede nicht dadurch nachträglich heilen, dass die Parteien eine nicht schriftlich vereinbarte Befristung nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer schriftlich niederlegen. In diesem Fall ist die zunächst der Schriftform nicht entsprechende Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig mit der Folge, dass bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst formnichtig vereinbarten Befristung führt nicht zur rückwirkenden Wirksamkeit der Befristung. Dadurch kann allenfalls das bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden. Hierzu sind allerdings auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen der Parteien erforderlich (BAG 15. Februar 2017 - 7 AZR 223/15 - Rn. 38; 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 28; 7. Oktober 2015 - 7 AZR 40/14 - Rn. 19; 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 12; 16. März 2005 - 7 AZR 289/04 - zu I 2 der Gründe, BAGE 114, 146; 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zu B I 4 a und b der Gründe, BAGE 113, 75). Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang ebenfalls nicht getroffen. Dies wird das Landesarbeitsgericht ggf. nachzuholen haben.

II. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag zu 3. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist ausweislich der Klagebegründung für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Diese innerprozessuale Bedingung ist nicht eingetreten.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.

Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:

Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:

In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:

Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.

Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:

Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:

Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:

Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.

Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.

Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:

Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.

Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.

Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.

In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:

Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.

Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.

Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.

1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.

2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).

b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.

d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.

aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).

bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.

cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).

e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).

bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.

cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.

f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).

cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.

II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.

1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.

a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.

b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.

c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.

(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).

(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).

2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.

III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.

1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.

2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.

a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).

b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.

c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.

IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.

Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. November 2016 - 6 Sa 110/16 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit von Tarifverträgen auf ihr Arbeitsverhältnis und daraus folgende Vergütungsansprüche der Klägerin.

Die Beklagte betreibt Duty-Free-Shops an Flughäfen. Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma H, in Nordrhein-Westfalen beschäftigt. In dem Anstellungsvertrag vom 26. Mai 1992 finden sich ua. die folgenden Regelungen:

Der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Vertragsbeginn noch geltende Gehaltstarifvertrag ua. zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein e.V. und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen im DGB sowie der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft vom 21. Juni 1991 (im Folgenden GTV 1992) enthielt in § 3 (Beschäftigungsgruppen) unter Buchst. B folgende Regelungen:

Unter dem Datum des 7. Januar 2002 trafen die Parteien unter der Überschrift „Ergänzung des Arbeitsvertrages vom 26. Mai 1992“ die folgenden Vereinbarungen:

Für die Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Oktober 2006 schlossen die Parteien am 19. Mai 2006 erneut eine entsprechend formulierte Vereinbarung über die Kürzung der Arbeitszeit.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten trat mit Ablauf des 31. Dezember 2011 aus dem Arbeitgeberverband „Rheinischer Einzelhandels- und Dienstleistungsverband“ aus. Die zum 1. Juli 2012 im Gehaltstarifvertrag zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di vom 29. Juni 2011 (im Folgenden GTV 2011) vorgesehene Erhöhung der Vergütung in der Gehaltsgruppe II nach dem 5. Tätigkeitsjahr von monatlich 2.589,00 Euro brutto auf monatlich 2.641,00 Euro brutto gab sie an die Klägerin weiter.

Am 1. Januar 2013 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über, die nicht tarifgebundenes Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist.

Der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di vereinbarte Tarifvertrag vom 10. Dezember 2013 (im Folgenden TV 2013) sah zum 1. August 2013 eine 3-prozentige Entgelterhöhung in der Gehaltsgruppe II auf monatlich 2.720,00 Euro brutto und zum 1. Mai 2014 eine 2,1-prozentige Erhöhung der Vergütung auf monatlich 2.777,00 Euro brutto vor. Eine weitere 2,5-prozentige Tariferhöhung erfolgte ab dem 1. August 2015 auf monatlich 2.848,00 Euro brutto. Die Beklagte zahlte der Klägerin unverändert ein monatliches Entgelt iHv. 2.641,00 Euro zuzüglich einer Reinigungspauschale, vermögenswirksamen Leistungen, Essens- sowie Mankogeld.

Die Klägerin wies außergerichtlich mit Schreiben vom 10. Februar 2014 auf die letzten beiden Tariflohnerhöhungen sowie darauf hin, dass die Erhöhungen in ihrer Gehaltsabrechnung von Januar 2014 nicht berücksichtigt worden seien. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Juni 2015 machte sie erfolglos die Weitergabe von Tariflohnerhöhungen geltend.

Mit ihrer der Beklagten am 24. Juli 2015 zugestellten Klage hat die Klägerin zuletzt noch die monatliche Differenz zwischen dem ihr gezahlten Gehalt iHv. 2.641,00 Euro und dem Entgelt der Gehaltsgruppe II (ab dem 5. Tätigkeitsjahr) des jeweils aktuellen Gehaltstarifvertrags für die Zeit vom Februar 2014 bis November 2015 eingeklagt. Sie hat die Ansicht vertreten, arbeitsvertraglich sei eine Bezugnahme auf den jeweils gültigen Tarifvertrag vereinbart worden und nicht lediglich eine Gleichstellung mit tarifgebundenen Arbeitnehmern beabsichtigt gewesen, was die Regelung zur Eingruppierung verdeutliche. Durch die Vereinbarungen in den Jahren 2002 und 2006 sei die Bezugnahmeregelung im Übrigen erneut zum Gegenstand der Willensbildung der Parteien gemacht worden, weshalb keine Vermutung gelte, dass bei Verbandsaustritt des Arbeitgebers zukünftige Tarifverträge nicht mehr zur Anwendung kommen sollten.

Nach einer teilweisen Klagerücknahme hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1992 enthalte zur Anwendung der Tarifverträge für den Einzelhandel eine Gleichstellungsklausel. Der Gleichstellungszweck ergebe sich bereits hinreichend deutlich aus dem Wortlaut der Klausel. Diese rechtliche Einordnung habe sich durch die Vereinbarungen in den Jahren 2002 und 2006 nicht verändert. Aufgrund des Austritts der Rechtsvorgängerin aus dem Arbeitgeberverband habe auch die Geltung der Bezugnahmeklausel ihr Ende gefunden. Jedenfalls habe die Dynamik mit dem Betriebsübergang geendet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen.

I. Die Klageanträge sind zulässig. Insbesondere ist der Feststellungsantrag zu 2. in der zuletzt gestellten Fassung hinreichend bestimmt.

1. Wird mit der Klage die Feststellung begehrt, dass ein bestimmter Tarifvertrag auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung findet (vgl. zur grds. Zulässigkeit solcher Elementenfeststellungsklagen BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165), ist dieser Tarifvertrag so im Antrag zu benennen, dass keine Zweifel darüber bestehen, welcher Tarifvertrag gemeint ist. Nur dann ist zuverlässig erkennbar, worüber das Gericht eine Sachentscheidung erlassen soll. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Verbindlichkeit eines Tarifvertrags in der „jeweils gültigen“ Fassung - oder wie hier in der „zum Fälligkeitszeitpunkt geltenden“ Fassung - festgestellt werden soll. Es muss zweifelsfrei feststehen, welchem Tarifvertrag welcher Tarifvertragsparteien nach dem in der Vereinbarung einer vertraglichen Verweisungsklausel zum Ausdruck kommenden Willen der Arbeitsvertragsparteien die Arbeitsbedingungen folgen sollen (BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 517/15 -). Diese Zuweisung erfolgt tarifvertragsbezogen und damit bei einer dynamischen Verweisungsklausel auch auf die Folgetarifverträge, die die jeweiligen konkreten Tarifvertragsparteien - und nur diese - vereinbaren. An die Tarifverträge anderer Tarifvertragsparteien wollten die Arbeitsvertragsparteien sich mit einer dynamischen Verweisungsklausel nicht binden, wenn es hierfür nicht besondere Anhaltspunkte gibt (vgl. zB BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 39, BAGE 138, 269).

2. Die Klägerin hat klargestellt, dass sich ihr Antrag nur auf die Anwendbarkeit der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge für die Beschäftigten des Einzelhandels NRW bezieht. Im Einklang hiermit hatte sie den zwischen diesen Tarifvertragsparteien unter dem 10. Dezember 2013 abgeschlossenen Tarifvertrag bereits mit der Klageschrift als Anlage zur Gerichtsakte gereicht und den bezifferten Klageantrag zu 1. auf dessen Grundlage berechnet.

II. Die Klageanträge sind jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nach den zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Klägerin getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert übergegangen sind, nicht verpflichtet, eine Vergütung gemäß der Gehaltsgruppe II (nach dem 5. Tätigkeitsjahr) der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und nach dem 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Gehaltstarifverträge zu zahlen. Die Beklagte hat die streitigen Entgeltansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom Februar 2014 bis November 2015 daher bereits vollständig erfüllt (§ 362 BGB).

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass es keines Rückgriffs auf die - widerlegbare - Vermutungsregel zu Gleichstellungsabreden bei sogenannten Altverträgen (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f. mwN) bedarf. Es kann deshalb im Ergebnis offenbleiben, ob es sich bei dem Arbeitsvertrag, der dem Arbeitsverhältnis der Parteien zugrunde liegt, aufgrund der Änderungsvereinbarungen vom 7. Januar 2002 und vom 19. Mai 2006 um einen sog. Neuvertrag im Sinne der jüngeren Rechtsprechung des Senats (vgl. BAG 7. Dezember 2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 29 ff. mwN) handelt. Auch die Anwendung der Auslegungsgrundsätze bei Neuverträgen führt nicht zu einer Anwendbarkeit der Entgelttarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung.

Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Gleichstellungsabrede vereinbart. Die Auslegung des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien vom 26. Mai 1992, dessen Wortlaut in den Ziffern 3 und 6 durch die Änderungsvereinbarungen in den Jahren 2002 und 2006 unverändert geblieben ist, ergibt, dass die einschlägigen Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel nur dann in ihrer jeweils geltenden Fassung zur Anwendung kommen sollen, wenn die Arbeitgeberin ihrerseits an diese Tarifverträge iSd. TVG gebunden ist. Es handelt sich um eine nur bedingte zeitdynamische Verweisung.

a) Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Bestimmungen nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen sind (zu den Maßstäben sh. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 28/10 - Rn. 29 mwN). Die Auslegung von typischen Vertragsklauseln ist der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (st. Rspr. vgl. BAG 7. Dezember 2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 21 mwN). Das gilt auch für dynamische Verweisungsklauseln (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 24, BAGE 122, 74).

b) Eine Gleichstellungsabrede im Sinne einer nur bedingten zeitdynamischen Verweisung auf Tarifverträge setzt voraus, dass die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist. Dies ist - auch bei nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossenen Neuverträgen - jedenfalls dann anzunehmen, wenn bereits im Wortlaut der Klausel mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt, dass die Anwendung der Tarifverträge von der Tarifbindung des Arbeitgebers abhängig ist (vgl. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26, 28, BAGE 122, 74; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22, BAGE 132, 261; vgl. auch JKOS/Oetker 2. Aufl. § 6 Rn. 202).

c) Dies ist vorliegend der Fall.

aa) Im Wortlaut kommt der Gleichstellungszweck jedenfalls dann ausreichend zum Ausdruck, wenn die einschlägigen Gesetzesvorschriften in die Bezugnahmeklausel aufgenommen werden (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 38, BAGE 132, 169; 21. Oktober 2010 - 4 AZR 396/08 - Rn. 52, jew. unter Hinweis auf die Formulierungsvorschläge von Jacobs FS Birk S. 243, 261 ff. und Olbertz BB 2007, 2737, 2740, sh. auch Jacobs BB 2011, 2037, 2041). Die Aufnahme der Normen des TVG zur Tarifbindung ist jedoch für die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede nicht zwingend erforderlich. Entscheidend ist, ob der Arbeitgeber, der die Klausel vorformuliert, den Zweck und die Folgen der Regelung ausreichend zum Ausdruck bringt (vgl. die Formulierungsvorschläge bei Giesen NZA 2006, 625, 630; Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht 6. Aufl. Kap. 2 M 2.2 Nr. 5; Thüsing/Braun/Reufels Tarifrecht 2. Aufl. 8. Kap. Klausel 2 zu Rn. 52; sh. auch bereits Hanau/Kania FS Schaub S. 239, 261; Thüsing/Lambrich NZA 2002, 1361, 1368).

bb) Mit dem Vorbehalt in Ziffer 3 des Anstellungsvertrags „soweit sie für H verbindlich sind“ hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag in hinreichend erkennbarer Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht, auch wenn die Folgen der Beendigung der Tarifbindung in der Klausel nicht ausdrücklich beschrieben werden. Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht lässt insofern keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Das Wort „soweit“ schränkt die im vorangegangenen Satzteil aufgestellte Aussage ausdrücklich ein. Erkennbar soll die Geltung der Bestimmungen der für den Einsatzort einschlägigen Tarifverträge im Einzelhandel unter eine Bedingung gestellt werden. Sind die Voraussetzungen der Bedingung nicht erfüllt, sollen die Tarifverträge nicht „gelten“. Insofern ist es unschädlich, dass die Rechtsfolgen des Wegfalls der Bedingung nicht noch einmal ausdrücklich formuliert sind.

(2) Auch die Bedingung selbst ist inhaltlich hinreichend klar formuliert. Zwar wird nicht der Begriff „tarifgebunden“ verwandt. Durch das Wort „verbindlich“ wird aber zum Ausdruck gebracht, dass eine Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin iSd. TVG Voraussetzung für die Anwendung der Tarifverträge sein soll. Das Wort „verbindlich“ wird synonym gebraucht zu „bindend“ oder „verpflichtend“ (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.). Voraussetzung ist mithin eine unabhängig vom Arbeitsvertrag bestehende Bindung der Arbeitgeberin an den fraglichen Tarifvertrag. Die Tarifgebundenheit ist gesetzlich in § 3 TVG geregelt, danach sind tarifgebunden die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Zudem erfassen nach § 5 Abs. 4 TVG mit ihrer Allgemeinverbindlicherklärung die Rechtsnormen des Tarifvertrags in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die vertraglichen Bezugnahmeregelungen auch nicht widersprüchlich oder intransparent. Insbesondere besteht kein Widerspruch zwischen den Ziffern 3 und 6 des Arbeitsvertrags. Durch die Formulierung „geltenden“ Gehaltstarifvertrags nimmt der Arbeitsvertrag in Ziffer 6 auf die gesamte Regelung in Ziffer 3 Bezug. Ziffer 6 enthält erkennbar keine eigene konstitutive Bezugnahme auf die Tarifverträge des Einzelhandels. Die Klausel regelt vielmehr ausdrücklich nur die Einstufung in den Tarifvertrag, wenn er nach Ziffer 3 gilt.

(4) Schließlich kann auch in dem Inhalt der Lohnabrechnungen kein Indiz für eine unbedingte zeitdynamische Verweisung gesehen werden. Eine Lohnabrechnung stellt regelmäßig nur eine Wissens- und keine rechtsgestaltende Willenserklärung dar (vgl. BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - zu I 4 b aa der Gründe, BAGE 54, 242; AR-Kolbe 8. Aufl. § 108 GewO Rn. 2). Im Übrigen handelte es sich bei dem abgerechneten Entgelt auch der Höhe nach um das Tarifentgelt. Wodurch mit der Entgeltabrechnung bei der Klägerin die Erwartung geweckt worden sein soll, auch zukünftige Erhöhungen des Tarifentgelts zu erhalten, erklärt die Revisionsbegründung nicht.

(5) Vor diesem Hintergrund hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass für die Anwendung der Zweifelsfallregelung in § 305c Abs. 2 BGB kein Raum ist. Die Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung nach den einschlägigen Auslegungsregeln zu nicht behebbaren Zweifeln führt (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 23; JKOS/Oetker 2. Aufl. § 6 Rn. 232). Dies ist hier auch deshalb nicht der Fall, weil es an einer ernsthaft in Betracht kommenden anderen Bedeutung der Klausel fehlt. Insbesondere kann - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - nicht angenommen werden, es solle auch auf die vertragliche Bindung an die Tarifverträge im ersten Halbsatz ankommen. Durch die Einleitung mit dem Wort „soweit“ wird deutlich gemacht, dass es sich gerade um eine Ausnahme zur Regelung im ersten Halbsatz handeln soll.

2. Die hinsichtlich der Dynamik der Verweisung vereinbarte auflösende Bedingung ist eingetreten. Die Tarifgebundenheit der Rechtsvorgängerin der Beklagten endete aufgrund ihres Austritts aus dem Arbeitgeberverband zum 31. Dezember 2011. Insoweit bestand lediglich noch eine Nachbindung gem. § 3 Abs. 3 TVG an die zu diesem Zeitpunkt geltenden Tarifverträge, nicht jedoch eine Tarifgebundenheit an die nach diesem Zeitpunkt vereinbarten Tarifverträge. Die nach dem 31. Dezember 2011 vereinbarten Gehaltstarifverträge für den Einzelhandel in NRW, auf die die Klägerin ihre Ansprüche stützt, kamen im Arbeitsverhältnis nach § 3 des Arbeitsvertrags damit nicht zur Anwendung.

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nach ihrem Austritt aus dem Arbeitgeberverband noch eine tarifliche Gehaltserhöhung an die Klägerin weitergegeben hat. Hierin liegt nicht das konkludente Angebot, abweichend von § 3 des Anstellungsvertrags unabhängig von ihrer Tarifbindung zukünftig alle Tariflohnerhöhungen weiterzugeben(sh. zu den Voraussetzungen des Entstehens einer entsprechenden betrieblichen Übung BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 284/04 - Rn. 20 f. mwN). Dies behauptet die Klägerin selbst nicht.

4. Auch nachdem das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 1. Januar 2013 auf die Beklagte übergegangen und die Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden war, kamen diese Tarifverträge nicht zur Anwendung. Die Beklagte ist nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat OT-Mitglied im Arbeitgeberverband Rheinischer Einzelhandels- und Dienstleistungsverband. Damit ist sie an die Gehaltstarifverträge, auf die die Klägerin ihren Anspruch stützt, nicht gebunden iSd. § 3 TVG(vgl. BAG 21. Januar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 16 ff. mwN, BAGE 150, 304). Die Tarifverträge sind auch nicht nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.