Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 08. Juli 2015 - 11 Sa 1131/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2013 - 16 Sa 1652/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung ihres Vertragsverhältnisses. Die Beklagte stützt sie auf betriebliche Erfordernisse und auf Gründe im Verhalten des Klägers.

Die im Jahr 2003 gegründete Beklagte betreibt Planung, Konstruktion und EDV-Anwendung im industriellen Anlagenbau. Ihr Sitz ist L. Der Kläger war ursprünglich einer ihrer zwei einzelvertretungsberechtigten, ab dem Jahr 2010 war er ihr alleiniger Geschäftsführer. Gesellschafter der Beklagten im Jahr 2010 waren die Ehefrau des Klägers und die Gemeinschaft der Erben des ursprünglichen Mitgeschäftsführers je zur Hälfte. Die Beklagte beschäftigt zwischen 50 und 60 Arbeitnehmern. Ein Betriebsrat ist im Betrieb nicht gewählt.

Mit notariellem Vertrag vom 27. September 2010 verkauften die damaligen Gesellschafter - vertreten durch den Kläger - ihre Anteile an der Beklagten an die M GmbH (M) mit Sitz in S. Als „Basisbetrag für die Kaufpreisermittlung“ wurde eine Summe festgelegt, die auf einem von beiden Seiten angenommenen bestimmten Gewinn der Beklagten beruhte. Dem wiederum lagen eine Bewertung der Beklagten durch ihren damaligen kaufmännischen Leiter und ein Lagebericht des Klägers zugrunde. Nach Maßgabe einer im Vertrag vereinbarten „earn-out“-Klausel sollte ein Teil des Kaufpreises in seiner Höhe von der tatsächlichen künftigen Entwicklung der Beklagten abhängen.

In II. § 9 des Kaufvertrags wurde zur weiteren Tätigkeit des Klägers vereinbart:

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger das operative Geschäft der Beklagten weiterhin leiten sollte.

Noch im September 2010 legte der damit betraute Steuerberater einen „geänderten Zwischenabschluss auf den 31. Juli 2010“ über die Beklagte vor. Aus ihm ergab sich ein Fehlbetrag von mehreren hunderttausend Euro. Nach dem Vorbringen der Beklagten beruhte dieser insbesondere darauf, dass hinter einem in Verantwortung des Klägers auf Aktivseite angebrachten Bilanzposten Forderungen standen, die sich größtenteils als nicht werthaltig erwiesen. Verhandlungen zwischen den Parteien des Kaufvertrags führten am 5. November 2010 zu einem Änderungsvertrag.

Mit Beschluss vom 18. November 2010 berief die M den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten ab. Statt seiner wurden zwei ihrer eigenen Mitarbeiter - einer ihrer Geschäftsführer und ihr kaufmännischer Leiter - zu Geschäftsführern berufen. Der Kläger erhielt im Dezember 2010 Einzelprokura. In den Folgemonaten kam es zu Unstimmigkeiten und mehrfachen Klarstellungen über die internen Befugnisse des Klägers. Dieser wandte sich insbesondere gegen das Erfordernis einer von der Beklagten - wegen des konzernweit geltenden Vier-Augen-Prinzips - verlangten zweiten Unterschrift.

Nach dem berichtigten Jahresabschluss für 2010 betrug der Verlust der Beklagten über 2,1 Mio. Euro. Ab April 2011 übernahm die M bei ihr die betriebswirtschaftliche Federführung für den Bereich Finanzen und Controlling.

Mit Beschluss vom 9. Januar 2012 entzog die M dem Kläger intern die Prokura. Mit zwei weiteren Beschlüssen vom selben Tag berief sie mit Wirkung zum 11. Januar 2012 ihren eigenen Geschäftsführer als Geschäftsführer der Beklagten ab und bestellte statt seiner - als zweiten Geschäftsführer - einen anderen ihrer Mitarbeiter.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Dezember 2012 und widerrief ihm gegenüber die Prokura. Zugleich stellte sie ihn - widerruflich - von seinen Arbeitspflichten frei.

Mit der vorliegenden Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung. Er hat die Ansicht vertreten, dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingten, hätten nicht vorgelegen. Die Beklagte habe eine einschlägige unternehmerische Entscheidung jedenfalls nicht vor Abgabe der Kündigungserklärung getroffen. Soweit sie behauptet habe, der neue Geschäftsführer habe seine - des Klägers - Aufgaben übernommen, sei das unrichtig. Er selbst sei nie „wirklich“ Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten, sondern eine von deren insgesamt sieben hierarchisch gleichberechtigten Führungskräften gewesen. Diese verträten sich trotz jeweils spezieller Aufgaben gegenseitig und seien untereinander austauschbar. Er sei zudem sozial schutzwürdiger als einige von ihnen. Zumindest habe die Beklagte ihm eine der zeitgleich ausgeschriebenen Stellen eines CAD-Konstrukteurs, eines Technikers/Konstrukteurs 2D/3D und eines Ingenieurs Anlagen- und Rohrleitungsplanung anbieten müssen. Andere Kündigungsgründe seien nicht gegeben. Seine Vertragspflichten im Rahmen der Bilanzerstellung und Kaufverhandlungen habe er nicht verletzt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, die M als ihre Gesellschafterin habe sich Anfang Januar 2012 dazu entschlossen, wieder einen Geschäftsführer zu bestellen, der vor Ort tätig sei und das operative Geschäft persönlich leite; die seinerzeit berufenen Geschäftsführer seien beide faktisch in S verblieben. Anlass für diese Entscheidung sei zum einen das Verhalten des Klägers gewesen, zu dem das Vertrauen verloren gegangen sei, zum anderen der Umstand, dass sich die „Konstruktion“ aus formell bestellten Geschäftsführern und einem wie ein Geschäftsführer tätigen Prokuristen nicht bewährt habe. Die Leitung des operativen Geschäfts durch einen „echten“ Geschäftsführer verbessere nicht zuletzt ihren Außenauftritt gegenüber den Kunden.

Der Kläger habe als Prokurist unverändert herausgehobene Leitungsaufgaben wahrgenommen. Er sei verantwortlich gewesen für die disziplinarische Führung der Vertriebsmitarbeiter, für die Steuerung des Vertriebs, insbesondere die Akquise von Neukunden und die Pflege des Altkundenbestands, für das Angebotswesen und die Überwachung der laufenden Projekte, für die Sichtung von Bewerbungen und das Führen von Vorstellungsgesprächen, für die Einstellung von Personal, die Überprüfung von Gehältern und Gehaltsanpassungen, für Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Kündigung von Mitarbeitern und für die Freigabe von Schulungsmaßnahmen im Rahmen des genehmigten Budgets. Sämtliche Mitarbeiter bis auf ihren kaufmännischen Leiter hätten an ihn berichtet. Der Kläger habe seine Aufgaben allerdings nicht sehr kompetent erfüllt, sondern häufig um Weisungen nachgesucht. Da er im Jahr 2011 einerseits zuviel Personal eingestellt, andererseits rechtswidrige Vorschläge zum Personalabbau unterbreitet habe, habe sie Einstellungen und Entlassungen ab August 2011 von der Zustimmung ihrer Geschäftsführer abhängig gemacht.

Die Aufgaben des Klägers hätten vom 10. bis 13. Januar 2012 der abberufene, von da an der neu bestellte Geschäftsführer übernommen. Mit ihren sechs Abteilungsleitern sei der Kläger hierarchisch nicht vergleichbar. Diese seien auch nicht untereinander austauschbar. Die im Internet ausgeschriebenen Stellen seien nicht wirklich zu besetzen gewesen. Die Ausschreibungen hätten der Marktbeobachtung gedient. Zudem verfüge der Kläger nicht über die geforderten Qualifikationen.

Im Übrigen sei die Kündigung durch Gründe im Verhalten des Klägers während der Kaufverhandlungen vom September 2010 bedingt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes erweist sich die ausgesprochene Kündigung als durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Arbeitsplatz des Klägers ist durch die Übertragung seiner Aufgaben auf einen der Geschäftsführer der Beklagten entfallen. Auf mögliche Gründe in seinem Verhalten kommt es nicht an.

I. Die Klage ist nicht begründet. Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist rechtswirksam. Das gilt auch dann, wenn sie der sozialen Rechtfertigung nach Maßgabe des Kündigungsschutzgesetzes bedarf.

1. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist - nach Ablauf der Wartefrist - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Der personelle Geltungsbereich des Gesetzes ist folglich auf Arbeitnehmer beschränkt. Ob der Kläger Arbeitnehmer ist, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen.

a) Der Status des Klägers als Arbeitnehmer steht nicht deshalb fest, weil ersichtlich sowohl beide Parteien als auch die Vorinstanzen vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind. Der Senat ist an die übereinstimmende Rechtsauffassung der Parteien nicht gebunden. Die Gerichte können auch zu Gunsten einer Partei von deren Rechtsmeinung abweichen (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht wiederum hat keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auswiesen und Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ZPO auslösten. Zwar hat es in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt: „Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz unstreitig Anwendung. Der Kläger ist seit mehr als sechs Monaten als Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt …“. Darin liegt jedoch keine den Senat hinsichtlich des Arbeitnehmerstatus bindende Tatsachenfeststellung.

aa) Dies ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil konkrete Tatsachen, die einer entsprechenden rechtlichen Beurteilung zugrunde lägen, nicht explizit festgestellt worden sind. Die Parteien können bestimmte Tatsachen durch allgemein gebräuchliche, einfache rechtliche Ausdrücke in den Rechtsstreit einführen, wenn diese den Teilnehmern des Rechtsverkehrs geläufig sind und das Vorliegen entsprechender tatsächlicher Umstände mit ihnen in Verbindung gebracht wird. Die Parteien lösen auch auf diese Weise eine Erklärungspflicht der Gegenseite gemäß § 138 Abs. 2 ZPO aus(BAG 6. November 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 13, BAGE 124, 323; BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - BGHZ 158, 295; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 138 Rn. 2). Im Gebrauch des betreffenden Rechtsbegriffs durch das Landesarbeitsgericht kann dann die komprimierte Feststellung der mit ihm regelmäßig verbundenen Tatsachen iSv. § 559 Abs. 2 ZPO zu erblicken sein.

bb) Es muss nicht entschieden werden, ob dies für die Begriffe „Arbeitsverhältnis“ und „Arbeitnehmer“ in Frage kommt. Im Streitfall ist nicht zu erkennen, dass der Kläger den Ausdruck „Arbeitnehmer“ zur Beschreibung seines Rechtsstatus je in diesem tatsächlichen Sinne gebraucht hätte. Sein dienstrechtlicher Status spielte in seinen Schriftsätzen keine spezifische Rolle. Die Beklagte hatte keinen Anlass, der Verwendung des Arbeitnehmerbegriffs durch den Kläger entgegenzutreten. Unter dieser Voraussetzung kommt dem Gebrauch der Rechtsbegriffe in den Urteilsgründen des Landesarbeitsgerichts Bindungswirkung iSv. § 559 Abs. 2 ZPO nicht zu.

b) Materiell-rechtlich ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann(BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhalten im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des betreffenden Falls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich dabei aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, nicht aus der Bezeichnung ihres Vertragsverhältnisses durch die Parteien (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19).

aa) Grundlage der vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien waren ursprünglich der „Geschäftsführervertrag“ vom 13. August 2003 und das „Protokoll zur Gesellschafterversammlung“ vom 31. Januar 2006. Nach § 1 Nr. 1 des Vertrags führt der Kläger die Geschäfte der Beklagten mit der erforderlichen Sorgfalt „nach Maßgabe der Gesetze, dieses Vertrages und des Gesellschaftsvertrages“. Nach Nr. 2 der Abrede ist der Kläger als Geschäftsführer „in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei“. In § 6 heißt es: „Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub nicht nehmen, weil die Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so ist der Urlaubsanspruch abzugelten. Die Urlaubsabgeltung bemisst sich nach der Höhe des Festgehalts“. Dies sind Regelungen, die den „Geschäftsführervertrag“ vom 13. August 2003 prima facie als Dienstvertrag iSv. § 611 BGB und nicht - was rechtlich möglich wäre(EuGH 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Slg. 2010, I-11405; BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - zu III 1 der Gründe) - als Arbeitsvertrag ausweisen.

bb) In § 9 Nr. 3 des Kaufvertrags vom 10. September 2010 wurde mit Blick auf die Person des Klägers vereinbart, dass „der bisherige Geschäftsführerdienstvertrag … unter Beibehaltung aller darin festgelegten Konditionen und Arbeitszeitregelungen mit der Maßgabe fortgeführt wird, dass er sich zukünftig auf die Diensttätigkeit [des Klägers] als Prokurist bezieht“. Lediglich der Lohnfortzahlungszeitraum sollte von zwölf auf neun Monate verkürzt sein. Nach § 9 Nr. 4 des Vertrags sollte der Kläger auch als Prokurist ein unbeschränktes Recht auf Einsicht in „alle Angelegenheiten und Unterlagen des Unternehmens“ behalten.

cc) Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass der Kläger von der Beklagten auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer nicht als „Arbeitnehmer“, sondern weiterhin auf der Grundlage eines Dienstvertrags als „freier Dienstnehmer“ beschäftigt wurde. An seinem Tätigkeitsbereich, seinen Aufgaben und im äußeren Ablauf seiner Arbeit hat sich aufgrund des Wechsels vom Geschäftsführer zum einzelvertretungsberechtigten Prokuristen offenbar nichts geändert. Die Parteien wollten übereinstimmend - das hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich festgestellt -, dass der Kläger weiterhin das operative Geschäft der Beklagten leite. Das sollte er ersichtlich sowohl in fachlicher als auch in dienstrechtlicher Hinsicht zu unveränderten Bedingungen tun können, also auch als Prokurist gleichsam „organschaftlich“. Die spätere Vorgabe, für bestimmte rechtsgeschäftliche Erklärungen eine zweite Unterschrift einzuholen, gilt nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten auch für die höchste Leitungsebene. Aus dem bisherigen Parteivortrag erschließt sich nicht, worin dennoch die für den Arbeitnehmerstatus erforderliche persönliche Abhängigkeit des Klägers liegen und wie sie rechtlich begründet worden sein sollte. Seine gehobenen Aufgaben kann man sowohl als Arbeitnehmer als auch als freier Dienstnehmer wahrnehmen. Für die Annahme, die Parteien hätten (konkludent) vereinbart, der Kläger solle unabhängig vom materiell-rechtlichen Status in jedem Fall wie ein Arbeitnehmer behandelt werden, zumindest Kündigungsschutz genießen, fehlt es gleichermaßen an tatsächlichen Grundlagen.

2. Der objektiv zutreffende dienstrechtliche Status des Klägers kann für das Ergebnis dahinstehen. Die Klage ist auch dann unbegründet, wenn der Kläger mit seiner Abberufung als Geschäftsführer oder aufgrund späterer Abreden wie ein Arbeitnehmer zu behandeln sein sollte. Die Kündigung der Beklagten vom 10. Januar 2012 hat ein mögliches Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Zwar gilt dann das Kündigungsschutzgesetz. Die Kündigung ist jedoch iSv. § 1 Abs. 2 des Gesetzes sozial gerechtfertigt.

a) Auf ein Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 3 seiner Vorschriften das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Der Kläger war seit über acht Jahren bei der Beklagten beschäftigt, wenn die Zeit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer mitgerechnet wird; als Prokurist war er es zumindest seit über einem Jahr. Die Beklagte beschäftigte zu Beginn des Jahres 2012 mindestens 50 Arbeitnehmer.

b) Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstehen.

aa) Dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, BAGE 133, 240; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 d dd der Gründe). Ein dringendes „betriebliches“ Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - „dringend“ war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 20, BAGE 145, 265). In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - aaO; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 24).

bb) Danach war die Kündigung vom 10. Januar 2012 durch ein dringendes betriebliches Erfordernis bedingt, das einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstand. Bei Zugang der Kündigungserklärung war die Prognose berechtigt, spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am Jahresende 2012 werde ein Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers nicht mehr bestehen; das ist ausreichend.

(1) Der Beschäftigungsbedarf muss bei Zugang der Kündigung nicht schon tatsächlich entfallen sein. Für die Wirksamkeit der Kündigung genügt es, dass jedenfalls die Entwicklungen, die für den künftigen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit maßgeblich sind, zu diesem Zeitpunkt feststehen, also abschließend geplant sind, und dass die Erwartung berechtigt ist, sie würden sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert haben (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, 18, BAGE 133, 240). In diesem Sinne muss der betreffende Kausalverlauf zwar noch nicht beendet, aber bei Kündigungszugang doch bereits in Gang gesetzt worden sein.

(2) Hängt der Wegfall des Arbeitsbedarfs von unternehmerisch-organisatorischen Maßnahmen des Arbeitgebers ab, die bei Zugang der Kündigung faktisch noch nicht umgesetzt worden sind, müssen folglich zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, diese Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen. Eine Kündigung, die erklärt wurde, ohne dass bei ihrem Zugang bereits festgestanden hätte, aufgrund welcher Maßnahme des Arbeitgebers es zum Arbeitsplatzverlust kommen werde, ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, sondern nur durch den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers bedingt. Der bloße Kündigungswille des Arbeitgebers wiederum ist kein Grund, der eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte. Dazu bedarf es eines Grundes außerhalb der Kündigung selbst, also eines Grundes, der dem Kündigungsentschluss seinerseits zugrunde liegt. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung muss damit die unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führen soll, tatsächlich bereits getroffen worden sein (vgl. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 16, 18; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 a und II 4 d dd der Gründe). Der Arbeitgeber muss schon in diesem Zeitpunkt endgültig und vorbehaltlos zur Vornahme einer Maßnahme entschlossen sein, die, wenn sie tatsächlich durchgeführt wird, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist den Arbeitsplatzverlust zur Folge hat (BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 18; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240).

(3) Der fragliche Entschluss unterliegt keinem Formzwang. Auch bei einem mehrköpfigen Entscheidungsgremium, das letztlich nur gemeinsam entscheiden kann, bedarf es dazu in der Regel keines förmlichen Beschlusses. Es genügt, dass ein einzelnes Gremiumsmitglied den betreffenden Entschluss vorbehaltlos gefasst hat und - etwa aufgrund von Erfahrungswerten - fest damit zu rechnen war, die übrigen Mitglieder würden sich dem anschließen (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 d dd der Gründe).

(4) Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vorzutragen. Zu diesen Tatsachen gehört der schon bei Kündigungszugang getroffene endgültige Entschluss zur Vornahme einer Maßnahme, die zu einem solchen Wegfall führen werde. Wie substantiiert der Vortrag zu erfolgen hat, hängt von der Einlassung des Arbeitnehmers ab. Zunächst genügt es, wenn der Arbeitgeber - zumindest konkludent - behauptet, er habe seine entsprechende Entscheidung schon vor Zugang der Kündigung getroffen. Wenn der Arbeitnehmer dies mit - in der Regel zunächst ausreichendem - Nichtwissen bestreitet, wird der Arbeitgeber nähere tatsächliche Einzelheiten darlegen müssen, aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprechende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt. Geht es dabei um den inneren Zustand einer einzelnen Person, wird sich das Gericht die Überzeugung von der Wahrheit der Behauptung - wie stets - nach § 286 ZPO bilden müssen. Wenn sich die innere Tatsache nicht in irgendeiner Weise nach außen manifestiert hat, wird es auf die genaue Darlegung des inneren Willensbildungsprozesses der betreffenden Person, die Schlüssigkeit ihrer Angaben und ggf. ihre Glaubwürdigkeit ankommen.

(5) Bei Zugang der Kündigung vom 10. Januar 2012 stand zu erwarten, dass der Bedarf an einer Weiterbeschäftigung des Klägers spätestens bei Ablauf der Kündigungsfrist Ende Dezember 2012 entfallen wäre.

(a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Beklagte am 9. Januar 2012 - schriftlich niedergelegt - beschlossen, dem Kläger die Prokura zu entziehen, den Geschäftsführer der M als ihren Geschäftsführer abzuberufen und statt seiner einen anderen Mitarbeiter der M als Geschäftsführer zu ernennen. Noch im Kündigungsschreiben vom 10. Januar 2012 stellte sie den Kläger von seinen Arbeitspflichten - wenn auch nicht dauerhaft unwiderruflich - frei.

(b) Damit hatte sich der Wille der Beklagten, dem Kläger die Befugnis zur internen Geschäftsleitung und zur Vertretungsbefugnis nach außen zu entziehen und einen neuen, stärker vor Ort präsenten und den Kläger funktional ersetzenden Geschäftsführer zu berufen, im Kündigungszeitpunkt bereits deutlich manifestiert. Mit der sofortigen Freistellung des Klägers hat die Beklagte zudem einen Teil ihres Konzepts mit Zugang der Kündigung unmittelbar umgesetzt.

(c) Das Landesarbeitsgericht hat ein Übriges getan und durch Vernehmung des abberufenen Geschäftsführers Beweis über die Behauptung der Beklagten erhoben, dieser und ihr zweiter Geschäftsführer hätten „Anfang Januar 2012 den Entschluss gefasst“, bei ihr „statt eines Prokuristen als Leitung des operativen Geschäfts wieder einen Geschäftsführer für die operative Leitung vor Ort einzusetzen“. Es hat sodann für wahr erachtet, dass eine solche unternehmerische Entscheidung in den ersten Januartagen 2012 tatsächlich getroffen worden ist. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Kläger mit einer Verfahrensrüge nicht entgegengetreten.

(d) Der Beschluss der Beklagten, die Aufgaben des Klägers dem neu berufenen Geschäftsführer zu übertragen, ließ - wenn das Vorhaben tatsächlich umgesetzt würde - den Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers entfallen. Zwar würden nicht die Aufgaben des Klägers als solche wegfallen. Sie sollten mit dem neuen Geschäftsführer aber nicht einem anderen Arbeitnehmer übertragen werden - dies liefe auf eine regelmäßig unwirksame „Austauschkündigung“ hinaus, weil der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern auf diese Weise nicht geringer würde -, sondern sie sollten in der Person des neuen Geschäftsführers künftig von einem „Nicht-Arbeitnehmer“ wahrgenommen werden. Der Kläger hat nicht etwa behauptet, auch der neue Geschäftsführer sei dienstrechtlich in Wahrheit als Arbeitnehmer anzusehen - ungeachtet der Frage nach der Erheblichkeit solchen Vorbringens. Damit würde sich folglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern verringern und der Arbeitsplatz des Klägers entfallen.

(e) Eine solche Entscheidung des Arbeitgebers ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die dem Arbeitnehmer durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufswahl bietet keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen(BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 23, BAGE 145, 265). Dem Arbeitgeber ist es kündigungsschutzrechtlich nicht verwehrt, Tätigkeiten, die bisher von Arbeitnehmern geleistet wurden, künftig (echten) freien Mitarbeitern oder Mitgliedern seiner Vertretungsorgane, die keine Arbeitnehmer sind, zu übertragen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 14, 30; 20. März 2003 - 8 AZR 97/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 105, 338). Dies war die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Absicht der Beklagten.

(f) Die Absicht und Entscheidung der Beklagten ist nicht rechtsmissbräuchlich.

(aa) Eine unternehmerisch-organisatorische Entscheidung des Arbeitgebers hat die Vermutung für sich, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt. Rechtsmissbrauch ist die Ausnahme. Er ist deshalb - in aller Regel mit Hilfe von Indizien - vom Arbeitnehmer darzulegen und ggf. zu beweisen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 29 mwN).

(bb) Der Kläger hat in diesem Zusammenhang vorgebracht, in Wahrheit sei es der Beklagten nicht um eine neue Konzeption gegangen, die in ihrer Konsequenz zum Wegfall seines Arbeitsplatzes führe, sondern allein darum, ihn - den Kläger - „abzubauen“, gleich in welcher Funktion. Er sei der Beklagten „im Weg“ gewesen, insbesondere im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess, den - unstreitig - ihre Alleingesellschafterin gegen ihn vor dem Landgericht führe.

(cc) Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht als erwiesen angenommen, der Beklagten sei es um die Wahrnehmung der Leitungsaufgaben durch einen auch förmlich als solcher bestellten, vor Ort tätigen Geschäftsführer gegangen. Auf diese Weise habe sie ihrer unerwartet negativen wirtschaftlichen Entwicklung im Jahr 2011 entgegenwirken wollen. Das Konzept, einen Prokuristen mit dem operativen Geschäft vor Ort und die meist ortsabwesenden Geschäftsführer mit vornehmlich überwachenden Aufgaben zu betrauen, habe sich aus Sicht der Beklagten nicht bewährt. Dem ist der Kläger mit zulässigen Verfahrensrügen nicht entgegengetreten.

(dd) Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen rechtsmissbräuchliche Motive der Beklagten nicht erkennen. Deren Entscheidung, die Aufgaben des Klägers ihrem neu bestellten Geschäftsführer zu übertragen, beruhte auf sachadäquaten Erwägungen. Ihre zugleich bestehende, erkennbare Unzufriedenheit mit den Leistungen des Klägers stellt diese Beurteilung nicht in Frage. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auch unter diesem Aspekt sei die Aufgabenübertragung nicht rechtsmissbräuchlich, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Beklagten wäre selbst dann sachbezogen und objektiv nachvollziehbar, wenn sie ihre Unzufriedenheit mit dem Kläger immerhin zum Anlass genommen hätte, ihr neues Konzept mit seiner Übertragung der Leitungsaufgaben auf die Geschäftsführerebene zu entwickeln und umzusetzen. Im Übrigen entsprach die beabsichtigte Konstruktion derjenigen, die noch gut ein Jahr zuvor mit dem Kläger selbst als Geschäftsführer bestanden hatte.

(g) Die Beklagte hat ihren Organisationsentschluss tatsächlich umgesetzt.

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat als Ergebnis seiner Beweisaufnahme festgestellt, der neu bestellte Geschäftsführer habe ab dem 11. Januar 2012 - einem Tag nach der Freistellung des Klägers - die Leitung des operativen Geschäfts der Beklagten vor Ort auch faktisch übernommen. Einzig dieser und nicht (zusätzlich) ein sonstiger Mitarbeiter habe von da an sämtliche Funktionen wahrgenommen, die bislang dem Kläger übertragen gewesen seien. Der Kläger sei dem entsprechenden, ins Einzelne gehenden Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten.

(bb) Die dagegen gerichtete Verfahrensrüge ist nicht berechtigt. Der Kläger hält dem Landesarbeitsgericht vor, es habe seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es seinen Vortrag übergangen habe, ihm seien sämtliche kaufmännischen Befugnisse, die Informationswege und das Controlling längst entzogen gewesen. Demgegenüber ist das Landesarbeitsgericht unter B. III. 1. a) cc) seiner Entscheidungsgründe gerade davon ausgegangen, der Kläger habe die kaufmännische Leitung der Beklagten nicht mehr inne gehabt. Es hat lediglich angenommen, er habe weiterhin die operative Verantwortung für deren Geschäfte getragen und wahrgenommen.

cc) Der Kläger konnte nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG weiterbeschäftigt werden. Das hätte vorausgesetzt, dass ein Arbeitsplatz zu gleichwertigen oder schlechteren Bedingungen tatsächlich frei gewesen wäre und er über die für die entsprechende Tätigkeit erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügte (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 17 mwN). Das war nicht der Fall.

(1) Der Kläger hat sich in diesem Zusammenhang auf die von der Beklagten zu Ende des Jahres 2011 ausgeschriebenen Stellen berufen.

(2) Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger - ungeachtet der Frage, ob sie überhaupt besetzt werden sollten - für keine der drei Stellen die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besaß. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die verlangte Technikerausbildung bzw. das vorausgesetzte Studium des Maschinenbaus, der Verfahrens- oder der Versorgungstechnik. Mit Recht ist das Landesarbeitsgericht dabei - unausgesprochen - davon ausgegangen, dass es Sache des Arbeitgebers ist, das Profil neu zu besetzender Stellen und die mit ihm verbundenen Anforderungen an Ausbildung und Fähigkeiten der künftigen Stelleninhaber festzulegen.

(3) Die in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände des Klägers sind unbeachtlich. Dieser tritt den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO, sondern mit Ausführungen zum richtigen Verständnis des in den Ausschreibungen verwendeten Begriffs „bevorzugte Fähigkeiten“ und mit dem Vorwurf entgegen, die Beklagte habe nicht dargelegt, warum er in die Aufgaben nicht habe eingearbeitet oder entsprechend habe fortgebildet werden können. Zu beiden Punkten hatte er bis dahin Vortrag nicht gehalten. Mit beidem kann er in der Revisionsinstanz nicht mehr gehört werden.

c) Die aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG erklärte Kündigung vom 10. Januar 2012 ist nicht wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl gemäß Abs. 3 der Vorschrift sozial ungerechtfertigt. Der Kläger, den nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG insoweit die Darlegungslast trifft, hat Fehler bei der Sozialauswahl nicht schlüssig aufgezeigt.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei mit einem ihrer sechs Abteilungsleiter - den Mitgliedern des von ihm so bezeichneten „Führungskreises“ - wegen seiner hierarchisch deutlich höheren Stellung nicht vergleichbar.

bb) Dieses Vorbringen ist nach dem Inhalt des für die Befugnisse des Klägers weiterhin maßgebenden Geschäftsführervertrags, angesichts des Umstands, dass beide Parteien davon ausgingen, der Kläger solle das operative Geschäft der Beklagten weiterhin leiten, und des unwidersprochenen Vorbringens der Beklagten, sämtliche Mitarbeiter mit Ausnahme ihres kaufmännischen Leiters hätten an den Kläger berichtet, ohne Weiteres schlüssig und plausibel. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es sei unter diesen Umständen Sache des Klägers gewesen darzulegen, weshalb er sich in hierarchischer Hinsicht in Wirklichkeit vom Kreis der übrigen Führungskräfte nicht unterschieden habe. Das Vorbringen des Klägers lässt stattdessen jede konkrete Beschreibung der Aufgaben und Tätigkeiten vermissen, die er selbst und die die von ihm als vergleichbar angesehenen Mitarbeitern tatsächlich wahrgenommen haben.

d) Ob auch Gründe im Verhalten des Klägers die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen, kann dahinstehen.

II. Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist nicht aus Gründen außerhalb des KSchG unwirksam.

1. Unwirksamkeitsgründe aus § 242 BGB, die nicht schon von § 1 KSchG erfasst wären, oder solche aus §§ 134, 138 BGB sind nicht ersichtlich.

2. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 612a BGB gegeben. Die Kündigung ist keine Reaktion der Beklagten darauf, dass der Kläger ihr gegenüber seine Rechte ausgeübt hätte. Einen solchen Zusammenhang hat das Landesarbeitsgericht zu Recht verneint. Es fehlt bereits an schlüssigem Vorbringen des Klägers.

III. Nach § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 17. August 2012 - 10 Sa 1347/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte war - jedenfalls bis Ende Mai 2009 - auf dem Gebiet der Industriereinigung unternehmerisch tätig. Der Kläger war bei ihr seit September 2000 als Reiniger beschäftigt. Sein Bruttomonatsverdienst betrug rund 2.460,00 Euro. Seit dem Frühjahr 2008 erbrachte er - zumindest zeitweise aufgrund von Arbeitsunfähigkeit - für die Beklagte keine Arbeitsleistungen mehr.

Anfang April 2009 vereinbarte die Beklagte mit der E GmbH (E GmbH) einen Betriebspachtvertrag mit Wirkung zum 1. Juni 2009. Anschließend unterrichtete sie den Kläger über einen aus ihrer Sicht damit einhergehenden Betriebsübergang. Mit Schreiben vom 8. Mai 2009 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die E GmbH.

Mit Schreiben vom 23. Juni 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „fristgerecht“ zum 31. Juli 2009. Sie verwies auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten.

Gegen die Kündigung hat der Kläger - rechtzeitig - die vorliegende Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Beklagte habe ihre unternehmerische Tätigkeit nicht, zumindest nicht vollständig eingestellt. Sie führe weiterhin Reinigungsarbeiten in Kraftwerken durch und setze dabei Arbeitnehmer ein, die dem behaupteten Betriebsübergang gleichfalls widersprochen hätten. Unabhängig davon sei die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte habe den im übergegangenen Betrieb gewählten Betriebsrat zur Kündigung anhören müssen. Für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2009 habe er Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Seit Ende August 2009 sei er wieder arbeitsfähig gewesen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Andernfalls sei die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Seit Anfang Juni 2009 habe sie im Bereich der Industriereinigung keine Aufträge mehr erledigt und Mitarbeiter nicht mehr tatsächlich beschäftigt. Gegenstand ihrer unternehmerischen Tätigkeit sei nur noch die Verpachtung des von der Betriebserwerberin genutzten Grundstücks. Damit seien Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Klägers weggefallen. Den im übergegangenen Betrieb gewählten Betriebsrat habe sie zur Kündigung nicht anhören müssen. Ein Übergangs- oder Restmandat habe diesem nicht zugestanden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Vergütung. Er habe seine Arbeitsfähigkeit vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht wiedererlangt.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Juni 2009 erst zum 30. September 2009 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren, soweit es in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist, weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

A. Was den Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat September 2009 betrifft, ist die Revision schon deshalb unbegründet, weil die Berufung des Klägers in diesem Umfang unzulässig war. Es fehlt damit insoweit an einer - vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfenden - Prozessfortsetzungsvoraussetzung. Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Berufung insgesamt als zulässig angesehen hat (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 284/11 - Rn. 11 mwN).

I. Das Arbeitsgericht hat den betreffenden Zahlungsanspruch des Klägers für unbegründet erachtet, obwohl es - rechtskräftig - auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2009 erkannt hat. Es hat angenommen, der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Kesselreiniger leistungsfähig gewesen zu sein. Unabhängig davon habe er nicht mitgeteilt, in welcher Höhe er - auf das Arbeitsentgelt anzurechnende - Lohnersatzleistungen bezogen habe.

II. Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung darauf beschränkt, pauschal auf seine wiedererlangte Arbeitsfähigkeit zu verweisen, ohne sich - wie nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erforderlich(zu den Anforderungen an die Berufungsbegründung: vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 121, 18) - mit den Gründen des angefochtenen Urteils näher auseinanderzusetzen. Insbesondere hat er nicht dargelegt, warum die Zweitbegründung des Arbeitsgerichts betreffend den Erhalt von Lohnersatzleistungen dessen Entscheidung nicht trage (zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels in einem solchen Fall: BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 39 mwN; 11. März 1998 - 2 AZR 497/97 - zu I der Gründe, BAGE 88, 171).

B. Die Revision ist auch hinsichtlich der weiteren Streitgegenstände nicht begründet. Zwar war die Berufung des Klägers insoweit zulässig, sie war aber unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Juni 2009 aufgelöst worden ist.

I. Die ordentliche Kündigung ist wirksam.

1. Sie ist nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Vorschrift schützt nur vor einer Kündigung „wegen“ des Betriebsübergangs. Sie greift nicht ein, wenn, wie im Streitfall, der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat und der Arbeitgeber nunmehr wegen des Fehlens einer Beschäftigungsmöglichkeit kündigt (vgl. BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 145/99 - zu II 3 der Gründe; 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 82, 316).

2. Selbst wenn das Kündigungsschutzgesetz im Kündigungszeitpunkt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien (noch) Anwendung fand, ist die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG)hat der Kläger nicht gerügt.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 19). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und ob dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13).

b) Daran gemessen war die Kündigung berechtigt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihren Betrieb iSd. § 613a BGB mit Wirkung zum 1. Juni 2009 auf die E GmbH übertragen. Es stützt sich dabei ersichtlich auf den „Betriebspachtvertrag“ vom 7. April 2009. Danach hat die Beklagte zum fraglichen Termin der E GmbH ihren Betrieb mit dem Geschäftszweck „Industriereinigung“ einschließlich dort bezeichneter Immobilien und des beweglichen Sachanlagevermögens zur „Nutzung und Fortentwicklung“ überlassen. Gegen diese - nachvollziehbare - Würdigung bringt der Kläger nichts vor. Er stellt nicht in Abrede, dass die im „Betriebspachtvertrag“ getroffenen Vereinbarungen umgesetzt worden sind.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner - auf der Grundlage einer erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme - angenommen, bei der Beklagten hätten nach dem Betriebsübergang keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr bestanden. Zwar hätten einzelne Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen. Diese seien aber faktisch nicht mehr für die Beklagte tätig geworden. Die betreffenden Mitarbeiter hätten ihre Arbeitsleistungen vielmehr ausschließlich gegenüber der E GmbH erbracht. Deren Betriebsleiter habe ihnen Arbeitsanweisungen erteilt. Auch lauteten die aus der fraglichen Zeit herrührenden Gehaltsbescheinigungen und die zur Vorlage beim Finanzamt bestimmten Arbeitsbescheinigungen auf die E GmbH. Andere Umstände, die auf eine Fortführung des operativen Geschäfts durch die Beklagte hindeuten könnten, lägen nicht vor. An die dieser Würdigung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen ist der Senat mangels durchgreifender Angriffe der Revision gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

(1) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 28, BAGE 142, 188; 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 51).

(2) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht. Die gegen sie erhobenen Rügen des Klägers sind, soweit zulässig, unbegründet.

(a) Das Landesarbeitsgericht durfte sich für seine Überzeugungsbildung auf das Ergebnis der erstinstanzlichen Vernehmung des Zeugen W stützen (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Es brauchte diesen nicht erneut zu vernehmen. Eine solche Pflicht hätte nur bestanden, wenn es zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass die Beweisaufnahme vom Arbeitsgericht nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, oder es die Glaubwürdigkeit des Zeugen abweichend hätte beurteilen wollen (vgl. dazu BVerfG 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03 - zu II 1 a der Gründe). Beides ist nicht der Fall.

(b) Das Landesarbeitsgericht hat keinen wesentlichen, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Frage stellenden Vortrag außer Acht gelassen. Es hat durchaus berücksichtigt, dass der Zeuge bei der Beklagten die Stellung eines kaufmännischen Leiters innehatte. Es hat darin nur keinen Grund gesehen, dessen Glaubwürdigkeit oder die Glaubhaftigkeit seiner Angaben in Zweifel zu ziehen. Dafür hat es - vertretbar - dessen lebensnahe und nachvollziehbare Schilderung des Sachverhalts angeführt. Zu einer anderen Bewertung musste das Landesarbeitsgericht auch nicht aufgrund von Sachvortrag gelangen, den der Kläger in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz gehalten hat. Es musste wegen des dortigen Vorbringens nicht erneut in die mündliche Verhandlung eintreten (§ 156 ZPO).

(aa) Den Ausführungen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass der kaufmännische Leiter im Zeitpunkt seiner Vernehmung die Stellung eines Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten innegehabt hätte und er deshalb nicht als Zeuge hätte vernommen werden dürfen. Ebenso wenig ergeben sich aus dem Schriftsatz Anhaltspunkte dafür, dass er zu einem früheren Zeitpunkt organschaftlicher Vertreter der Beklagten gewesen und ihm die Vertretungsmacht allein zu dem Zweck entzogen worden wäre, ihn als Zeugen präsentieren zu können. Es kann deshalb offenbleiben, ob das Landesarbeitsgericht bei einer solchen Sachlage von der Unverwertbarkeit der Zeugenaussage hätte ausgehen müssen (zur Problematik MüKoZPO/Damrau 4. Aufl. § 373 Rn. 9 mwN). Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers, dass der Zeuge Gesellschafter der Beklagten oder ihrer Komplementärin gewesen wäre.

(bb) Der Zeuge mag im Zeitpunkt seiner Vernehmung Geschäftsführer der E GmbH gewesen sein. Weder beeinträchtigte ein solcher Umstand seine Fähigkeit, im vorliegenden Rechtsstreit Zeuge zu sein, noch musste das Landesarbeitsgericht deshalb die Kriterien, die aus seiner Sicht für die Überzeugungskraft der Aussage sprachen, anders bewerten. Die Tatsache, dass ein Zeuge organschaftlicher Vertreter eines mit der beweisbelasteten Prozesspartei rechtlich verbundenen Unternehmens ist, bildet für sich genommen keinen Grund, seiner Aussage von vorneherein einen geringeren Beweiswert beizumessen. Ob das Tatsachengericht ihr folgt, bestimmt sich allein nach Wahrhaftigkeitskriterien, die sich aus dem Aussageverhalten sowie dem Inhalt und der Struktur der Aussage selbst ergeben (vgl. BGH 3. November 1987 - VI ZR 95/87 - zu II der Gründe). Der Verpflichtung, entsprechende Kriterien zu suchen, ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall hinreichend nachgekommen.

(c) Das Landesarbeitsgericht hat, anders als der Kläger geltend macht, berücksichtigt, dass der Beklagten unter dem 14. Dezember 2010 ein Zertifikat ausgestellt wurde, wonach sie „strategischer“ Lieferant eines Energieversorgungsunternehmens sei. Es musste diesen Umstand aber, nachdem seiner Auffassung nach die Vernehmung mehrerer Zeugen keine Anhaltspunkte dafür erbracht hatte, dass die Beklagte nach dem 1. Juni 2009 Arbeitnehmer tatsächlich zur Auftragsbearbeitung einsetzte, nicht als zwingendes Indiz für einen Fortbestand von Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich Industriereinigung ansehen. Entsprechendes gilt für den Jahresabschluss der Beklagten betreffend das Kalenderjahr 2009. Soweit darin Forderungen aus Lieferungen und Leistungen eingestellt sind, hat die Beklagte auf ihre bis zum 1. Juni 2009 ausgeübte Geschäftstätigkeit und ihre Eigenschaft als umsatzsteuerrechtlicher Organträger zweier mit ihr rechtlich verbundener Unternehmen verwiesen. Diesen Ausführungen ist der Kläger nicht entgegengetreten. Auch die Nennung der Beklagten in der Referenzliste eines weiteren Unternehmens ist kein zwingender Anhaltspunkt für eine im Kündigungszeitpunkt fortbestehende Beschäftigungsmöglichkeit. Dieser Umstand kann, worauf das Landesarbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, auf einem geschäftlichen Kontakt aus der Zeit vor dem 1. Juni 2009 beruhen. Dass die Referenzliste aus einem Internetabruf vom 11. Juli 2012 stammt, steht dieser Annahme nicht entgegen.

(d) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe angebotene Beweise übergangen, ist unzulässig. Für einen solchen Angriff genügt es nicht, ein entsprechendes Versäumnis nur zu behaupten. Der Rechtsmittelführer muss vielmehr nach Beweisthema und Beweismittel angeben, zu welchem konkreten Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese voraussichtlich erbracht hätte. Eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergangenen Beweisantritt reicht dafür nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - Seitenzahl. Außerdem muss die Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels aufgezeigt werden (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145). An solchen Ausführungen fehlt es.

(e) Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs den Betrieb gemeinsam mit der E GmbH geführt. Dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die objektiv auf einen solchen Sachverhalt hindeuteten.

3. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte anzuhören verpflichtet gewesen wäre.

a) Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist die Anhörung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Kündigung durch den Arbeitgeber. Anzuhören ist der Betriebsrat des Betriebs, dem der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 42, BAGE 142, 36; 12. Mai 2005 - 2 AZR 149/04 - zu B I 1 der Gründe).

b) Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tatsache darzulegen und ggf. zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Ist ihm dies gelungen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 43, BAGE 142, 36; 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe).

c) Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass er im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung einem Betrieb angehörte, für den ein Betriebsrat gewählt worden wäre. Der vormalige Betrieb der Beklagten, für den ein Betriebsrat errichtet war, ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts als ganzer auf die E GmbH übergegangen. Aufgrund seines Widerspruchs endete die Zugehörigkeit des Klägers zu diesem Betrieb mit Ablauf des 31. Mai 2009. Der Kläger blieb Arbeitnehmer der Beklagten. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch einen „Betrieb“ führte, war in diesem jedenfalls kein Betriebsrat gewählt.

d) Entgegen der Auffassung des Klägers war nicht der im Betrieb der E GmbH fortbestehende Betriebsrat zur Kündigung anzuhören.

aa) Der Betriebsrat besaß insoweit kein Restmandat iSv. § 21b BetrVG.

(1) Gemäß § 21b BetrVG bleibt der Betriebsrat in Fällen, in denen der Betrieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Betrieb - wie hier - unter Wahrung seiner Identität auf den Betriebserwerber übergeht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 47 ff., BAGE 142, 36). In diesen Fällen behält der Betriebsrat uneingeschränkt das ihm durch Wahl übertragene Vollmandat zur Vertretung der dem Betrieb zugehörigen Arbeitnehmer und zur Wahrung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 49, aaO; 11. Oktober 1995 - 7 ABR 17/95 - zu B 2 a der Gründe; 28. September 1988 - 1 ABR 37/87 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 59, 371).

(2) Widersprechen einzelne Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber, ist dies für sich genommen kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte. Insbesondere wird der Betrieb aufgrund solcher Erklärungen nicht „gespalten“ (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 56, 57, BAGE 142, 36; zustimmend Hidalgo/Kobler NZA 2014, 290, 291; v. Medem GWR 2013, 99). Ob etwas anderes in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht (zur Problematik Hidalgo/Kobler NZA 2014, 290, 291, 295), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Auf einen solchen Sachverhalt hat sich der Kläger nicht berufen.

bb) Der im Betrieb der E GmbH fortbestehende Betriebsrat besaß auch kein Übergangsmandat iSv. § 21a BetrVG.

(1) Ein Übergangsmandat setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Spaltung des Betriebs (§ 21a Abs. 1 BetrVG)oder die Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb (§ 21a Abs. 2 BetrVG)und damit gleichfalls eine Veränderung in der Betriebsorganisation voraus. Daran fehlt es bei der Übertragung des ganzen Betriebs auf einen anderen Rechtsträger. Der Betrieb wird nicht „gespalten“, sondern besteht unverändert fort (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 48 ff., BAGE 142, 36; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 21a Rn. 86; Fitting 27. Aufl. § 21a Rn. 9).

(2) Sinn und Zweck des Übergangsmandats gebieten kein anderes Normverständnis. Das Übergangsmandat soll im Fall einer betrieblichen Umstrukturierung die Beteiligungsrechte des Betriebsrats erhalten und bis zur Neuwahl eines Betriebsrats in der/den neu gebildeten Einheit(en) eine betriebsratslose Zeit vermeiden (BT-Drs. 14/5741 S. 39). Für ein Übergangsmandat besteht deshalb kein Bedarf, soweit der Betriebsrat nach allgemeinen Regeln für den gesamten Betrieb regulär im Amt bleibt (ErfK/Koch 14. Aufl. § 21a BetrVG Rn. 3; Fitting § 21a Rn. 7).

(3) Das gilt auch, wenn einzelne Arbeitnehmer wirksam dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen und ihr Arbeitsverhältnis aufgrund dessen zum bisherigen Betriebsinhaber fortbesteht (Kreutz GK-BetrVG § 21a Rn. 86; HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 21a Rn. 4; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 21a Rn. 4). Für eine - entsprechende - Anwendung von § 21a BetrVG ist in einem solchen Fall kein Raum(aA DKKW-Buschmann 14. Aufl. § 21a Rn. 25; wohl auch Löw AuR 2007, 194). Der Gesetzgeber hat die Entstehung eines Übergangsmandats an Sachverhalte geknüpft, bei denen infolge einer Änderung der Organisation des Betriebs entweder der bisherige Betriebsrat sein Amt verliert oder ein Teil der Arbeitnehmerschaft aus dem Zuständigkeitsbereich des - weiter amtierenden - Betriebsrats herausfällt. Das gilt, wie die Regelung des § 21a Abs. 3 BetrVG belegt, auch in Fällen einer Betriebsveräußerung. Auch dann bedarf es für die Entstehung des Übergangsmandats einer betriebsorganisatorischen Veränderung. Der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/5741 S. 39) kann dagegen nicht entnommen werden, dass eine Aufrechterhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Situation für jeden einzelnen Arbeitnehmer auch dann gefordert wäre, wenn die Betriebsveräußerung auf die Organisation des Betriebs keinen Einfluss hat. Der Annahme einer unbeabsichtigten Regelungslücke steht entgegen, dass der Gesetzgeber die Entstehung eines Übergangs- und eines Restmandats an tatbestandlich klar umgrenzte Änderungen in der Betriebsorganisation gebunden hat, obwohl das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 21. März 1996 (- 2 AZR 559/95 - zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 316) die Problematik, die mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers beim Übergang des ganzen Betriebs verbunden ist, ausdrücklich angesprochen hat.

(4) Abgesehen davon setzt das Übergangsmandat voraus, dass der aus einer Spaltung hervorgegangene Betrieb oder Betriebsteil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt. Die Einheit, für die das Übergangsmandat besteht, muss betriebsratsfähig sein. Dazu muss es sich bei ihr, unabhängig von der Beschäftigtenzahl, um einen Betrieb handeln. Eine Gruppe von Arbeitnehmern, die einem Betriebsübergang widersprochen haben, stellt für sich allein noch keinen Betrieb dar. Zudem hat der Kläger nicht schlüssig behauptet, dass zumindest numerisch die Zahl der widersprechenden Arbeitnehmer bei mindestens fünf lag. Er hat drei Personen namentlich benannt und im Übrigen pauschal auf die Beschäftigung weiterer Mitarbeiter verwiesen, ohne darzulegen, auf welche objektiven Tatsachen er seine Behauptung stützt. Damit hat er - auch unter Berücksichtigung der Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast - seiner Substantiierungspflicht im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG nicht genügt. Auf die Frage, ob er auch zur Wahlberechtigung und Wählbarkeit hätte vortragen müssen, kommt es nicht mehr an.

(5) Das Ergebnis ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) vereinbar. Nach Unterabs. 1 der Bestimmung bleiben die Rechtsstellung und die Funktion der Vertreter der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer, sofern der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit behält, so erhalten, wie sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs bestanden haben, sofern die Bedingungen für die Bildung einer Arbeitnehmervertretung erfüllt sind. Nach Unterabs. 4 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die von einem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit verliert, während des Zeitraums, der für die Neubildung der Arbeitnehmervertretung erforderlich ist, weiterhin angemessen vertreten werden. Das Unionsrecht verlangt demnach offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs- oder Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen und dadurch selbst ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit aufgehoben haben (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 57, BAGE 142, 36; vgl. auch HaKo-BetrVG/Düwell 4. Aufl. § 21a Rn. 62).

4. Das Landesarbeitsgericht hat unausgesprochen angenommen, die Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte mit der zum 31. Juli 2009 erklärten Kündigung die nach dem einschlägigen Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk einzuhaltende Kündigungsfrist nicht gewahrt hatte. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht erkennbar. Die Parteien gehen selbst davon aus, dass die Kündigung eine Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der auf das Arbeitsverhältnis objektiv anwendbaren Kündigungsfrist bewirken sollte, und dass diese Frist im Kündigungszeitpunkt drei Monate zum Monatsende betragen hat.

II. Der Kläger hat für die Monate Oktober und November 2009 keinen Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Zwischen den Parteien bestand nach dem 30. September 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 7. Mai 2014 - 21 Sa 67/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung.

Die Beklagte betreut Kunden der G-Gruppe in allen Fragen der Sanitärtechnik. Sie beschäftigt rund 300 Arbeitnehmer. Die Klägerin war bei ihr seit November 2008 - zuletzt als Leiterin „Public & Media Relations“ - mit einer Arbeitszeit von 75 vH einer Vollzeitkraft beschäftigt. Ihre Dienststellung und ihr Aufgabenbereich ergaben sich aus einer Stellenbeschreibung vom 18. Januar 2011.

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 zum 31. Januar 2013. Sie begründete dies mit der Entscheidung, den Bereich „Public & Media Relations“ „outzusourcen“.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung sei nicht in dieser Weise umgesetzt worden. Deshalb sei auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Außerdem habe die Beklagte ihr eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einer Stelle im Bereich „Social Media“ anbieten müssen. Diese Stelle sei im Dezember 2012 - befristet bis zum 31. Dezember 2013 - mit einer anderen Arbeitnehmerin besetzt worden. Die für die Aufgabenerfüllung notwendigen Kenntnisse habe sie, die Klägerin, bei entsprechender Schulung binnen zwei Monaten erwerben können.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Sie habe - so ihre Behauptung - im November 2012 die Entscheidung getroffen, die Aufgaben der Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum Teil an ein Drittunternehmen zu vergeben und im Übrigen auf andere Mitarbeiter zu verteilen. Die fragliche Stelle im Bereich „Social Media“ habe der Klägerin schon deshalb nicht angeboten werden müssen, weil es sich um einen nur befristet und zudem für eine Vollzeitkraft eingerichteten Arbeitsplatz gehandelt habe. Ihre Entscheidung, diese Stelle nur befristet zur Verfügung zu stellen, sei auch im Rahmen des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits beachtlich. Im Kündigungszeitpunkt sei nicht absehbar gewesen, ob für die Stelle ein dauerhafter Bedarf bestehe. Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nach § 14 Abs. 1 TzBfG sei nicht möglich gewesen. Es habe ihr nur der Weg einer Befristung des Arbeitsvertrags mit einer neu eingestellten Mitarbeiterin gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG offen gestanden. Die Beklagte hat zudem behauptet, die Klägerin habe das Anforderungsprofil für die Stelle nicht erfüllt. Die Tätigkeit setze besondere Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich „Social Media“ und eine besondere Affinität zum Thema voraus. Daran fehle es der Klägerin. Sie sei außerdem nicht in der Lage, mit „Facebook“ und den dazu gehörigen „Werkzeugen“ sowie dem sog. CMS-System und zwei weiteren Programmen sicher umzugehen. Um die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, sei eine Einarbeitungszeit von mindestens sechs Monaten notwendig gewesen. Sie habe den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet. Der Vorgesetzte der Klägerin habe deren Aufgaben betreffend das PR- und Mediabudget in der Tat übernommen, selbst wenn sie teilweise extern vergeben worden seien. Jedenfalls habe sie den Betriebsrat nicht absichtlich über diesen Punkt getäuscht.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen. In diesem Zusammenhang rügt sie, das Landesarbeitsgericht habe über die von ihm verkündete Entscheidung nicht korrekt beraten.

Die Revision ist begründet. Die Beklagte rügt zu Recht, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer Verletzung von § 193 Abs. 1, § 194 GVG. Dies führt zu ihrer Aufhebung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

I. Das angefochtene Urteil ist entgegen § 193 Abs. 1, § 194 GVG nicht aufgrund geheimer Beratung und Abstimmung der zur Entscheidung berufenen Richter ergangen.

1. Aus § 193 Abs. 1 GVG ergibt sich, dass die Entscheidung eines Kollegialgerichts auf einer Beratung und Abstimmung der dazu berufenen Richter beruhen muss. Die einzuhaltende Verfahrensweise bestimmt § 194 GVG.

a) Die mündliche Beratung im Beisein sämtlicher beteiligten Richter ist die Regel (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 63; BGH 20. April 2012 - LwZR 5/11 - Rn. 8; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; 28. November 2008 - LwZR 4/08 - Rn. 8).

b) In geeigneten Fällen kann eine Nachberatung im Wege einer Telefonkonferenz zulässig sein, bei welcher unter der Leitung des Vorsitzenden jeder Teilnehmer von seinem Telefonapparat zeitgleich mit jedem anderen Teilnehmer kommunizieren kann und alle Teilnehmer die gesamte Kommunikation mithören (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 30, 33). Voraussetzung ist, dass alle beteiligten Richter mit dieser Verfahrensweise einverstanden sind und sichergestellt ist, dass jederzeit in eine mündliche Beratung im Beisein aller Richter eingetreten werden kann, falls ein Richter dies wünscht oder ein neuer Gesichtspunkt es erfordert (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 33). Die Telefonkonferenz kann die mündliche Beratung bei gleichzeitiger Anwesenheit aller beteiligten Richter allerdings auch dann nicht ersetzen. Sie kann - wie etwa bei der Beratung über einen nachträglich eingegangenen Schriftsatz - nur neben diese treten (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - aaO). Die erstmalige Beratung als einzige und eigentliche Grundlage für die Entscheidung in der Hauptsache muss zwingend im Beisein sämtlicher beteiligten Richter stattfinden (so auch BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - aaO). Eine Nachberatung im Wege der Telefonkonferenz kommt damit nur dann in Betracht, wenn über den Streitgegenstand selbst bereits im Beisein aller Richter beraten worden ist.

c) Ausnahmsweise kann eine Entscheidung auch in einem Umlaufverfahren, also im Wege einer schriftlichen Beratung und Abstimmung aufgrund eines Entscheidungsentwurfs, ergehen, wenn die beteiligten Richter mit diesem Verfahren einverstanden sind (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 63; BGH 20. April 2012 - LwZR 5/11 - Rn. 8; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; 28. November 2008 - LwZR 4/08 - Rn. 8; BSG 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99 B -; BVerwG 23. September 1991 - 2 B 99/91 -). Anerkannt ist dies etwa für Beschlüsse nach § 130a VwGO(BVerwG 23. September 1991 - 2 B 99/91 -) und § 153 Abs. 4 SGG(BSG 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99 B -).

d) Eine Abfrage der Meinungen der zur Entscheidung berufenen Richter in Einzeltelefonaten ist in jedem Fall unzureichend (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 29; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; BSG 27. Mai 1971 - 8 RV 773/70 - zu II der Gründe).

2. Danach ist das angefochtene Urteil nicht aufgrund einer geheimen Beratung und Abstimmung iSd. § 193 Abs. 1, § 194 GVG gefällt worden.

a) Über den Streitgegenstand selbst hat die Kammer zu keinem Zeitpunkt im Beisein aller Richter beraten.

aa) Am Ende der öffentlichen Sitzung vom 26. März 2014 hat das Landesarbeitsgericht beschlossen, der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu einem gegnerischen Schriftsatz bis zum 10. April 2014 zu gewähren. Termin zur Verkündung einer Entscheidung werde nach Ablauf der Frist von Amts wegen bestimmt. Dementsprechend hat es vor Fristablauf über die Hauptsache nicht beraten.

bb) Dass das Landesarbeitsgericht nicht schon vor Ablauf der gewährten Schriftsatzfrist über den Streitgegenstand selbst entschieden hat, entspricht den prozessualen Vorschriften.

(1) Gemäß § 283 Satz 2 ZPO muss eine Erwiderung, die rechtzeitig innerhalb der nachgelassenen Frist erfolgt, bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Das „Nachschubrecht“ verlängert den Schluss der mündlichen Verhandlung für das nachgelassene Erwiderungsvorbringen bis zum Ablauf der gewährten Frist (Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 283 Rn. 1).

(2) Anders ist dies bei nicht nachgelassenem, nach Schluss der mündlichen Verhandlung iSv. § 296a ZPO nachgereichtem Vorbringen. Dieses ist lediglich darauf hin zu prüfen, ob es Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO gibt. Ist in einem solchen Fall das Urteil im Anschluss an die mündliche Verhandlung im Beisein aller Richter schon inhaltlich beraten worden, kann über die Reaktion auf den nachgereichten Schriftsatz in einer Telefonkonferenz beraten werden. Sieht das Gericht keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, verbleibt es bei dem bereits gefällten Urteil.

cc) Eine inhaltliche Entscheidung über den Streitgegenstand hat die Kammer erstmals am 11. April 2014 in einer Telefonkonferenz gefällt. Darin lag keine Beratung nach § 193 GVG. Auch nach der Telefonkonferenz vom 11. April 2014 hat bis zur Verkündung des Urteils am 7. Mai 2014 eine Beratung über den Streitgegenstand selbst im Beisein aller beteiligten Richter nicht mehr stattgefunden. Die Kammer hat am 6. Mai 2014 lediglich in einer weiteren Telefonkonferenz entschieden, die Verhandlung sei auch angesichts eines Schriftsatzes der Beklagten vom 2. Mai 2014 nicht wiederzueröffnen; es verbleibe „bei der bisher getroffenen Entscheidung am 11.4.2014“.

b) Das angefochtene Urteil ist nicht in zulässiger Weise im schriftlichen Umlaufverfahren gefällt worden. Zum einen ist fraglich, ob diese Form der Beratung für Urteile, die auf eine mündliche Verhandlung und unter Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen, überhaupt in Betracht kommen kann. Dagegen bestehen erhebliche Bedenken. Die in der Rechtsprechung bislang anerkannten Fälle betrafen Beschlüsse nach § 130a VwGO und § 153 Abs. 4 SGG, die ohne mündliche Verhandlung und ohne Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen. Zum anderen hat das Landesarbeitsgericht über den Streitgegenstand des angefochtenen Urteils schon tatsächlich gar nicht im Einverständnis aller beteiligten Richter im schriftlichen Umlaufverfahren beraten und abgestimmt. Zwar ist das schriftliche Urteil am 17. April 2014 an die ehrenamtlichen Richter gesandt und vor seiner Verkündung von allen beteiligten Richtern unterzeichnet worden. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass dies der inhaltlichen Beratung und Abstimmung in der Sache und nicht ausschließlich dem Erfordernis einer Unterschrift durch sämtliche Kammermitglieder nach § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG dienen sollte. Die Kammer hatte schon in der Telefonkonferenz am 11. April 2014 eine inhaltliche Entscheidung über den Streitgegenstand getroffen und an dieser auch in ihrer weiteren Telefonkonferenz am 6. Mai 2014 lediglich festgehalten.

II. Das angefochtene Urteil beruht iSd. § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG auf dem Verfahrensfehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei ordnungsgemäßer Beratung und Abstimmung anders ausgefallen wäre (zu diesem Maßstab bei Verfahrensverstößen: BAG 23. Januar 1996 - 9 AZR 600/93 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 82, 74; Düwell/Lipke/Düwell 3. Aufl. § 73 Rn. 51; ErfK/Koch 15. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 10; GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2014 § 73 Rn. 90; Schwab/Weth/Ulrich 4. Aufl. ArbGG § 73 Rn. 62 mwN; für § 545 Abs. 1 ZPO vgl. BGH 26. April 1989 - I ZR 220/87 - zu II 2 a der Gründe; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 545 Rn. 1). So kommt insbesondere in Betracht, dass bei einer mündlichen Beratung im Beisein aller Richter angesichts der Schriftsätze der Parteien vom 7. und 9. April 2014 eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beschlossen und ein im Ergebnis für die Beklagte günstigeres Urteil gefällt worden wäre. Die Sache war daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

III. Was die neue Verhandlung und Entscheidung angeht, hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen in der Sache selbst zutreffend entschieden.

1. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 18. Dezember 2012 sei nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, ist ohne Rechtsfehler.

a) Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen(BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 12). Die Merkmale der „Dringlichkeit“ und des „Bedingtseins“ der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 22 , BAGE 146, 37 ). Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und dieser der Kündigung widersprochen hat (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO).

aa) Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 , BAGE 140, 169 ). Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 24). Die Einbeziehung in der Vergangenheit liegender Umstände ist dann geboten, wenn der Arbeitgeber durch zweckvolle Festlegung des Kündigungszeitpunkts anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die noch kurze Zeit vorher auf der Hand lagen, durch eigenes Handeln ausschließt und dadurch den Kündigungsgrund selbst herbeiführt (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - Rn. 22; 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 16). Es ist dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde(vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - aaO; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - zu B III 2 b bb der Gründe). Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt einer Stellenbesetzung das Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeiten für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - aaO; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - aaO).

bb) Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiter gehenden Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich machen würde. Auch eine dann notwendige Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben. Wenn dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht objektiv schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert oder nicht (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 13; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 23 , BAGE 146, 37 ). Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine ihm bekannte Beschäftigungsmöglichkeit aber nicht zeitnah, spricht vieles dafür, dass auch er selbst darin keine zumutbare Beschäftigungsperspektive sieht und der Arbeitgeber ein entsprechendes Änderungsangebot nicht unterbreiten musste. Es spricht dann viel für die Annahme, dass der Arbeitnehmer das betreffende Angebot auch mit Blick auf eine drohende Beendigungskündigung nicht angenommen hätte (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 46).

cc) Darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 24, BAGE 146, 37; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30).

b) Danach ist das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu Recht davon ausgegangen, die Beklagte habe der Klägerin im Zusammenhang mit der Kündigung als milderes Mittel gegenüber einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Weiterbeschäftigung auf der ab 1. Januar 2013 eingerichteten Stelle im Bereich „Social Media“ anbieten müssen.

aa) Es hat im Ergebnis zutreffend angenommen, die Beklagte könne sich nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht darauf berufen, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit infolge der Besetzung der Stelle mit einer anderen Mitarbeiterin weggefallen sei. Unbefristet angestellte Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz entfällt, haben bei der Besetzung freier Stellen - auch wenn ihnen diese nur im Wege einer Änderungskündigung übertragen werden können - Vorrang nicht nur vor externen Bewerbern, sondern auch vor solchen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis zeitgleich durch Befristung endet (Gehlhaar DB 2008, 2831, 2832; aA für Auszubildende und befristet zur Probe angestellte Arbeitnehmer: Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 787). Zwar hatte die Beklagte das zunächst bis zum 31. Dezember 2012 befristete Arbeitsverhältnis mit der anderen Mitarbeiterin zum Zwecke ihres Einsatzes auf der Stelle im Bereich „Social Media“ bereits am 17. Dezember 2012 - und damit vor Erklärung der hier im Streit befindlichen Kündigung - bis Ende des Jahres 2013 verlängert. Dass die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin zum 31. Dezember 2012 auslaufen würde, war ihr - der Beklagten - zu diesem Zeitpunkt aber bereits bekannt. Sie hatte die Entscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führen würde, nach ihrem eigenen Vorbringen schon im November 2012 getroffen. Durch die Besetzung der Stelle im Bereich „Social Media“ mit der ursprünglich bis zum 31. Dezember 2012 befristet beschäftigten Mitarbeiterin hat die Beklagte den Ausschluss der Möglichkeit, die Klägerin dort weiter zu beschäftigen, selbst herbeigeführt, obwohl der Verlust von deren Stelle bereits absehbar war.

bb) Ein Angebot zur Weiterbeschäftigung der Klägerin auf der Stelle im Bereich „Social Media“ war nicht deshalb entbehrlich, weil nicht sicher war, ob es die Beschäftigungsmöglichkeit auch über den 31. Dezember 2013 hinaus gäbe.

(1) Die Beschäftigungsmöglichkeit bestand in jedem Fall elf Monate über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar 2013 hinaus. Dies ist keine so kurze Zeit, dass der Beklagten angesichts der bisherigen Feststellungen eine Einarbeitung der Klägerin nicht zumutbar gewesen wäre.

(a) Die Klägerin hat behauptet, sie habe höchstens zwei Monate lang angelernt werden müssen. Eine solche Zeitspanne war der Beklagten mit Blick auf eine bisherige Beschäftigungsdauer von vier Jahren zumutbar. Zwar kann bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Einarbeitungszeit neben der bisherigen Betriebszugehörigkeit auch die zu erwartende zukünftige Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sein (vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert KSchR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 554). Auch bei einem ggf. nur noch elf Monate fortbestehenden Beschäftigungsbedarf war jedoch eine Einarbeitungszeit von bis zu zwei Monaten nicht unverhältnismäßig. Für die Klägerin bestand nach der von der Beklagten behaupteten Umorganisation schon ab 1. Januar 2013 auf der bisherigen Stelle kein Beschäftigungsbedarf mehr. Sie hätte damit bereits ab diesem Zeitpunkt im Bereich „Social Media“ eingearbeitet und anschließend mindestens zehn Monate auf der Stelle eingesetzt werden können.

(b) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, die erforderliche Einarbeitung der Klägerin hätte mindestens sechs Monate beansprucht, zu Recht als nicht hinreichend substanziiert erachtet. Die Beklagte hat zwar die für ein Tätigwerden auf der Position im Bereich „Social Media“ notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten benannt und behauptet, die Klägerin habe nicht über die fraglichen Qualifikationen verfügt. Nähere Angaben dazu, welche der geforderten Kenntnisse sich die Klägerin allenfalls in welcher Zeit und mit welchen Mitteln hätte aneignen können, fehlen aber. Angesichts der unstreitigen Vorbefassung der Klägerin mit dem Thema „Social Media“ ist nicht ersichtlich, weshalb sie eine mindestens sechsmonatige Einarbeitungszeit benötigt hätte. Das Landesarbeitsgericht hat außerdem aus eigener Sachkunde angenommen, die notwendigen Fertigkeiten hätten innerhalb kurzer Zeit in Eigenregie erlernt werden können. Eine Aufklärungs- oder Hinweisrüge hat die Beklagte diesbezüglich nicht erhoben.

(c) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auf das Interesse der Klägerin an dem Thema „Social Media“ komme es nicht entscheidend an, ist auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Beklagten, Voraussetzung für die Wahrnehmung von Aufgaben in diesem Bereich sei eine besondere Affinität zum Thema, lässt nicht erkennen, warum dies einem Einsatz der Klägerin auf der Stelle nach einer Einarbeitungszeit hätte entgegen stehen können.

(d) Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich das Landesarbeitsgericht nicht deshalb an einer Erheblichkeit ihres Vorbringens zu Eignungsmängeln der Klägerin festhalten lassen, weil es dieser die Möglichkeit nachgelassen hat, darauf binnen bestimmter Frist zu erwidern. Dessen bedurfte es schon, um zu klären, ob etwa die von der Beklagten behauptete Dauer einer Einarbeitungszeit unstreitig würde.

(2) Das von der Beklagten geltend gemachte Interesse, die Stelle im Wege zulässiger Zeitbefristung bzw. deren Verlängerung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne die mit einer Kündigung verbundenen Risiken besetzen zu können, ist im Verhältnis zur Klägerin nicht schutzwürdig. Der Umstand, dass ungewiss ist, ob die Möglichkeit einer Beschäftigung auf einer freien anderen Stelle über einen bestimmten Zeitraum hinaus bestehen wird, ändert nichts daran, dass diese Stelle einem nach § 1 KSchG geschützten und fachlich geeigneten Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeboten werden muss.

(a) Ist schon im Kündigungszeitpunkt absehbar, dass der Beschäftigungsbedarf auf der freien Stelle nur für einen begrenzten Zeitraum besteht, kommt eine Änderungskündigung mit dem Angebot einer nur befristeten Weiterbeschäftigung des vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen, nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmers in Betracht. Die nachträgliche Befristung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses im Wege einer - ohnehin erforderlichen - Änderungskündigung ist durch § 2 KSchG nicht ausgeschlossen. Deren soziale Rechtfertigung setzt - unter diesem Aspekt - voraus, dass sich die Befristung - gemessen am Maßstab des § 14 Abs. 1 TzBfG - ihrerseits als wirksam erweist(BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 36; 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 83, 82).

(b) Liegt im Kündigungszeitpunkt - wie von der Beklagten geltend gemacht - ein Sachgrund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG für eine nur befristete Weiterbeschäftigung nicht vor, scheidet eine Änderungskündigung mit dem Ziel einer nur befristeten Weiterbeschäftigung zwar aus: Eine sachgrundlose Befristung wäre wegen der Zuvorbeschäftigung des Arbeitnehmers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ebenso unzulässig(aA Löwisch in Löwisch/Spinner 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 365). Das führt aber nicht zur Wirksamkeit der Beendigungskündigung. Das unternehmerische Konzept, einen zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abzudecken, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann, ist gegenüber dem nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer unbeachtlich(offengelassen in BAG 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 83, 82; vgl. dazu Eckert DStR 1997, 1301). Die Möglichkeit, mit dem Stellenbewerber wirksam eine Befristung zu vereinbaren, stellt kein beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar (vgl. dazu BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 27 mwN). In der Sache zielt ein solches unternehmerisches Konzept vielmehr auf eine - unzulässige - Austauschkündigung. Der Arbeitgeber ist im Verhältnis zu einem nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer nicht frei darin, den anderen Arbeitsplatz nur befristet zu besetzen. Zwar ist er nicht verpflichtet, zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen neue Arbeitsplätze zu schaffen (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 a der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221, 231; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 600; Gehlhaar DB 2008, 2831). Besteht jedoch Beschäftigungsbedarf, ist dieser - unbeschadet eines möglichen Wegfalls in der Zukunft - bei der Prüfung alternativer Einsatzmöglichkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen. Dadurch wird die unternehmerische Freiheit, einen Arbeitsplatz nur vorübergehend einzurichten, nicht berührt. Die kündigungsrechtlich gebotene Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, auf einem nur befristet eingerichteten Alternativarbeitsplatz bedeutet nicht, dass die betreffende Stelle über die geplante Zeit hinaus aufrechterhalten werden müsste (KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221; Gehlhaar aaO). Fällt sie weg und ist eine andere Beschäftigung nicht mehr möglich, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des zunächst weiterbeschäftigten Arbeitnehmers nunmehr - ggf. nach korrekter Sozialauswahl - betriebsbedingt kündigen. Der Einwand, die Unsicherheit über den Ausgang eines dann zu führenden Kündigungsschutzprozesses sei dem Arbeitgeber nicht zumutbar, ist nicht berechtigt. Das Risiko der Unwirksamkeit ist mit jeder Kündigung eines nach § 1 KSchG geschützten Arbeitsverhältnisses verbunden und ist bei einem tatsächlichen Wegfall von Beschäftigungsbedarf nicht gegeben.

cc) Dem Erfordernis einer Änderungskündigung steht nicht entgegen, dass die Klägerin in Teilzeit beschäftigt war, während die Position im Bereich „Social Media“ mit einer Vollzeitkraft besetzt werden sollte. Die Beklagte hat sich - soweit ersichtlich - nicht darauf berufen, eine Teilung der Stelle und ihre Besetzung zu zeitlich 75 vH mit der Klägerin sei nicht möglich gewesen. Überdies hätte sie in diesem Fall der Klägerin die Position im Bereich „Social Media“ in Vollzeit anbieten müssen. Darin läge nicht etwa das Angebot eines höherwertigen Arbeitsplatzes, auf das die Klägerin keinen Anspruch hätte, weil dies einer Beförderung gleichkäme (vgl. dazu BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 37, BAGE 134, 296; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 37). Mit der Erhöhung der Arbeitszeit ist keine Beförderung verbunden.

dd) Ein Angebot zur Weiterbeschäftigung auf der Stelle im Bereich „Social Media“ war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb entbehrlich, weil sie nicht damit zu rechnen brauchte, dass die Klägerin ein solches Angebot annähme. Für die Berechtigung einer solchen Prognose besteht kein Anhaltspunkt. Die Klägerin hat sich auf die Möglichkeit, auf der fraglichen Stelle weiterbeschäftigt zu werden, schon innerhalb der ihr gesetzten Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung und damit zu dem frühesten Zeitpunkt berufen, zu dem dies im Kündigungsschutzprozess veranlasst war.

2. Nach den bisherigen Feststellungen hält auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

aa) Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24, BAGE 146, 303). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten und verbietet es, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. ihm vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstehen könnte (BAG 31. Mai 1990 - 2 AZR 78/89 - zu II 1 a der Gründe). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige - und damit irreführende - Kündigungssachverhalte, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46; 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22; 24. Mai 1989 - 2 AZR 399/88 - zu II 2 c der Gründe). Eine bloß vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation führt dagegen noch nicht für sich alleine zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 26, aaO; 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21; 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 78, 39).

bb) Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess(BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 22; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27, BAGE 146, 303). Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 31. Januar 1996 - 2 AZR 181/95 - zu II 2 der Gründe). Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, dh. die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 49, 136). Den Kündigungsgrund hat der Arbeitgeber daher regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit prüfen kann (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21; 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30).

b) Danach hat die Beklagte dem Betriebsrat den für sie maßgeblichen Kündigungssachverhalt hinreichend mitgeteilt. Sie hat angegeben, die Aufgaben der Klägerin würden zum 1. Januar 2013 teilweise an Drittunternehmen übertragen, teilweise intern neu verteilt. Sie hat anhand der bisherigen Stellenbeschreibung der Klägerin konkret aufgelistet, welche Teilaufgaben zukünftig von welchem Drittunternehmen oder welchem anderen Mitarbeiter wahrgenommen würden. Soweit sie dabei fehlerhaft dargestellt haben sollte, die Tätigkeiten betreffend die „Verantwortung PR- und Mediabudget“ werde der Leiter Marketing übernehmen, während sie in Wirklichkeit ebenfalls einem - für die Übernahme anderer Aufgaben der Klägerin benannten - externen Unternehmen übertragen werden sollten, lag darin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine bewusste Irreführung. Die objektiv unzutreffende Angabe hat den Kündigungssachverhalt nicht so verfälscht, dass dem Betriebsrat eine Stellungnahme zu den wahren Kündigungsgründen nicht möglich gewesen wäre. Der Kern des Kündigungsgrundes - der Wegfall der Stelle der Klägerin durch Fremdvergabe und Umverteilung auf andere Mitarbeiter - blieb unverändert. Eine andere Beurteilung käme in Betracht, wenn es für die Einschätzung des Betriebsrats, ob die Umorganisation so, wie sie geplant war, überhaupt praktisch durchführbar wäre, von erheblicher Bedeutung hätte sein können, ob der fragliche Aufgabenbereich von einem internen Mitarbeiter oder von einem Drittunternehmen übernommen werden sollte, weil dies etwa angesichts von Art oder Umfang der Tätigkeiten nicht gleichgültig wäre.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Dezember 2010 - 11 Sa 649/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Beklagte zur Zahlung von 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt hat.

2. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24. März 2010 - 1 Ca 2392/09 - wird als unzulässig verworfen.

3. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger zu 1/6, die Beklagte zu 5/6 und die Kosten der Revision haben der Kläger zu 1/5, die Beklagte zu 4/5 zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigung und damit in Zusammenhang stehende Ansprüche.

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen eines amerikanischen Konzerns. Sie hat in Deutschland drei Produktionsstätten. In ihrem Werk O beschäftigte sie regelmäßig etwa 85 Arbeitnehmer.

Der im August 1954 geborene Kläger ist promovierter Chemiker und seit April 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit Dezember 2006 ist er als „Betriebsleiter GUR“ Leiter der Kunststoffgranulat-Produktion in O. Anfang Februar 2007 wurde ihm zusätzlich die Leitung des gesamten Standorts übertragen. Laut § 1 des im Juni/Juli 2004 geschlossenen Anstellungsvertrags sieht ihn die Beklagte als leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG an. Seine Vergütung richtete sich nach einem unternehmensweit angewandten „Vertragsstufensystem für leitende Angestellte“. Danach bezog er ein Bruttomonatsgehalt von etwa 9.860,00 Euro, das sich aus einem Fixum und Bonuszahlungen zusammensetzte.

Im August 2009 stellte die Beklagte den Kläger unter Berufung auf anstehende seinen Arbeitsplatz betreffende Veränderungen von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 24. September 2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. April 2010, „vorsorglich ... zum zulässigen Termin“. Der „vorsorglich“ zur Kündigung angehörte Betriebsrat des Werks O hatte der Kündigung mit der Begründung widersprochen, die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger seien nicht weggefallen.

Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung liege nicht vor. Sein Arbeitsplatz sei bei im Wesentlichen gleich gebliebenen Aufgaben lediglich neu besetzt worden. Eine Verlagerung bisher durch ihn erledigter Aufgaben auf andere in O beschäftigte Arbeitnehmer sei nicht ohne deren überobligatorische Inanspruchnahme möglich gewesen. Auch habe die Möglichkeit bestanden, ihn auf dem frei gewordenen Arbeitsplatz des „Forschungsleiters“ weiter zu beschäftigen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, im September 2009 sei auf Konzernebene die - anschließend durch ihren Geschäftsführer umgesetzte - unternehmerische Entscheidung getroffen worden, Produktionsstandorte zusammenzulegen sowie Funktionen und Zuständigkeiten zu bündeln. In diesem Zusammenhang sei die globale Verantwortlichkeit für die Prozessentwicklung und das Qualitätsmanagement in O angesiedelt worden. An diese Funktion habe sie die Hälfte der bisher vom Kläger wahrgenommenen Leitungsaufgaben „angekoppelt“; die Stelle habe sie mit Frau K besetzt, die zuvor Geschäftsführerin eines anderen Konzernunternehmens gewesen sei. Die andere Hälfte der Tätigkeiten habe sie auf insgesamt sieben, dem Kläger bisher nachgeordnete Arbeitnehmer verteilt, die auch in der Lage seien, das zusätzliche Pensum zu bewältigen. Der Kläger sei fachlich nicht in der Lage, die neu zugeschnittene Leitungsstelle auszufüllen. Er verfüge, anders als Frau K, die neben ihrem Chemie- ein Ingenieurstudium absolviert habe, nicht über die erforderlichen Kenntnisse und die notwendige Berufserfahrung auf dem Gebiet der Prozessentwicklung und des Qualitätsmanagements. Außerdem sei die Stelle mit einem Aufgaben- und Kompetenzzuwachs verbunden, der sich in veränderten Berichtspflichten unmittelbar gegenüber dem Management der Beklagten und der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einem höheren „Gehaltslevel“ ausdrücke. Zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einer solchen „Beförderungsstelle“ sei sie nicht verpflichtet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zusätzlich beantragt, an ihn 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten aus jeweils 8.427,00 Euro brutto seit dem 1. November 2010 und seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen. Er hat die Auffassung vertreten, das damit geforderte Gehalt für die Monate Oktober und November 2010 stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu. Die Beklagte hat gerügt, die Klageerweiterung sei unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese zur Gehaltszahlung in beantragter Höhe verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage - ausgenommen den Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses - abzuweisen.

Die zulässige Revision ist begründet, soweit die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung für die Monate Oktober und November 2010 angreift (I.). Im Übrigen bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Kündigung vom 24. September 2009 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst (II.). Die (Hilfs-)Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines Endzeugnisses sind dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen (III.).

I. Mit Erfolg wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Gehaltszahlung, die der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat. Die Revision ist insoweit aus prozessualen Gründen erfolgreich. Bei der Klageerweiterung handelt es sich um eine nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verspätete und deshalb unzulässige Anschlussberufung. Das hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07 - Rn. 7, MDR 2008, 159).

1. Dem Kläger stand für eine Erweiterung der Klage im Berufungsrechtszug nur der Weg der Anschlussberufung zur Verfügung. Als solche ist sein Zahlungsbegehren deshalb zu behandeln; einer ausdrücklichen Bezeichnung als Anschlussberufung bedarf es dazu nicht (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 20, EzA BetrAVG § 16 Nr. 59; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42, BAGE 118, 211). Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils auch als Rechtsmittelbeklagter zu erreichen. Dazu reicht es, dass der Rechtsmittelbeklagte die Klage - wie im Streitfall mit Schriftsatz vom 19. November 2010 geschehen - erweitert. Einer Beschwer bedarf es für die Anschlussberufung grundsätzlich nicht (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

2. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar - anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist von einem Monat. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung - bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist(vgl. GK-ArbGG/Vossen Stand April 2012 § 64 Rn. 105; GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rn. 106) - eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen(BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

3. Danach war die Anschlussberufung des Klägers verspätet.

a) Der betreffende Schriftsatz ist am 22. November 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war seit der am 26. Juli 2010 bewirkten Zustellung der Berufungsbegründung weit mehr als ein Monat vergangen. Die Frist zur Berufungsbeantwortung war nicht verlängert worden. Ein Fall des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO liegt nicht vor.

b) Die Frist zur Berufungsbeantwortung ist ordnungsgemäß in Lauf gesetzt worden. Insbesondere ist der nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotene Hinweis erfolgt. Dies konnte der Senat selbst im Wege des Freibeweises klären (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 17, NZA 2012, 691).

aa) Die Verwerfung der Anschlussberufung wegen Fristversäumnis setzt voraus, dass der Berufungsgegner mit der Zustellung der Berufungsbegründung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG auf die gesetzliche Verpflichtung hingewiesen wurde, die Berufung binnen eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung zu beantworten. Fehlt es an einem solchen Hinweis, wird weder die Frist zur Berufungsbeantwortung noch die zur Einlegung der Anschlussberufung in Lauf gesetzt (BA G 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

bb) Der Klägervertreter hat mit Empfangsbekenntnis vom 26. Juli 2010 den Erhalt der Berufungsbegründung bestätigt. Laut Empfangsbekenntnis ist ihm neben der Berufungsbegründung ein „Hinweis gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG“ zugestellt worden. Dies bezieht sich auf ein zugleich übermitteltes, vom Kläger in Kopie zur Senatsakte gereichtes gerichtliches Begleitschreiben vom 16. Juli 2010, das - auszugsweise - wie folgt lautet:

cc) Dieser Hinweis war mit Blick auf die Anschlussberufung ausreichend. Insoweit geht es vor allem um die Klarstellung, zu welchem Zeitpunkt die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Gang gesetzt worden ist. Über die Möglichkeit der Anschließung als solche braucht hingegen nicht belehrt zu werden. Ob das gerichtliche Schreiben eine hinreichende Belehrung über die Präklusionsvorschrift des § 67 ArbGG und mögliche Folgen aus einer Versäumung der Beantwortungsfrist enthält, kann offenbleiben. Auf die Präklusionsregelung kommt es für die Frage, ob die Anschlussberufung frist- und formgerecht erhoben worden ist, nicht an. Überdies handelt es sich bei der Klageerweiterung als solche nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSv. § 67 ArbGG, sondern um den Angriff selbst(BAG 11. April 2006 - 9 AZN 892/05 - Rn. 12, BAGE 117, 370).

dd) Den Akten ist nicht zu entnehmen, ob das gerichtliche Schreiben vom 16. Juli 2010 oder auch nur die Verfügung, mit der die Zustellung der Berufungsbegründung „mit Belehrung über die Frist gem. § 66 I 3 ArbGG“ veranlasst worden ist, vom Vorsitzenden der Kammer unterzeichnet war. Das ist unschädlich. Der Hinweis hat von Gesetzes wegen „mit der Zustellung der Berufungsbegründung“ zu erfolgen (§ 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG). Ein Tätigwerden des Gerichts bzw. seines Vorsitzenden in jedem Einzelfall ist damit nicht verlangt. Es reicht, dass der Hinweis auf allgemeine Anordnung hin durch die Geschäftsstelle erfolgt. Dieser obliegt ohnehin die Ausführung der Zustellung (§ 168 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zudem besteht hinsichtlich der Erteilung des Hinweises kein Ermessensspielraum; die Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG ist zwingend. Die Anschlussberufung war damit als unzulässig zu verwerfen.

II. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Feststellungsantrag richtet. Diesem hat das Landesarbeitsgericht zu Recht stattgegeben. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 24. September 2009 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

1. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, NZA 2012, 852; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - aaO).

2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 92, 61). Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte (vgl. Rost Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83) oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - zu B I 3 d (1) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126).

Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 13. Februar 2008 - 2 AZR 1041/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158).

3. Zu den nur auf Willkür zu überprüfenden Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers zählt die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 32 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

a) Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast sind dabei mit Blick auf § 1 Abs. 2 KSchG dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Kenntnisse des Arbeitsplatzinhabers verschärft (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

b) Der Arbeitgeber muss deshalb, will er dem Vorwurf des Missbrauchs entgehen, dartun, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein sachlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für das Stellenprofil handelt (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - zu B II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132). Die Änderung des Anforderungsprofils muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - etwa aufgrund von Änderungen des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Tätigkeit - auch die Anforderungen an den Arbeitsplatzinhaber erfasst (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, aaO). Gestaltet der Arbeitgeber lediglich Arbeitsabläufe um, ohne dass sich die Tätigkeit inhaltlich ändert, und ist der bisherige Stelleninhaber aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung in der Lage, die künftig anfallenden Arbeiten zu verrichten, so ist eine auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung selbst dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Änderungen zum Anlass nimmt, die Stelle in eine „Beförderungsstelle“ umzuwandeln (ähnlich BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber die auf dem Arbeitsplatz bislang zu verrichtende Tätigkeit um zusätzliche Aufgaben erweitert, der dadurch veränderte Arbeitsplatz aber nach Bedeutung und Verantwortung nicht um so viel anspruchsvoller ist, dass insgesamt ein anderer Arbeitsbereich entstanden wäre (BAG 30. August 1995 - 1 ABR 11/95 - zu A II 3 b bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 130).

4. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht an die Darlegungslast der Beklagten zu Recht erhöhte Anforderungen gestellt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich die behauptete Umstrukturierung als Umgestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers oder als Abbau dieser Stelle bei gleichzeitiger Einrichtung eines neuen, als Beförderungsstelle zu qualifizierenden Arbeitsplatzes darstellt. In beiden Fällen liegt die Organisationsentscheidung nahe am Kündigungsentschluss. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die bisherigen Aufgaben des Klägers weiterhin anfallen. Die Beklagte musste deshalb zum einen aufzeigen, dass durch die behauptete Bündelung von Funktionen und Zuständigkeiten auf der Leitungsebene tatsächlich ein anderer Arbeitsbereich entstanden ist. Zum anderen war sie gehalten, ihren Entschluss zur Umverteilung der anfallenden Tätigkeiten hinsichtlich seiner Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit durch konkreten Tatsachenvortrag zu verdeutlichen.

5. Dem wird das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht. Sie hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die Hälfte der bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers könnten von dem ihm bislang nachgeordneten Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden. Bereits dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

a) Die Beklagte hat durchaus im Einzelnen vorgetragen, welche konkreten Aufgaben aus den Bereichen „Betriebsleitung GUR“ und „Standortleitung“ in welchem zeitlichen Umfang künftig durch Frau K und weitere sieben namentlich benannte Arbeitnehmer übernommen werden sollten. Sie hat es aber versäumt schlüssig darzutun, dass die fraglichen sieben Personen über hinreichend freie Arbeitszeitkapazität verfügten, um das zusätzliche Pensum von täglich bis zu einer Stunde ohne überobligationsmäßige Leistungen zu bewältigen. Sie hat dies lediglich pauschal behauptet ohne aufzuzeigen, worauf sich ihre Einschätzung stützt. Spätestens nachdem der Kläger die mangelnde Schlüssigkeit ihres Vorbringens beanstandet und sich beispielhaft unter Angabe von Beginn und Ende täglicher Arbeitszeiten darauf berufen hatte, zwei der betroffenen Mitarbeiter seien bereits in der Zeit vor seiner Freistellung voll ausgelastet gewesen, hätte die Beklagte ihren Vortrag im Rahmen der abgestuften Darlegungslast substantiieren müssen. Das ist nicht geschehen. Sie hat nur ihren nicht weiter einlassungsfähigen Vortrag wiederholt, einer der Genannten sei „genau wie alle anderen Mitarbeiter in der Lage, die ihm übertragenen Aufgaben ohne überobligatorische Verpflichtung zu übernehmen“, die Arbeitszeit eines anderen werde vom Kläger unzutreffend dargestellt. Stattdessen hätte sie, um ihrer Vortragslast zu genügen, die zutreffenden Arbeitszeiten der fraglichen Mitarbeiter nebst der Möglichkeit, „freie“ Kapazitäten für die Übertragung weiterer Arbeiten zu nutzen, darstellen müssen.

b) Eine Konkretisierung ihres Vorbringens war auch dann nicht entbehrlich, wenn es sich - wie die Beklagte geltend macht - bei den fraglichen Arbeitnehmern um „leitende Angestellte“ oder zumindest außertariflich vergütete Arbeitnehmer handeln sollte. Aus beidem folgt nicht, dass mit diesen keine vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Arbeitszeit bestanden. Im Übrigen unterliegen auch sog. AT-Mitarbeiter den Grenzen des Arbeitszeitgesetzes und nimmt nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG nur leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG aus seinem Anwendungsbereich aus(vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 106, 111). Inwieweit diese Voraussetzungen bei einzelnen Arbeitnehmern erfüllt sind, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

c) In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind. Im Streitfall hat die Beklagte auch dies unterlassen. Soweit das Landesarbeitsgericht noch strengere Anforderungen an ihr Vorbringen gestellt hat, wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus.

d) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie auf die Mängel in ihrem Vortrag hinweisen müssen, ist unberechtigt.

aa) Ein Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte darauf durch die erstinstanzliche Entscheidung und die Ausführungen der Gegenseite aufmerksam gemacht wurde (vgl. BGH 23. April 2009 - IX ZR 95/06 - Rn. 6 mwN, NJW-RR 2010, 70). Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe es ua. versäumt deutlich zu machen, in welchem Umfang die anderen Mitarbeiter, auf die nunmehr neue Aufgaben zukämen, bisher ausgelastet gewesen seien und warum sie in der Lage sein sollten, die neuen Arbeitsaufgaben ohne überobligatorischen Aufwand zu bewältigen. Dies hat der Kläger aufgegriffen und geltend gemacht, das Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung sei „immer noch“ unsubstantiiert. Überdies stützen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Beklagte war daher auch ohne richterlichen Hinweis gehalten, deutlich konkreter vorzutragen.

bb) Ob der im Rahmen der Revision nachgeholte Vortrag den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung entspricht, kann dahinstehen. Allerdings handelt es sich bei der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“, auf die die Beklagte hinsichtlich einzelner Arbeitnehmer verweist, typischerweise um ein Arbeitszeitmodell, bei dem der Arbeitgeber lediglich auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverpflichtung auch ohne Kontrolle erfüllen (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - Rn. 65, BAGE 106, 111; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 160 Rn. 33). Aus der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“ folgt dagegen nicht, dass es an arbeits- oder tarifvertraglichen Vorgaben zur wöchentlichen Arbeitszeit fehlt und die Beklagte über die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen im Umfang von bis zu einer Stunde täglich verlangen konnte.

e) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung bedingen, hat die Beklagte damit nicht dargelegt. Unerheblich ist, dass das in Rede stehende zu verteilende Arbeitsvolumen - ausgehend vom Vorbringen der Beklagten - lediglich 50 Prozent der bislang dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben umfasst. Auch wenn die Übertragung der anderen 50 Prozent auf Frau K kündigungsrechtlich nicht zu beanstanden sein sollte, hätte die Beklagte dem Kläger zumindest eine Weiterbeschäftigung im entsprechend reduzierten Umfang anbieten müssen. Dafür, dass ein solches Angebot wegen „Unannehmbarkeit“ hätte unterbleiben können (vgl. dazu BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62), fehlt es an Anhaltspunkten. Im Übrigen kann der Vortrag der Beklagten so verstanden werden, dass ihre gesamte Organisationsentscheidung mit der Möglichkeit der Umverteilung von Aufgaben auf nachgeordnete Mitarbeiter „steht und fällt“.

III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag ist dem Senat nicht angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist rechtskräftig entschieden. Der Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses ist nur für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

IV. Die Kosten der Berufungsinstanz und der Revision waren im Verhältnis von jeweiligem Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu teilen (§ 97 Abs. 1 iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).