Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 29. Sept. 2016 - 11 Sa 406/16
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund – 4 Ca 4214/14 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis entsprechend einem Schreiben der beklagten Partei vom 04.09.2014 zum 31.10.2014 beendet worden ist, sowie über die Erteilung eines Arbeitszeugnisses.
3Der 1948 geborene Kläger ist italienischer Staatsangehöriger. Er war seit dem 01.07.1982 für das italienische Konsulat in E tätig.
4Der Arbeitsvertrag datiert vom 01.01.1985. Wegen des schriftlichen Arbeitsvertrages in italienischerer Sprache wird auf Bl. 21 – 39 GA verwiesen, wegen der von dem Kläger vorgelegten beglaubigten Übersetzung aus der italienischen Sprache auf Bl. 105 – 109 GA. Laut Art. I des Vertrages ist der Kläger als „Hilfskraft eingestellt um exekutive Aufgaben zu verrichten“. Gemäß Artikel XIII des Vertrages sollte der Vertrag an dem ersten Tag des folgenden Monats nach dem 65. Geburtsjahr des Klägers enden. Diese Regelung wurde mit Zusatzvereinbarung vom 22.05.2013 dahingehend abgeändert, dass der Vertrag ab dem ersten Tag des nächsten Monats nach dem 67. Geburtsjahr des Klägers enden sollte (Bl. 137 GA). Der Kläger erzielte zuletzt ein Monatseinkommen in Höhe von 3.714,81 € (netto) (Bl. 19 GA).
5In der Präambel des Arbeitsvertrags vom 01.01.1985 werden die Normen des D.P.R. vom 05.01.1967 Nr. 18 genannt (italienischer Text Bl. 231 ff GA). In der vom Kläger überreichten Übersetzung des Art. 154 des D.P.R. vom 05.01.1967 heißt es (Bl. 262 GA):
6Artikel 154
7Regelung der Verträge
8Die unter dem hiesigen Titel geregelten Verträge, wenn sie nicht ausdrücklich anderweitig geregelt worden sind, sind nach dem Gesetz am Ort der Beschäftigung geregelt. Unter Vorbehalt der Allgemeinen Normen des internationalen und vertraglichen Rechte für etwaige Streitigkeiten bezüglich der Anwendung des vorliegenden Dekretes ist das Gericht am Ort der Beschäftigung zuständig.
9Die diplomatischen Vertretungen oder die konsularische Einrichtung erster Klasse werden nach Anhörung der örtlichen die Vereinbarkeit des Vertrages mit der örtlichen Muss-Bestimmungen überprüfen und werden jedenfalls gewährleistet, dass die Anwendung der örtlichen Bestimmungen, welche zu Gunsten des Beschäftigten günstiger sind ihre Anwendung an Stelle der Bestimmungen des vorliegenden Titel finden.
10Die vertraglichen Bestimmungen müssen jedenfalls gewährleisten, dass das Personal mit der besseren Qualifikation eingestellt wird.
11In Art. XV des Arbeitsvertrags ist geregelt (Bl. 38/39 GA, Bl. 108 GA):
12„In jedem Fall [Übersetzung wörtlich: „im jeden Fall“] gelten die Immunitäten der Gerichtsbarkeit der konsularischen und diplomatischen Vertretungen.“
13Am 06.03.1998 stellte der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalens dem Kläger einen Dienstausweis aus, wonach der Kläger als Mitglied des Verwaltungspersonals des italienischen Konsulats zu E geführt wird (Bl. 246 GA). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 10/99“ vom 12.04.1999 wurde der Kläger durch den italienischen Konsul in E bevollmächtigt, Konsularfunktionen auszuüben, nämlich die Gewährung von Beihilfen und Geldauszahlungen, Maßnahmen im Bereich der Rückführung italienischer Staatsbürger, die Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts-, und Verwaltungsakte, sowie die Ausstellung von Bescheinigungen, Beglaubigungen und Legalisierungen (vgl. Bl. 247 GA). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 20/00“ vom 18.07.2000 wurde der Kläger ebenfalls zur Ausübung von Konsularfunktionen bevollmächtigt. Auch wurde ihm das Recht eingeräumt, eigenständig als Vertragsangestellter tätig zu sein (vgl. Bl. 249 GA). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 19/2000“ vom 17.07.2000 wurde der Kläger als eigenständig arbeitender Vertragsangestellter bevollmächtigt, in Abwesenheit des Vertragsangestellten D eigenständig notarielle Urkunden, Bescheinigungen, Beglaubigungen und Legalisierungen auszustellen sowie das Register der italienischen Staatsangehörigen und das Unterschriftenregister der örtlichen Behörden zu führen (vgl. Bl. 251 GA). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 9/2001“ vom 12.01.2001 wurde der Kläger wiederum zur Ausübung von Konsularfunktionen bevollmächtigt. Dies sind Aufgaben im Renten- und Gesundheitswesen, die Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts- und Verwaltungsakte sowie die Rechtsberatung und Unterstützung Strafgefangener (vgl. Bl. 253 GA) Mit „Dienstanweisung Nr. 1/2001“ vom 25.01.2001 ist dem Kläger für den Bereich Sozialabteilung als Verantwortlicher dieser Abteilung eine Unterschriftsvollmacht erteilt worden (vgl. Bl. 255 GA).
14Mit einem nicht unterschriebenen Schreiben vom 04.09.2014, dem Kläger zugegangen am 10.10.2014, teilte die beklagte Partei dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis „aufgrund des Artikels 24 des Gesetzesdekretes vom 24.06.2014 Nr. 90, umgewandelt durch das Gesetz Nr. 114 vom 11.08.2014“ bereits zum 31.10.2014 aufgehoben werde (beglaubigte Übersetzung Bl. 131 ff. GA).
15Mit seiner am 23.10.2014 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage, die er zunächst auch gegen das italienische Konsulat zu E erhoben hat, die sich nunmehr aber ausschließlich gegen die italienische Republik richtet, begehrt der Kläger insbesondere die Feststellung der Unwirksamkeit der „Kündigung“ vom 04.09.2014 und des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015.
16Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Schreiben vom 04.09.2014 um eine Kündigung handele. Diese Kündigung sei rechtsgrundlos ergangen, sie sei zudem formunwirksam und unverhältnismäßig. Auch sei die vertragliche Kündigungsfrist nicht eingehalten. Gem. Artikel I des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 sei er als „Hilfskraft“ eingestellt. Da er auch inhaltlich nur Hilfstätigkeiten vorgenommen habe, sei er auch nicht hoheitlich tätig geworden. Denn er sei nicht verbeamtet gewesen und habe auch niemals einen Diplomatenausweis erhalten, welcher ausschließlich den mit hoheitlich-öffentlichen Aufgaben betrauten Mitarbeitern erteilt werde. Er habe lediglich Aufgaben als konsularische Hilfskraft verrichtet; er habe immer den Anweisungen der Vorgesetzten Folge geleistet und habe ohne Eigeninitiative, Entscheidungsbefugnis oder direkte Verantwortung seine Arbeitsaufgaben verrichtet. Insbesondere habe er keine hoheitlichen Befugnisse gehabt, Urkunden jeglicher Art herzustellen oder zu unterschreiben. Er habe lediglich entsprechend seines Arbeitsvertrages die dort ausgeführten Tätigkeiten ausgeübt, nämlich den Fahrdienst, Übersetzungs- und Dolmetschertätigkeiten, Bürohilfskrafttätigkeiten, Kopierdienste, Archiv usw.. Zur Ausübung von hoheitlichen Tätigkeiten sei er auch nicht dienstlich angewiesen worden. Da er keine hoheitlichen Tätigkeiten ausgeübt habe, bestehe keine Staatenimmunität. Diesbezüglich hat sich der Kläger insbesondere auf Artikel 154 des das in der Präambel des Arbeitsvertrages benannten Dekrets des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18 bezogen (s.o.). Die Klage sei somit zulässig.
17Der Kläger hat beantragt,
18-
19
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche außerordentliche Kündigung vom 4.9.2014 zum 31.10.2014, dem Kläger am 10.10.2014 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist.
-
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.10.2014 hinaus und bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015 fortbesteht.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Die beklagte Partei hat beantragt,
25die Klage abzuweisen.
26Die beklagte Partei hat die Auffassung vertreten, es gehe vorliegend um die Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgrund gesetzlicher Vorgaben. Eine derartige Versetzung in den Ruhestand sei nicht an Formalien wie beispielsweise die Unterschrift des Arbeitgebers gebunden. Bei dem Schreiben vom 04.09.2014 handele es sich nicht um eine Kündigung sondern um einen Hinweis auf geltendes Recht, der – im Gegensatz zu einer Kündigung – nicht an Formalien gebunden sei. Der Kläger habe nahezu ausschließlich hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt. Er sei im Konsulat als Verwaltungsassistent eingestellt worden und sei somit im Rahmen seiner Tätigkeit in verschiedenen verwaltenden Bereichen tätig gewesen wie Einwanderung, Sozialdienst, Aufgaben des Einwohnermeldeamtes und des Standesamtes. Zudem sei er zuständig gewesen für die Eintragung von Geburtsurkunden und Sterbebescheinigungen und sei mit der Beratung der italienischen Mitbürger und mit der Korrespondenz mit lokalen und italienischen Behörden beauftragt gewesen. Dafür, dass der Kläger mit hoheitlichen Aufgaben betraut gewesen sei, spreche auch der Dienstausweis vom 06.03.1998. Hätte der Kläger tatsächlich nur niedere Arbeiten verrichten müssen, wäre er nicht als sog. Verwaltungspersonal rechtlich eingestuft worden und hätte nicht den erteilten Ausweis erhalten. Auch aus den Beschlüssen zur Übertragung von Konsularfunktionen und den hiermit einhergehenden Bevollmächtigungen ergebe sich, dass der Kläger hoheitlich tätig gewesen sei. Der Kläger habe von den ihm eingeräumten Kompetenzen kontinuierlich Gebrauch gemacht.
27Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.03.2016 als unzulässig abgewiesen. Nach § 20 Abs. 2 GVG sei die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben. Der Kläger habe originär konsularische und damit hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Dem für die Zulässigkeit der Klage darlegungsbelasteten Kläger sei es nicht gelungen, in ausreichendem Maß darzulegen, dass er keine hoheitlichen Tätigkeiten ausgeübt habe. Eine detaillierte und konkrete Beschreibung seiner tatsächlichen Aufgaben enthalte der Sachvortrag des Klägers nicht. Demgegenüber habe die beklagte Partei den Dienstausweis und die diversen Bevollmächtigungen des Klägers vorgelegt. Die Zulässigkeit der Klage folge nicht aus Art. 154 des Dekrets vom 05.01.1967 Nr. 18. Ersichtlich sei diese Regelung nachträglich geändert worden; dazu trage der Kläger nichts vor. Die vom Kläger zu Art. 154 vorgelegte Übersetzung stamme nicht von einem ermächtigten Übersetzer für die italienische Sprache sondern von dem Kläger selbst und sei deshalb lediglich Parteivortrag. Außerdem stehe die Regelung „unter Vorbehalt des internationalen und vertraglichen Rechts für etwaige Streitigkeiten …“. Die Klage sei unzulässig. Ob überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil die beklagte Partei sich zu keinem Zeitpunkt auf eine Kündigung berufen habe, könne dahinstehen.
28Das Urteil ist dem Kläger am 29.03.2016 zugestellt worden. Der Kläger hat am 07.04.2016 Berufung eingelegt und die Berufung am 13.05.2016 begründet.
29Der Kläger wendet ein, unzutreffend sei das Arbeitsgericht vom Fehlen der deutschen Gerichtsbarkeit ausgegangen. Das Arbeitsgericht habe die Präambel des Vertrags mit dem Hinweis auf D.P.R vom 05.01.1967 Nr. 18 mit der dortigen Verweisung bezüglich des anzuwendenden Rechts und des Gerichtsstands nicht zutreffend berücksichtigt. Danach sei das Recht des Beschäftigungsorts anzuwenden und etwaige Rechtsstreitigkeiten seien am Ort der Beschäftigung auszutragen. Die Verweisung der zitierten Norm in der Präambel des Arbeitsvertrags lege ausdrücklich einen Verzicht auf die Staatenimmunität der beklagten Partei dar. Ohne Ermittlung des zutreffenden Textes hätte das Arbeitsgericht die Übersetzung nicht zurückweisen dürfen.
30Der Kläger beantragt,
31das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund (4 Ca 4214/14) vom 10.03.2016 abzuändern und die beklagte Partei zu verurteilen:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche außerordentliche Kündigung vom 4.9.2014 zum 31.10.2014, dem Kläger am 10.10.2014 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.10.2014 hinaus und bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015 fortbesteht.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Die beklagte Partei beantragt,
39die Berufung zurückzuweisen.
40Die beklagte Partei verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Der Kläger habe die als Anlage K 6 eingereichten Unterlagen nur in italienischer Sprache vorgelegt. Der Kläger argumentiere widersprüchlich, wenn er sich einerseits bezüglich der Verlängerung seines Arbeitsvertrages auf die italienische Gesetzeslage berufe und andererseits behaupte, das deutsche Recht finde Anwendung. Zutreffend habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Klage unzulässig sei. Das Verfahren sei gemäß § 20 Abs. 2 GVG der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterworfen.
41Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.
42Entscheidungsgründe
43Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
44Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage durch Prozessurteil mit der Begründung abgewiesen, dass der Rechtsstreit nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt.
451. Die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit ist eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung. Ihr Bestehen und ihre Grenzen sind als Rechtsfragen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit stellt ein Verfahrenshindernis dar. Genießt die beklagte Partei Immunität und hat sie hierauf nicht verzichtet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (BAG 12.08.2015 – 7 AZR 930/11 – AP GVG § 20 Nr. 10 = NZA-RR 2016,325; BAG 18.12.2014 – 2 AZR 1004/13 – AP GVG § 20 Nr. 9 = NZA-RR 546).
462. Nach § 19 Abs. 1 GVG sind Mitglieder der im Geltungsbereich des GVG errichteten konsularischen Vertretungen einschließlich der Wahlkonsularbeamten nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24.04.1963 von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Nach § 20 Abs. 2 GVG erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit im Übrigen auch nicht auf andere als die in den §§ 18 und 19 GVG genannten Personen, soweit diese nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
47Nach § 20 Abs. 2 GVG i. V. m. dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten insoweit nicht unterworfen, wie ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen, nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (BAG 18.12.2014 – 2 AZR 1004/13 – AP GVG § 20 Nr. 9 = NZA-RR 546 mwN; BVerfG 17.03.2014 – 2 BvR 736/13 – NJW 2014, 1723 = EzA § 20 GVG Nr. 10). Andernfalls könnte die rechtliche Prüfung durch die inländischen Gerichte eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns erfordern mit der Folge, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft oder des Konsulats des anderen Staates beeinträchtigt wäre. Demgegenüber besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, welche die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschlösse, in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 18.12.2014 aaO mwN). Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist. In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen. Ungeachtet seiner ist stets hoheitlich nur das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BAG 18.12.2014 aaO mwN).
48Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen ausländischen Staaten und dem in deren Vertretungen beschäftigten Personal ist deshalb maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der rechtlichen Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis. Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an (BAG 18.12.2014 aaO mwN). Dem entspricht mit Blick auf Art. 6 EMRK die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darauf abstellt, ob die Aufgaben des Arbeitnehmers objektiv etwas mit hoheitlichen Interessen des ausländischen Staates zu tun haben (BAG 18.12.2014 aaO mwN unter Hinweis auf. EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 62).
49Die Frage, welche Partei die objektive Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit trägt, wird nicht einheitlich beantwortet. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit darlegungs- und beweispflichtig (BAG 18.12.2014 aaO; BAG 3.07.1996 - 2 AZR 513/95 - ). Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage offengelassen (BVerfG 13.12.1977 - 2 BvM 1/76 - BVerfGE 46, 342). Der Bundesgerichtshof geht für Fälle, in denen sich der ausländische Staat auf Vollstreckungsimmunität beruft, von einer diesen treffenden Darlegungs- und Beweislast aus, billigt ihm aber Darlegungserleichterungen zu (BGH 1.10.2009 - VII ZB 37/08 - ). Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der sich auf seine Immunität berufende Staat sei für deren Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig. Die Immunität sei eine Ausnahme vom Grundsatz der unbeschränkten Gerichtsbarkeit („in dubio pro jurisdictione, non pro immunitate“, Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. 2009, Rn. 527 = S. 244 mwN). Die Gegenmeinung verweist auf die ihm günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates, der sich auf ein Verfahren, in dem er Immunität genieße, grundsätzlich nicht einzulassen brauche (Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45).
503. Nach diesen Grundsätzen ist der Zugang zur deutschen Gerichtsbarkeit nicht eröffnet.
51a) Wie im Urteil des BAG vom 18.12.2014 kann auch im hier zu entscheidenden Fall letztlich dahingestellt bleiben, wer in Fällen der Staatenimmunität die Darlegungslast trägt. Unabhängig davon ist hier von der Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen durch den Kläger auszugehen, was den Zugang zur deutschen Gerichtsbarkeit ausschließt.
52aa) Denn unabhängig von der Verteilung der objektiven Beweislast dürfen an eine daraus resultierende - sei es eine primäre, sei es sekundäre - Erklärungspflicht des ausländischen Staates keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht zunächst aus, dass der ausländische Staat eine Tätigkeit des klagenden Arbeitnehmers aufzeigt, die prima facie einen funktionalen Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben indiziert. Das folgt aus dem mit der Staatenimmunität verfolgten Ziel. Die Anforderungen an die Substantiierungslast im Prozess dürfen nicht dazu führen, dass der Staat, der sich auf Immunität beruft, auf prozessrechtlichem Wege zur Aufgabe des ihm eingeräumten Vorrechts gezwungen wird, indem er Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preisgeben müsste (BAG 18.12.2014 aaO mwN). Hat der Staat sich auf die Erbringung von Aufgaben berufen, deren funktionaler Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich der Botschaft oder des Konsulats nahe liegt, so bedarf es zunächst keiner weiter gehenden Erläuterung des Staates, worin die fraglichen Aufgaben konkret bestehen. Will der Arbeitnehmer dieser Indizwirkung entgegentreten, muss er Umstände aufzeigen, die gegen den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit sprechen. Durch eine solche Erklärungspflicht wird er nicht überfordert, weil er - wenn das Arbeitsverhältnis aktiv gelebt worden ist - hinreichenden Einblick in die für die Beurteilung maßgebenden Tatsachen hat (BAG 18.12.2014 aaO mwN).
53bb) Die beklagte Partei hat hier durch Vorlage der verschiedenen Bevollmächtigungen / Erklärungen aus den Jahren 1999, 2000, 2001und 2005 hinreichend dargelegt, dass der Aufgabenkreis des Klägers im funktionalen Zusammenhang mit hoheitlichen konsularischen Aufgaben stand (Konsularfunktionen wie beispielsweise: Maßnahmen zur Rückführung italienischer Staatsangehöriger; Ausstellung von Bescheinigungen [ausgenommen italienische Staatsangehörigkeitsbescheinigungen], Beglaubigungen und Legalisierungen; Ausstellung notarieller Urkunden, beschränkt auf Beglaubigungen sowie General- und Sondervollmachten; Aufgaben im Renten- und Gesundheitswesen; Rechtsberatung und Unterstützung Strafgefangener; Unterschriftsvollmacht als Verantwortlicher Sozialabteilung; bescheinigte Diensttätigkeiten: Passabteilung, Wehrdienstabteilung, Visastelle u.a.; etc.) (ebenso in einem vergleichbaren Fall eines konsularischen Sekretärs: LAG Köln 19.01.2016 – 12 Sa 319/15 – bei Tätigkeit als Sekretär). Dieser zureichenden Darlegung der Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ist der Kläger nicht in beachtlicher Weise entgegengetreten. Er hat die von ihm an den konkreten einzelnen Arbeitstagen wahrgenommenen Arbeitstätigkeiten nicht konkret benannt und beschrieben. Nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Darlegungslast zur Frage der Staatenimmunität nach § 20 Abs. 2 GVG ist der Kläger damit den erheblichen tatsächlichen Darlegungen der beklagten Partei nicht in rechtlich beachtlicher Weise entgegengetreten.
54b) Die beklagte Partei hat nicht auf den Einwand der Staatenimmunität verzichtet. Vielmehr haben die Parteien in XV des Arbeitsvertrages sogar ausdrücklich vereinbart, dass in jedem Fall die Immunitäten der Gerichtsbarkeit der konsularischen und diplomatischen Vertretungen gelten (Bl. 108 GA). Das in der Präambel des Vertrags aufgeführte Dekret des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18 steht der Vereinbarung in XV des Arbeitsvertrags nicht entgegen. Die Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Beschäftigung ist in Art. 154 des Dekrets nur für den Fall vorgesehen, dass die Angelegenheit im Vertrag nicht ausdrücklich anders geregelt ist (Bl. 262 GA).
55c) Etwas anderes folgt schließlich nicht aus dem Gesetz zum Europäischen Übereinkommen vom 16.05.1972 über Staatenimmunität vom 22.01.1990 (BGBl. 1990 Teil II, 34 / von Italien nicht ratifiziert [wikipedia]). Nach Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens vom 16.05.1972 kann ein Vertragsstaat vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaats Immunität von der Gerichtsbarkeit nicht beanspruchen, wenn das Verfahren einen zwischen dem Staat und einer natürlichen Person geschlossenen Arbeitsvertrag betrifft und die Arbeit im Gerichtsstaat zu leisten ist. Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens ist nach Art. 5 Abs. 2 a) des Übereinkommens jedoch nicht anzuwenden, wenn die natürliche Person im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens die Staatsangehörigkeit des Staates hat, der ihr Arbeitgeber ist. So liegt der Fall hier. Der Kläger ist italienischer Staatsangehöriger. Angesichts dessen muss nicht vertieft werden, ob und inwieweit Italien bei einer Inanspruchnahme vor deutschen Gerichten an die Vorgaben des Übereinkommens vom 16.05.1972 gebunden ist.
564. Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 29. Sept. 2016 - 11 Sa 406/16
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Hamm Urteil, 29. Sept. 2016 - 11 Sa 406/16 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 14.859,24 EUR.
1
T a t b e s t a n d:
2Die Parteien streiten über die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis durch ein Schreiben der Beklagten vom 04.09.2014 zum 31.10.2014 beendet wurde sowie über die Erteilung eines Arbeitszeugnisses.
3Der 1948 geborene Kläger war auf Basis eines Vertrages vom 01.01.1985 (Bl. 105 ff. d. A.) seit dem 01.07.1982 für das italienische Konsulat in E tätig. Gemäß Artikel XIII dieses Vertrages sollte der Vertrag an dem ersten Tag des folgenden Monats nach dem 65. Geburtsjahr des Klägers enden. Diese Regelung wurde mit Zusatzvereinbarung vom 22.05.2013 (Bl. 137 d. A.) dahingehend abgeändert, dass der Vertrag ab dem ersten Tag des nächsten Monats nach dem 67. Geburtsjahr des Klägers enden sollte. Der Kläger erzielte zuletzt ein Monatseinkommen in Höhe von 3.714,81 € (netto) (vgl. Bl. 19 d. A.). Mit nicht unterschriebenem Schreiben der Beklagten vom 04.09.2014 (Bl. 131 ff. d. A.), dem Kläger zugegangen am 10.10.2014, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis bereits zum 31.10.2014 aufgehoben werde.
4Am 06.03.1998 stellte der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalens dem Kläger einen Dienstausweis aus, wonach der Kläger als Mitglied des Verwaltungspersonals des italienischen Konsulats zu E geführt wird (Bl. 246 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 10/99“ vom 12.04.1999 wurde der Kläger durch den italienischen Konsul in E bevollmächtigt, Konsularfunktionen auszuüben, nämlich die Gewährung von Beihilfen und Geldauszahlungen, Maßnahmen im Bereich der Rückführung italienischer Staatsbürger, die Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts-, und Verwaltungsakte, sowie die Ausstellung von Bescheinigungen, Beglaubigungen und Legalisierungen (vgl. Bl. 247 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 20/00“ vom 18.07.2000 wurde der Kläger ebenfalls zur Ausübung von Konsularfunktionen bevollmächtigt. Auch wurde ihm das Recht eingeräumt, eigenständig als Vertragsangestellter tätig zu sein (vgl. Bl. 249 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 19/2000“ vom 17.07.2000 wurde der Kläger als eigenständig arbeitender Vertragsangestellter bevollmächtigt, in Abwesenheit des Vertragsangestellten D eigenständig notarielle Urkunden, Bescheinigungen, Beglaubigungen und Legalisierungen auszustellen sowie das Register der italienischen Staatsangehörigen und das Unterschriftenregister der örtlichen Behörden zu führen (vgl. Bl. 251 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 9/2001“ vom 12.01.2001 wurde der Kläger wiederum zur Ausübung von Konsularfunktionen bevollmächtigt. Dies sind Aufgaben im Renten- und Gesundheitswesen, die Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts- und Verwaltungsakte sowie die Rechtsberatung und Unterstützung Strafgefangener (vgl. Bl. 253 d. A.) Mit „Dienstanweisung Nr. 1/2001“ vom 25.01.2001 ist dem Kläger für den Bereich Sozialabteilung als Verantwortlicher dieser Abteilung eine Unterschriftsvollmacht erteilt worden (vgl. Bl. 255 d. A.).
5Mit seiner am 23.10.2014 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage, die er zunächst auch gegen das italienische Konsulat zu E erhoben hat, die sich nunmehr aber ausschließlich gegen die italienische Republik/ das italienische Außenministerium richtet, begehrt der Kläger vorwiegend die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 04.09.2014 und des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015.
6Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei dem Schreiben vom 04.09.2014 um eine Kündigung handele. Diese Kündigung sei rechtsgrundlos ergangen, sie sei zudem formunwirksam und unverhältnismäßig. Auch sei die vertragliche Kündigungsfrist nicht eingehalten.
7Gem. Artikel I des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 sei der Kläger als „Hilfskraft“ eingestellt. Da er auch inhaltlich nur Hilfstätigkeiten vorgenommen habe, sei er auch nicht hoheitlich tätig geworden. Denn der Kläger sei nicht verbeamtet gewesen und habe auch niemals einen Diplomatenausweis erhalten, welcher ausschließlich den mit hoheitlich-öffentlichen Aufgaben betrauten Mitarbeitern erteilt werde. Der Kläger habe lediglich Aufgaben als konsularische Hilfskraft verrichtet; er habe immer den Anweisungen der Vorgesetzten Folge geleistet und habe ohne Eigeninitiative, Entscheidungsbefugnis oder direkte Verantwortung seine Arbeitsaufgaben verrichtet. Insbesondere habe er keine hoheitlichen Befugnisse gehabt, Urkunden jeglicher Art herzustellen oder zu unterschreiben. Er habe lediglich entsprechend seines Arbeitsvertrages die dort ausgeführten Tätigkeiten ausgeübt, nämlich den Fahrdienst, Übersetzungs- und Dolmetschertätigkeiten, Bürohilfskrafttätigkeiten, Kopierdienste, Archiv usw.. Zur Ausübung von hoheitlichen Tätigkeiten sei er auch nicht dienstlich angewiesen worden. Da der Kläger keine hoheitlichen Tätigkeiten ausgeübt habe, bestehe auch keine Staatenimmunität. Diesbezüglich bezieht der Kläger sich insbesondere auf Artikel 154 des Dekrets des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18, das in der Präambel des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 ausdrücklich in Bezug genommen sei und somit gelte. Die Klage sei somit zulässig.
8Der Kläger beantragt,
9- 10
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche außerordentliche Kündigung vom 4.9.2014 zum 31.10.2014, dem Kläger am 10.10.2014 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.10.2014 hinaus und bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015 fortbesteht.
- 14
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Nach Auffassung der Beklagten gehe es vorliegend um die Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgrund gesetzlicher Vorgaben. Eine derartige Versetzung in den Ruhestand sei nicht an Formalien wie beispielsweise die Unterschrift des Arbeitgebers gebunden. Bei dem Schreiben vom 04.09.2014 handele es sich daher auch nicht um eine Kündigung, sondern um einen Hinweis auf geltendes Recht, der – im Gegensatz zu einer Kündigung – eben nicht an Formalien gebunden sei. Der Kläger habe auch nahezu ausschließlich hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt. Er sei bei der Beklagten als Verwaltungsassistent eingestellt worden und sei somit im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte in verschiedenen verwaltenden Bereichen tätig gewesen wie Einwanderung, Sozialdienst, Aufgaben des Einwohnermeldeamtes und des Standesamtes. Zudem sei er zuständig gewesen für die Eintragung von Geburtsurkunden und Sterbebescheinigungen und sei mit der Beratung der italienischen Mitbürger und mit der Korrespondenz mit lokalen und italienischen Behörden beauftragt gewesen. Dafür, dass der Kläger mit hoheitlichen Aufgaben betraut gewesen sei, spreche auch der Dienstausweis vom 06.03.1998. Hätte der Kläger tatsächlich nur niedere Arbeiten für die Beklagte verrichten müssen, wäre er nicht als sog. Verwaltungspersonal rechtlich eingestuft worden und hätte auch einen entsprechenden Ausweis nicht erhalten. Auch aus den Beschlüssen zur Übertragung von Konsularfunktionen und hiermit einhergehenden Bevollmächtigungen ergebe sich, dass der Kläger hoheitlich tätig war. Er habe von den ihm eingeräumten Kompetenzen kontinuierlich Gebrauch gemacht.
18Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
20Die Klage ist als unzulässig abzuweisen.
21I.
22Die Klage ist unzulässig, da nach § 20 II GVG die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben ist. Der Klage steht somit ein Verfahrenshindernis entgegen.
231.
24Die Deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nach § 20 II GVG nicht auf Personen, die gem. den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlichen Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Nach allgemeinem Völkergewohnheitsrecht, bei dem es sich um bindendes Bundesrecht handelt (Artikel 25 GG), sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Dagegen besteht keine Regel des Völkerrechts, nach der die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen in Bezug auf ihre nicht hoheitliche Tätigkeit ausgeschlossen wäre (BVerfG v. 30.04.1963, BVerfGE 16,27; BAG v. 03.07.1996, BAGE 83, 262; BAG v. 16.05.2002, NZA 2002, 1416). Maßgebend für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Staatstätigkeit ist nicht deren Form, Motiv oder Zweck, sondern die Natur der umstrittenen staatlichen Handlung bzw. des streitigen Rechtsverhältnisses. Dabei ist die Qualifikation mangels völkerrechtlicher Abgrenzungskriterien grundsätzlich nach nationalem Recht vorzunehmen (BVerfG v. 30.04.1963, a.a.O.; BAG v. 16.05.2002, a.a.O; LAG Hamm v. 24.11.2011, 17 Sa 1064/11, Juris). Entscheidend kommt es darauf an, ob es sich um typisches Verhalten der Staatsgewalt handelt. Geht es um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis, ist maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht hoheitlich sind. Entscheidend ist der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit (BAG v. 10.04.2013, 5 AZR 78/12, Juris; BAG v. 14.02.2013, 3 AZB 5/12, Juris; BAG v. 25.04.2013, 2 AZR 960/11, Juris). Der auswärtige Staat soll im Kernbereich seiner diplomatischen/konsularischen Tätigkeit nicht behindert werden. Andernfalls könnte nämlich die Überprüfung eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns erfordern mit der Folge, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft bzw. des Konsulats beeinträchtigt wäre. Ein ausländischer Staat ist hinsichtlich arbeitsrechtlicher Bestandsstreitigkeiten mit Konsulatsangestellten, die nach dem Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses originär konsularische (hoheitliche) Aufgaben wahrzunehmen haben, grundsätzlich nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen (BAG v. 16.05.2002, a.a.O.). Dabei genügt es, dass die ausgeübte Tätigkeit ein wesentlicher, nicht völlig untergeordneter Bestandteil der hoheitlichen, konsularischen Aufgaben ist (BAG v. 16.05.2002, a.a.O).
252.
26Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Kläger originär konsularische und damit hoheitliche Aufgaben wahrgenommen hat.
27Dem für die Zulässigkeit der Klage insoweit darlegungsbelasteten Kläger gelingt es nicht, in ausreichendem Maß darzulegen, dass er keine hoheitlichen Tätigkeiten ausübt.
28a.
29Der Vortrag des Klägers erschöpft sich im Wesentlichen in der bloßen Behauptung, Hilfstätigkeiten auszuüben. Er bezieht sich insoweit auf den Wortlaut des Arbeitsvertrages, wonach er als „Hilfskraft“ eingestellt sei und verweist im Wesentlichen auf die im Arbeitsvertrag genannten Aufgaben. Wie oben dargestellt, kommt es jedoch nicht auf den Wortlaut des Arbeitsvertrages an, sondern auf den Inhalt der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit. Eine über den bloßen Hinweis auf den Arbeitsvertrag hinausgehende detaillierte und konkrete Beschreibung seiner tatsächlichen Aufgaben enthält der Sachvortrag des Klägers jedoch gerade nicht. Auch sein Beweisantritt erschöpft sich in dem Zeugnis von „zu benennenden Arbeitskollegen“ bzw. seiner Vernehmung als Partei. Dem Kläger wäre es jedoch möglich gewesen, die von ihm tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten konkret zu beschreiben und unter das Zeugnis von Arbeitskollegen zu stellen.
30b.
31Dahingegen legt die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.01.2016 zum einen eine Kopie des Dienstausweises des Klägers vor, wonach er als Verwaltungspersonal des italienischen Konsulats geführt wird. Ferner legt die Beklagte diverse Bevollmächtigungen vor, aus denen hervorgeht, dass dem Kläger konkrete Konsularfunktionen übertragen wurden. So konnte der Kläger völlig eigenständig über die Gewährung von Beihilfen und Geldauszahlungen entscheiden, konnte Maßnahmen im Bereich der Rückführung italienischer Staatsbürger ergreifen, war bevollmächtigt zur Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts- und Verwaltungsakten und war befähigt, Bescheinigungen, Beglaubigungen oder Legalisierungen auszustellen. Zudem wurden ihm Aufgaben im Renten- und Gesundheitswesen übertragen sowie die Rechtsberatung und Unterstützung von Strafgefangenen. Auch konnte er in Vertretung für den Vertragsangestellten D notarielle Urkunden ausstellen und das Register der italienischen Staatsangehörigen und das Unterschriftregister der örtlichen Behörden führen. Dem tritt der Kläger nicht substantiiert entgegen. Somit ist unstreitig, dass ihm Konsularfunktionen und somit originäre hoheitliche Tätigkeiten übertragen wurden und er diese auch ausgeübt hat. Zudem spricht die Ausstellung eines Dienstausweises, wonach der Kläger sich als Mitglied des Verwaltungspersonals des italienischen Konsulats ausweisen kann, für die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten. Dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten, dass der Kläger einen entsprechenden Ausweis nicht erhalten hätte, wenn er tatsächlich nur niedere Arbeit für die Beklagte hätte verrichten müssen, tritt der Kläger ebenfalls nicht substantiiert entgegen.
32c.
33Schließlich ergibt sich die Zulässigkeit der Klage entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem in der Präambel des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 zitierten Artikel 154 des Dekretes des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18. Der von dem Kläger in diesem Zusammenhang behauptete Immunitätsverzicht ist nicht erkennbar.
34Zwar findet der von dem Kläger benannte Artikel 154 des Dekrets des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18 in der Präambel des Arbeitsvertrages Erwähnung. Es findet sich in der Präambel jedoch der Zusatz „novelliert mit dem Gesetz vom 17.06.1970, Nr. 569 und mit Gesetz Nr. 462 vom 13.08.1980“. Es ist daher zunächst nicht auszuschließen, dass der von dem Kläger zitierte Artikel 154 des genannten Dekrets durch die nachfolgenden Gesetze abgeändert wurde. Hierzu trägt der Kläger jedenfalls nichts vor. Mit Schriftsatz vom 14.01.2016 überreichte der Kläger den Text des Artikel 154 des Dekrets des Präsidenten vom 05.01.1967 Nr. 18. Die Anlage (vgl. hierzu insbesondere Bl. 237 d. A.) ist jedoch in italienischer Sprache abgefasst. Bereits mit gerichtlichem Schreiben vom 29.10.2014 wurde der Kläger unter Bezugnahme auf § 184 GVG darauf hingewiesen, dass die Gerichtsprache deutsch sei. Im Kammertermin vom 10.03.2016 legte der Klägervertreter sodann eine Übersetzung des Artikels 154 vor und erklärte auf Nachfrage des Gerichts, dass er selbst die Übersetzung vorgenommen habe. Die Übersetzung stammt somit nicht von einem entsprechend ermächtigten Übersetzer für die italienische Sprache, sondern die Übersetzung stellt sich als reiner Parteivortrag dar. Ob die Übersetzung inhaltlich zutreffend ist, kann nicht überprüft werden. Sie ist nach Auffassung der erkennenden Kammer bereits nicht verwertbar. Davon abgesehen ergibt sich aus der von dem Kläger eingereichten Übersetzung des Artikels 154, dass „unter Vorbehalt der allgemeinen Normen des internationalen und vertraglichen Rechts für etwaige Streitigkeiten bzgl. der Anwendung des vorliegenden Dekrets“ das Gericht am Ort der Beschäftigung zuständig sei. D. h., dass die Anwendung dieses Artikels 154 unter einem Vorbehalt steht. Inwiefern genau dieser Vorbehalt nicht in § 20 II GVG in Verbindung mit dem allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts bestehen soll, trägt der Kläger ebenfalls nicht vor.
35d.
36Da nach obenstehenden Ausführungen davon auszugehen ist, dass die Klage bereits deshalb unzulässig ist, weil der Kläger hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt hat, kann vorliegend dahinstehen, ob überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der gestellten Feststellungsanträge besteht. Denn die Beklagte hat sich im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zu keinem Zeitpunkt auf eine Kündigung berufen.
37II.
38Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 II ArbGG, § 91 I ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
39Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, § 42 II GKG, § 3 ff. ZPO auf insgesamt 14.859,24 festgesetzt. Dabei waren die Feststellungsanträge insgesamt mit drei Monatsentgelten des Klägers und der Zeugniserteilungsanspruch mit einem Monatsentgelt des Klägers in Ansatz zu bringen.
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 14.859,24 EUR.
1
T a t b e s t a n d:
2Die Parteien streiten über die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis durch ein Schreiben der Beklagten vom 04.09.2014 zum 31.10.2014 beendet wurde sowie über die Erteilung eines Arbeitszeugnisses.
3Der 1948 geborene Kläger war auf Basis eines Vertrages vom 01.01.1985 (Bl. 105 ff. d. A.) seit dem 01.07.1982 für das italienische Konsulat in E tätig. Gemäß Artikel XIII dieses Vertrages sollte der Vertrag an dem ersten Tag des folgenden Monats nach dem 65. Geburtsjahr des Klägers enden. Diese Regelung wurde mit Zusatzvereinbarung vom 22.05.2013 (Bl. 137 d. A.) dahingehend abgeändert, dass der Vertrag ab dem ersten Tag des nächsten Monats nach dem 67. Geburtsjahr des Klägers enden sollte. Der Kläger erzielte zuletzt ein Monatseinkommen in Höhe von 3.714,81 € (netto) (vgl. Bl. 19 d. A.). Mit nicht unterschriebenem Schreiben der Beklagten vom 04.09.2014 (Bl. 131 ff. d. A.), dem Kläger zugegangen am 10.10.2014, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis bereits zum 31.10.2014 aufgehoben werde.
4Am 06.03.1998 stellte der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalens dem Kläger einen Dienstausweis aus, wonach der Kläger als Mitglied des Verwaltungspersonals des italienischen Konsulats zu E geführt wird (Bl. 246 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 10/99“ vom 12.04.1999 wurde der Kläger durch den italienischen Konsul in E bevollmächtigt, Konsularfunktionen auszuüben, nämlich die Gewährung von Beihilfen und Geldauszahlungen, Maßnahmen im Bereich der Rückführung italienischer Staatsbürger, die Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts-, und Verwaltungsakte, sowie die Ausstellung von Bescheinigungen, Beglaubigungen und Legalisierungen (vgl. Bl. 247 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 20/00“ vom 18.07.2000 wurde der Kläger ebenfalls zur Ausübung von Konsularfunktionen bevollmächtigt. Auch wurde ihm das Recht eingeräumt, eigenständig als Vertragsangestellter tätig zu sein (vgl. Bl. 249 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 19/2000“ vom 17.07.2000 wurde der Kläger als eigenständig arbeitender Vertragsangestellter bevollmächtigt, in Abwesenheit des Vertragsangestellten D eigenständig notarielle Urkunden, Bescheinigungen, Beglaubigungen und Legalisierungen auszustellen sowie das Register der italienischen Staatsangehörigen und das Unterschriftenregister der örtlichen Behörden zu führen (vgl. Bl. 251 d. A.). Mit „Beschluss zur Übertragung von Konsularfunktionen Nr. 9/2001“ vom 12.01.2001 wurde der Kläger wiederum zur Ausübung von Konsularfunktionen bevollmächtigt. Dies sind Aufgaben im Renten- und Gesundheitswesen, die Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts- und Verwaltungsakte sowie die Rechtsberatung und Unterstützung Strafgefangener (vgl. Bl. 253 d. A.) Mit „Dienstanweisung Nr. 1/2001“ vom 25.01.2001 ist dem Kläger für den Bereich Sozialabteilung als Verantwortlicher dieser Abteilung eine Unterschriftsvollmacht erteilt worden (vgl. Bl. 255 d. A.).
5Mit seiner am 23.10.2014 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage, die er zunächst auch gegen das italienische Konsulat zu E erhoben hat, die sich nunmehr aber ausschließlich gegen die italienische Republik/ das italienische Außenministerium richtet, begehrt der Kläger vorwiegend die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 04.09.2014 und des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015.
6Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei dem Schreiben vom 04.09.2014 um eine Kündigung handele. Diese Kündigung sei rechtsgrundlos ergangen, sie sei zudem formunwirksam und unverhältnismäßig. Auch sei die vertragliche Kündigungsfrist nicht eingehalten.
7Gem. Artikel I des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 sei der Kläger als „Hilfskraft“ eingestellt. Da er auch inhaltlich nur Hilfstätigkeiten vorgenommen habe, sei er auch nicht hoheitlich tätig geworden. Denn der Kläger sei nicht verbeamtet gewesen und habe auch niemals einen Diplomatenausweis erhalten, welcher ausschließlich den mit hoheitlich-öffentlichen Aufgaben betrauten Mitarbeitern erteilt werde. Der Kläger habe lediglich Aufgaben als konsularische Hilfskraft verrichtet; er habe immer den Anweisungen der Vorgesetzten Folge geleistet und habe ohne Eigeninitiative, Entscheidungsbefugnis oder direkte Verantwortung seine Arbeitsaufgaben verrichtet. Insbesondere habe er keine hoheitlichen Befugnisse gehabt, Urkunden jeglicher Art herzustellen oder zu unterschreiben. Er habe lediglich entsprechend seines Arbeitsvertrages die dort ausgeführten Tätigkeiten ausgeübt, nämlich den Fahrdienst, Übersetzungs- und Dolmetschertätigkeiten, Bürohilfskrafttätigkeiten, Kopierdienste, Archiv usw.. Zur Ausübung von hoheitlichen Tätigkeiten sei er auch nicht dienstlich angewiesen worden. Da der Kläger keine hoheitlichen Tätigkeiten ausgeübt habe, bestehe auch keine Staatenimmunität. Diesbezüglich bezieht der Kläger sich insbesondere auf Artikel 154 des Dekrets des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18, das in der Präambel des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 ausdrücklich in Bezug genommen sei und somit gelte. Die Klage sei somit zulässig.
8Der Kläger beantragt,
9- 10
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche außerordentliche Kündigung vom 4.9.2014 zum 31.10.2014, dem Kläger am 10.10.2014 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist.
- 12
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.10.2014 hinaus und bis zum Renteneintrittsalter im Juli 2015 fortbesteht.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Nach Auffassung der Beklagten gehe es vorliegend um die Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgrund gesetzlicher Vorgaben. Eine derartige Versetzung in den Ruhestand sei nicht an Formalien wie beispielsweise die Unterschrift des Arbeitgebers gebunden. Bei dem Schreiben vom 04.09.2014 handele es sich daher auch nicht um eine Kündigung, sondern um einen Hinweis auf geltendes Recht, der – im Gegensatz zu einer Kündigung – eben nicht an Formalien gebunden sei. Der Kläger habe auch nahezu ausschließlich hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt. Er sei bei der Beklagten als Verwaltungsassistent eingestellt worden und sei somit im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte in verschiedenen verwaltenden Bereichen tätig gewesen wie Einwanderung, Sozialdienst, Aufgaben des Einwohnermeldeamtes und des Standesamtes. Zudem sei er zuständig gewesen für die Eintragung von Geburtsurkunden und Sterbebescheinigungen und sei mit der Beratung der italienischen Mitbürger und mit der Korrespondenz mit lokalen und italienischen Behörden beauftragt gewesen. Dafür, dass der Kläger mit hoheitlichen Aufgaben betraut gewesen sei, spreche auch der Dienstausweis vom 06.03.1998. Hätte der Kläger tatsächlich nur niedere Arbeiten für die Beklagte verrichten müssen, wäre er nicht als sog. Verwaltungspersonal rechtlich eingestuft worden und hätte auch einen entsprechenden Ausweis nicht erhalten. Auch aus den Beschlüssen zur Übertragung von Konsularfunktionen und hiermit einhergehenden Bevollmächtigungen ergebe sich, dass der Kläger hoheitlich tätig war. Er habe von den ihm eingeräumten Kompetenzen kontinuierlich Gebrauch gemacht.
18Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
20Die Klage ist als unzulässig abzuweisen.
21I.
22Die Klage ist unzulässig, da nach § 20 II GVG die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben ist. Der Klage steht somit ein Verfahrenshindernis entgegen.
231.
24Die Deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nach § 20 II GVG nicht auf Personen, die gem. den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlichen Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Nach allgemeinem Völkergewohnheitsrecht, bei dem es sich um bindendes Bundesrecht handelt (Artikel 25 GG), sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Dagegen besteht keine Regel des Völkerrechts, nach der die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen in Bezug auf ihre nicht hoheitliche Tätigkeit ausgeschlossen wäre (BVerfG v. 30.04.1963, BVerfGE 16,27; BAG v. 03.07.1996, BAGE 83, 262; BAG v. 16.05.2002, NZA 2002, 1416). Maßgebend für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Staatstätigkeit ist nicht deren Form, Motiv oder Zweck, sondern die Natur der umstrittenen staatlichen Handlung bzw. des streitigen Rechtsverhältnisses. Dabei ist die Qualifikation mangels völkerrechtlicher Abgrenzungskriterien grundsätzlich nach nationalem Recht vorzunehmen (BVerfG v. 30.04.1963, a.a.O.; BAG v. 16.05.2002, a.a.O; LAG Hamm v. 24.11.2011, 17 Sa 1064/11, Juris). Entscheidend kommt es darauf an, ob es sich um typisches Verhalten der Staatsgewalt handelt. Geht es um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis, ist maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht hoheitlich sind. Entscheidend ist der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit (BAG v. 10.04.2013, 5 AZR 78/12, Juris; BAG v. 14.02.2013, 3 AZB 5/12, Juris; BAG v. 25.04.2013, 2 AZR 960/11, Juris). Der auswärtige Staat soll im Kernbereich seiner diplomatischen/konsularischen Tätigkeit nicht behindert werden. Andernfalls könnte nämlich die Überprüfung eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns erfordern mit der Folge, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft bzw. des Konsulats beeinträchtigt wäre. Ein ausländischer Staat ist hinsichtlich arbeitsrechtlicher Bestandsstreitigkeiten mit Konsulatsangestellten, die nach dem Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses originär konsularische (hoheitliche) Aufgaben wahrzunehmen haben, grundsätzlich nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen (BAG v. 16.05.2002, a.a.O.). Dabei genügt es, dass die ausgeübte Tätigkeit ein wesentlicher, nicht völlig untergeordneter Bestandteil der hoheitlichen, konsularischen Aufgaben ist (BAG v. 16.05.2002, a.a.O).
252.
26Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Kläger originär konsularische und damit hoheitliche Aufgaben wahrgenommen hat.
27Dem für die Zulässigkeit der Klage insoweit darlegungsbelasteten Kläger gelingt es nicht, in ausreichendem Maß darzulegen, dass er keine hoheitlichen Tätigkeiten ausübt.
28a.
29Der Vortrag des Klägers erschöpft sich im Wesentlichen in der bloßen Behauptung, Hilfstätigkeiten auszuüben. Er bezieht sich insoweit auf den Wortlaut des Arbeitsvertrages, wonach er als „Hilfskraft“ eingestellt sei und verweist im Wesentlichen auf die im Arbeitsvertrag genannten Aufgaben. Wie oben dargestellt, kommt es jedoch nicht auf den Wortlaut des Arbeitsvertrages an, sondern auf den Inhalt der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit. Eine über den bloßen Hinweis auf den Arbeitsvertrag hinausgehende detaillierte und konkrete Beschreibung seiner tatsächlichen Aufgaben enthält der Sachvortrag des Klägers jedoch gerade nicht. Auch sein Beweisantritt erschöpft sich in dem Zeugnis von „zu benennenden Arbeitskollegen“ bzw. seiner Vernehmung als Partei. Dem Kläger wäre es jedoch möglich gewesen, die von ihm tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten konkret zu beschreiben und unter das Zeugnis von Arbeitskollegen zu stellen.
30b.
31Dahingegen legt die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.01.2016 zum einen eine Kopie des Dienstausweises des Klägers vor, wonach er als Verwaltungspersonal des italienischen Konsulats geführt wird. Ferner legt die Beklagte diverse Bevollmächtigungen vor, aus denen hervorgeht, dass dem Kläger konkrete Konsularfunktionen übertragen wurden. So konnte der Kläger völlig eigenständig über die Gewährung von Beihilfen und Geldauszahlungen entscheiden, konnte Maßnahmen im Bereich der Rückführung italienischer Staatsbürger ergreifen, war bevollmächtigt zur Entgegennahme und Übermittlung von Urkunden betreffend Nachlassangelegenheiten, Erhaltungs-, Aufsichts- und Verwaltungsakten und war befähigt, Bescheinigungen, Beglaubigungen oder Legalisierungen auszustellen. Zudem wurden ihm Aufgaben im Renten- und Gesundheitswesen übertragen sowie die Rechtsberatung und Unterstützung von Strafgefangenen. Auch konnte er in Vertretung für den Vertragsangestellten D notarielle Urkunden ausstellen und das Register der italienischen Staatsangehörigen und das Unterschriftregister der örtlichen Behörden führen. Dem tritt der Kläger nicht substantiiert entgegen. Somit ist unstreitig, dass ihm Konsularfunktionen und somit originäre hoheitliche Tätigkeiten übertragen wurden und er diese auch ausgeübt hat. Zudem spricht die Ausstellung eines Dienstausweises, wonach der Kläger sich als Mitglied des Verwaltungspersonals des italienischen Konsulats ausweisen kann, für die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten. Dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten, dass der Kläger einen entsprechenden Ausweis nicht erhalten hätte, wenn er tatsächlich nur niedere Arbeit für die Beklagte hätte verrichten müssen, tritt der Kläger ebenfalls nicht substantiiert entgegen.
32c.
33Schließlich ergibt sich die Zulässigkeit der Klage entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem in der Präambel des Arbeitsvertrages vom 01.01.1985 zitierten Artikel 154 des Dekretes des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18. Der von dem Kläger in diesem Zusammenhang behauptete Immunitätsverzicht ist nicht erkennbar.
34Zwar findet der von dem Kläger benannte Artikel 154 des Dekrets des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 Nr. 18 in der Präambel des Arbeitsvertrages Erwähnung. Es findet sich in der Präambel jedoch der Zusatz „novelliert mit dem Gesetz vom 17.06.1970, Nr. 569 und mit Gesetz Nr. 462 vom 13.08.1980“. Es ist daher zunächst nicht auszuschließen, dass der von dem Kläger zitierte Artikel 154 des genannten Dekrets durch die nachfolgenden Gesetze abgeändert wurde. Hierzu trägt der Kläger jedenfalls nichts vor. Mit Schriftsatz vom 14.01.2016 überreichte der Kläger den Text des Artikel 154 des Dekrets des Präsidenten vom 05.01.1967 Nr. 18. Die Anlage (vgl. hierzu insbesondere Bl. 237 d. A.) ist jedoch in italienischer Sprache abgefasst. Bereits mit gerichtlichem Schreiben vom 29.10.2014 wurde der Kläger unter Bezugnahme auf § 184 GVG darauf hingewiesen, dass die Gerichtsprache deutsch sei. Im Kammertermin vom 10.03.2016 legte der Klägervertreter sodann eine Übersetzung des Artikels 154 vor und erklärte auf Nachfrage des Gerichts, dass er selbst die Übersetzung vorgenommen habe. Die Übersetzung stammt somit nicht von einem entsprechend ermächtigten Übersetzer für die italienische Sprache, sondern die Übersetzung stellt sich als reiner Parteivortrag dar. Ob die Übersetzung inhaltlich zutreffend ist, kann nicht überprüft werden. Sie ist nach Auffassung der erkennenden Kammer bereits nicht verwertbar. Davon abgesehen ergibt sich aus der von dem Kläger eingereichten Übersetzung des Artikels 154, dass „unter Vorbehalt der allgemeinen Normen des internationalen und vertraglichen Rechts für etwaige Streitigkeiten bzgl. der Anwendung des vorliegenden Dekrets“ das Gericht am Ort der Beschäftigung zuständig sei. D. h., dass die Anwendung dieses Artikels 154 unter einem Vorbehalt steht. Inwiefern genau dieser Vorbehalt nicht in § 20 II GVG in Verbindung mit dem allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts bestehen soll, trägt der Kläger ebenfalls nicht vor.
35d.
36Da nach obenstehenden Ausführungen davon auszugehen ist, dass die Klage bereits deshalb unzulässig ist, weil der Kläger hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt hat, kann vorliegend dahinstehen, ob überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der gestellten Feststellungsanträge besteht. Denn die Beklagte hat sich im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zu keinem Zeitpunkt auf eine Kündigung berufen.
37II.
38Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 II ArbGG, § 91 I ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
39Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, § 42 II GKG, § 3 ff. ZPO auf insgesamt 14.859,24 festgesetzt. Dabei waren die Feststellungsanträge insgesamt mit drei Monatsentgelten des Klägers und der Zeugniserteilungsanspruch mit einem Monatsentgelt des Klägers in Ansatz zu bringen.
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
(1) Im ersten Rechtszug sind die Arbeitsgerichte zuständig, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.
(2) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet die Berufung an die Landesarbeitsgerichte nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 statt.
(3) Gegen die Urteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 statt.
(4) Gegen die Beschlüsse der Arbeitsgerichte und ihrer Vorsitzenden im Beschlußverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 87 statt.
(5) Gegen die Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte im Beschlußverfahren findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 92 statt.
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 9. November 2011 - 11 Sa 432/11 - aufgehoben.
-
Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil des Arbeitsgerichts München vom 15. März 2011 - 27 Ca 11867/10 - abgeändert.
-
Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.
-
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten in einem Zwischenstreit über die Frage, ob die Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen ist.
- 2
-
Die Beklagte ist eine Bildungseinrichtung, in der Kinder von Bediensteten der Europäischen Patentorganisation in München unterrichtet werden. Sie wurde auf der Grundlage des Zusatzprotokolls vom 15. Dezember 1975 (BGBl. 1978 II S. 994) zum Protokoll über die Gründung Europäischer Schulen vom 13. April 1962 (BGBl. 1969 II S. 1301) errichtet. Die Gründung der Europäischen Schulen geht auf die am 12. April 1957 von den Staaten Belgien, Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg und den Niederlanden unterzeichneten Satzungen zurück (BGBl. 1965 II S. 1041). Seit dem 1. Oktober 2002 gilt die Satzung der Europäischen Schulen vom 21. Juni 1994 (ABl. EG L 212 vom 17. August 1994 S. 3 - BGBl. 2003 II S. 459; „SES“), die außer von den Mitgliedstaaten ua. von der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft unterzeichnet wurde.
- 3
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In der SES ist ua. die Organisation der Europäischen Schulen geregelt. Gemeinsame Organe sind der Oberste Rat, der Generalsekretär, die Inspektionsausschüsse und die Beschwerdekammer. An den Europäischen Schulen unterrichten Lehrer, die von den Mitgliedstaaten abgeordnet oder zugewiesen sind, sowie Lehrbeauftragte.
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Die SES lautet auszugsweise:
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„PRÄAMBEL
…
Für den gemeinsamen Unterricht der Kinder der Bediensteten der Europäischen Gemeinschaften wurden zur Sicherung des ordnungsgemäßen Funktionierens der europäischen Organe bereits 1957 Lehranstalten mit der Bezeichnung ‚Europäische Schule‘ eingerichtet.
Die Europäischen Gemeinschaften sind bestrebt, den gemeinsamen Unterricht dieser Kinder sicherzustellen, und leisten zu diesem Zweck einen Beitrag zum Haushalt der Europäischen Schulen.
Die Europäischen Schulen bilden ein Schulsystem besonderer Art. Bei diesem System wird eine Form der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und den Europäischen Gemeinschaften verwirklicht; gleichzeitig bleibt die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Lehrinhalte und die Gestaltung des Bildungssystems sowie die Vielfalt ihrer Kulturen und Sprachen in vollem Umfang erhalten.
Es empfiehlt sich,
…
-
einen angemessenen Rechtsschutz des Lehrpersonals und der sonstigen unter diese Satzung fallenden Personen gegenüber Entscheidungen des Obersten Rates oder der Verwaltungsräte zu gewährleisten und zu diesem Zweck eine Beschwerdekammer mit genau festgelegten Befugnissen einzurichten;
-
festzulegen, dass die Entscheidungen der Beschwerdekammer die Zuständigkeit der nationalen Gerichte in Zivil- und Strafsachen nicht berühren.
…
Artikel 3
…
(2) Der Unterricht wird von Lehrern erteilt, welche die Mitgliedstaaten … abordnen oder zuweisen.
…
Artikel 7
Alle Schulen haben folgende gemeinsame Organe:
1.
den Obersten Rat,
2.
den Generalsekretär,
3.
die Inspektionsausschüsse,
4.
die Beschwerdekammer.
Jede Schule wird vom Verwaltungsrat verwaltet und vom Direktor geleitet.
…
Artikel 12
Hinsichtlich der Verwaltung hat der Oberste Rat folgende Aufgaben:
1.
Er legt die Beschäftigungsbedingungen für den Generalsekretär, die Direktoren, das Lehrpersonal und gemäß Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a) für das Verwaltungs- und Dienstpersonal fest.
…
KAPITEL 4
Der Direktor
Artikel 21
Der Direktor erfüllt seine Amtspflichten im Rahmen der in Artikel 10 vorgegebenen allgemeinen Schulordnung. ...
Er muß über die Befähigung und die Nachweise verfügen, die in seinem Land als Voraussetzung für die Leitung einer Unterrichtsanstalt, deren Abschlußzeugnis zum Hochschulbesuch berechtigt, verlangt werden. Er ist dem Obersten Rat verantwortlich.
...
Artikel 27
(1) Es wird eine Beschwerdekammer eingesetzt.
(2) Bei Streitigkeiten, die die Anwendung dieser Vereinbarung auf die darin genannten Personen - mit Ausnahme des Verwaltungs- und Dienstpersonals - betreffen und sich auf die Rechtmäßigkeit einer vom Obersten Rat oder vom Verwaltungsrat einer Schule in Ausübung ihrer Befugnisse gemäß dieser Vereinbarung gegenüber jenen Personen getroffenen und sie beschwerenden Entscheidung beziehen, die auf dieser Vereinbarung oder den in ihrem Rahmen erlassenen Vorschriften beruht, besitzt die Beschwerdekammer, nach Ausschöpfung des Verwaltungsweges, erst- und letztinstanzlich ausschließliche Zuständigkeit. …
Die Voraussetzungen für ein Verfahren der Beschwerdekammer und die entsprechenden Durchführungsbestimmungen sind in den Beschäftigungsbedingungen für das Lehrpersonal bzw. der Regelung für die Lehrbeauftragten oder der allgemeinen Schulordnung festgelegt.
...
(7) Andere Streitigkeiten, bei denen die Schulen Partei sind, unterliegen der Zuständigkeit der nationalen Gerichte. Insbesondere berührt dieser Artikel nicht die Zuständigkeit der nationalen Gerichte in Zivil- und Strafsachen.
…“
- 5
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Die Beschäftigungsbedingungen der von den Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 2 SES abgeordneten oder zugewiesenen Lehrer sind in dem auf der Grundlage von Art. 12 Ziff. 1 SES erlassenen Statut des abgeordneten Personals der Europäischen Schulen („StaPES“) geregelt. Dieses bestimmt auszugsweise:
-
„Artikel 6
Die dem vorliegenden Statut unterliegenden dienstlichen Tätigkeiten werden in folgende Kategorien eingestuft:
a)
Direktionspersonal:
-
Direktor
...
…
Artikel 80
1.
Die Beschwerdekammer ist in erster und letzter Instanz ausschließlich dafür zuständig, in Streitfällen zu entscheiden, die im Zusammenhang mit der Rechtmäßigkeit eines erlittenen Schadens zwischen den Direktionsbehörden der Schulen und den Personalmitgliedern stehen. Bezieht ein solcher Streitfall sich auf Gehaltsfragen, so verfügt die Beschwerdekammer über volle Rechtskraft.
2.
Unbeschadet der Vorschriften nach Artikel 77 ist eine Klage nur dann vor der Beschwerdekammer zulässig,
-
wenn der Generalsekretär oder der Inspektionsausschuss im Voraus mit einer Verwaltungsbeschwerde im Sinne von Artikel 79 des vorliegenden Statuts befasst worden sind
und
-
wenn dieser Widerspruch Gegenstand einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Ablehnungsentscheidung war.
3.
Abweichend vom obigen Absatz 2 können Beschlüsse der Verwaltungsräte der Schulen und des Obersten Rates Gegenstand einer direkten Klage vor der Beschwerdekammer sein.
…
Artikel 86
Die Auslegung der Artikel des vorliegenden Statuts, die auf die Artikel des Statuts der Beamten der Europäischen Union ausgerichtet sind, erfolgt nach den von der Kommission angewandten Kriterien.“
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-
Zusätzlich zu den - auch als Hauptpersonal bezeichneten - abgeordneten Lehrern können die Direktoren der Europäischen Schulen sogenannte Lehrbeauftragte anstellen. Rechtsgrundlage ist das vom Obersten Rat erlassene Statut der nach dem 31. August 1994 eingestellten Lehrbeauftragten („StaLES“). Dieses lautet auszugsweise:
-
„1.
Rolle der Lehrbeauftragten
1.1. Im Statut der Europäischen Schulen werden die für einen bestimmten Zeitraum von den Mitgliedstaaten abgeordneten Lehrkräfte als Hauptlehrpersonal vorgesehen.
1.2. Neben diesem Hauptlehrpersonal benötigen die Europäischen Schulen Lehrbeauftragte …
1.3. In dem Statut für die Lehrbeauftragten sind jährliche Arbeitsverträge vorgesehen. Die Dienstaufgaben der Lehrbeauftragten können sich von Jahr zu Jahr ändern, und zwar entsprechend der Anzahl der Unterrichtsstunden, die nicht von abgeordneten Lehrkräften übernommen werden können.
…
2.
Lehrbeauftragte - Aushilfskräfte - Religionslehrer
Der Direktor kann anstellen:
a) Lehrbeauftragte zur Ableistung
- von teilzeitlichen Dienstaufgaben;
- von vollzeitlichen Dienstaufgaben zwecks Erfüllung vorübergehender Unterrichtsbedürfnisse.
…
3.
Einstellungsbedingungen des Hilfslehrpersonals
…
3.2.
Die Bestimmungen des Artikels … 80 STaPES gelten auch für die vom Direktor eingestellten Lehrkräfte.
...
3.4.
Gesetzgebung des Sitzlandes der Schule
Unbeschadet der vorstehenden Vorschriften unterliegen die Beschäftigungs- und Kündigungsbedingungen der Lehrbeauftragten, der Religionslehrer und des Aushilfspersonals der Gesetzgebung des Sitzlandes der Schule hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und -beziehungen, der Sozialversicherung und des Steuerrechts.
Für die Entscheidung von Streitfällen sind die Gerichte des Sitzlandes der Schule zuständig.“
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Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. September 1998 als Lehrbeauftragte tätig. Die Beschäftigung erfolgte aufgrund jährlich befristeter, jeweils vom Direktor unterzeichneter Arbeitsverträge. Der vorletzte Lehrauftrag vom 28. September/1. Oktober 2009 sah eine Laufzeit vom 1. September 2009 bis 31. August 2010, der letzte Lehrauftrag vom 13. Juli 2010 eine solche für die Zeit vom 1. September 2010 bis 31. August 2011 vor.
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In § 13 des Lehrauftrags vom 28. September/1. Oktober 2009 heißt es:
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„Anwendbares Recht, Gerichtsbarkeit und Gerichtsstand
1.
Auf das Lehrauftragsverhältnis finden in nachstehender Reihenfolge Anwendung die Bestimmungen dieses Vertrages sowie das ‚Statut der Lehrbeauftragten der Europäischen Schulen’ in der in § 3 (2) genannten Fassung. Deutsches Recht findet gemäß Artikel 3.4 des Statuts der Lehrbeauftragten nur Anwendung, soweit dieser Vertrag und das Statut der Lehrbeauftragten keine Regelung enthält und nur soweit die betreffende Regelungslücke die Arbeitsbedingungen und -beziehungen, die Sozialversicherung und das Steuerrecht betrifft.
2.
Die Europäische Schule genießt hinsichtlich ihrer amtlichen Tätigkeit das Vorrecht der Befreiung von der staatlichen Gerichtsbarkeit. Für Streitigkeiten zwischen der Schule und dem/der LB aus diesem Vertrag ist daher die Beschwerdekammer der Europäischen Schulen gemäß Artikel 80 des Statuts des Abgeordneten Personals der Europäischen Schulen ausschließlich zuständig. Die staatlichen deutschen Gerichte können gemäß Artikel 3.4 des Statuts der Lehrbeauftragten der Europäischen Schulen lediglich angerufen werden bei Streitigkeiten zwischen der Schule und dem/der LB, die sich ausschließlich beziehen auf Fragen, hinsichtlich derer gemäß vorstehenden Absatz 1 deutsches Recht Anwendung findet.“
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§ 10 des Lehrauftrags vom 13. Juli 2010 hat folgenden Wortlaut:
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„Anwendbares Recht, Gerichtsbarkeit und Gerichtsstand
1.
Auf das Lehrauftragsverhältnis finden in nachstehender Reihenfolge Anwendung: die Bestimmungen dieses Vertrages, das ‚Neue Statut’ sowie die nach Ziffer 3.2 des Neuen Statuts anwendbaren Bestimmungen des STAPES. Deutsches Recht findet gemäß Ziffer 3.4 des Statuts nur Anwendung, soweit dieser Vertrag und das auf den Vertrag anwendbare Dienstrecht der Europäischen Schulen keine Regelung enthält und nur insoweit als die betreffende Regelungslücke in diesem Vertrag nicht geregelte Arbeitsbedingungen und -beziehungen, die Sozialversicherung und das Steuerrecht betrifft.
2.
Für Streitigkeiten zwischen der Schule und LB aus diesem Vertrag ist, soweit die Rechtsbeziehungen der Parteien dem Vertrag und Dienstrecht der Europäischen Schulen unterliegen, die Beschwerdekammer der Europäischen Schulen gemäß Artikel 80 STAPES ausschließlich zuständig.
Die staatlichen deutschen Gerichte können gemäß Ziffer 3.4 des Statuts der Lehrbeauftragten der Europäischen Schulen lediglich angerufen werden bei Streitigkeiten zwischen der Schule und LB, die sich ausschließlich beziehen auf Fragen, hinsichtlich derer gemäß vorstehenden Absatz 1 deutsches Recht Anwendung findet.“
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Mit der am 21. September 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die angerufene deutsche Gerichtsbarkeit und nicht die bei den Europäischen Schulen gebildete Beschwerdekammer über die Wirksamkeit der Befristungen ihres Arbeitsverhältnisses zu entscheiden habe. Die Europäischen Schulen genössen keine Immunität für Befristungskontrollbegehren angestellter Lehrbeauftragter.
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Die Klägerin hat beantragt
-
festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede vom 28. September 2009 nicht mit Ablauf des 31. August 2010 beendet worden ist,
hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede vom 13. Juli 2010 nicht zum 31. August 2011 geendet hat.
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Die Beklagte hat ihren Antrag auf Klageabweisung mit der Auffassung begründet, dass sie nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen sei.
- 13
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Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Zwischenurteil für zulässig erklärt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage als unzulässig, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision begehrt.
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Durch Beschluss vom 24. April 2013 hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden Gerichtshof) nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
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„1.
Ist Art. 27 Abs. 2 Satz 1 der Vereinbarung über die Satzung der Europäischen Schulen vom 21. Juni 1994 (SES) dahin auszulegen, dass von einer Europäischen Schule eingestellte Lehrbeauftragte, die nicht von den Mitgliedstaaten abgeordnet werden, zu den in der Vereinbarung genannten Personen gehören und nicht - wie das Verwaltungs- und Dienstpersonal - von der Anwendung der Regelung ausgenommen sind?
2.
Falls der Gerichtshof die 1. Frage bejahen sollte:
Ist Art. 27 Abs. 2 Satz 1 der SES dahin auszulegen, dass die Regelung auch die Rechtmäßigkeit der vom Direktor einer Schule in Ausübung seiner Befugnisse gemäß dieser Vereinbarung gegenüber den Lehrbeauftragten getroffenen und sie beschwerenden Entscheidungen erfasst, die auf der Vereinbarung oder den in ihrem Rahmen erlassenen Vorschriften beruht?
3.
Falls der Gerichtshof die 2. Frage bejahen sollte:
Ist Art. 27 Abs. 2 Satz 1 der SES dahin auszulegen, dass auch der Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Direktor einer Europäischen Schule und einem Lehrbeauftragten über die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Lehrbeauftragten eine gegenüber dem Lehrbeauftragten getroffene und ihn beschwerende Entscheidung des Direktors darstellt?
4.
Falls der Gerichtshof die 2. oder 3. Frage verneinen sollte:
Ist Art. 27 Abs. 2 Satz 1 der SES dahin auszulegen, dass die dort bezeichnete Beschwerdekammer nach Ausschöpfung des Verwaltungsweges erst- und letztinstanzlich ausschließlich zuständig ist für Streitigkeiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags, den der Direktor einer Schule mit einem Lehrbeauftragten abschließt, wenn diese Vereinbarung maßgeblich auf der Vorgabe des Obersten Rates in Ziffer 1.3 des Statuts der nach dem 31. August 1994 eingestellten Lehrbeauftragten (StaLES) beruht, das ‚jährliche Arbeitsverträge‘ vorsieht?“
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Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 11. März 2015 (- C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary]) erkannt:
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„1.
Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 der am 21. Juni 1994 in Luxemburg zwischen den Mitgliedstaaten und den Europäischen Gemeinschaften geschlossenen Vereinbarung über die Satzung der EuropäischenSchulen ist dahin auszulegen, dass von einer EuropäischenSchule eingestellte Lehrbeauftragte, die nicht von den Mitgliedstaaten abgeordnet werden, anders als das von der Anwendung der Regelung ausgenommene Verwaltungs- und Dienstpersonal zu den in dieser Vorschrift genannten Personen gehören.
2.
Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 der Vereinbarung über die Satzung der EuropäischenSchulen ist dahin auszulegen, dass er der Einstufung einer Vereinbarung über die Befristung des Arbeitsverhältnisses in dem zwischen der Schule und dem Lehrbeauftragten geschlossenen Vertrag als eine den Lehrbeauftragten beschwerende Entscheidung nicht entgegensteht.
3.
Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 der Vereinbarung über die Satzung der EuropäischenSchulen ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass eine vom Direktor einer EuropäischenSchule in Ausübung seiner Befugnisse getroffene Entscheidung grundsätzlich unter diese Bestimmung fällt. Die Ziff. 1.3, 3.2 und 3.4 des Statuts der zwischen dem 1. September 1994 und dem 31. August 2011 eingestellten Ortslehrkräfte der EuropäischenSchulen sind dahin auszulegen, dass für einen Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit einer in einem Arbeitsvertrag zwischen einem Lehrbeauftragten und dem Direktor der Schule enthaltenen Vereinbarung über die Befristung eines Arbeitsverhältnisses die Beschwerdekammer der EuropäischenSchulen ausschließlich zuständig ist.“
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, zur Abänderung des Zwischenurteils des Arbeitsgerichts und zur Abweisung der Klage. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen unzulässig. Die angerufene deutsche Gerichtsbarkeit ist nach § 20 Abs. 2 GVG ausgeschlossen. Die Beklagte genießt als Teil der zwischenstaatlichen Organisation der Europäischen Schulen für den hier vorliegenden Streitgegenstand Immunität. Für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Befristung des vom Direktor der Beklagten mit der Klägerin abgeschlossenen Arbeitsvertrags ist nach Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 SES ausschließlich die Beschwerdekammer der Europäischen Schulen berufen.
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I. Das Vorliegen der deutschen Gerichtsbarkeit ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Prozessvoraussetzung. Nach § 20 Abs. 2 GVG erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit nicht auf zwischenstaatliche Organisationen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Eine danach gegebene Immunität stellt ein Verfahrenshindernis dar. Sie führt zur Abweisung der Klage als unzulässig (vgl. BAG 10. November 1993 - 7 AZR 600/92 - zu II 1 der Gründe mwN).
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II. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 GVG sind erfüllt. Die Beklagte ist Teil einer zwischenstaatlichen Organisation. Sie ist aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarung von der staatlichen Gerichtsbarkeit in dem durch Art. 27 Abs. 2 SES bestimmten Umfang befreit. Darunter fallen Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen, die der Direktor der Schule mit Lehrbeauftragten abschließt.
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1. Die Institution der „Europäischen Schulen“ ist eine zwischenstaatliche Organisation mit Völkerrechtspersönlichkeit (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 930/11 (A) - Rn. 15 mwN, BAGE 145, 76; BGH 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 25 mwN, BGHZ 182, 10). Ihre Gründung beruht auf einer völkerrechtlichen Übereinkunft mehrerer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EuGH 15. Januar 1986 - C-44/84 - [Hurd] Rn. 20, Slg. 1986, 29). Es handelt sich bei den Europäischen Schulen um ein System besonderer Art, das durch ein internationales Abkommen eine Form der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und der Union verwirklicht (vgl. EuGH 14. Juni 2011 - C-196/09 - [Miles ua.] Rn. 39, Slg. 2011, I-5105; 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 32). Die einzelne Schule nimmt an der Völkerrechtspersönlichkeit der Institution der „Europäischen Schulen“ teil (BGH 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 25, aaO).
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2. Als zwischenstaatliche Organisation regelt die Institution der „Europäischen Schulen“ ihre innerorganisatorischen Angelegenheiten selbst (BGH 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 25, BGHZ 182, 10). Die Befreiung einer internationalen Organisation und ihrer Untergliederungen von der nationalen Gerichtsbarkeit des Sitzstaates wird regelmäßig im Rahmen der Gründungsabkommen oder gesonderter Privilegienabkommen geregelt. Zwischenstaatliche Organisationen können insgesamt oder in Teilen auf das Privileg der Befreiung von der staatlichen Gerichtsbarkeit verzichten. Ein Immunitätsverzicht kann für einen konkreten Rechtsstreit durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung oder auch generell in einem völkerrechtlichen Abkommen erfolgen (BAG 10. November 1993 - 7 AZR 600/92 - zu II 3 der Gründe mwN; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. Rn. 828, 629).
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Die ursprüngliche Satzung der Europäischen Schulen aus dem Jahr 1957 sah keinen eigenen Rechtsweg vor. Die Vertragsparteien haben jedoch mit der Satzung aus dem Jahr 1994 ein eigenes, internes Rechtsschutzverfahren eingeführt. Sie haben den Umfang der von ihnen in Anspruch genommenen Immunität in Art. 27 Abs. 2 und Abs. 7 SES positiv geregelt. Nach Art. 27 Abs. 2 SES besitzt die Beschwerdekammer der Europäischen Schulen nach Ausschöpfung des Verwaltungswegs erst- und letztinstanzlich die ausschließliche Zuständigkeit bei Streitigkeiten, die die Anwendung der Vereinbarung auf die darin genannten Personen - mit Ausnahme des Verwaltungs- und Dienstpersonals - betreffen. Die Voraussetzungen und die entsprechenden Durchführungsbestimmungen für diese Verfahren sind ua. in den Beschäftigungsbedingungen für das Lehrpersonal bzw. der Regelung für die Lehrbeauftragten festgelegt (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 40). Demgegenüber unterliegen „andere Streitigkeiten“, bei denen die Schulen Partei sind, nach Art. 27 Abs. 7 SES der Zuständigkeit der nationalen Gerichte, insbesondere in Zivil- und Strafsachen.
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3. Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen mit Lehrbeauftragten fallen in die Zuständigkeit der Beschwerdekammer nach Art. 27 Abs. 2 SES. Dies ergibt die dem Gerichtshof vorbehaltene, von diesem im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens des Senats im vorliegenden Verfahren vorgenommene Auslegung der in der SES getroffenen Regelungen.
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a) Über die Auslegung der Verträge und über die Gültigkeit und Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV(vgl. EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 31; BAG 24. April 2013 - 7 AZR 930/11 (A) - Rn. 17, BAGE 145, 76). Ein vom Rat der Europäischen Union gemäß Art. 217 AEUV und Art. 218 AEUV geschlossenes Abkommen für die Europäische Union stellt eine Handlung eines Unionsorgans im Sinne von Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV dar. Die Bestimmungen eines solchen Abkommens sind ab dessen Inkrafttreten Bestandteil der Unionsrechtsordnung. Der Gerichtshof ist in dem durch diese Rechtsordnung gesteckten Rahmen zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Abkommens befugt (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 29). Dies gilt auch für ein internationales Abkommen wie die Vereinbarung über die Satzung der Europäischen Schulen, die auf der Grundlage von Art. 235 des EG-Vertrags(danach Art. 308 EG, jetzt Art. 352 AEUV) von den hierzu durch den Beschluss 94/557/EG, Euratom des Rates vom 17. Juni 1994 betreffend die Ermächtigung der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft zur Unterzeichnung und zum Abschluss der Vereinbarung über die Satzung der Europäischen Schulen (ABl. EG L 212 vom 17. August 1994 S. 1) ermächtigten Europäischen Gemeinschaften erlassen wurde (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 30).
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b) Der Gerichtshof hat die SES als Bestandteil des Völkervertragsrechts insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 31 des Wiener Übereinkommens ausgelegt. Danach kommt es darauf an, wie ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Licht seines Ziels und Zwecks zu verstehen ist (vgl. EuGH 25. Februar 2010 - C-386/08 - [Brita] Rn. 43, Slg. 2010, I-1289; 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 37, 60 bis 62). Außerdem ist nach Art. 31 Abs. 3 Buchst. b des Wiener Übereinkommens bei der Auslegung eines Vertrags jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht, zu berücksichtigen (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 38). Danach kann eine spätere Übung bei der Anwendung eines Vertrags Vorrang vor dem eindeutigen Vertragswortlaut haben, wenn in dieser Übung die Übereinstimmung der Parteien zum Ausdruck kommt (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 61 mwN).
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c) Nach der vom Gerichtshof aufgrund des Vorabentscheidungsgesuchs des Senats vorgenommenen Auslegung gehören Befristungskontrollklagen von Lehrbeauftragten zu den in Art. 27 Abs. 2 SES genannten Streitigkeiten, für welche die Beschwerdekammer der Europäischen Schulen ausschließlich zuständig ist(vgl. EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 70).
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aa) Lehrbeauftragte sind nicht von der Regelung des Art. 27 Abs. 2 SES ausgenommen. Anders als das von der Anwendung der Regelung ausgeschlossene Verwaltungs- und Dienstpersonal gehören sie zu den in dieser Vorschrift genannten Personen (vgl. EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 40 f.).
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bb) Eine Vereinbarung über die Befristung des Arbeitsverhältnisses in dem zwischen der Schule und dem Lehrbeauftragten geschlossenen Vertrag stellt nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs eine den Lehrbeauftragten „beschwerende Entscheidung“ im Sinne von Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 SES dar, über deren Rechtswirksamkeit die Beschwerdekammer zu entscheiden hat (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 45 bis 56).
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(1) Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 SES enthält zwar keine Definition des Begriffs „beschwerende Entscheidung“ (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 46). Die verschiedenen Sprachfassungen unterscheiden sich in der Verwendung dieses Begriffs, wobei einige von ihnen, ua. die spanische, die englische, die französische und die italienische Fassung, Begriffe wie „un acto“, „any act“, „un acte“ und „un atto“ verwenden, deren Bedeutung über die des in der deutschen Fassung verwendeten Begriffs „Entscheidung“ hinausgeht (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 47). Da es nach dem fünften Spiegelstrich des vierten Erwägungsgrundes in der Präambel der SES zu den Zielen dieser Vereinbarung gehört, einen „angemessenen Rechtsschutz“ des Lehrpersonals und der sonstigen unter die Satzung fallenden Personen gegenüber Entscheidungen des Obersten Rates oder der Verwaltungsräte zu gewährleisten (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 48), ist einer weiten Auslegung des Begriffs „beschwerende Entscheidung“ der Vorzug zu geben (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 49).
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(2) Das Statut der Lehrbeauftragten, das ua. die Voraussetzungen und die Durchführungsbestimmungen für die Verfahren vor der Beschwerdekammer regelt, sieht in Ziff. 3.2 im Einklang mit Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 2 SES vor, dass Art. 80 StaPES auch für die Lehrbeauftragten gilt. Art. 80 Abs. 1 StaPES ist ähnlich formuliert wie Art. 91 des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften(Verordnung [EWG, Euratom, EGKS] Nr. 259/68 des Rates vom 29. Februar 1968 [ABl. EG L 56 vom 4. März 1968 S. 1]), wonach der Gerichtshof der Europäischen Union für alle Streitsachen zwischen der Union und einer Person, auf die dieses Statut Anwendung findet, über die Rechtmäßigkeit einer diese Person beschwerenden Maßnahme im Sinne von Art. 90 Abs. 2 des Statuts zuständig ist. Dort erfasst der Begriff „beschwerende Maßnahme“ nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs alle Maßnahmen, die geeignet sind, unmittelbar eine bestimmte Rechtslage zu beeinträchtigen (vgl. ua. EuGH 8. März 2007 - C-237/06 P - [Strack/Kommission] Rn. 62 mwN). Darunter fällt beispielsweise auch der Beschäftigungsvertrag zwischen einer Hilfskraft und der Kommission (vgl. EuGH 9. Juli 1987 - C-329/85 - [Castagnoli/Kommission] Rn. 11, Slg. 1987, 3281; 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 54). Dementsprechend ist auch der Einstellungsvertrag eines Lehrbeauftragten an einer Europäischen Schule als „beschwerende Entscheidung“ im Sinne von Art. 80 StaPES anzusehen. Dies gilt insbesondere, wenn es um einen Bestandteil des Vertrags geht, der - wie seine Dauer, die sich unmittelbar aus der Anwendung von Ziff. 1.3 StaLES ergibt - durch das anwendbare Recht vorgegeben ist (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 55).
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cc) Die Anwendung von Art. 27 Abs. 2 SES auf Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen mit Lehrbeauftragten scheitert nicht daran, dass die Befristung als beschwerende Maßnahme in dem zwischen dem Direktor der Schule und dem Lehrbeauftragten geschlossenen Arbeitsvertrag vereinbart wird und Entscheidungen des Direktors der Schule in Art. 27 Abs. 2 SES nicht ausdrücklich erwähnt werden. Vielmehr erfasst Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 SES nach dem Verständnis des Gerichtshofs eine Vereinbarung über die Befristung eines Arbeitsverhältnisses, die der Direktor der Europäischen Schule in Ausübung seiner Befugnisse getroffen hat (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 57 bis 76). Dies kommt zwar im Wortlaut dieser Bestimmung nicht zum Ausdruck. Danach fällt nur eine Streitigkeit über eine „vom Obersten Rat oder vom Verwaltungsrat einer Schule … getroffene … Entscheidung“ in die Zuständigkeit der Beschwerdekammer. Nach Auffassung des Gerichtshofs ergibt sich der Anwendungsbereich des Art. 27 Abs. 2 SES auch auf Entscheidungen des Direktors aber zum einen daraus, dass nach Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 2 SES die Voraussetzungen für ein Verfahren vor der Beschwerdekammer und die entsprechenden Durchführungsbestimmungen ua. in den Beschäftigungsbedingungen für das Lehrpersonal bzw. der Regelung für die Lehrbeauftragten festgelegt sind (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 59). Zum anderen hat der Gerichtshof in Anwendung von Art. 31 des Wiener Übereinkommens der Übung durch die Rechtsprechung der Beschwerdekammer bei der Anwendung des Art. 80 StaPES den Vorrang vor dem entgegenstehenden Wortlaut des Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 SES eingeräumt (vgl. EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 60 bis 64). Die Beschwerdekammer ist nach Art. 80 StaPES, auf den Ziff. 3.2 StaLES verweist, für Streitigkeiten zwischen den Direktionsbehörden der Europäischen Schulen und Mitgliedern des Personals über die Rechtmäßigkeit einer Letztere beschwerenden Entscheidung ausschließlich zuständig. Wie insbesondere aus Art. 7 letzter Satz SES in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 SES sowie aus Art. 6 Buchst. a StaPES hervorgeht, gehört der Direktor einer Europäischen Schule zu deren Direktionsbehörden. Auf der Grundlage von Art. 80 StaPES entwickelte sich die Rechtsprechung der Beschwerdekammer, nach der es möglich ist, Rechtsbehelfe gegen beschwerende Entscheidungen der Direktionsbehörden der Europäischen Schulen einzulegen. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof als spätere, von den Parteien der SES unbeanstandete und deshalb als stillschweigend gebilligte Übung angesehen. Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 SES steht daher einer Einstufung von Entscheidungen der Direktionsbehörden der Europäischen Schulen als grundsätzlich unter die genannte Bestimmung fallend nicht entgegen (vgl. EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 65 bis 67).
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dd) Ein anderes Ergebnis folgt nach Auffassung des Gerichtshofs nicht aus Ziff. 3.4 StaLES. Danach sind die Gerichte des Sitzlands einer Europäischen Schule nur für die Entscheidung von Streitfällen in Bezug auf die Beschäftigungs- und Kündigungsbedingungen der Lehrbeauftragten, der Religionslehrer und des Aushilfspersonals, die hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und -beziehungen, der Sozialversicherung und des Steuerrechts der Gesetzgebung des Sitzlands dieser Schule unterliegen, zuständig (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 68), nicht aber für einen Rechtsstreit über die Befristung des Arbeitsvertrags.
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ee) Diese Auslegung von Art. 27 Abs. 2 SES beeinträchtigt nicht den Anspruch der Betroffenen auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz(EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 71 bis 75). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfüllt die Beschwerdekammer der Europäischen Schulen alle Merkmale, anhand deren eine Einrichtung als „Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV beurteilt werden kann. Dazu gehören ua. die gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ihr ständiger Charakter, die obligatorische Gerichtsbarkeit, das streitige Verfahren, die Anwendung von Rechtsnormen durch die Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit (EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 72). Außerdem hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass nach Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes nicht das Recht auf Zugang zu zwei Gerichtsinstanzen umfasst, sondern nur zu einem Gericht(vgl. EuGH 17. Juli 2014 - C-169/14 - [Sánchez Morcillo und Abril García] Rn. 36; 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 73). Soweit der Gerichtshof in der Rechtssache Miles ua. (EuGH 14. Juni 2011 - C-196/09 - Rn. 43 bis 45, Slg. 2011, I-5105) ausgeführt hat, er sei nicht für die Beantwortung einer von der Beschwerdekammer der Europäischen Schulen gestellten Frage zuständig, weil es sich bei ihr nicht um ein „Gericht eines Mitgliedstaats“ im Sinne von Art. 267 AEUV handele, hat er gleichzeitig anerkannt, dass eine Möglichkeit oder sogar eine Verpflichtung der Beschwerdekammer vorstellbar sei, im Rahmen einer Streitigkeit zwischen an eine Europäische Schule abgeordneten Lehrern und dieser den Gerichtshof anzurufen, wenn allgemeine Grundsätze des Unionsrechts anzuwenden sind, allerdings hinzugefügt, dass es Sache der Mitgliedstaaten sei, das durch die derzeit geltende Vereinbarung über die Satzung der Europäischen Schulen eingeführte System des gerichtlichen Rechtsschutzes zu reformieren(vgl. EuGH 11. März 2015 - C-464/13 und C-465/13 - [Oberto und O´Leary] Rn. 74).
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III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.
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Gräfl
M. Rennpferdt
Kiel
Holzhausen
Jacobi
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. Januar 2013 - 8 Sa 69/12 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und damit in Zusammenhang stehende Folgeansprüche.
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Die 1959 geborene Klägerin ist venezolanischer Herkunft. Sie besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Die Beklagte ist die Bolivarische Republik Venezuela (República Bolivariana de Venezuela). In ihrem Konsulat in Hamburg beschäftigt sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter seit dem 15. Juni 2004 die Klägerin. Den ursprünglichen Arbeitsvertrag haben die Parteien mit Vertrag vom 7. November 2007 geändert. Die in spanischer Sprache verfassten Vereinbarungen sehen die Anwendung deutschen Rechts vor. Nach dem zuletzt geschlossenen Vertrag hatte die Klägerin die Leitung der Kulturabteilung und die Funktion der „Secretaria Ejecutiva del Cónsul General“ inne. In einem „Formular für lokale Mitarbeiter - Jahr 2008“ sind ihre Aufgaben - ins Deutsche übersetzt - wie folgt beschrieben: 1. Öffentlichkeitsarbeit zwischen Generalkonsulat und [der] Behörde des konsularischen Amtsbereichs; 2. Konsularisches Sekretariat; 3. Personalassistentin des Leiter[s] des Konsulats; 4. Zuständig für Kultur und Solidaritätsnetz; 5. Koordinierung des politischen und Presse-Bereich[s]; 6. Übersetzerin.
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Die Klägerin bezog bei einer täglichen Arbeitszeit von sieben Stunden ein monatliches Gehalt iHv. 2.250,00 Euro netto nebst 80,00 Euro netto „Mittagstischbonus“ und 132,00 Euro netto „Kinderbetreuungszuschuss“. Außerdem zahlte die Beklagte ihr jährlich 2.250,00 Euro netto Urlaubsgeld, 2.250,00 Euro netto Weihnachtsgeld und - gegen Vorlage einer Immatrikulationsbescheinigung der Universität Hamburg - zweimal jährlich 243,00 Euro als „Semesterbeitrag“.
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Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. August 2009.
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Mit ihrer am 21. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt, ihre Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Streitigkeit unterliege der deutschen Gerichtsbarkeit. Sie habe keine hoheitlichen Aufgaben wahrgenommen, sondern untergeordnete organisierende und koordinierende Assistenztätigkeiten verrichtet, etwa Reisen gebucht oder Geschenke besorgt. Der Rechtsstreit betreffe auch keine „brisanten Informationen“. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und überdies nach § 85 SGB IX unwirksam.
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Ende September 2009 hat das Arbeitsgericht die zuständigen deutschen Behörden um Zustellung der Klage nebst Ladung zu einem Gütetermin - jeweils ins Spanische übersetzt - an das Außenministerium der Beklagten in Caracas ersucht. Unter dem 14. Juni 2010 teilte das Auswärtige Amt mit, die Beklagte habe bis dato kein Empfangsbekenntnis abgegeben. Die Deutsche Botschaft Caracas habe berichtet, dass mehrere Rechtshilfeangelegenheiten anhängig seien und „zur Zeit“ im Hinblick auf eine mangelnde Kooperation nicht abgeschlossen werden könnten. Sie bemühe sich aktiv um einen Termin für ein persönliches Gespräch, um die Problematik „aufnehmen zu können“. Mit Schreiben vom 29. Juli 2011 teilte das Auswärtige Amt mit, es habe in verschiedenen Arbeitsgerichtsverfahren, darunter dem vorliegenden, wiederholt, aber ohne Erfolg bei dem Außenministerium der Beklagten um Rücksendung der Empfangsbescheinigungen für die in Deutschland anhängigen Verfahren gebeten. In einer mündlichen Demarche sei auf Arbeitsebene ausdrücklich auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht worden, im Rahmen der deutschen Prozessordnung die öffentliche Zustellung anzuordnen und die Verfahren fortzuführen. Es sei davon auszugehen, dass die Zustellungsbemühungen „wohl auch weiterhin aussichtslos“ blieben.
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Daraufhin hat das Arbeitsgericht neuen Termin zur Güteverhandlung anberaumt. Durch Beschluss vom 19. August 2011 hat es - auf entsprechenden Antrag der Klägerin - die öffentliche Zustellung der Klage und der Terminsladung bewilligt.
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Mit Schriftsatz vom 3. November 2011 hat die Klägerin die Klage um Anträge auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit von September 2009 bis einschließlich November 2011 iHv. insgesamt 146.907,00 Euro brutto und auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für das Jahr 2009 iHv. 2.266,84 Euro brutto erweitert. Das Arbeitsgericht hat den Gütetermin verlegt und durch Beschluss vom 15. November 2011 - antragsgemäß - die öffentliche Zustellung der Klageerweiterung und der Ladung zu dem neuen Termin bewilligt.
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Am 21. Februar 2012 hat das Arbeitsgericht ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil erlassen. Am 1. März 2012 hat es die öffentliche Zustellung des Urteils angeordnet und die Einspruchsfrist auf vier Wochen festgesetzt. Die Benachrichtigung hing ab dem 7. März 2012 an der Gerichtstafel aus.
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Mit Schreiben vom 11. Mai 2012, das beim Arbeitsgericht am 15. Mai 2012 einging, hat die Beklagte durch ihre Generalkonsulin Akteneinsicht beantragt und gegen eine etwaige Entscheidung Einspruch eingelegt. Am 23. Mai 2012 wurden ihr die Akten zur Einsichtnahme zugeleitet. Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. Juni 2012 hat sie nochmals Einspruch eingelegt und vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
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Die Beklagte hat geltend gemacht, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben. Die Klägerin habe konsularische und damit hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Das Versäumnisurteil sei wirkungslos, die Klage sei als unzulässig abzuweisen. Unabhängig davon sei das Urteil gesetzwidrig ergangen und die Einspruchsfrist deshalb nicht in Lauf gesetzt worden. Die Zustellungen der Klage, der Klageerweiterung und des Versäumnisurteils seien schon nach nationalem Recht unwirksam und hätten ohnehin nach den Regeln des Haager Zustellungsübereinkommens vorgenommen werden müssen. Zumindest sei ihrem Wiedereinsetzungsgesuch stattzugeben. In der Sache sei die Klage unbegründet. Die Kündigung sei durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt. Diese habe mehrfach auf Kosten des Konsulats private Ausgaben getätigt und den Betriebsfrieden gestört. Einer Zustimmung des Integrationsamts habe es nicht bedurft. Die geltend gemachte Entgeltforderung sei jedenfalls der Höhe nach unschlüssig.
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Das Arbeitsgericht hat den Einspruch der Beklagten als unzulässig verworfen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).
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I. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei für die vorliegende Streitigkeit gegeben.
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1. Die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit ist eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung. Ihr Bestehen und ihre Grenzen sind als Rechtsfragen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BAG 22. August 2012 - 5 AZR 949/11 - Rn. 8; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 17; 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 20, BGHZ 182, 10; siehe auch BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu B 2 b der Gründe, BVerfGE 46, 342). Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit stellt ein Verfahrenshindernis dar. Genießt die beklagte Partei Immunität und hat sie hierauf nicht verzichtet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 3 der Gründe mwN; 10. November 1993 - 7 AZR 600/92 - zu II 1 der Gründe mwN).
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2. Nach § 20 Abs. 2 GVG iVm. dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten insoweit nicht unterworfen, wie ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen (vgl. EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 54), nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20; 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 34, BVerfGE 117, 141; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 17; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 13). Andernfalls könnte die rechtliche Prüfung durch die inländischen Gerichte eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns erfordern mit der Folge, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft oder des Konsulats des anderen Staates beeinträchtigt wäre (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 11; 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 1 der Gründe). Demgegenüber besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, welche die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschlösse, in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262).
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a) Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18). In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 11). Ungeachtet seiner ist stets hoheitlich nur das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19).
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b) Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen außereuropäischen Staaten und dem in deren Vertretungen beschäftigten Personal fehlt es an gesetzlichen Regeln (vgl. BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13 unter Hinweis auf das noch nicht in Kraft getretene UN-Übereinkommen zur Staatenimmunität vom 2. Dezember 2004 - Resolution 59/38 - Art. 11; einschränkend EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 -, der annimmt, das Übereinkommen sei als Völkergewohnheitsrecht auch auf Staaten anwendbar, die ihm nicht widersprochen hätten; vgl. auch das - hier nicht anwendbare - Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 - Art. 5, BGBl. 1990 II S. 34 - EuStImm; zum Ganzen Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 85 f.). Für die Einordnung ist deshalb maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der rechtlichen Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13). Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 14; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - aaO). Dem entspricht mit Blick auf Art. 6 EMRK die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darauf abstellt, ob die Aufgaben des Arbeitnehmers objektiv etwas mit hoheitlichen Interessen des ausländischen Staates zu tun haben(vgl. EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 62).
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3. Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, für den vorliegenden Rechtsstreit sei die deutsche Gerichtsbarkeit eröffnet.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit mit konsularischen Aufgaben betraut gewesen sei. Soweit sie mit solchen Angelegenheiten in Berührung gekommen sei, reiche dies nicht aus, um die ihr übertragene Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren. Mit Blick auf ihre Aufgaben als „Secretaria Ejecutiva“ sei nicht auszuschließen, dass sie lediglich Assistenztätigkeiten von untergeordneter Bedeutung verrichtet habe. Entsprechendes gelte für die „Leitung der Kulturabteilung“ und eine vermeintliche Tätigkeit als Übersetzerin. Die Beklagte habe es versäumt aufzuzeigen, welche konkreten - aus ihrer Sicht hoheitlichen - Tätigkeiten der Klägerin insoweit oblegen hätten. Der Hinweis auf das „Formular für lokale Mitarbeiter - Jahr 2008“ sei unzureichend angesichts der Behauptung der Klägerin, dieses Formblatt sei ohne ihre Mitwirkung erstellt worden und entspreche inhaltlich nicht ihrem tatsächlichen Aufgabenbereich.
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b) Auf diese Weise hat das Landesarbeitsgericht an das Vorbringen der Beklagten zu ihrer Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit überzogene Anforderungen gestellt. Es hat nicht bedacht, dass die Klägerin zumindest im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast ihrerseits Erklärungspflichten treffen.
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aa) Die Frage, welche Partei die objektive Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit trägt, wird nicht einheitlich beantwortet.
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(1) Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262). Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage offengelassen (vgl. BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu C II 4 d der Gründe BVerfGE 46, 342; ebenso OLG Frankfurt am Main 24. Mai 2007 - 26 W 51/07 - zu II der Gründe). Der Bundesgerichtshof geht für Fälle, in denen sich der ausländische Staat auf Vollstreckungsimmunität beruft, von einer diesen treffenden Darlegungs- und Beweislast aus, billigt ihm aber Darlegungserleichterungen zu (BGH 1. Oktober 2009 - VII ZB 37/08 - Rn. 28, 29 mwN).
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(2) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der sich auf seine Immunität berufende Staat sei für deren Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig (Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 527; Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 100; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 188; MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 20 GVG Rn. 15; in der Tendenz auch v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982; Walter RIW 1984, 9, 10 ff.). Die Immunität sei eine Ausnahme vom Grundsatz der unbeschränkten Gerichtsbarkeit (Geimer aaO; vgl. auch Hausmann FS Geimer 2002 S. 289, 310; aA Geiger NJW 1987, 1124, 1125). Die Gegenmeinung verweist auf die ihm günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates, der sich auf ein Verfahren, in dem er Immunität genieße, grundsätzlich nicht einzulassen brauche (vgl. Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45).
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bb) Der Streitfall verlangt keine abschließende Festlegung.
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(1) Unabhängig von der Verteilung der objektiven Beweislast dürfen an eine daraus resultierende - sei es eine primäre, sei es sekundäre - Erklärungspflicht des ausländischen Staates keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht zunächst aus, dass er eine Tätigkeit des klagenden Arbeitnehmers aufzeigt, die prima facie einen funktionalen Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben indiziert. Das folgt aus dem mit der Staatenimmunität verfolgten Ziel. Die Anforderungen an die Substantiierungslast im Prozess dürfen nicht dazu führen, dass der Staat, der sich auf Immunität beruft, auf prozessrechtlichem Wege zur Aufgabe des ihm eingeräumten Vorrechts gezwungen wird, indem er Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preisgeben müsste (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 20). Hat er sich auf die Erbringung von Aufgaben berufen, deren funktionaler Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich der Botschaft oder des Konsulats nahe liegt, so bedarf es zunächst keiner weiter gehenden Erläuterung des Staates, worin die fraglichen Aufgaben konkret bestehen. Will der Arbeitnehmer dieser Indizwirkung entgegentreten, muss er Umstände aufzeigen, die gegen den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit sprechen. Durch eine solche Erklärungspflicht wird er nicht überfordert, weil er - wenn das Arbeitsverhältnis aktiv gelebt worden ist - hinreichenden Einblick in die für die Beurteilung maßgebenden Tatsachen hat.
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(2) Der sie treffenden - unterstellt primären - Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Aus ihrem Vorbringen ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit der Klägerin dem hoheitlichen Bereich des Konsulats zuzuordnen ist.
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(a) Das Landesarbeitsgericht hat aus der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit als „Secretaria Ejecutiva“ geschlossen, die Klägerin habe die Position einer „Chefsekretärin“ innegehabt. Dagegen erheben die Parteien keine Einwände. Damit liegt die Annahme fern, die Klägerin habe im konsularischen Bereich allenfalls Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung wahrgenommen. Nach dem für die deutsche Arbeitswelt typischen Aufgabenzuschnitt einer „Chefsekretärin“ ist vielmehr indiziert, dass sie in Ausübung ihrer Tätigkeit mit amtlichen Geschäften der Konsulatsleitung in Berührung kam und von deren Inhalt Kenntnis erlangte. In einem solchen Fall spricht eine Vermutung für einen funktionalen Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich des Konsulats. Der durch die Staatenimmunität bezweckte Schutz der Souveränität des Staates wäre unvollkommen, wenn die Gerichte eines fremden Staates berufen wären, zwar nicht über das Rechtsverhältnis mit dem eigentlichen Entscheidungsträger in konsularischen Angelegenheiten, aber doch über das mit einer maßgeblichen ausführenden Kraft zu urteilen.
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(b) Ein hoheitlicher Charakter der Tätigkeit ist ebenso indiziert, soweit das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, der Klägerin habe die „Leitung der Kulturabteilung“ oblegen. Gemäß Art. 5 Buchst. b und c des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (BGBl. 1969 II S. 1587) zählt zu den konsularischen Aufgaben, die Entwicklung kultureller Beziehungen zwischen dem Entsendestaat und dem Empfangsstaat zu fördern und sich über das kulturelle Leben im Empfangsstaat zu unterrichten. Zwar sind kulturelle Aktivitäten außerhalb eines zwischenstaatlichen „offiziellen“ Kulturaustauschs in der Regel nicht-hoheitlicher Natur (vgl. Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 583 ua. unter Hinweis auf den Betrieb eines Opernhauses). Angesichts der typischen konsularischen Aufgabe der Förderung des zwischenstaatlichen Kulturaustauschs wäre es aber verfehlt, von dem ausländischen Staat im Hinblick auf einen Arbeitnehmer, dem vertragsgemäß die „Leitung der Kulturabteilung“ übertragen ist, weitere Darlegungen zum hoheitlichen Charakter der Tätigkeit zu verlangen. Vielmehr ist indiziert, dass die Aufgaben in funktionalem Zusammenhang mit originären, nicht nur untergeordneten konsularischen - und damit hoheitlichen Aufgaben - stehen. Ohne substantiierten Gegenvortrag des Arbeitnehmers besteht kein Anlass anzunehmen, er habe die in Rede stehende Tätigkeit ohne eigenen Handlungsspielraum nur nach konkreten Weisungen im Einzelfall wahrgenommen (zu diesem Gesichtspunkt vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262). Einen solchen Sachverhalt hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt.
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(3) Die Klägerin durfte sich danach nicht auf die pauschale Behauptung beschränken, sie habe lediglich „untergeordnete“ Aufgaben wahrgenommen. Es genügte nicht, dafür beispielhaft auf Reisebuchungen und das Besorgen von Geschenken zu verweisen. Die Klägerin hätte ihre Tätigkeiten zumindest der Art und dem groben Inhalt nach umfassend darstellen müssen. Nur so ermöglichte sie eine abschließende qualitative und quantitative gerichtliche Beurteilung ihrer Aufgaben. Das ist nicht geschehen. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte für die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit nicht nur auf die vertraglichen Vereinbarungen, sondern auch auf die Tätigkeitsbeschreibung in dem „Formular für lokale Mitarbeiter - Jahr 2008“ berufen und behauptet hat, die Klägerin habe die dort genannten Aufgaben tatsächlich wahrgenommen. Deren Einwand, die fragliche Beschreibung stamme nicht von ihr, sondern sei „im Jahr 2008 von dem damaligen Konsul festgesetzt worden“, lässt nicht erkennen, welche der Tätigkeiten sie nicht ausgeführt habe. Soweit die Klägerin in Abrede gestellt hat, als „Beauftragte für Politik und Kultur“ tätig geworden zu sein, bedurfte dies angesichts der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Aufgabe der „Leitung der Kulturabteilung“ der näheren Erläuterung.
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(4) Eine entsprechende Konkretisierung ist zwar ansatzweise den Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 17. Januar 2013 zu entnehmen. Dort heißt es, sie sei nur für „einfache“ Aufgaben zuständig gewesen, die weder vertrauliche noch politische Inhalte zum Gegenstand gehabt hätten. Auch habe sie keinen Zugang zu amtlichen Vorgängen und konsularischen Akten gehabt und sei weder mit der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit noch mit Dolmetscher- oder Übersetzerdiensten betraut gewesen. Solche Aufgaben seien vielmehr von anderen - namentlich benannten - Mitarbeitern des Konsulats wahrgenommen worden. Zur Glaubhaftmachung dieser Angaben hat sich die Klägerin auf ihre eidesstattliche Versicherung vom gleichen Tag und auf ein „Memorandum Nr. 005“ vom 7. April 2009 berufen, das ihr folgende Aufgaben zuschreibt: „Terminkalender der Generalkonsulin; elektronische Post des Konsulats; Erstellen von Mitteilungen (Deutsch und Spanisch); Antworten auf Einladungen, Telefonanrufe; Ablage und Korrespondenz; Erstellung des Telefonbuchs des Konsulats; andere von der Generalkonsulin erteilte Aufgaben“. Mit diesem Vortrag hat sich das Landesarbeitsgericht in der Sache aber - rechtsfehlerhaft - nicht auseinandergesetzt, weil es die tatsächlichen Ausführungen der Beklagten zu ihrer Auffassung, sie genieße im Rahmen ihrer Auseinandersetzung mit der Klägerin Staatenimmunität, als unschlüssig angesehen hat. Soweit es die betreffenden Ausführungen der Klägerin für verspätet gehalten hat, war dies nach dem eigenen Standpunkt ersichtlich nicht entscheidungserheblich. Unabhängig davon hatte es die Prozessvoraussetzung einer Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu prüfen; deshalb kam eine Zurückweisung des Vorbringens als verspätet von vorneherein nicht in Betracht.
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4. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte sei nicht von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit, wird nicht von seiner (Zweit-)Begründung getragen, durch den vorliegenden Rechtsstreit sei eine Beeinträchtigung der Sicherheitsinteressen der Beklagten nicht zu erwarten. Es gibt keinen allgemeinen Rechtssatz des Völkerrechts mit dem Inhalt, für gerichtliche Verfahren - auch in Zusammenhang mit hoheitlicher Tätigkeit - bestehe Staatenimmunität nur dann, wenn mit der Durchführung des Verfahrens die Sicherheitsinteressen des fremden Staates beeinträchtigt sein könnten. Im Übrigen wäre eine solche Beeinträchtigung bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in der Regel indiziert.
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a) Die vom Landesarbeitsgericht unterstellte Anforderung ergibt sich nicht aus Art. 11 Abs. 2 Buchst. d des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit vom 2. Dezember 2004. Das Abkommen ist bisher nicht in Kraft gesetzt. Die nach Art. 30 Abs. 1 des Abkommens dafür erforderlichen 30 Ratifikationen sind noch nicht erfolgt (laut Internetauskunft der Vereinten Nationen liegen bislang 16 Ratifikationen vor). Unabhängig von der Frage, ob die in dem Abkommen enthaltenen Regeln universelles Völkergewohnheitsrecht darstellen (bejahend EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 54; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 571), gibt dieses für die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts nichts her. Zwar ist nach seinem Art. 11 Abs. 2 Buchst. d die nach Art. 11 Abs. 1 für arbeitsrechtliche Streitigkeiten eröffnete Gerichtsbarkeit des Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeit ganz oder teilweise zu leisten ist, dann nicht gegeben, wenn Gegenstand des Verfahrens die Entlassung oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist und das Verfahren nach Feststellung des Staats- oder Regierungschefs oder des Außenministers des Staates, der die Arbeitgeberstellung innehat, dessen Sicherheitsinteressen zuwiderliefe. Damit ist aber nicht gesagt, dass andernfalls eine Staatenimmunität stets zu verneinen wäre. Diese kann sich aus weiteren, in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens geregelten Ausnahmen ergeben. Zu diesen zählt der Umstand, dass der Arbeitnehmer eingestellt worden ist, um bestimmte Aufgaben in Ausübung von Hoheitsgewalt des ausländischen Staates zu erfüllen.
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b) Der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Juli 2012 (- C-154/11 - [Mahamdia]) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.
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aa) Der Gerichtshof geht von einer „internationalen Praxis“ aus, nach der Staatenimmunität allgemein anerkannt ist, wenn der Rechtsstreit acta iure imperii betrifft, sie aber ausgeschlossen sein kann, wenn sich das gerichtliche Verfahren auf acta iure gestionis bezieht, die nicht unter die hoheitlichen Befugnisse fallen (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 55). Auf dieser Grundlage ist er zu dem Ergebnis gelangt, der völkergewohnheitsrechtliche Grundsatz der Staatenimmunität stehe der Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) dann nicht entgegen, wenn sich ein Arbeitnehmer gegen die Kündigung seines mit einem fremden Staat geschlossenen Arbeitsvertrags wehre und das angerufene Gericht feststelle, dass die geschuldeten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen, oder wenn die Klage nicht mit den Sicherheitsinteressen des Staates kollidieren könne. Dabei sei es Sache des angerufenen nationalen Gerichts zu bestimmen, welche Art von Aufgaben der Arbeitnehmer tatsächlich verrichte (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 56).
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bb) Die Entscheidung bezieht sich auf Rechtsfragen betreffend den Anwendungsbereich der EuGVVO. Diese wiederum regelt die internationale Zuständigkeit der Gerichte gegenüber einem Beklagten, der seinen Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat, nicht aber die Voraussetzungen, unter denen Staatenimmunität anzunehmen ist. Die Entscheidung ist zudem nicht dahin zu verstehen, der in Anspruch genommene Staat könne sich in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten unabhängig von der Art der Tätigkeit auf Immunität nur berufen, wenn die Durchführung des Verfahrens seinen Sicherheitsinteressen zuwiderlaufe.
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II. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
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1. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob die deutsche Gerichtsbarkeit für die Streitigkeit eröffnet ist. Sollte dies nicht der Fall sein, könnten die Entscheidungen des Arbeitsgerichts keinen Bestand haben und die Klage wäre durch Prozessurteil abzuweisen.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund seiner Annahme, die Beklagte habe eine hoheitliche Tätigkeit nicht schlüssig aufgezeigt, den Sachverhalt nicht weiter aufgeklärt. Dies wird es nachzuholen haben. Zwar kann auch das Revisionsgericht das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen klären, selbst wenn dies eine Beweisaufnahme erfordern sollte (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann ZPO 72. Aufl. § 559 Rn. 7). Dabei kann von den Vorinstanzen nicht gewürdigter und sogar neuer Sachvortrag Berücksichtigung finden, soweit die Belange des Prozessgegners gewahrt werden (vgl. BGH 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - zu II 1 a der Gründe). Im Streitfall ist aber nicht hinreichend klar, ob die Klägerin an ihrem Vortrag aus dem Schriftsatz vom 17. Januar 2013 uneingeschränkt festhalten will. Im Revisionsverfahren ist sie hierauf nicht mehr explizit zurückgekommen. Es kommt hinzu, dass die Beklagte im Rahmen einer gegen das Berufungsurteil nach § 78a ArbGG erhobenen Rüge einen Schriftsatz der Klägerin vom 7. Oktober 2010 vorgelegt hat, mit dem diese die Berichtigung eines ihr ausgestellten Arbeitszeugnisses unter anderem dahingehend verlangt hat, dass die Aufgabe „Beauftragte für die Resorts Kultur und Solidaritätsnetz“ Erwähnung finden möge und ein Hinweis auf den „Umgang mit vertraulichen, zum Teil geheimen Daten“ aufzunehmen sei. Der Klägerin wird Gelegenheit zu geben sein, dazu Stellung zu nehmen und ihr bisheriges Vorbringen, demzufolge sie einer lediglich „untergeordneten Assistenztätigkeit“ nachging, auch mit Blick auf eine sie zumindest abgestuft treffende Darlegungslast zu verdeutlichen (§ 139 Abs. 2 ZPO). Ggf. wird das Landesarbeitsgericht erwägen müssen, die Klägerin persönlich zum Inhalt ihrer Arbeitsaufgaben anzuhören (§ 141 ZPO). Hinsichtlich der im „Memorandum Nr. 005“ aufgeführten Tätigkeiten wird zu klären sein, ob es sich insoweit um eine dauerhafte und vertragsgerechte Zuweisung von Arbeitsaufgaben handelte. Dabei wird auch dem Vortrag der Beklagten nachzugehen sein, es habe sich, wie ein „Memorandum Nr. 009“ vom 15. April 2009 verdeutliche, um eine einseitige Einschränkung des Aufgabenbereichs der Klägerin als Reaktion auf ein länger andauerndes, letztlich zur Kündigung führendes Fehlverhalten gehandelt. Träfe dies zu, so könnten die fraglichen Zuweisungen schwerlich als Maßstab für die Beurteilung dienen, ob die Tätigkeit der Klägerin hoheitlicher oder nicht-hoheitlicher Art ist.
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b) Die bisherigen Feststellungen berechtigen nicht zu der Annahme, die Beklagte habe auf ihre Staatenimmunität verzichtet.
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aa) Die Möglichkeit eines solchen Verzichts ist allgemein anerkannt (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 24; 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 33, BVerfGE 117, 141; BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262; BGH 4. Juli 2013 - VII ZB 30/12 - Rn. 24). Der Verzicht kann allgemein oder für einen konkreten Rechtsstreit erklärt werden. Er kann in einem privatrechtlichen Vertrag enthalten sein und - als konkludente Erklärung - auch darin liegen, dass sich der ausländische Staat auf die Streitigkeit einlässt, ohne seine Immunität geltend zu machen (vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - aaO mwN; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 629; Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 95). Die Annahme, ein solcher Verzicht sei erklärt worden, unterliegt allerdings strengen Anforderungen (BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 19). Die Umstände des Falls dürfen in dieser Hinsicht keine Zweifel lassen (vgl. BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 14; 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 38, BGHZ 182, 10; im Ergebnis auch BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 -).
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bb) Soweit die Parteien für ihr Arbeitsverhältnis die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, liegt darin - für sich genommen - kein Verzicht der Beklagten auf ihre Staatenimmunität (vgl. dazu BAG 23. November 2000 - 2 AZR 490/99 - zu II 3 c cc der Gründe). Eine entsprechende - konkludente - Erklärung kann ebenso wenig darin erblickt werden, dass sie überhaupt Kündigungsgründe vorgebracht hat. Dies geschah erkennbar vorsorglich. In erster Linie hat sie sich auf ihre Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit berufen.
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cc) Das Landesarbeitsgericht hat nicht näher geprüft, ob in der Regelung unter Nr. 10 des Arbeitsvertrags vom 7. November 2007 ein konkludenter Verzicht der Beklagten auf Immunität liegt. Ausweislich der eingereichten Übersetzung des Arbeitsvertrags haben sich die Parteien unter dem fraglichen Punkt verpflichtet, jeden Konflikt im Zusammenhang mit einer Nichterfüllung des Vertrags einvernehmlich vorab beizulegen. Falls „keine Lösung gefunden [würde]“, sollte die Möglichkeit bestehen, „nachfolgend die zuständigen Justizbehörden [anzurufen]“. Zwar ist nicht ausdrücklich von der Möglichkeit einer Inanspruchnahme deutscher Gerichte die Rede. Ganz auszuschließen ist ein solches Verständnis und ein ggf. mit ihm einhergehender stillschweigender Verzicht auf Immunität in Bestandsstreitigkeiten - zumal vor dem Hintergrund der Vereinbarung deutschen Rechts - aber nicht. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat scheidet schon deshalb aus, weil das Landesarbeitsgericht den genauen Inhalt der Regelung nicht festgestellt hat. Überdies muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, sich zum Regelungsgehalt der Klausel zu äußern.
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2. Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung zu dem Schluss gelangen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben, wird das Urteil des Arbeitsgerichts, durch das der Einspruch der Beklagten verworfen worden ist, abzuändern, das Versäumnisurteil vom 21. Februar 2012 - unter Wiedereinsetzung der Beklagten in die Einspruchsfrist - aufzuheben und die Klage durch Prozessurteil abzuweisen sein.
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a) Es kann dahinstehen, ob eine unter Verkennung der Staatenimmunität ergangene gerichtliche Entscheidung nichtig und damit wirkungslos ist (so die hM, bspw. BayObLG 30. September 1971 - I Z 42/71 -; OLG München 27. August 1971 - 2 W 1284/71 -; GMP/Schlewing 8. Aufl. § 1 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 72. Aufl. Übers. § 300 Rn. 14; MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 18 GVG Rn. 4; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 35. Aufl. Vorbem. § 300 Rn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 17. Aufl. § 19 Rn. 15; in der Tendenz auch BGH 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 20, BGHZ 182, 10: keine Bindungswirkung eines die Immunität zu Unrecht verneinenden Zwischenurteils; die Frage offenlassend BGH 28. Mai 2003 - IXa ZB 19/03 - zu II 2 der Gründe), oder ob sie mit den zulässigen Rechtsmitteln lediglich angefochten werden kann (so zumindest in Fällen, in denen das Gericht die deutsche Gerichtsbarkeit ausdrücklich bejaht hat MüKoZPO/Braun 4. Aufl. § 578 Rn. 11a; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. vor §§ 578 - 591 Rn. 10; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 528 ff.; weiter gehend Schlosser ZZP Bd. 79 [1966], 164, 171, 178).
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b) Die Beklagte hat im Streitfall gegen das - aus ihrer Sicht - völkerrechtswidrige Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und sich im Einspruchsverfahren ausdrücklich auf ihre Exemtion von der deutschen Gerichtsbarkeit berufen. Auch nach Versäumung der Einspruchsfrist muss sie die Möglichkeit haben, im noch laufenden Erkenntnisverfahren eine Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit zur Geltung zu bringen. Sie kann nicht auf die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage oder gar darauf verwiesen werden, eine Staatenimmunität ggf. im Vollstreckungsverfahren anzubringen. Falls erforderlich muss ihr - was zumindest bis zum Ablauf der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO möglich ist - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Dabei wird davon auszugehen sein, dass die Fristversäumnis - auch die Versäumung der Frist für eine Wiedereinsetzung - durch eine von der deutschen Gerichtsbarkeit befreite Partei unverschuldet ist (vgl. Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45). Da hier die Frist des § 234 Abs. 3 ZPO noch nicht verstrichen war, wird offenbleiben können, ob eine Verkennung der Staatenimmunität auch ohne eine Wiedereinsetzung im Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelverfahren - jedenfalls bis zur Grenze der Verwirkung - geltend gemacht werden kann(zu einer solchen Möglichkeit im Fall einer erkennbar unwirksamen öffentlichen Zustellung vgl. BGH 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 149, 311).
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3. Sollte das Landesarbeitsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei eröffnet, wird es weiterhin von der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte und davon ausgehen können, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 21. Februar 2012 vorlagen. Es wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass seine bisherige Annahme, die Beklagte habe die Versäumung der Einspruchsfrist verschuldet, nicht frei von Rechtsfehlern ist.
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a) Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach der EuGVVO. Nach Art. 19 Nr. 1 der Verordnung kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer vor den Gerichten desjenigen Mitgliedstaats verklagt werden, in dem er - der Arbeitgeber - seinen „Wohnsitz“ hat. Gesellschaften und juristische Personen haben ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO). Hat der Arbeitgeber im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zwar keinen Wohnsitz, aber eine Niederlassung, wird er für Streitigkeiten aus deren Betrieb so behandelt, wie wenn er dort seinen Wohnsitz hätte (Art. 18 Abs. 2 EuGVVO). Das Konsulat der Beklagten ist eine „Niederlassung“ im Sinne dieser Bestimmung.
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aa) Der Europäische Gerichtshof hat darauf erkannt, dass die Botschaft eines ausländischen Staates eine „Niederlassung“ iSv. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO darstellt, wenn die Aufgaben der Arbeitnehmer, mit denen sie Arbeitsverträge geschlossen hat, zur wirtschaftlichen Betätigung der Botschaft im Empfangsstaat gehören(EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 52). Danach setzt die Anerkennung einer „Zweigniederlassung“, „Agentur“ oder „sonstigen Niederlassung“ zum einen voraus, dass es einen Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gibt, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt. Dieser Mittelpunkt muss eine Geschäftsführung haben und sachlich so ausgestattet sein, dass er Geschäfte mit Dritten betreiben kann, ohne dass diese sich an das Stammhaus wenden müssten. Zum anderen muss der Rechtsstreit entweder Handlungen, die sich auf den Betrieb dieser Einheit beziehen, oder Verpflichtungen betreffen, die die Einheit im Namen des Stammhauses eingegangen ist und die in dem Staat zu erfüllen sind, in dem die Einheit sich befindet (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 48).
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bb) Diese Erwägungen treffen auf das Generalkonsulat eines ausländischen Staates ebenso zu wie auf eine Botschaft. Auch ein Konsulat ist mit einem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit vergleichbar, der auf Dauer nach außen hervortritt, und trägt zur Identifikation und Repräsentation des Entsendestaates bei. Eine Streitigkeit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin, die - wie die Klägerin - ihre Arbeitsleistung im Geschäftsbereich eines Konsulats erbringt, hat einen hinreichenden Zusammenhang mit der Tätigkeit des Konsulats. Eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es insoweit nicht.
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b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei wirksam erfolgt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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aa) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe bei der Zustellung Art. 15 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ) (BGBl. 1977 II S. 1452) missachtet, ist unbegründet. Die fragliche Bestimmung ist unmittelbar nur auf verfahrenseinleitende Schriftstücke anwendbar (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ BT-Drs. 7/4892 S. 48; G. Geimer Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts S. 35). Im Übrigen regelt das Übereinkommen lediglich das Verfahren der Zustellung. In welchen Fällen und an wen eine Zustellung im Ausland zu bewirken ist, beurteilt sich nach der lex fori, mithin nach deutschem Zivilverfahrensrecht (Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ aaO; BGH 7. Dezember 2010 - VI ZR 48/10 - Rn. 8; Wieczorek/Schütze/Rohe ZPO 4. Aufl. Anh. §§ 183, 184 Rn. 17; Zöller/Geimer ZPO 30. Aufl. § 183 Rn. 14, 18, 21; PG/Tombrink/Kessen 6. Aufl. § 183 Rn. 1; G. Geimer aaO S. 180).
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bb) Die Zustellung des Versäumnisurteils hatte damit grundsätzlich im Wege der Auslandszustellung nach § 183 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm. Art. 3 bis 6 HZÜ zu erfolgen(zur Zustellung an ausländische Staaten, soweit diese für acta iure gestionis der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 649, 2144; zum Ausschluss einer Zustellung über die diplomatischen Missionen: ders. aaO; Daub/Eckstein/Schimang NZA 2014, 397, 401). Allerdings versprach dieser Weg der Zustellung hier keinen Erfolg. Nach § 185 Nr. 3 ZPO war deshalb die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung gegeben, bei der es sich um eine Inlandszustellung handelt.
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(1) Gemäß § 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck der Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für den Kläger zu sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist (BGH 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - Rn. 13 mwN). Das Gebot, wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser Schutz in angemessener Zeit zu erlangen ist (BGH 26. Januar 1989 - X ZR 23/87 - zu I 4 der Gründe, BGHZ 106, 336). Die Zustellung verspricht daher schon dann keinen Erfolg, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nähme, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist zu beachten, dass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet. Ihre Voraussetzungen sind deshalb - jedenfalls im Erkenntnisverfahren - streng zu handhaben (vgl. BGH 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - Rn. 13; MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 185 Rn. 13).
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(2) Danach ist die Auffassung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils hätten vorgelegen. Das die Zustellung betreibende Arbeitsgericht durfte aufgrund der Feststellungen des Auswärtigen Amts zu den Versuchen, die Klageschrift zuzustellen, davon ausgehen, dass Bemühungen, das Versäumnisurteil auf diplomatischem Weg zuzustellen, erfolglos bleiben würden. Bei der Prüfung, ob eine Zustellung im Ausland Erfolg verspricht, dürfen sich die Gerichte auf die Feststellungen der Justizverwaltung nach § 9 ZRHO verlassen(Wieczorek/Schütze/Rohe ZPO 4. Aufl. § 185 Rn. 26; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 2105a).
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cc) Die Zustellung des Versäumnisurteils war auch ansonsten prozessordnungsgemäß. Das Arbeitsgericht brauchte die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nicht näher zu begründen. Die Gründe ergaben sich aus dem Gesetz (vgl. MüKoZPO/Musielak 4. Aufl. § 329 Rn. 4; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 329 Rn. 24 mwN). Gegen die Festsetzung der Einspruchsfrist auf vier Wochen im Beschluss vom 1. März 2012 bestehen keine Bedenken (§ 339 Abs. 2 ZPO). Die öffentliche Zustellung war auch nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsgericht der Beklagten über sie - soweit ersichtlich - keine formlose Mitteilung gemacht hat (MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 185 Rn. 13).
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c) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung sei zumindest unbegründet.
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aa) Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 21. Februar 2012 war verspätet. Das Urteil galt - unter der Voraussetzung, dass der Aushang der Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung am 7. März 2012 erfolgte - am 10. April 2012 (dem Dienstag nach Ostern) als zugestellt (§ 188 ZPO). Der Einspruch der Beklagten ist frühestens am 15. Mai 2012 bei Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war die vierwöchige Einspruchsfrist verstrichen.
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bb) Die Wiedereinsetzung richtet sich nach §§ 233 ff. ZPO. Art. 16 HZÜ findet keine Anwendung. Die Bestimmung setzt voraus, dass eine Auslandszustellung in Betracht kam und die anzufechtende Entscheidung auf dieser Grundlage ergangen ist (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ BT-Drs. 7/4892 S. 49). Das war hier nicht der Fall. Die Zustellung des Versäumnisurteils erfolgte durch öffentliche (Inlands-)Zustellung nach § 185 ZPO. Es kommt auch nicht in Betracht, Art. 16 HZÜ - analog - anzuwenden, soweit dort bestimmt ist, dass die Wiedereinsetzung binnen „einer angemessenen Frist“ beantragt werden kann. Der Gesetzgeber hat in § 185 Nr. 3 ZPO für Fälle einer nicht erfolgversprechenden Auslandszustellung die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung im Inland vorgesehen. Diese setzt nach Maßgabe des § 188 ZPO den Lauf von Rechtsbehelfsfristen in Gang. Das ist klar geregelt. Die damit einhergehende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist verfassungsgemäß (vgl. BVerfG 26. Oktober 1987 - 1 BvR 198/87 -; BGH 11. Dezember 2002 - XII ZR 51/00 - zu 3 b der Gründe, BGHZ 153, 189; Wieczorek/Schütze/Rohe ZPO 4. Aufl. § 185 Rn. 35; Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 185 Rn. 1).
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cc) Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob die Beklagte ihren Antrag auf Wiedereinsetzung iSv. §§ 234, 236 ZPO frist- und formgerecht angebracht hat. Es hat die Zulässigkeit des Gesuchs dahinstehen lassen und angenommen, die Fristversäumnis sei jedenfalls verschuldet. Gegen diese Würdigung bestehen Bedenken. Das Landesarbeitsgericht hat möglicherweise nicht berücksichtigt, dass aus der Mitteilung des Auswärtigen Amts, die Beklagte habe eine Bescheinigung über den Empfang der Klageschrift und der (ersten) Terminsladung nicht zurückgereicht, nicht ohne Weiteres geschlossen werden kann, sie habe die betreffenden Schriftstücke jedenfalls de facto erhalten. Zumindest hat es sich nicht damit auseinandergesetzt, dass die Beklagte die Übermittlung der Schriftstücke bestritten und zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat. Das wird es ggf. nachzuholen haben. Sollte das Landesarbeitsgericht erwägen, von einer Empfangsverweigerung der Beklagten auszugehen, wird es zu bedenken haben, dass diese der Auffassung war, sich auf Staatenimmunität berufen zu können.
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dd) Je nach Sachlage wird sich das Landesarbeitsgericht mit der Zulässigkeit des Antrags auf Wiedereinsetzung auseinanderzusetzen haben. Dabei wird es darauf ankommen, ab welchem Zeitpunkt die Beklagte damit rechnen musste, dass gegen sie eine Säumnisentscheidung ergangen sein könnte.
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d) Von Hinweisen zur Begründetheit der Klage - falls es auf diese ankommen sollte - sieht der Senat ab. Insoweit fehlt es an jeglichen Feststellungen.
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Kreft
Rachor
Berger
F. Löllgen
Gerschermann
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
(1) Die Mitglieder der im Geltungsbereich dieses Gesetzes errichteten konsularischen Vertretungen einschließlich der Wahlkonsularbeamten sind nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (Bundesgesetzbl. 1969 II S. 1585ff.) von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Dies gilt auch, wenn ihr Entsendestaat nicht Vertragspartei dieses Übereinkommens ist; in diesem Falle findet Artikel 2 des Gesetzes vom 26. August 1969 zu dem Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (Bundesgesetzbl. 1969 II S. 1585) entsprechende Anwendung.
(2) Besondere völkerrechtliche Vereinbarungen über die Befreiung der in Absatz 1 genannten Personen von der deutschen Gerichtsbarkeit bleiben unberührt.
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
Die Mitglieder der im Geltungsbereich dieses Gesetzes errichteten diplomatischen Missionen, ihre Familienmitglieder und ihre privaten Hausangestellten sind nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (Bundesgesetzbl. 1964 II S. 957ff.) von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Dies gilt auch, wenn ihr Entsendestaat nicht Vertragspartei dieses Übereinkommens ist; in diesem Falle findet Artikel 2 des Gesetzes vom 6. August 1964 zu dem Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (Bundesgesetzbl. 1964 II S. 957) entsprechende Anwendung.
(1) Die Mitglieder der im Geltungsbereich dieses Gesetzes errichteten konsularischen Vertretungen einschließlich der Wahlkonsularbeamten sind nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (Bundesgesetzbl. 1969 II S. 1585ff.) von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Dies gilt auch, wenn ihr Entsendestaat nicht Vertragspartei dieses Übereinkommens ist; in diesem Falle findet Artikel 2 des Gesetzes vom 26. August 1969 zu dem Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (Bundesgesetzbl. 1969 II S. 1585) entsprechende Anwendung.
(2) Besondere völkerrechtliche Vereinbarungen über die Befreiung der in Absatz 1 genannten Personen von der deutschen Gerichtsbarkeit bleiben unberührt.
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. Januar 2013 - 8 Sa 69/12 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und damit in Zusammenhang stehende Folgeansprüche.
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Die 1959 geborene Klägerin ist venezolanischer Herkunft. Sie besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Die Beklagte ist die Bolivarische Republik Venezuela (República Bolivariana de Venezuela). In ihrem Konsulat in Hamburg beschäftigt sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter seit dem 15. Juni 2004 die Klägerin. Den ursprünglichen Arbeitsvertrag haben die Parteien mit Vertrag vom 7. November 2007 geändert. Die in spanischer Sprache verfassten Vereinbarungen sehen die Anwendung deutschen Rechts vor. Nach dem zuletzt geschlossenen Vertrag hatte die Klägerin die Leitung der Kulturabteilung und die Funktion der „Secretaria Ejecutiva del Cónsul General“ inne. In einem „Formular für lokale Mitarbeiter - Jahr 2008“ sind ihre Aufgaben - ins Deutsche übersetzt - wie folgt beschrieben: 1. Öffentlichkeitsarbeit zwischen Generalkonsulat und [der] Behörde des konsularischen Amtsbereichs; 2. Konsularisches Sekretariat; 3. Personalassistentin des Leiter[s] des Konsulats; 4. Zuständig für Kultur und Solidaritätsnetz; 5. Koordinierung des politischen und Presse-Bereich[s]; 6. Übersetzerin.
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Die Klägerin bezog bei einer täglichen Arbeitszeit von sieben Stunden ein monatliches Gehalt iHv. 2.250,00 Euro netto nebst 80,00 Euro netto „Mittagstischbonus“ und 132,00 Euro netto „Kinderbetreuungszuschuss“. Außerdem zahlte die Beklagte ihr jährlich 2.250,00 Euro netto Urlaubsgeld, 2.250,00 Euro netto Weihnachtsgeld und - gegen Vorlage einer Immatrikulationsbescheinigung der Universität Hamburg - zweimal jährlich 243,00 Euro als „Semesterbeitrag“.
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Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. August 2009.
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Mit ihrer am 21. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt, ihre Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Streitigkeit unterliege der deutschen Gerichtsbarkeit. Sie habe keine hoheitlichen Aufgaben wahrgenommen, sondern untergeordnete organisierende und koordinierende Assistenztätigkeiten verrichtet, etwa Reisen gebucht oder Geschenke besorgt. Der Rechtsstreit betreffe auch keine „brisanten Informationen“. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und überdies nach § 85 SGB IX unwirksam.
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Ende September 2009 hat das Arbeitsgericht die zuständigen deutschen Behörden um Zustellung der Klage nebst Ladung zu einem Gütetermin - jeweils ins Spanische übersetzt - an das Außenministerium der Beklagten in Caracas ersucht. Unter dem 14. Juni 2010 teilte das Auswärtige Amt mit, die Beklagte habe bis dato kein Empfangsbekenntnis abgegeben. Die Deutsche Botschaft Caracas habe berichtet, dass mehrere Rechtshilfeangelegenheiten anhängig seien und „zur Zeit“ im Hinblick auf eine mangelnde Kooperation nicht abgeschlossen werden könnten. Sie bemühe sich aktiv um einen Termin für ein persönliches Gespräch, um die Problematik „aufnehmen zu können“. Mit Schreiben vom 29. Juli 2011 teilte das Auswärtige Amt mit, es habe in verschiedenen Arbeitsgerichtsverfahren, darunter dem vorliegenden, wiederholt, aber ohne Erfolg bei dem Außenministerium der Beklagten um Rücksendung der Empfangsbescheinigungen für die in Deutschland anhängigen Verfahren gebeten. In einer mündlichen Demarche sei auf Arbeitsebene ausdrücklich auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht worden, im Rahmen der deutschen Prozessordnung die öffentliche Zustellung anzuordnen und die Verfahren fortzuführen. Es sei davon auszugehen, dass die Zustellungsbemühungen „wohl auch weiterhin aussichtslos“ blieben.
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Daraufhin hat das Arbeitsgericht neuen Termin zur Güteverhandlung anberaumt. Durch Beschluss vom 19. August 2011 hat es - auf entsprechenden Antrag der Klägerin - die öffentliche Zustellung der Klage und der Terminsladung bewilligt.
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Mit Schriftsatz vom 3. November 2011 hat die Klägerin die Klage um Anträge auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit von September 2009 bis einschließlich November 2011 iHv. insgesamt 146.907,00 Euro brutto und auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für das Jahr 2009 iHv. 2.266,84 Euro brutto erweitert. Das Arbeitsgericht hat den Gütetermin verlegt und durch Beschluss vom 15. November 2011 - antragsgemäß - die öffentliche Zustellung der Klageerweiterung und der Ladung zu dem neuen Termin bewilligt.
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Am 21. Februar 2012 hat das Arbeitsgericht ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil erlassen. Am 1. März 2012 hat es die öffentliche Zustellung des Urteils angeordnet und die Einspruchsfrist auf vier Wochen festgesetzt. Die Benachrichtigung hing ab dem 7. März 2012 an der Gerichtstafel aus.
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Mit Schreiben vom 11. Mai 2012, das beim Arbeitsgericht am 15. Mai 2012 einging, hat die Beklagte durch ihre Generalkonsulin Akteneinsicht beantragt und gegen eine etwaige Entscheidung Einspruch eingelegt. Am 23. Mai 2012 wurden ihr die Akten zur Einsichtnahme zugeleitet. Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. Juni 2012 hat sie nochmals Einspruch eingelegt und vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
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Die Beklagte hat geltend gemacht, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben. Die Klägerin habe konsularische und damit hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Das Versäumnisurteil sei wirkungslos, die Klage sei als unzulässig abzuweisen. Unabhängig davon sei das Urteil gesetzwidrig ergangen und die Einspruchsfrist deshalb nicht in Lauf gesetzt worden. Die Zustellungen der Klage, der Klageerweiterung und des Versäumnisurteils seien schon nach nationalem Recht unwirksam und hätten ohnehin nach den Regeln des Haager Zustellungsübereinkommens vorgenommen werden müssen. Zumindest sei ihrem Wiedereinsetzungsgesuch stattzugeben. In der Sache sei die Klage unbegründet. Die Kündigung sei durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt. Diese habe mehrfach auf Kosten des Konsulats private Ausgaben getätigt und den Betriebsfrieden gestört. Einer Zustimmung des Integrationsamts habe es nicht bedurft. Die geltend gemachte Entgeltforderung sei jedenfalls der Höhe nach unschlüssig.
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Das Arbeitsgericht hat den Einspruch der Beklagten als unzulässig verworfen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).
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I. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei für die vorliegende Streitigkeit gegeben.
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1. Die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit ist eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung. Ihr Bestehen und ihre Grenzen sind als Rechtsfragen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BAG 22. August 2012 - 5 AZR 949/11 - Rn. 8; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 17; 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 20, BGHZ 182, 10; siehe auch BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu B 2 b der Gründe, BVerfGE 46, 342). Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit stellt ein Verfahrenshindernis dar. Genießt die beklagte Partei Immunität und hat sie hierauf nicht verzichtet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 3 der Gründe mwN; 10. November 1993 - 7 AZR 600/92 - zu II 1 der Gründe mwN).
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2. Nach § 20 Abs. 2 GVG iVm. dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten insoweit nicht unterworfen, wie ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen (vgl. EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 54), nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20; 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 34, BVerfGE 117, 141; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 17; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 13). Andernfalls könnte die rechtliche Prüfung durch die inländischen Gerichte eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns erfordern mit der Folge, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft oder des Konsulats des anderen Staates beeinträchtigt wäre (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 11; 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 1 der Gründe). Demgegenüber besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, welche die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschlösse, in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262).
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a) Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18). In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 11). Ungeachtet seiner ist stets hoheitlich nur das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19).
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b) Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen außereuropäischen Staaten und dem in deren Vertretungen beschäftigten Personal fehlt es an gesetzlichen Regeln (vgl. BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13 unter Hinweis auf das noch nicht in Kraft getretene UN-Übereinkommen zur Staatenimmunität vom 2. Dezember 2004 - Resolution 59/38 - Art. 11; einschränkend EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 -, der annimmt, das Übereinkommen sei als Völkergewohnheitsrecht auch auf Staaten anwendbar, die ihm nicht widersprochen hätten; vgl. auch das - hier nicht anwendbare - Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 - Art. 5, BGBl. 1990 II S. 34 - EuStImm; zum Ganzen Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 85 f.). Für die Einordnung ist deshalb maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der rechtlichen Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13). Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 14; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - aaO). Dem entspricht mit Blick auf Art. 6 EMRK die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darauf abstellt, ob die Aufgaben des Arbeitnehmers objektiv etwas mit hoheitlichen Interessen des ausländischen Staates zu tun haben(vgl. EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 62).
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3. Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, für den vorliegenden Rechtsstreit sei die deutsche Gerichtsbarkeit eröffnet.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit mit konsularischen Aufgaben betraut gewesen sei. Soweit sie mit solchen Angelegenheiten in Berührung gekommen sei, reiche dies nicht aus, um die ihr übertragene Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren. Mit Blick auf ihre Aufgaben als „Secretaria Ejecutiva“ sei nicht auszuschließen, dass sie lediglich Assistenztätigkeiten von untergeordneter Bedeutung verrichtet habe. Entsprechendes gelte für die „Leitung der Kulturabteilung“ und eine vermeintliche Tätigkeit als Übersetzerin. Die Beklagte habe es versäumt aufzuzeigen, welche konkreten - aus ihrer Sicht hoheitlichen - Tätigkeiten der Klägerin insoweit oblegen hätten. Der Hinweis auf das „Formular für lokale Mitarbeiter - Jahr 2008“ sei unzureichend angesichts der Behauptung der Klägerin, dieses Formblatt sei ohne ihre Mitwirkung erstellt worden und entspreche inhaltlich nicht ihrem tatsächlichen Aufgabenbereich.
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b) Auf diese Weise hat das Landesarbeitsgericht an das Vorbringen der Beklagten zu ihrer Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit überzogene Anforderungen gestellt. Es hat nicht bedacht, dass die Klägerin zumindest im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast ihrerseits Erklärungspflichten treffen.
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aa) Die Frage, welche Partei die objektive Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit trägt, wird nicht einheitlich beantwortet.
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(1) Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262). Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage offengelassen (vgl. BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu C II 4 d der Gründe BVerfGE 46, 342; ebenso OLG Frankfurt am Main 24. Mai 2007 - 26 W 51/07 - zu II der Gründe). Der Bundesgerichtshof geht für Fälle, in denen sich der ausländische Staat auf Vollstreckungsimmunität beruft, von einer diesen treffenden Darlegungs- und Beweislast aus, billigt ihm aber Darlegungserleichterungen zu (BGH 1. Oktober 2009 - VII ZB 37/08 - Rn. 28, 29 mwN).
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(2) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der sich auf seine Immunität berufende Staat sei für deren Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig (Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 527; Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 100; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 188; MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 20 GVG Rn. 15; in der Tendenz auch v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982; Walter RIW 1984, 9, 10 ff.). Die Immunität sei eine Ausnahme vom Grundsatz der unbeschränkten Gerichtsbarkeit (Geimer aaO; vgl. auch Hausmann FS Geimer 2002 S. 289, 310; aA Geiger NJW 1987, 1124, 1125). Die Gegenmeinung verweist auf die ihm günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates, der sich auf ein Verfahren, in dem er Immunität genieße, grundsätzlich nicht einzulassen brauche (vgl. Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45).
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bb) Der Streitfall verlangt keine abschließende Festlegung.
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(1) Unabhängig von der Verteilung der objektiven Beweislast dürfen an eine daraus resultierende - sei es eine primäre, sei es sekundäre - Erklärungspflicht des ausländischen Staates keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht zunächst aus, dass er eine Tätigkeit des klagenden Arbeitnehmers aufzeigt, die prima facie einen funktionalen Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben indiziert. Das folgt aus dem mit der Staatenimmunität verfolgten Ziel. Die Anforderungen an die Substantiierungslast im Prozess dürfen nicht dazu führen, dass der Staat, der sich auf Immunität beruft, auf prozessrechtlichem Wege zur Aufgabe des ihm eingeräumten Vorrechts gezwungen wird, indem er Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preisgeben müsste (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 20). Hat er sich auf die Erbringung von Aufgaben berufen, deren funktionaler Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich der Botschaft oder des Konsulats nahe liegt, so bedarf es zunächst keiner weiter gehenden Erläuterung des Staates, worin die fraglichen Aufgaben konkret bestehen. Will der Arbeitnehmer dieser Indizwirkung entgegentreten, muss er Umstände aufzeigen, die gegen den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit sprechen. Durch eine solche Erklärungspflicht wird er nicht überfordert, weil er - wenn das Arbeitsverhältnis aktiv gelebt worden ist - hinreichenden Einblick in die für die Beurteilung maßgebenden Tatsachen hat.
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(2) Der sie treffenden - unterstellt primären - Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Aus ihrem Vorbringen ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit der Klägerin dem hoheitlichen Bereich des Konsulats zuzuordnen ist.
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(a) Das Landesarbeitsgericht hat aus der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit als „Secretaria Ejecutiva“ geschlossen, die Klägerin habe die Position einer „Chefsekretärin“ innegehabt. Dagegen erheben die Parteien keine Einwände. Damit liegt die Annahme fern, die Klägerin habe im konsularischen Bereich allenfalls Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung wahrgenommen. Nach dem für die deutsche Arbeitswelt typischen Aufgabenzuschnitt einer „Chefsekretärin“ ist vielmehr indiziert, dass sie in Ausübung ihrer Tätigkeit mit amtlichen Geschäften der Konsulatsleitung in Berührung kam und von deren Inhalt Kenntnis erlangte. In einem solchen Fall spricht eine Vermutung für einen funktionalen Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich des Konsulats. Der durch die Staatenimmunität bezweckte Schutz der Souveränität des Staates wäre unvollkommen, wenn die Gerichte eines fremden Staates berufen wären, zwar nicht über das Rechtsverhältnis mit dem eigentlichen Entscheidungsträger in konsularischen Angelegenheiten, aber doch über das mit einer maßgeblichen ausführenden Kraft zu urteilen.
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(b) Ein hoheitlicher Charakter der Tätigkeit ist ebenso indiziert, soweit das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, der Klägerin habe die „Leitung der Kulturabteilung“ oblegen. Gemäß Art. 5 Buchst. b und c des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (BGBl. 1969 II S. 1587) zählt zu den konsularischen Aufgaben, die Entwicklung kultureller Beziehungen zwischen dem Entsendestaat und dem Empfangsstaat zu fördern und sich über das kulturelle Leben im Empfangsstaat zu unterrichten. Zwar sind kulturelle Aktivitäten außerhalb eines zwischenstaatlichen „offiziellen“ Kulturaustauschs in der Regel nicht-hoheitlicher Natur (vgl. Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 583 ua. unter Hinweis auf den Betrieb eines Opernhauses). Angesichts der typischen konsularischen Aufgabe der Förderung des zwischenstaatlichen Kulturaustauschs wäre es aber verfehlt, von dem ausländischen Staat im Hinblick auf einen Arbeitnehmer, dem vertragsgemäß die „Leitung der Kulturabteilung“ übertragen ist, weitere Darlegungen zum hoheitlichen Charakter der Tätigkeit zu verlangen. Vielmehr ist indiziert, dass die Aufgaben in funktionalem Zusammenhang mit originären, nicht nur untergeordneten konsularischen - und damit hoheitlichen Aufgaben - stehen. Ohne substantiierten Gegenvortrag des Arbeitnehmers besteht kein Anlass anzunehmen, er habe die in Rede stehende Tätigkeit ohne eigenen Handlungsspielraum nur nach konkreten Weisungen im Einzelfall wahrgenommen (zu diesem Gesichtspunkt vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262). Einen solchen Sachverhalt hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt.
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(3) Die Klägerin durfte sich danach nicht auf die pauschale Behauptung beschränken, sie habe lediglich „untergeordnete“ Aufgaben wahrgenommen. Es genügte nicht, dafür beispielhaft auf Reisebuchungen und das Besorgen von Geschenken zu verweisen. Die Klägerin hätte ihre Tätigkeiten zumindest der Art und dem groben Inhalt nach umfassend darstellen müssen. Nur so ermöglichte sie eine abschließende qualitative und quantitative gerichtliche Beurteilung ihrer Aufgaben. Das ist nicht geschehen. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte für die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit nicht nur auf die vertraglichen Vereinbarungen, sondern auch auf die Tätigkeitsbeschreibung in dem „Formular für lokale Mitarbeiter - Jahr 2008“ berufen und behauptet hat, die Klägerin habe die dort genannten Aufgaben tatsächlich wahrgenommen. Deren Einwand, die fragliche Beschreibung stamme nicht von ihr, sondern sei „im Jahr 2008 von dem damaligen Konsul festgesetzt worden“, lässt nicht erkennen, welche der Tätigkeiten sie nicht ausgeführt habe. Soweit die Klägerin in Abrede gestellt hat, als „Beauftragte für Politik und Kultur“ tätig geworden zu sein, bedurfte dies angesichts der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Aufgabe der „Leitung der Kulturabteilung“ der näheren Erläuterung.
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(4) Eine entsprechende Konkretisierung ist zwar ansatzweise den Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 17. Januar 2013 zu entnehmen. Dort heißt es, sie sei nur für „einfache“ Aufgaben zuständig gewesen, die weder vertrauliche noch politische Inhalte zum Gegenstand gehabt hätten. Auch habe sie keinen Zugang zu amtlichen Vorgängen und konsularischen Akten gehabt und sei weder mit der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit noch mit Dolmetscher- oder Übersetzerdiensten betraut gewesen. Solche Aufgaben seien vielmehr von anderen - namentlich benannten - Mitarbeitern des Konsulats wahrgenommen worden. Zur Glaubhaftmachung dieser Angaben hat sich die Klägerin auf ihre eidesstattliche Versicherung vom gleichen Tag und auf ein „Memorandum Nr. 005“ vom 7. April 2009 berufen, das ihr folgende Aufgaben zuschreibt: „Terminkalender der Generalkonsulin; elektronische Post des Konsulats; Erstellen von Mitteilungen (Deutsch und Spanisch); Antworten auf Einladungen, Telefonanrufe; Ablage und Korrespondenz; Erstellung des Telefonbuchs des Konsulats; andere von der Generalkonsulin erteilte Aufgaben“. Mit diesem Vortrag hat sich das Landesarbeitsgericht in der Sache aber - rechtsfehlerhaft - nicht auseinandergesetzt, weil es die tatsächlichen Ausführungen der Beklagten zu ihrer Auffassung, sie genieße im Rahmen ihrer Auseinandersetzung mit der Klägerin Staatenimmunität, als unschlüssig angesehen hat. Soweit es die betreffenden Ausführungen der Klägerin für verspätet gehalten hat, war dies nach dem eigenen Standpunkt ersichtlich nicht entscheidungserheblich. Unabhängig davon hatte es die Prozessvoraussetzung einer Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu prüfen; deshalb kam eine Zurückweisung des Vorbringens als verspätet von vorneherein nicht in Betracht.
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4. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte sei nicht von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit, wird nicht von seiner (Zweit-)Begründung getragen, durch den vorliegenden Rechtsstreit sei eine Beeinträchtigung der Sicherheitsinteressen der Beklagten nicht zu erwarten. Es gibt keinen allgemeinen Rechtssatz des Völkerrechts mit dem Inhalt, für gerichtliche Verfahren - auch in Zusammenhang mit hoheitlicher Tätigkeit - bestehe Staatenimmunität nur dann, wenn mit der Durchführung des Verfahrens die Sicherheitsinteressen des fremden Staates beeinträchtigt sein könnten. Im Übrigen wäre eine solche Beeinträchtigung bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in der Regel indiziert.
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a) Die vom Landesarbeitsgericht unterstellte Anforderung ergibt sich nicht aus Art. 11 Abs. 2 Buchst. d des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit vom 2. Dezember 2004. Das Abkommen ist bisher nicht in Kraft gesetzt. Die nach Art. 30 Abs. 1 des Abkommens dafür erforderlichen 30 Ratifikationen sind noch nicht erfolgt (laut Internetauskunft der Vereinten Nationen liegen bislang 16 Ratifikationen vor). Unabhängig von der Frage, ob die in dem Abkommen enthaltenen Regeln universelles Völkergewohnheitsrecht darstellen (bejahend EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 54; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 571), gibt dieses für die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts nichts her. Zwar ist nach seinem Art. 11 Abs. 2 Buchst. d die nach Art. 11 Abs. 1 für arbeitsrechtliche Streitigkeiten eröffnete Gerichtsbarkeit des Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeit ganz oder teilweise zu leisten ist, dann nicht gegeben, wenn Gegenstand des Verfahrens die Entlassung oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist und das Verfahren nach Feststellung des Staats- oder Regierungschefs oder des Außenministers des Staates, der die Arbeitgeberstellung innehat, dessen Sicherheitsinteressen zuwiderliefe. Damit ist aber nicht gesagt, dass andernfalls eine Staatenimmunität stets zu verneinen wäre. Diese kann sich aus weiteren, in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens geregelten Ausnahmen ergeben. Zu diesen zählt der Umstand, dass der Arbeitnehmer eingestellt worden ist, um bestimmte Aufgaben in Ausübung von Hoheitsgewalt des ausländischen Staates zu erfüllen.
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b) Der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Juli 2012 (- C-154/11 - [Mahamdia]) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.
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aa) Der Gerichtshof geht von einer „internationalen Praxis“ aus, nach der Staatenimmunität allgemein anerkannt ist, wenn der Rechtsstreit acta iure imperii betrifft, sie aber ausgeschlossen sein kann, wenn sich das gerichtliche Verfahren auf acta iure gestionis bezieht, die nicht unter die hoheitlichen Befugnisse fallen (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 55). Auf dieser Grundlage ist er zu dem Ergebnis gelangt, der völkergewohnheitsrechtliche Grundsatz der Staatenimmunität stehe der Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) dann nicht entgegen, wenn sich ein Arbeitnehmer gegen die Kündigung seines mit einem fremden Staat geschlossenen Arbeitsvertrags wehre und das angerufene Gericht feststelle, dass die geschuldeten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen, oder wenn die Klage nicht mit den Sicherheitsinteressen des Staates kollidieren könne. Dabei sei es Sache des angerufenen nationalen Gerichts zu bestimmen, welche Art von Aufgaben der Arbeitnehmer tatsächlich verrichte (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 56).
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bb) Die Entscheidung bezieht sich auf Rechtsfragen betreffend den Anwendungsbereich der EuGVVO. Diese wiederum regelt die internationale Zuständigkeit der Gerichte gegenüber einem Beklagten, der seinen Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat, nicht aber die Voraussetzungen, unter denen Staatenimmunität anzunehmen ist. Die Entscheidung ist zudem nicht dahin zu verstehen, der in Anspruch genommene Staat könne sich in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten unabhängig von der Art der Tätigkeit auf Immunität nur berufen, wenn die Durchführung des Verfahrens seinen Sicherheitsinteressen zuwiderlaufe.
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II. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
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1. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob die deutsche Gerichtsbarkeit für die Streitigkeit eröffnet ist. Sollte dies nicht der Fall sein, könnten die Entscheidungen des Arbeitsgerichts keinen Bestand haben und die Klage wäre durch Prozessurteil abzuweisen.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund seiner Annahme, die Beklagte habe eine hoheitliche Tätigkeit nicht schlüssig aufgezeigt, den Sachverhalt nicht weiter aufgeklärt. Dies wird es nachzuholen haben. Zwar kann auch das Revisionsgericht das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen klären, selbst wenn dies eine Beweisaufnahme erfordern sollte (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann ZPO 72. Aufl. § 559 Rn. 7). Dabei kann von den Vorinstanzen nicht gewürdigter und sogar neuer Sachvortrag Berücksichtigung finden, soweit die Belange des Prozessgegners gewahrt werden (vgl. BGH 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - zu II 1 a der Gründe). Im Streitfall ist aber nicht hinreichend klar, ob die Klägerin an ihrem Vortrag aus dem Schriftsatz vom 17. Januar 2013 uneingeschränkt festhalten will. Im Revisionsverfahren ist sie hierauf nicht mehr explizit zurückgekommen. Es kommt hinzu, dass die Beklagte im Rahmen einer gegen das Berufungsurteil nach § 78a ArbGG erhobenen Rüge einen Schriftsatz der Klägerin vom 7. Oktober 2010 vorgelegt hat, mit dem diese die Berichtigung eines ihr ausgestellten Arbeitszeugnisses unter anderem dahingehend verlangt hat, dass die Aufgabe „Beauftragte für die Resorts Kultur und Solidaritätsnetz“ Erwähnung finden möge und ein Hinweis auf den „Umgang mit vertraulichen, zum Teil geheimen Daten“ aufzunehmen sei. Der Klägerin wird Gelegenheit zu geben sein, dazu Stellung zu nehmen und ihr bisheriges Vorbringen, demzufolge sie einer lediglich „untergeordneten Assistenztätigkeit“ nachging, auch mit Blick auf eine sie zumindest abgestuft treffende Darlegungslast zu verdeutlichen (§ 139 Abs. 2 ZPO). Ggf. wird das Landesarbeitsgericht erwägen müssen, die Klägerin persönlich zum Inhalt ihrer Arbeitsaufgaben anzuhören (§ 141 ZPO). Hinsichtlich der im „Memorandum Nr. 005“ aufgeführten Tätigkeiten wird zu klären sein, ob es sich insoweit um eine dauerhafte und vertragsgerechte Zuweisung von Arbeitsaufgaben handelte. Dabei wird auch dem Vortrag der Beklagten nachzugehen sein, es habe sich, wie ein „Memorandum Nr. 009“ vom 15. April 2009 verdeutliche, um eine einseitige Einschränkung des Aufgabenbereichs der Klägerin als Reaktion auf ein länger andauerndes, letztlich zur Kündigung führendes Fehlverhalten gehandelt. Träfe dies zu, so könnten die fraglichen Zuweisungen schwerlich als Maßstab für die Beurteilung dienen, ob die Tätigkeit der Klägerin hoheitlicher oder nicht-hoheitlicher Art ist.
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b) Die bisherigen Feststellungen berechtigen nicht zu der Annahme, die Beklagte habe auf ihre Staatenimmunität verzichtet.
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aa) Die Möglichkeit eines solchen Verzichts ist allgemein anerkannt (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 24; 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 33, BVerfGE 117, 141; BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262; BGH 4. Juli 2013 - VII ZB 30/12 - Rn. 24). Der Verzicht kann allgemein oder für einen konkreten Rechtsstreit erklärt werden. Er kann in einem privatrechtlichen Vertrag enthalten sein und - als konkludente Erklärung - auch darin liegen, dass sich der ausländische Staat auf die Streitigkeit einlässt, ohne seine Immunität geltend zu machen (vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - aaO mwN; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 629; Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 95). Die Annahme, ein solcher Verzicht sei erklärt worden, unterliegt allerdings strengen Anforderungen (BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 19). Die Umstände des Falls dürfen in dieser Hinsicht keine Zweifel lassen (vgl. BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 14; 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 38, BGHZ 182, 10; im Ergebnis auch BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 -).
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bb) Soweit die Parteien für ihr Arbeitsverhältnis die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, liegt darin - für sich genommen - kein Verzicht der Beklagten auf ihre Staatenimmunität (vgl. dazu BAG 23. November 2000 - 2 AZR 490/99 - zu II 3 c cc der Gründe). Eine entsprechende - konkludente - Erklärung kann ebenso wenig darin erblickt werden, dass sie überhaupt Kündigungsgründe vorgebracht hat. Dies geschah erkennbar vorsorglich. In erster Linie hat sie sich auf ihre Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit berufen.
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cc) Das Landesarbeitsgericht hat nicht näher geprüft, ob in der Regelung unter Nr. 10 des Arbeitsvertrags vom 7. November 2007 ein konkludenter Verzicht der Beklagten auf Immunität liegt. Ausweislich der eingereichten Übersetzung des Arbeitsvertrags haben sich die Parteien unter dem fraglichen Punkt verpflichtet, jeden Konflikt im Zusammenhang mit einer Nichterfüllung des Vertrags einvernehmlich vorab beizulegen. Falls „keine Lösung gefunden [würde]“, sollte die Möglichkeit bestehen, „nachfolgend die zuständigen Justizbehörden [anzurufen]“. Zwar ist nicht ausdrücklich von der Möglichkeit einer Inanspruchnahme deutscher Gerichte die Rede. Ganz auszuschließen ist ein solches Verständnis und ein ggf. mit ihm einhergehender stillschweigender Verzicht auf Immunität in Bestandsstreitigkeiten - zumal vor dem Hintergrund der Vereinbarung deutschen Rechts - aber nicht. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat scheidet schon deshalb aus, weil das Landesarbeitsgericht den genauen Inhalt der Regelung nicht festgestellt hat. Überdies muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, sich zum Regelungsgehalt der Klausel zu äußern.
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2. Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung zu dem Schluss gelangen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben, wird das Urteil des Arbeitsgerichts, durch das der Einspruch der Beklagten verworfen worden ist, abzuändern, das Versäumnisurteil vom 21. Februar 2012 - unter Wiedereinsetzung der Beklagten in die Einspruchsfrist - aufzuheben und die Klage durch Prozessurteil abzuweisen sein.
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a) Es kann dahinstehen, ob eine unter Verkennung der Staatenimmunität ergangene gerichtliche Entscheidung nichtig und damit wirkungslos ist (so die hM, bspw. BayObLG 30. September 1971 - I Z 42/71 -; OLG München 27. August 1971 - 2 W 1284/71 -; GMP/Schlewing 8. Aufl. § 1 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 72. Aufl. Übers. § 300 Rn. 14; MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 18 GVG Rn. 4; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 35. Aufl. Vorbem. § 300 Rn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 17. Aufl. § 19 Rn. 15; in der Tendenz auch BGH 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 20, BGHZ 182, 10: keine Bindungswirkung eines die Immunität zu Unrecht verneinenden Zwischenurteils; die Frage offenlassend BGH 28. Mai 2003 - IXa ZB 19/03 - zu II 2 der Gründe), oder ob sie mit den zulässigen Rechtsmitteln lediglich angefochten werden kann (so zumindest in Fällen, in denen das Gericht die deutsche Gerichtsbarkeit ausdrücklich bejaht hat MüKoZPO/Braun 4. Aufl. § 578 Rn. 11a; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. vor §§ 578 - 591 Rn. 10; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 528 ff.; weiter gehend Schlosser ZZP Bd. 79 [1966], 164, 171, 178).
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b) Die Beklagte hat im Streitfall gegen das - aus ihrer Sicht - völkerrechtswidrige Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und sich im Einspruchsverfahren ausdrücklich auf ihre Exemtion von der deutschen Gerichtsbarkeit berufen. Auch nach Versäumung der Einspruchsfrist muss sie die Möglichkeit haben, im noch laufenden Erkenntnisverfahren eine Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit zur Geltung zu bringen. Sie kann nicht auf die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage oder gar darauf verwiesen werden, eine Staatenimmunität ggf. im Vollstreckungsverfahren anzubringen. Falls erforderlich muss ihr - was zumindest bis zum Ablauf der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO möglich ist - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Dabei wird davon auszugehen sein, dass die Fristversäumnis - auch die Versäumung der Frist für eine Wiedereinsetzung - durch eine von der deutschen Gerichtsbarkeit befreite Partei unverschuldet ist (vgl. Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45). Da hier die Frist des § 234 Abs. 3 ZPO noch nicht verstrichen war, wird offenbleiben können, ob eine Verkennung der Staatenimmunität auch ohne eine Wiedereinsetzung im Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelverfahren - jedenfalls bis zur Grenze der Verwirkung - geltend gemacht werden kann(zu einer solchen Möglichkeit im Fall einer erkennbar unwirksamen öffentlichen Zustellung vgl. BGH 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 149, 311).
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3. Sollte das Landesarbeitsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei eröffnet, wird es weiterhin von der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte und davon ausgehen können, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 21. Februar 2012 vorlagen. Es wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass seine bisherige Annahme, die Beklagte habe die Versäumung der Einspruchsfrist verschuldet, nicht frei von Rechtsfehlern ist.
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a) Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach der EuGVVO. Nach Art. 19 Nr. 1 der Verordnung kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer vor den Gerichten desjenigen Mitgliedstaats verklagt werden, in dem er - der Arbeitgeber - seinen „Wohnsitz“ hat. Gesellschaften und juristische Personen haben ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO). Hat der Arbeitgeber im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zwar keinen Wohnsitz, aber eine Niederlassung, wird er für Streitigkeiten aus deren Betrieb so behandelt, wie wenn er dort seinen Wohnsitz hätte (Art. 18 Abs. 2 EuGVVO). Das Konsulat der Beklagten ist eine „Niederlassung“ im Sinne dieser Bestimmung.
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aa) Der Europäische Gerichtshof hat darauf erkannt, dass die Botschaft eines ausländischen Staates eine „Niederlassung“ iSv. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO darstellt, wenn die Aufgaben der Arbeitnehmer, mit denen sie Arbeitsverträge geschlossen hat, zur wirtschaftlichen Betätigung der Botschaft im Empfangsstaat gehören(EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 52). Danach setzt die Anerkennung einer „Zweigniederlassung“, „Agentur“ oder „sonstigen Niederlassung“ zum einen voraus, dass es einen Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gibt, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt. Dieser Mittelpunkt muss eine Geschäftsführung haben und sachlich so ausgestattet sein, dass er Geschäfte mit Dritten betreiben kann, ohne dass diese sich an das Stammhaus wenden müssten. Zum anderen muss der Rechtsstreit entweder Handlungen, die sich auf den Betrieb dieser Einheit beziehen, oder Verpflichtungen betreffen, die die Einheit im Namen des Stammhauses eingegangen ist und die in dem Staat zu erfüllen sind, in dem die Einheit sich befindet (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 48).
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bb) Diese Erwägungen treffen auf das Generalkonsulat eines ausländischen Staates ebenso zu wie auf eine Botschaft. Auch ein Konsulat ist mit einem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit vergleichbar, der auf Dauer nach außen hervortritt, und trägt zur Identifikation und Repräsentation des Entsendestaates bei. Eine Streitigkeit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin, die - wie die Klägerin - ihre Arbeitsleistung im Geschäftsbereich eines Konsulats erbringt, hat einen hinreichenden Zusammenhang mit der Tätigkeit des Konsulats. Eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es insoweit nicht.
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b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei wirksam erfolgt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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aa) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe bei der Zustellung Art. 15 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ) (BGBl. 1977 II S. 1452) missachtet, ist unbegründet. Die fragliche Bestimmung ist unmittelbar nur auf verfahrenseinleitende Schriftstücke anwendbar (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ BT-Drs. 7/4892 S. 48; G. Geimer Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts S. 35). Im Übrigen regelt das Übereinkommen lediglich das Verfahren der Zustellung. In welchen Fällen und an wen eine Zustellung im Ausland zu bewirken ist, beurteilt sich nach der lex fori, mithin nach deutschem Zivilverfahrensrecht (Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ aaO; BGH 7. Dezember 2010 - VI ZR 48/10 - Rn. 8; Wieczorek/Schütze/Rohe ZPO 4. Aufl. Anh. §§ 183, 184 Rn. 17; Zöller/Geimer ZPO 30. Aufl. § 183 Rn. 14, 18, 21; PG/Tombrink/Kessen 6. Aufl. § 183 Rn. 1; G. Geimer aaO S. 180).
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bb) Die Zustellung des Versäumnisurteils hatte damit grundsätzlich im Wege der Auslandszustellung nach § 183 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm. Art. 3 bis 6 HZÜ zu erfolgen(zur Zustellung an ausländische Staaten, soweit diese für acta iure gestionis der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 649, 2144; zum Ausschluss einer Zustellung über die diplomatischen Missionen: ders. aaO; Daub/Eckstein/Schimang NZA 2014, 397, 401). Allerdings versprach dieser Weg der Zustellung hier keinen Erfolg. Nach § 185 Nr. 3 ZPO war deshalb die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung gegeben, bei der es sich um eine Inlandszustellung handelt.
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(1) Gemäß § 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck der Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für den Kläger zu sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist (BGH 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - Rn. 13 mwN). Das Gebot, wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser Schutz in angemessener Zeit zu erlangen ist (BGH 26. Januar 1989 - X ZR 23/87 - zu I 4 der Gründe, BGHZ 106, 336). Die Zustellung verspricht daher schon dann keinen Erfolg, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nähme, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist zu beachten, dass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet. Ihre Voraussetzungen sind deshalb - jedenfalls im Erkenntnisverfahren - streng zu handhaben (vgl. BGH 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - Rn. 13; MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 185 Rn. 13).
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(2) Danach ist die Auffassung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils hätten vorgelegen. Das die Zustellung betreibende Arbeitsgericht durfte aufgrund der Feststellungen des Auswärtigen Amts zu den Versuchen, die Klageschrift zuzustellen, davon ausgehen, dass Bemühungen, das Versäumnisurteil auf diplomatischem Weg zuzustellen, erfolglos bleiben würden. Bei der Prüfung, ob eine Zustellung im Ausland Erfolg verspricht, dürfen sich die Gerichte auf die Feststellungen der Justizverwaltung nach § 9 ZRHO verlassen(Wieczorek/Schütze/Rohe ZPO 4. Aufl. § 185 Rn. 26; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 2105a).
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cc) Die Zustellung des Versäumnisurteils war auch ansonsten prozessordnungsgemäß. Das Arbeitsgericht brauchte die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nicht näher zu begründen. Die Gründe ergaben sich aus dem Gesetz (vgl. MüKoZPO/Musielak 4. Aufl. § 329 Rn. 4; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 329 Rn. 24 mwN). Gegen die Festsetzung der Einspruchsfrist auf vier Wochen im Beschluss vom 1. März 2012 bestehen keine Bedenken (§ 339 Abs. 2 ZPO). Die öffentliche Zustellung war auch nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsgericht der Beklagten über sie - soweit ersichtlich - keine formlose Mitteilung gemacht hat (MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 185 Rn. 13).
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c) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung sei zumindest unbegründet.
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aa) Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 21. Februar 2012 war verspätet. Das Urteil galt - unter der Voraussetzung, dass der Aushang der Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung am 7. März 2012 erfolgte - am 10. April 2012 (dem Dienstag nach Ostern) als zugestellt (§ 188 ZPO). Der Einspruch der Beklagten ist frühestens am 15. Mai 2012 bei Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war die vierwöchige Einspruchsfrist verstrichen.
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bb) Die Wiedereinsetzung richtet sich nach §§ 233 ff. ZPO. Art. 16 HZÜ findet keine Anwendung. Die Bestimmung setzt voraus, dass eine Auslandszustellung in Betracht kam und die anzufechtende Entscheidung auf dieser Grundlage ergangen ist (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ BT-Drs. 7/4892 S. 49). Das war hier nicht der Fall. Die Zustellung des Versäumnisurteils erfolgte durch öffentliche (Inlands-)Zustellung nach § 185 ZPO. Es kommt auch nicht in Betracht, Art. 16 HZÜ - analog - anzuwenden, soweit dort bestimmt ist, dass die Wiedereinsetzung binnen „einer angemessenen Frist“ beantragt werden kann. Der Gesetzgeber hat in § 185 Nr. 3 ZPO für Fälle einer nicht erfolgversprechenden Auslandszustellung die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung im Inland vorgesehen. Diese setzt nach Maßgabe des § 188 ZPO den Lauf von Rechtsbehelfsfristen in Gang. Das ist klar geregelt. Die damit einhergehende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist verfassungsgemäß (vgl. BVerfG 26. Oktober 1987 - 1 BvR 198/87 -; BGH 11. Dezember 2002 - XII ZR 51/00 - zu 3 b der Gründe, BGHZ 153, 189; Wieczorek/Schütze/Rohe ZPO 4. Aufl. § 185 Rn. 35; Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 185 Rn. 1).
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cc) Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob die Beklagte ihren Antrag auf Wiedereinsetzung iSv. §§ 234, 236 ZPO frist- und formgerecht angebracht hat. Es hat die Zulässigkeit des Gesuchs dahinstehen lassen und angenommen, die Fristversäumnis sei jedenfalls verschuldet. Gegen diese Würdigung bestehen Bedenken. Das Landesarbeitsgericht hat möglicherweise nicht berücksichtigt, dass aus der Mitteilung des Auswärtigen Amts, die Beklagte habe eine Bescheinigung über den Empfang der Klageschrift und der (ersten) Terminsladung nicht zurückgereicht, nicht ohne Weiteres geschlossen werden kann, sie habe die betreffenden Schriftstücke jedenfalls de facto erhalten. Zumindest hat es sich nicht damit auseinandergesetzt, dass die Beklagte die Übermittlung der Schriftstücke bestritten und zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat. Das wird es ggf. nachzuholen haben. Sollte das Landesarbeitsgericht erwägen, von einer Empfangsverweigerung der Beklagten auszugehen, wird es zu bedenken haben, dass diese der Auffassung war, sich auf Staatenimmunität berufen zu können.
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dd) Je nach Sachlage wird sich das Landesarbeitsgericht mit der Zulässigkeit des Antrags auf Wiedereinsetzung auseinanderzusetzen haben. Dabei wird es darauf ankommen, ab welchem Zeitpunkt die Beklagte damit rechnen musste, dass gegen sie eine Säumnisentscheidung ergangen sein könnte.
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d) Von Hinweisen zur Begründetheit der Klage - falls es auf diese ankommen sollte - sieht der Senat ab. Insoweit fehlt es an jeglichen Feststellungen.
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Kreft
Rachor
Berger
F. Löllgen
Gerschermann
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
Tenor
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1. Die Erteilung der Vollstreckungsklausel zum Teilversäumnisurteil des Arbeitsgerichts München vom 25. Mai 2011 - 35 Ca 17879/09 - sowie der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Februar 2013 - 3 AZB 5/12 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes.
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Die Entscheidungen werden aufgehoben.
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Die Sache wird an das Arbeitsgericht München zurückverwiesen.
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Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Dezember 2011 - 8 Ta 393/11 - ist gegenstandslos.
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2. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gründe
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Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte, über die Einbehaltung einer griechischen Quellensteuer durch die Republik Griechenland gegenüber einem bei ihr in Deutschland beschäftigten griechischen Staatsbürger zu entscheiden.
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I.
- 2
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1. Die Beschwerdeführerin ist von dem Kläger, der allein die griechische Staatsangehörigkeit besitzt, vor dem Arbeitsgericht München auf "Nachzahlung" einer von der Beschwerdeführerin erhobenen Quellensteuer in Höhe von 5% des Bruttolohnes im Gesamtbetrag von 15.198,22 € "brutto" nebst Zinsen verklagt worden. Der Kläger steht seit 1989 als Lehrkraft für die "Privaten Volksschulen der Republik Griechenland" in München und im Landkreis Dachau im Dienst der Beschwerdeführerin, die als Trägerin dieser Privatschulen am 1. Juli 1994 einen Arbeitsvertrag mit dem Kläger abgeschlossen hat. Er bezieht sein Bruttoeinkommen aus öffentlichen Kassen der Republik Griechenland. Art. 8 Abs. 2 dieses Arbeitsvertrags sieht vor, dass der Kläger infolge des extraterritorialen Status der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin selbst verpflichtet ist, die volle Höhe der Sozialversicherungsbeiträge sowie auch die Lohn- und Kirchensteuer an die zuständigen deutschen Behörden beziehungsweise Anstalten abzuführen.
- 3
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Mit Schreiben vom 24. Januar 2002 teilte das Griechische Generalkonsulat München dem Kläger mit, dass ab dem 1. Februar 2002 "im Auftrag und Interesse des griechischen Staates ein Prozentsatz von 5%, bezogen auf Ihr monatliches Bruttoeinkommen, als Steuer einbehalten wird". Dies sollte rückwirkend mit Wirkung vom September 2001 an gelten. Die Erhebung dieser Steuer erfolgte jeweils durch direkten Abzug vom Bruttoeinkommen des Klägers unter Angabe der griechischen Besteuerungsgrundlage.
- 4
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Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Beschwerdeführerin regelt ein völkerrechtliches Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden: DBA) die Ausübung der Steuerhoheit über die eigenen Staatsangehörigen im Ausland.
- 5
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Art. X DBA vom 18. April 1966 (BGBl II 1967 S. 852) lautet:
-
Artikel X [Einkünfte aus öffentlichen Kassen]
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(1) Vergütungen, die aus öffentlichen Kassen des Königreichs Griechenland oder einer seiner Gebietskörperschaften für gegenwärtig erbrachte Dienste gezahlt werden, können nur in diesem Staate besteuert werden, es sei denn, daß die Zahlung an einen deutschen Staatsangehörigen geleistet wird, der nicht zugleich Staatsangehöriger des Königreichs Griechenland ist.
-
[…]
- 6
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2. Mit der am 25. November 2009 vor dem Arbeitsgericht München erhobenen Klage begehrte der Kläger die Rückzahlung der seit 2002 bis einschließlich 2008 einbehaltenen "Quellensteuer" sowie die Unterlassung künftiger derartiger Abzüge.
- 7
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a) Nachdem die Beschwerdeführerin zum Gütetermin nicht erschienen war, erließ das Arbeitsgericht München am 25. Mai 2011 ein Teilversäumnisurteil, mit dem die begehrte Rückzahlung sowie der Unterlassungsanspruch tituliert wurden. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin Einspruch, über den bislang noch nicht entschieden worden ist.
- 8
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b) Im Vollstreckungsverfahren, das Gegenstand der vorliegenden Verfassungsbeschwerde ist, erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 28. September 2011 Erinnerung (§ 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 732 ZPO) gegen die Erteilung einer Vollstreckungsklausel zum Teilversäumnisurteil des Arbeitsgerichts München und beantragte zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung über die Einstellung der Zwangsvollstreckung. Zur Begründung führte sie aus, dass die deutsche Gerichtsbarkeit nicht zuständig sei, weil Streitgegenstand im vorliegenden Fall ausschließlich die Besteuerung des Klägers durch die Beschwerdeführerin nach Art. X Abs. 1 DBA sei. Streitgegenstand sei damit, ob und in welchem Umfang die Republik Griechenland ihre Staatsangehörigen auf deutschem Staatsgebiet besteuern dürfe, das heißt die hoheitliche Handlung eines souveränen Staates, für die die deutsche Gerichtsbarkeit nach § 20 Abs. 2 GVG in Verbindung mit Art. 25 GG mit Blick auf den Grundsatz der Staatenimmunität nicht eröffnet sei. Urteile, die gegen einen nicht der deutschen Gerichtsbarkeit Unterworfenen ergingen, seien nichtig, weil § 20 Abs. 2 GVG jeglichem gerichtlichem Tätigwerden entgegenstehe. Da das Teilversäumnisurteil nichtig sei, hätte für dieses auch keine Vollstreckungsklausel erteilt werden dürfen. Die Erinnerung wurde durch Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 2. November 2011 zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hob das Landesarbeitsgericht München die Entscheidung des Arbeitsgerichts München mit Beschluss vom 20. Dezember 2011 auf und erklärte die Zwangsvollstreckung für insgesamt unzulässig. Dagegen erhob der Kläger Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht.
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c) Mit Beschluss vom 14. Februar 2013 hob das Bundesarbeitsgericht den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Dezember 2011 auf und wies die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 2. November 2011 zurück. Ob Urteile, die gegen Personen, die der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterliegen, nichtig und damit wirkungslos oder lediglich anfechtbar seien, könne dahingestellt bleiben, weil die Beschwerdeführerin in dem mit dem Kläger geführten Rechtsstreit nicht nach § 20 Abs. 2 GVG von der deutschen Gerichtsbarkeit ausgenommen sei. Der Rechtsstreit betreffe nicht deren hoheitliche Tätigkeit. Soweit überhaupt eine Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Staatenimmunität in Betracht komme, beziehe sich dies auf den völkerrechtlich anerkannten Grundsatz, dass ein Staat nicht fremder Gerichtsbarkeit unterworfen sei; es gebe aber keine allgemeine Regel des Völkerrechts, dass ein Staat auch für nicht-hoheitliches Handeln Immunität genieße. Folglich seien kraft Bundesrechts im Sinne von Art. 25 GG und den allgemeinen Regeln des Völkergewohnheitsrechts ausländische Staaten der deutschen Gerichtsbarkeit nur insoweit entzogen, als ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen sei. Wenn die Tätigkeit zum Kernbereich hoheitlichen Handelns gehöre, könne es ausnahmsweise völkerrechtlich geboten sein, die Betätigung eines ausländischen Staates als hoheitlich zu qualifizieren, obwohl sie nach nationalem Recht als privatrechtliche und nicht als öffentlich-rechtliche Betätigung anzusehen wäre. Das Bundesverfassungsgericht habe jedoch lediglich die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege zum Kernbereich gezählt. Bei einer Streitigkeit aus einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis komme es grundsätzlich darauf an, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Natur nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich seien, wofür der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit entscheidend sei; entsprechend handele ein ausländischer Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt, wenn er einen Arbeitnehmer mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben betraue. Der Kläger nehme als Lehrer an den Privaten Volksschulen der Republik Griechenland jedoch keine Tätigkeit wahr, die mit der Ausübung der Souveränität der Beschwerdeführerin im Sinne der allgemeinen Regeln des Völkerrechts in Zusammenhang stehe. Ebenso wenig sei die Beschwerdeführerin deshalb von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit, weil die Parteien über die Berechtigung der Beschwerdeführerin stritten, ob sie Steuern vom Einkommen des Klägers einbehalten dürfe. Dahingestellt bleiben könne, ob das innerstaatliche Recht die Tätigkeit eines Lehrers an einer Schule der Beschwerdeführerin als hoheitliche Tätigkeit einstufe, weil für die Feststellung der Immunität allein das deutsche Recht maßgeblich sei; danach sei die Beschwerdeführerin einem privaten Arbeitgeber gleichgestellt. Eine Immunität der Beschwerdeführerin gegenüber der deutschen Gerichtsbarkeit folge schließlich auch nicht daraus, dass die Parteien über die Frage stritten, ob die Beschwerdeführerin nach dem Doppelbesteuerungsabkommen zum Lohnabzug berechtigt gewesen sei. Der Streit drehe sich nicht um die Berechtigung der Beschwerdeführerin, das Einkommen des Klägers entgegen der Vorgabe des Art. 8 des Arbeitsvertrags selbst zu besteuern, sondern um eine hieraus möglicherweise folgende Doppelbesteuerung, für die nach Art. XX DBA ein Verständigungsverfahren im Inland vorgesehen sei. Damit sei auch die deutsche Gerichtsbarkeit zuständig.
-
II.
- 10
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Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Zur Begründung führt sie aus, dass das Bundesarbeitsgericht den Abzug der Quellensteuer durch den griechischen Staat als hoheitliche Maßnahme der Beschwerdeführerin hätte erkennen müssen; die Rechtsbeschwerde wäre daher zurückzuweisen gewesen. Zu diesen Fragen habe Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Bundesverfassungsgerichts vorgelegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht hiervon habe abweichen oder einen Fall hoheitlichen Handelns habe verneinen wollen, hätte es die Sache entweder dem Großen Senat nach § 45 Abs. 2 ArbGG oder dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 2 GG zur Entscheidung vorlegen müssen. Dies sei willkürlich unterblieben.
-
III.
- 11
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Die Bundesregierung und der Kläger hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
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1. Der Kläger hält die Verfassungsbeschwerde zumindest für unbegründet.
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2. Für die Bundesregierung hat das Auswärtige Amt eine Stellungnahme abgegeben, in der es die Verfassungsbeschwerde für begründet hält.
- 14
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Auf den vorliegenden Lebenssachverhalt seien sowohl arbeitsrechtliche als auch steuerrechtliche Vorschriften anzuwenden. Während sich die Zahlung des Arbeitslohnes als Erfüllung eines privatrechtlichen Vertrags darstelle, handele es sich bei der Einbehaltung der Quellensteuer um hoheitliches Handeln der Beschwerdeführerin, dessen Rechtmäßigkeit sich allein nach griechischem Steuerrecht bemesse und typischerweise auch nur in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren geklärt werden könne. Hinsichtlich ihres hoheitlichen Handelns genieße die Beschwerdeführerin völkerrechtliche Immunität. Der Charakter dieser Beziehung werde auch nicht durch die zusätzliche Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin des Klägers verändert. Die steuerrechtliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kläger betreffe mit der Steuerhoheit der Republik Griechenland den Kern ihrer staatlichen Betätigung, nämlich die Finanzierung des Staatshaushaltes durch Erhebung von Steuern. Auch nach dem als lex fori maßgeblichen deutschen Recht erfülle ein Arbeitgeber durch den Lohnsteuerabzug eine öffentlich-rechtliche Aufgabe für die Finanzbehörden. Da die Finanzierung des Staatshaushaltes die Ausübung anderer staatlicher Aufgaben überhaupt erst ermögliche, wäre die Steuererhebung aber selbst dann als hoheitlich zu qualifizieren, wenn dies nach dem deutschen Recht anders sein sollte.
-
IV.
- 15
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Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist sie berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
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1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
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Auch als ausländischer Staat kann sich die Beschwerdeführerin auf das als verletzt gerügte grundrechtsgleiche Recht des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG berufen. Da dieses weniger der individuellen Selbstbestimmung als der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege dient, werden sowohl inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts (vgl. BVerfGE 61, 82 <104>; 75, 192 <200>) als auch ausländische juristische Personen des privaten (vgl. BVerfGE 18, 441 <447>; 21, 207 <208>; 23, 229 <236>; 64, 1 <11>) und des öffentlichen Rechts von dessen Schutzbereich erfasst. Das gilt auch für ausländische Staaten (vgl. BVerfGK 1, 32 <37 f.>; 9, 211 <213>).
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2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet. Die angegriffenen Entscheidungen verstoßen gegen den Grundsatz der Staatenimmunität (Art. 25 GG) (a) und verletzen damit die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (b).
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a) Soweit im Völkerrecht in einem allgemeinen Sinne von Staatenimmunität die Rede ist, bezieht sich dies auf den völkergewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz, dass ein Staat nicht fremdstaatlicher nationaler Gerichtsbarkeit unterworfen ist. Ausgehend von dem Prinzip der souveränen Gleichheit der Staaten (sovereign equality of states) gilt im Grundsatz das Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen. Allerdings hat das Recht der allgemeinen Staatenimmunität, nicht zuletzt auch wegen des zunehmenden kommerziellen grenzüberschreitenden Tätigwerdens staatlicher Stellen, einen Wandel von einem absoluten zu einem nur mehr relativen Recht durchlaufen. Es ist keine allgemeine Regel des Völkerrechts mehr, dass ein Staat Immunität auch für nicht-hoheitliches Handeln genießt (vgl. zuletzt BVerfGE 117, 141 <152 f.>).
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aa) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird seit jeher zwischen der völkerrechtlich allgemein anerkannten Immunität von Hoheitsakten ausländischer Staaten einerseits (vgl. BVerfGE 16, 27 <51>; 117, 141 <152 f.>) und nicht-hoheitlichen Akten ausländischer Staaten andererseits unterschieden (vgl. BVerfGE 16, 27 <51>; 117, 141 <153>). Im Einklang mit der allgemeinen völkerrechtlichen Praxis geht das Bundesverfassungsgericht insoweit davon aus, dass Hoheitsakte ausländischer Staaten (sog. acta iure imperii) grundsätzlich immer der Staatenimmunität unterfallen (vgl. BVerfGE 16, 27 <51>; 117, 141 <152 f.>). Dies gilt in vergleichbarer Weise auch für die Zwangsvollstreckung in im Inland belegene Vermögenswerte ausländischer Staaten, die hoheitlichen Zwecken dienen (BVerfGE 46, 342 <392 f.>; 64, 1 <40>; 117, 141 <154>; BVerfGK 19, 122 <128>).
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bb) Da dem allgemeinen Völkerrecht eine Kategorisierung staatlicher Tätigkeiten als hoheitlich oder nicht-hoheitlich fremd ist, muss diese Abgrenzung grundsätzlich nach nationalem Recht erfolgen (vgl. BVerfGE 16, 27 <62>; 46, 342 <393 f.>; 64, 1 <42>). Die Heranziehung nationaler Regelungen zur Unterscheidung hoheitlichen staatlichen Handelns von nicht-hoheitlichem staatlichem Handeln findet erst dort ihre Grenze, wo der unter den Staaten allgemein anerkannte Bereich hoheitlicher Tätigkeit berührt ist. Das betrifft etwa die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (vgl. BVerfGE 16, 27 <63>; 46, 342 <394>). Insoweit kann es ausnahmsweise geboten sein, eine nach nationalem Recht als privatrechtlich einzuordnende Tätigkeit eines ausländischen Staates gleichwohl als der Staatenimmunität unterfallenden actus iure imperii zu qualifizieren, wenn dieser zum Kernbereich völkerrechtlich anerkannter Staatsgewalt zu rechnen ist (vgl. BVerfGE 16, 27 <63 f.>; 46, 342 <394>).
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cc) Im vorliegenden Fall liegt ein solcher actus iure imperii schon unter Zugrundelegung der Wertungen der deutschen Rechtsordnung vor. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Besteuerung des Klägers mit der griechischen Quellensteuer durch den griechischen Staat, nicht die unterbliebene vollständige Auszahlung eines im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber geschuldeten (Brutto-)Gehalts. Schon nach nationalem Recht ist die Erhebung von Steuern eine hoheitliche Tätigkeit des Staates, der den Steuerpflichtigen zum Zwecke der Einnahmenerzielung einseitig und gegenleistungsfrei Abgaben auferlegt, deren Fälligkeit allein von der tatbestandlichen Erfüllung eines Gesetzes abhängt, das diese Leistungspflicht regelt (§ 3 Abs. 1 AO; vgl. auch BVerfGE 67, 256 <282>; 93, 319 <346>). Die Einbehaltung sowie die Abführung der Lohnsteuer durch den Arbeitgeber stellt nach deutschem Recht die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe dar (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG; vgl. BVerfGE 19, 226 <240>; 44, 103 <104>). Ob der Arbeitgeber dabei als Beliehener oder in sonstiger Weise tätig wird (vgl. Drüen, Die Indienstnahme Privater für den Vollzug von Steuergesetzen, 2012, S. 135 ff.; Geißler, Der Unternehmer im Dienste des Steuerstaats, 2001, S. 26 ff.; G. Kirchhof, Die Erfüllungspflichten des Arbeitgebers im Lohnsteuerverfahren, 2005, S. 44 ff.), bedarf insoweit keiner Entscheidung. Nach der lex fori ist jedenfalls von einer hoheitlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen, was auch durch einen Blick auf den Kernbereich völkerrechtlich anerkannten staatlichen Handelns bestätigt wird. Die Erhebung öffentlicher Abgaben ist in jedem Staatswesen schon deshalb hoheitlicher Natur, weil erst durch die Erhebung entsprechender Einnahmen die Ausübung staatlicher Tätigkeiten möglich wird (vgl. Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 99 Rn. 99; Waldhoff, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 116 Rn. 2, 7).
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dd) Im vorliegenden Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beschwerdeführerin der deutschen Gerichtsbarkeit unterwerfen wollte, also auf ihre Staatenimmunität verzichtet hat.
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(1) Zwar ist die Möglichkeit eines solchen Verzichts allgemein anerkannt (vgl. BVerfGE 117, 141 <154> m.w.N.). Der Verzicht auf die Staatenimmunität kann von einem ausländischen Staat in einem völkerrechtlichen Vertrag, einem privatrechtlichen Vertrag oder, speziell für ein bestimmtes gerichtliches Verfahren, vor Gericht erklärt werden (vgl. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 469); allenfalls kann auch in rügelosen Einlassungen eines ausländischen Staates zur Sache ein konkludenter Verzicht auf die Staatenimmunität gesehen werden (vgl. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 470; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des Europäischen Übereinkommens über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972
). Zudem sieht Art. 5 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über Staatenimmunität vor, dass ein Vertragsstaat vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaates dann keine Immunität beanspruchen kann, wenn das Verfahren einen zwischen dem Staat und einer natürlichen Person geschlossenen Arbeitsvertrag betrifft und die Erbringung der Arbeitsleistung auf dem Gebiet des Gerichtsstaates erfolgt.
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(2) Keine dieser Voraussetzungen ist hier freilich erfüllt.
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Das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität, das bislang nur von acht Mitgliedstaaten des Europarates, nicht jedoch von der Beschwerdeführerin ratifiziert worden ist, entfaltet gegenüber dieser keine Wirkung. Im Übrigen betrifft der hier streitgegenständliche Rechtsstreit auch nicht den mit dem Kläger des Ausgangsverfahrens geschlossenen Arbeitsvertrag, sondern das Recht der Beschwerdeführerin zur Besteuerung.
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Ein Verzicht auf die Staatenimmunität ergibt sich aber auch nicht aus anderen Gründen. Im gerichtlichen Verfahren ist ein solcher nicht erklärt worden. Im Gegenteil, die Beschwerdeführerin hat immer wieder auf ihre Staatenimmunität hingewiesen. Im Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kläger fehlt es an einer entsprechenden Verzichtserklärung, wie sie beispielsweise bei der Ausreichung von Staatsanleihen an private Gläubiger üblich ist (vgl. BVerfGE 117, 141 <155>); dass sich der Kläger gegenüber der Beschwerdeführerin arbeitsvertraglich zur Abführung der in Deutschland anfallenden deutschen Steuern und Sozialabgaben verpflichtet hat, kann, entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (Rn. 26 des angegriffenen Beschlusses) nicht als konkludenter Immunitätsverzicht verstanden werden. Selbst wenn man dies anders sähe, bezöge sich ein solcher Immunitätsverzicht nicht über das konkrete Arbeitsverhältnis hinaus auch auf das steuerrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kläger des Ausgangsverfahrens. Im Gegenteil: Der Rückgriff auf das in Art. XX Abs. 1 DBA vorgesehene Verständigungsverfahren, das für Fälle einer nachweislichen unzulässigen Doppelbesteuerung eine Verständigung der zuständigen Behörden der Vertragsstaaten vorsieht, legt gerade keinen Immunitätsverzicht der Beschwerdeführerin nahe, weil insoweit, entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Rn. 27 des angegriffenen Beschlusses), ein Rechtsweg zu den Gerichten eines Vertragsstaates nicht eröffnet ist.
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ee) Soweit die Arbeitsgerichte im vorliegenden Fall über die Besteuerung eines griechischen Staatsangehörigen durch die Republik Griechenland entschieden haben, haben sie der Sache nach zugleich über die inhaltliche Rechtmäßigkeit der Ausübung ausländischer Staatsgewalt im Inland, hier der durch Art. X Abs. 1 DBA seitens der Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich gestatteten Besteuerung eines griechischen Staatsbürgers im Inland durch den Entsendestaat und damit unter Missachtung der Staatenimmunität entschieden. Im Widerspruch zum Grundsatz der Staatenimmunität ergangene Entscheidungen sind nichtig (vgl. BGHZ 182, 10 <16>, Rn. 20, m.w.N.). Dies muss auch für die Erteilung einer Vollstreckungsklausel für ein solches Urteil gelten.
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b) Der Verstoß gegen den Grundsatz der Staatenimmunität führt im vorliegenden Fall auch zu einer Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
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aa) Zwar stellt nicht jede irrtümliche Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen auch schon einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar (vgl. BVerfGE 126, 286 <315>; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12, 2 BvR 1562/12, 2 BvR 12 BvR 1563/12, 2 BvR 12 BvR 1564/12 -, juris, Rn. 179; stRspr.). Nicht jede fehlerhafte Anwendung oder Nichtbeachtung einer einfachgesetzlichen Verfahrensvorschrift ist zugleich auch eine Verfassungsverletzung, weil die Anwendung des einfachen Rechts andernfalls auf die Ebene des Verfassungsrechts gehoben würde (vgl. BVerfGE 82, 286 <299>). Vielmehr ist die Grenze zur Verfassungswidrigkeit erst überschritten, wenn die - fehlerhafte - Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts willkürlich ist (grundlegend BVerfGE 3, 359 <364 f.>; 58, 1 <45>; 82, 286 <299>; 87, 282 <284>; 131, 268 <312>). Ob die Entscheidung eines Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat, kann nur angesichts der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BVerfGE 131, 268<312>).
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bb) Im vorliegenden Fall liegt eine solche grundlegende Verkennung von Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG vor. Da der Grundsatz der Staatenimmunität die gerichtliche Beurteilung hoheitlichen Handelns ausländischer Staaten von vornherein verbietet, stellt sich eine dem zuwiderlaufende gerichtliche Entscheidung jedenfalls dann als grob fehlerhaft und insofern willkürlich dar, wenn sie Maßnahmen betrifft, die dem Kernbereich des völkerrechtlich anerkannten staatlichen Handelns zuzurechnen sind. Das ist hier, wie angeführt, der Fall.
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c) Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch wegen einer unterbliebenen Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 2 GG rügt, bedarf es im Hinblick auf den anderweitig begründeten Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keiner Entscheidung.
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V.
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Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch die angegriffenen Entscheidungen festzustellen. Die angegriffenen Entscheidungen sind aufzuheben; die Sache ist an das Arbeitsgericht München zurückzuverweisen (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Dezember 2011 ist damit gegenstandslos.
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Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21. Januar 2015 - 20 Ca 497/14 - wird mit der den Urteilsausspruch zu 1. klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen.
Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten über den Bestand ihres Vertragsverhältnisses und über Vergütungsansprüche.
3Der 1954 geborene Kläger wurde 2004 in der Bundesrepublik Deutschland eingebürgert und besitzt seitdem ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Er ist auf beiden Augen blind und schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100 %.
4Er ist bereits seit mehreren Jahrzehnten bei der Beklagten beschäftigt. Vom 1. Juni 1976 bis zum 31. Juli 1979 und vom 19. März 1981 bis zum 31. Juli 1985 war er bei der Beklagten in der T beschäftigt. Vom 1. August 1985 bis zum 8. Dezember 1996 war er bei dem t Generalkonsulat in Münster beschäftigt. Seit dem 9. Dezember 1996 ist er bei dem t Generalkonsulat K , das seinen Sitz in H hat, beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in K regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.
5Nachdem der Kläger in der deutschen Sozialversicherung pflichtversichert wurde, forderte die Beklagte ihn auf, den Arbeitnehmeranteil der Beiträge zur deutschen Sozialversicherung aus seinem Lohn zu zahlen. Der Kläger tat dies und zahlte in den Monaten Januar 2011 bis Dezember 2013 von seinem Lohn insgesamt 31.659,96 Euro an die A . Diesen Betrag verlangt er von der Beklagten.
6Der Kläger wurde zuletzt aufgrund des in t Sprache abgefassten Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2013 beschäftigt. Dieser Vertrag, der bis zum 31. Dezember 2013 befristet war, sieht ein Arbeitsentgelt von insgesamt 3.459,00 Euro vor. Diese Befristung greift der Kläger mit seiner Klage rechtzeitig an.
7In den Monaten Juni 2013 bis Dezember 2013 kürzte die Beklagte das Arbeitsentgelt um 219,00 Euro. Auch den hierdurch entstandenen Differenzbetrag macht der Kläger geltend (Antrag zu 3.).
8Die Beklagte machte zum Jahreswechsel 2013/2014 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses von der Unterzeichnung eines neuen Arbeitsvertrags abhängig, der vorsah, dass der Kläger die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung von seinem Lohn selbst zu zahlen habe. Der Kläger verweigerte die Unterzeichnung dieses neuen Vertrags, bot seine Arbeitsleistung an und erschien mehrmals zur Arbeit. Die Beklagte verweigerte indes die Annahme der Arbeitsleistung, solange nicht der neue Arbeitsvertrag unterzeichnet sei.
9Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 30 Tagen mit der Begründung, der Kläger sei nicht zur Arbeit erschienen. Er hat sie rechtzeitig gerichtlich angegriffen.
10Der Kläger erhob vor dem Verwaltungsgericht A Klage auf Erstattung des oben genannten Betrags von 31.659,96 Euro. Mit Entscheidung vom 10. April 2013 wies das Verwaltungsgericht A die Klage wegen Unzuständigkeit mit der Begründung ab, eine Vergütungsklage, deren Erfolg davon abhänge, wie deutsche Sozialversicherungsvorschriften zu handhaben und von wem Sozialabgaben abzuführen seien, könne nur in Deutschland anhängig gemacht werden, da der Kläger als Versicherter dem allgemeinen Sozialversicherungssystem der Bundesrepublik Deutschland unterliege. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein, nahm diese jedoch später zurück.
11Der Kläger hat behauptet, er sei im Konsulat als Telefonist beschäftigt worden. Seine Aufgabe habe darin bestanden, Anrufe entgegenzunehmen, die auf der zentralen Rufnummer eingegangen seien. Die Anrufer seien zumeist t Staatsangehörige gewesen, die konsularische Hilfe benötigt hätten. Er habe die Angelegenheit des Anrufers erfragen und den Anrufer sodann möglichst kommentarlos mit den entsprechenden Dienststellen im Konsulat verbinden sollen. Dabei habe er das Gespräch unterbrochen, sobald er ein Schlüsselwort wie „Passverlängerung“, „Auszug aus dem Personenstammbuch“, „notarielle Vollmacht“ etc. gehört habe, und das Gespräch sodann sofort zu der zuständigen Fachabteilung durchgestellt. Es sei ihm ausdrücklich untersagt gewesen, den Anrufern Auskünfte auf ihre Fragen zu erteilen. Mit Dolmetscher- oder Übersetzertätigkeiten sei er nicht betraut gewesen. Auch habe er mit den Anrufern keine Besuchstermine vereinbart, was auch darauf zurückzuführen sei, dass er überhaupt keinen Zugriff auf den Terminkalender des Konsulats gehabt habe. Anrufe von t Behörden und Ministerien habe er fast nie entgegengenommen, weil der Konsul und die Vizekonsuln über ein eigenes Sekretariat mit eigener Durchwahl verfügten und daher die meisten dieser Anrufer bereits die entsprechende Durchwahl wählten. Wenn doch einmal eine t Behörde oder ein t Ministerium angerufen habe, habe er das Anliegen nicht erfragen dürfen, sondern sei gehalten gewesen, sie sofort an das Sekretariat des Konsuls durchzustellen. Er sei auch niemandem gegenüber weisungsbefugt gewesen und habe auch keine eigene E-Mail-Adresse gehabt. Er habe noch nicht einmal einen Computer in seinem Büro gehabt.
12Der Kläger hat beantragt
13- 14
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2013 vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2013 beendet ist,
- 16
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.659,96 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,
- 18
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.233,00 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,
- 20
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung vom 6. Februar 2014 beendet worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei als Sekretär beschäftigt worden. Er habe nicht nur Anrufe von t Staatsangehörigen, sondern auch Anrufe t Ministerien und Behörden entgegengenommen. Er sei auch damit betraut gewesen, Anfragen von t Staatsangehörigen zu beantworten, ihnen insbesondere Auskunft darüber zu erteilen, welche Unterlagen für die Bearbeitung der Anfragen erforderlich seien, Termine zu vergeben, Notizen über die Anliegen anzufertigen, die Notizen an die zuständigen Abteilungen weiterzuleiten und die persönlichen Daten der Anrufer zu notieren. Außerdem seien beim Kläger Unterlagen und Dokumente hinterlegt worden, die er an die entsprechenden Abteilungen habe weiterleiten müssen. Diese Unterlagen hätten Angaben t Staatsangehöriger enthalten, die nicht nach außen hätten dringen dürfen. Insgesamt habe der Kläger Zugang zu allen Dokumenten gehabt. Auch wenn er diese aufgrund seiner Behinderung nicht habe lesen können, so habe er sie doch kopieren können, um sie gegebenenfalls Dritten zugänglich zu machen. Außerdem sei der Kläger über alle Begebenheiten im Konsulat informiert gewesen. Er habe gewusst, welche Besucher sich angemeldet und zu welchem Zweck sie welche Termine wahrgenommen hätten. Dies gelte insbesondere für Besuche auf Ministerialebene. Außerdem habe es zu den Aufgaben des Klägers gehört, Telefonverbindungen zu t Behörden und Ministerien herzustellen, weil die Konsulatsmitarbeiter von ihrem Arbeitsplatz aus nicht in die T anrufen könnten. Aufgrund dieser Tätigkeit habe der Kläger gewusst, welche Abteilung des Konsulats mit welcher Stelle in der T Kontakt aufgenommen habe.
24Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Kläger habe hoheitliche Tätigkeiten im Generalkonsulat verrichtet. Die vom Kläger selbst beschriebenen Dienste seien nicht mit denen vergleichbar, bei deren Vorliegen eine hoheitliche Tätigkeit verneint werden könnte. Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.
25Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln ist dem Kläger am 23. Februar 2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 9. März 2015, die Berufungsbegründung am 22. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
26Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht abgelehnt. Wenn der Streitgegenstand unabhängig von der internationalen Zuständigkeit beurteilt werden könne, könne die internationale Zuständigkeit dahinstehen. Der Sinn und Zweck der Staatenimmunität werde nicht tangiert. Zwar habe das Bundesarbeitsgericht auch bei einer Vergütungsklage einer Lehrerin die Frage der Staatenimmunität geprüft. Dies habe aber wohl daran gelegen, dass die Kürzung der Vergütung durch einen Rechtsakt des g Staats erfolgt sei. Es sei nachweislich so, dass die Beklagte ganz eindeutig ohne die konkrete Tätigkeit des Klägers auskommen könne. In den anderen Konsulaten der Beklagten würden automatische Telefonanlagen genutzt. Auch bei der Bestandsschutzstreitigkeit des Klägers komme es nicht auf hoheitliches Handeln an. Er fungiere lediglich als Anschlussvermittler und maximal als Wegweiser. Er habe keine Sachstandsinformationen zu irgendwelchen Vorgängen im Konsulat geben können. Er habe keinen Zugang zu Daten oder Akten sowie konsularischen Vorgängen gehabt. Er habe kein Verfahren steuern können, noch habe er einzelfallbezogene Auskünfte erteilen dürfen. In Bezug auf den Antrag zu 2. habe sich die Beklagte vor den t Gerichten eingelassen, hierfür seien deutsche Gerichte zuständig. Dann könne sie sich vor deutschen Gerichten nicht auf die hier bestehende Unzuständigkeit berufen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln verstoße gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei als ihre Beschäftigte nicht ausreichend postulationsfähig vor dem Landesarbeitsgericht.
27Der Kläger beantragt,
28das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21. Januar 2015 - 20 Ca 497/14 - abzuändern und
29- 30
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2013 vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2013 beendet ist,
- 32
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.659,96 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,
- 34
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.233,00 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,
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4. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung vom 6. Februar 2014 beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
38die Berufung zurückzuweisen.
39Die Beklagte trägt vor, unter einem sog. Sekretär sei im klassischen Sinne nicht nur eine Schreibkraft, sondern auch ein Sachbearbeiter zu verstehen. Der Kläger sei bis zuletzt in der Telefonzentrale tätig gewesen. Es sei nicht nur seine Aufgabe gewesen, eingehende Anrufe entgegenzunehmen und weiterzuleiten. Er sei durchaus auch hoheitlich tätig gewesen. Er verfüge über ein abgeschlossenes Hochschulstudium und über Fremdsprachenkenntnisse, die für eine Beschäftigung als Sekretär erforderlich seien. Ausweislich der Stellenbeschreibung seien für diese Position eine Ausbildung sowie Fremdsprachenkenntnisse erforderlich. Zu den Aufgaben des Klägers habe es gehört, eingehende Anrufe von t Mitbürgern entgegenzunehmen, ihre Belange aufzunehmen, Auskünfte zu erteilen und gegebenenfalls diese an die zuständigen Abteilungen weiterzuleiten. Er sei verpflichtet gewesen, Notizen zu fertigen und Termine zu vereinbaren sowie diese zu koordinieren. Hierfür habe er die geltenden gesetzlichen Bestimmungen und ihre Anwendung beherrschen und Veränderungen verfolgen müssen. Bei der Beklagten gingen durchschnittlich 150 Anrufe täglich ein. Verbindungen zu den einzelnen Abteilungen könnten erst nachmittags ab 14.00 Uhr hergestellt werden. Eine Verbindung zu der entsprechenden Abteilung sei eher selten gewünscht. Dies geschehe nur in den seltenen Fällen, in denen der Anrufer zuvor bei der Beklagten persönlich vorstellig geworden sei und eine Sachstandsmitteilung erhalten wolle. Der Kläger habe den Anrufern mitzuteilen, unter welchen Voraussetzungen ein neuer Pass erteilt werde, welche Unterlagen für die Bearbeitung notwendig sein, was für eine Ausbürgerung erforderlich sei, was zur Verlängerung des Militärdienstes sowie für Eheschließungen erforderlich sei. Dieses Auskunfterteilen erfolge in knapp der Hälfte der eingehenden Anrufe. Dann vergebe der Kläger Termine zwischen Anrufern und zuständiger Abteilung. Wenn Fehler in Ausweisen oder Bescheinigungen aufgetreten seien, kontaktiere er die zuständigen Behörden in der T mit der Bitte, Fehler zu korrigieren. Hierfür habe er Einblick in die Einzeldaten der Mitbürger, was ebenfalls ein hoheitliches Tätigwerden belege. Dass er diese Anliegen lediglich telefonisch habe erledigen können, beruhe auf seiner Sehbehinderung. Terminvergaben oder Anrufe bei Behörden in der T oder die Herstellung von Verbindungen der Abteilungen mit den t Behörden oder Ministerien hätten ungefähr 25 % seiner Tätigkeit ausgemacht. Dass der Kläger Auskunft erteilt habe, werde durch verschiedene Beschwerden von Dritten in der Vergangenheit belegt. Im Jahr 2006 habe sich eine d Journalistin über eine von ihm erteilte Auskunft beschwert. Im Jahr 2010 habe sich ein t Bürger über den rüden Ton des Klägers beklagt. Im Dezember 2011 habe er auf eine Beschwerde Stellung genommen: Er könne sich daran erinnern, in der fraglichen Zeit einer Anruferin detaillierte Auskünfte über die Beantragung eines Passes erteilt zu haben. Im März 2010 habe sich der Kläger telefonisch mit einem Rechtsanwalt in Verbindung gesetzt. In diesem Gespräch, das er selbst dokumentiert habe, sei es um sozialversicherungsrechtliche Angelegenheiten einer Kollegin gegangen, die er bis ins Detail verfolgt habe. Überdies habe er ministerielle Rundschreiben gegengezeichnet, in denen es um konsularische Belange gegangen sei. Zwar sei es zutreffend, dass eine Vielzahl von Informationen auf den Internetseiten der Beklagten abgerufen werden könne, allerdings habe daneben die Möglichkeit des telefonischen Kontakts über den Kläger mit dem Konsulat bestanden.
40Für den weiteren Vortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
41Entscheidungsgründe
42Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
43A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 519, § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO.
44B. Die Beklagte war grundsätzlich zulässig, ordnungsgemäß und prozessual ausreichend durch ihre Prozessbevollmächtigte vertreten, § 11 Abs. 4 ArbGG.
45I. Eine Partei wird nicht ordnungsgemäß vertreten, wenn der Rechtsanwalt als Angestellter der Partei handelt. Ein Rechtsanwalt tritt nur dann als Organ der Rechtspflege auf, wenn er außerhalb eines Arbeitsverhältnisses handelt, das ihn dem Weisungsrecht der Partei unterwirft. Ist ein Rechtsanwalt bei einer Partei angestellt, obliegt es deshalb der Partei, dem Rechtsanwalt außerhalb seines Anstellungsverhältnisses einen gesonderten Auftrag und eine Vollmacht zu erteilen. Legt ein angestellter Rechtsanwalt ein Rechtsmittel ein, muss der Rechtsmittelschrift zu entnehmen sein, dass der Handelnde als unabhängiger Prozessbevollmächtigter auftritt und als solcher ohne Bindung an die Weisungen seines Mandanten die Verantwortung für den Schriftsatz übernimmt. Die Frage, ob eine Partei sich bei der Einlegung der Berufung ordnungsgemäß hat vertreten lassen, ist durch Auslegung der Berufungsschriftsätze zu beantworten (BAG 17. September 2013 - 9 AZR 75/12 - Rn. 10).
46II. Der Berufungserwiderung der Beklagten ist deutlich zu entnehmen, dass die Prozessbevollmächtigte sie in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin vertreten hat. Der Briefkopf „Rechtsanwältin“ im Fettdruck auf allen Seiten der Schriftsätze und der Zusatz „Fachanwältin für Arbeitsrecht“ heben die Zuordnung der Bevollmächtigten zur Anwaltschaft deutlich hervor. Die Auslegung der Schriftsätze ergibt in keiner Weise, dass sie als weisungsgebundene Angestellte der Beklagten gehandelt hat. Ob sie daneben auch weisungsgebunden für die Beklagte tätig ist, kann vor diesem Hintergrund ohne Weiteres dahinstehen.
47C. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Dieser Umstand war lediglich im Urteilsausspruch hervorzuheben (vgl. hierzu BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12 -; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. Vor § 253 Rn. 9).
48Der Weg vor die deutschen Gerichte ist für den Kläger gegen die Beklagte für Ansprüche aus seinem Vertragsverhältnis mit der Beklagten nicht eröffnet. Auf die Gerichtsstandvereinbarung und ihre Wirksamkeit kommt es nicht an (vgl. hierzu BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 26 ff.)
49I. Die Frage der Eröffnung des Rechtswegs zu den deutschen Gerichten ist - entgegen der Annahme des Klägers - unabhängig vom Streitgegenstand zu lösen. Allein das Grundverhältnis ist für ihre Beantwortung maßgeblich. § 20 Abs. 2 GVG und die darin enthaltene Befreiung sind umfassend zu verstehen und erfassen sogar - mit Ausnahme des Streits über die Befreiung - Ladungen oder Zustellungen - sie stehen also dem gerichtlichen Tätigwerden insgesamt entgegen(Zöller/Lückemann ZPO 31. Aufl. Vorbem. zu §§ 18-20 GVG Rn. 3).
50II. Die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit ist eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung. Ihr Bestehen und ihre Grenzen sind als Rechtsfragen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 15; 22. August 2012 - 5 AZR 949/11 - Rn. 8; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 17; 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 20, BGHZ 182, 10; siehe auch BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu B 2 b der Gründe, BVerfGE 46, 342). Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit stellt ein Verfahrenshindernis dar. Genießt die beklagte Partei Immunität und hat sie hierauf nicht verzichtet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (vgl. BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 15; 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 3 der Gründe mwN; 10. November 1993 - 7 AZR 600/92 - zu II 1 der Gründe mwN).
51III. Nach § 20 Abs. 2 GVG und dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen (vgl. EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 54), nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staats überprüft (vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20; 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 34, BVerfGE 117, 141; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 17; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 13). Andernfalls könnte die rechtliche Prüfung durch die inländischen Gerichte eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns mit der Folge erfordern, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft oder des Konsulats des anderen Staates beeinträchtigt wäre (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 11; 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 1 der Gründe). Hierfür reicht eine Gefährdung aus, die sich aus dem Bezug zu hoheitlichem Handeln ergeben kann. Es besteht allerdings umgekehrt keine allgemeine Regel des Völkerrechts, welche die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschließt, in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 16; 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262).
521. Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18). In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 11). Stets hoheitlich ist staatliches Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 17; 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19).
532. Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen außereuropäischen Staaten und dem in deren Vertretungen beschäftigten Personal fehlt es an gesetzlichen Regeln. Für die Einordnung ist deshalb maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der rechtlichen Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13). Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 14; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 -). Dem entspricht mit Blick auf Art. 6 EMRK die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darauf abstellt, ob die Aufgaben des Arbeitnehmers objektiv etwas mit hoheitlichen Interessen des ausländischen Staates zu tun haben(vgl. EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 62, BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 18).
54IV. Die Frage, welche Partei die objektive Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit trägt, wird nicht einheitlich beantwortet.
551. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262; offen gelassen BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 23). Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage offengelassen (vgl. BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu C II 4 d der Gründe BVerfGE 46, 342; ebenso OLG Frankfurt am Main 24. Mai 2007 - 26 W 51/07 - zu II der Gründe). Der Bundesgerichtshof geht für Fälle, in denen sich der ausländische Staat auf Vollstreckungsimmunität beruft, von einer diesen treffenden Darlegungs- und Beweislast aus, billigt ihm aber Darlegungserleichterungen zu (BGH 1. Oktober 2009 - VII ZB 37/08 - Rn. 28, 29 mwN).
562. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten (vgl. die Darstellung BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 24), der sich auf seine Immunität berufende Staat sei für die Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig (Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 527; Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 100; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 188; MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 20 GVG Rn. 15; in der Tendenz auch v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982; Walter RIW 1984, 9, 10 ff.). Die Immunität sei eine Ausnahme vom Grundsatz der unbeschränkten Gerichtsbarkeit (Geimer aaO; vgl. auch Hausmann FS Geimer 2002 S. 289, 310; aA Geiger NJW 1987, 1124, 1125). Die Gegenmeinung verweist auf die für ihn günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates, der sich auf ein Verfahren, in dem er Immunität genießt, grundsätzlich nicht einzulassen braucht (vgl. Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45).
57V. Auch der vorliegende Streitfall verlangt keine abschließende Festlegung. Es ist nach dem Sachvortrag der Parteien davon auszugehen, dass die deutsche Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit nicht berufen ist.
581. Unabhängig von der Verteilung der objektiven Beweislast dürfen an eine - sei es eine primäre, sei es sekundäre - Erklärungspflicht des ausländischen Staats keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht zunächst aus, dass er eine Tätigkeit des klagenden Arbeitnehmers aufzeigt, die prima facie einen funktionalen Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben indiziert. Das folgt aus dem mit der Staatenimmunität verfolgten Ziel. Die Anforderungen an die Substantiierungslast im Prozess dürfen nicht dazu führen, dass der Staat, der sich auf Immunität beruft, auf prozessrechtlichem Wege zur Aufgabe des ihm eingeräumten Vorrechts gezwungen wird, indem er Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preisgeben müsste (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 20). Hat er sich auf die Erbringung von Aufgaben berufen, deren funktionaler Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich der Botschaft oder des Konsulats nahe liegt, so bedarf es zunächst keiner weiter gehenden Erläuterung des Staates, worin die fraglichen Aufgaben konkret bestehen. Will der Arbeitnehmer dieser Indizwirkung entgegentreten, muss er Umstände aufzeigen, die gegen den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit sprechen. Durch eine solche Erklärungspflicht wird er nicht überfordert, weil er - wenn das Arbeitsverhältnis aktiv gelebt worden ist - hinreichenden Einblick in die für die Beurteilung maßgebenden Tatsachen hat (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 26).
592. Der sie treffenden - unterstellt primären - Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Aus ihrem Vorbringen ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit des Klägers dem hoheitlichen Bereich des Konsulats zuzuordnen ist.
60a) Aus der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit als Sekretär folgt bereits die enge Verbindung der Arbeit des Klägers mit konsularischen - und damit zwingend hoheitlichen - Aufgaben. Die aus der Tätigkeitsbeschreibung folgenden Aufgaben verdeutlichen diese Stellung; zu diesen zählen: Termine vereinbaren, Kontaktdaten aufnehmen, Anfragen und Gesuche weiterleiten, Anrufe entgegennehmen, gesetzliche Bestimmungen beherrschen sowie Schriftwechsel mit örtlichen Behörden übersetzen. Dazu passt es, wenn die Beklagte darlegt, der Kläger habe telefonisch Auskunft über Reisepassformalitäten erteilt sowie sozialversicherungsrechtliche Belange der Botschaft gegenüber einem Anwalt verfolgt. Der Kläger erhielt - nach dem Vortrag der Beklagten - überdies Anweisungen, in konsularischen Angelegenheiten Anrufe zu tätigen und mit den Mitarbeitern zu verbinden. Die Ordnung der eingehenden Anrufe wie auch die Befragung des Anrufers nach seinem Anliegen sind Teil der konsularischen Arbeit. Diese Tätigkeiten haben auch nicht nur völlig untergeordneten Charakter.
61b) Dass diese Teilfunktionen nicht lediglich untergeordneter Natur waren, zeigt sich daran, dass der Kläger von der Funktion genauso bezeichnet und eingruppiert war wie diejenigen Angestellten, denen die unterschriftsreife Vorbereitung der Visa oblag. Demgegenüber fällt es nicht ins Gewicht, dass der Kläger selbst nicht für die Unterschrift unter die erteilten Visa zuständig war (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 -).
62c) Gemäß Art. 5 Buchst. d) und e) Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (WÜK, BGBl. II 1969 S. 1587) zählt zu den konsularischen Aufgaben, den Angehörigen des Entsendestaats Pässe und Reiseausweise und den Personen, die sich in den Entsendestaat zu begeben wünschen, Sichtvermerke oder entsprechende Urkunden auszustellen sowie den Angehörigen des Entsendestaats, und zwar sowohl natürlichen als auch juristischen Personen, Hilfe und Beistand zu leisten.
63d) Nach Maßgabe des Art. 37 Abs. 2 Satz 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen - WÜD - vom 18. April 1961 (BGBl II 1964 S. 957 ff.) sind Mitglieder des Verwaltungs- und technischen Personals der Mission von der Gerichtsbarkeit befreit. Dies verdeutlicht, dass das WÜK in den zugeordneten Aufgaben für das technische Personal Ausnahmen von der Gerichtsbarkeit vorsieht. Visaangelegenheiten gehören zu den originär konsularischen, hoheitlichen Aufgaben. Das ergibt sich aus Art. 5 Buchst. d) WÜK. Es genügt, dass die ausgeübte Tätigkeit ein wesentlicher, nicht völlig untergeordneter Bestandteil der Visaerteilung ist (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 -).
64e) Allein wegen der vertraglichen Bezeichnung und der entsprechenden Tätigkeiten liegt die Annahme fern, der Kläger habe im konsularischen Bereich allenfalls Arbeiten von untergeordneter Bedeutung wahrgenommen. In einem solchen Fall spricht eine Vermutung für einen funktionalen Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich des Konsulats. Damit ist indiziert, dass die Aufgaben in funktionalem Zusammenhang mit originären, nicht nur untergeordneten konsularischen - und damit hoheitlichen Aufgaben - stehen. Ohne substantiierten Gegenvortrag des Arbeitnehmers besteht kein Anlass anzunehmen, er habe die in Rede stehende Tätigkeit ohne eigenen Handlungsspielraum nur nach konkreten Weisungen im Einzelfall wahrgenommen (zu diesem Gesichtspunkt vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262).
653. Dem ist der Kläger mit seinem Vortrag nicht ausreichend entgegengetreten. Er durfte sich nicht auf die pauschale Behauptung beschränken, er habe lediglich „untergeordnete“ Aufgaben wahrgenommen. Es genügte auch nicht, den Vortrag der Beklagten einfach zu bestreiten. Schließlich hat der Kläger selbst eingeräumt, am Telefon Auskunft erteilt zu haben. Zwar schränkt er dies auf Zeiten mit geringem Telefonaufkommen und auf Inhalte, die auch im Internet erhältlich waren, ein. Allerdings unterstreicht das Auskunfterteilen die besonderen Fähigkeiten des Klägers in konsularischen Angelegenheiten. Er musste wegen seiner Behinderung diese Informationen auswendig kennen. Er musste sich dafür genau mit den konsularischen Angelegenheiten und Aufgaben auseinandersetzen. Er musste überdies bei dem Anrufer das Anliegen genau erfragen, um die passende Antwort geben zu können. Schließlich erhielt er über die geschilderten Anliegen der Anrufer Kenntnis von Vorgängen, die unmittelbar der konsularischen Arbeit unterfielen. Auch aus der Sicht eines Anrufers wurde der Kläger nicht nur als Telefonvermittler tätig, sondern als Teil der konsularischen und damit hoheitlichen Tätigkeit der Beklagten. Selbst wenn also der Vortrag des Klägers zuträfe, er habe lediglich Wegweiserfunktion gehabt, ist diese Tätigkeit nicht als völlig untergeordnet anzusehen.
66D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
67E. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK zwingt hier nicht zu einer Zulassung, da auch insoweit alle Fragen grundsätzlicher Art hinreichend geklärt sind.
68F. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen, § 72a Abs. 1 ArbGG.
69BELEHRUNG
70Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)