Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 01. Juli 2014 - 16 Sa 214/14

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 8. Februar 2012 - 6 Sa 37/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Der Kläger war im Omnibusunternehmen der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Busfahrer beschäftigt. Kraft beiderseitiger Tarifbindung richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer/-innen des privaten Omnibusgewerbes in Schleswig-Holstein vom 16. Juli 1996 (MTV). Der MTV in der durch die 1. Protokollnotiz vom 1. September 2006 zum 1. Januar 2007 geänderten Fassung lautet auszugsweise wie folgt:

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist „durch Tarifgespräch zwischen [der Rechtsvorgängerin] der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di diese Regelung mit einer Übergangszeit versehen worden“. Danach wurden Fehltage im Jahr 2007 mit 9,25 Stunden, im Jahr 2008 mit 8,75 Stunden und ab dem Jahr 2009 mit 8 Stunden abgerechnet. Die Bruttovergütung des Klägers setzte sich nach den getroffenen Feststellungen aus den nachfolgenden Positionen zusammen:

Außerdem erhielt der Kläger, der regelmäßig über die tarifliche Arbeitszeit von wöchentlich 39 Stunden (= 7,8 Stunden pro Tag bei einer 5-Tage-Woche) hinaus arbeitete, ein monatliches Mankogeld iHv. 16,00 Euro. Dieses zahlte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger in den Jahren 2007 und 2008 unabhängig von Urlaub und Arbeitsunfähigkeit. Sein gesetzlicher Urlaub im Umfang von 20 Arbeitstagen wurde dem Kläger im Jahr 2008 in den Monaten Januar, April und August gewährt. Bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts wurde im Jahr 2008 jedem Urlaubstag des Klägers eine ausgefallene Arbeitszeit von 8,75 Stunden und ein Stundenlohn von 11,10 Euro brutto zugrunde gelegt. In gleicher Weise wurde die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall errechnet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte der Kläger im Januar 2008 durchschnittlich 8,62 Stunden, im April 2008 durchschnittlich 8,72 Stunden und im August 2008 durchschnittlich 8,5 Stunden an jedem „Urlaubstag gearbeitet“.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die tariflichen Regelungen in § 16 Abs. 6, § 18 Abs. 3 MTV missachteten das Lohnausfallprinzip und seien wegen Verstoßes gegen das BUrlG und das EFZG unwirksam. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe das Urlaubsentgelt und die Entgeltfortzahlung jeweils anhand der Durchschnittswerte der letzten drei Abrechnungsmonate ermitteln und dabei alle Entgeltbestandteile berücksichtigen müssen. Sie sei daher verpflichtet gewesen, ihm bereits für Dezember 2007 eine höhere Vergütung für die in diesem Monat angefallenen Urlaubstage zu zahlen. Unter Berücksichtigung dieser höheren Vergütung für Dezember 2007 hätte sich auch eine zu berücksichtigende höhere Durchschnittsvergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2007 in Höhe von 121,78 Euro brutto und in Höhe von 1,69 Euro netto je Arbeitstag ergeben. Diese höhere Durchschnittsvergütung hätte für die Berechnung des Urlaubsentgelts für die 13 Urlaubstage im Januar 2008 zugrunde gelegt werden müssen. Insgesamt ergebe sich für das Jahr 2008 unter Fortschreibung der jeweils höheren monatlichen Beträge ein Gesamtdifferenzbetrag iHv. 804,33 Euro brutto. Im Einzelnen hat der Kläger folgende Differenzbeträge zu den abgerechneten und gezahlten Bruttobeträgen begehrt:

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn Vergütungsdifferenzen für das Jahr 2008 iHv. insgesamt 804,33 Euro brutto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, sie habe nach den tariflichen Regelungen abrechnen dürfen. Die Berechnung des Urlaubsentgelts sei von der gesetzlichen Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gedeckt. Der Kläger berechne den seiner Klageforderung zugrunde liegenden Durchschnittsverdienst fehlerhaft. So dürften insbesondere die vermögenswirksamen Leistungen, die Provisionszahlungen aus dem Zeitungsverkauf, die Spesen für geteilte Dienste, das Mankogeld sowie die Überstundenvergütung (Grundvergütung zzgl. Zuschläge) nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes herangezogen werden. Ferner müsse zwischen der Vergütung für den gesetzlichen Mindesturlaub und der Vergütung für den übergesetzlichen Mehrurlaub differenziert werden. Auch die Regelung in § 18 Abs. 3 MTV sei von der Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 EFZG gedeckt. Trotz der Verweisung auf § 16 Abs. 6 MTV handele es sich um eine eigenständige Regelung für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 119,98 Euro verurteilt, die weiter gehende Klage abgewiesen und die Berufung für beide Parteien zugelassen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte klarstellend verurteilt, an den Kläger Vergütungsdifferenzen für die Monate Januar, April und August 2008 iHv. insgesamt 312,90 Euro brutto zu zahlen. Es hat angenommen, § 16 Abs. 6 MTV sei, soweit die Vorschrift den gesetzlichen Mindesturlaub betreffe, nicht von der Öffnungsklausel des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gedeckt. Hinsichtlich des Geldfaktors hat es ausgeführt, dass bei dessen Berechnung abweichend von der bisherigen Handhabung die Provisionen für Zeitungsverkäufe und die Spesen für geteilte Dienste zu berücksichtigen seien, während das Mankogeld, die Überstundenvergütung und die vermögenswirksamen Leistungen nicht anzusetzen seien. Basierend auf Berechnungen der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht für die Berechnung des Urlaubsentgelts für Januar 2008 einen Geldfaktor iHv. 13,11 Euro brutto, für April 2008 iHv. 12,90 Euro brutto und für August 2008 iHv. 13,21 Euro brutto ermittelt. Es hat dann das von der Beklagten gezahlte Urlaubsentgelt mit dem vom ihm ermittelten Urlaubsentgelt für Januar 2008 iHv. 1.356,10 Euro brutto (= 12 Tage x 8,62 Stunden x 13,11 Euro/Stunde), für April 2008 iHv. 562,44 Euro (= 5 Tage x 8,72 Stunden x 12,90 Euro/Stunde) und für August 2008 iHv. 336,86 Euro brutto (= 3 Tage x 8,5 Stunden x 13,21 Euro/Stunde), zusammen 2.255,39 Euro brutto, verglichen, dem Kläger den Differenzbetrag iHv. 312,90 Euro brutto zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Mit seiner Revision rügt der Kläger, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass auch das Urlaubsentgelt für den tariflichen Mehrurlaub und die Höhe der Entgeltfortzahlung nicht nach § 16 Abs. 6 bzw. § 18 Abs. 3 MTV zu ermitteln seien. Außerdem seien in die Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts auch das Mankogeld, die Überstundengrundvergütung und der Arbeitgeberzuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen einzustellen.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers teilweise zurückgewiesen.

I. Dem Kläger steht über die gezahlten und rechtskräftig zugesprochenen Beträge hinaus kein weiteres Urlaubsentgelt für die streitgegenständlichen Zeiträume zu.

1. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger weiteres Urlaubsentgelt für die in den Monaten Januar, April und August 2008 genommenen 20 Tage gesetzlichen Mindesturlaub begehrt.

a) Ein Anspruch des Klägers auf weiteres Urlaubsentgelt folgt nicht aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, wonach sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst bemisst, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Zwar trifft es zu, dass die Arbeitsvergütung nur noch in äußerst seltenen Ausnahmefällen wöchentlich abgerechnet wird. Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Urlaubsentgelt gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gleichwohl nicht ungeachtet des Beginns des Urlaubs anhand der letzten drei abgerechneten Monatsvergütungen zu ermitteln. Trotz des substanziierten Bestreitens der Berechnung des Urlaubsentgelts durch die Beklagte hat der Kläger weder angegeben, an welchen Tagen er in den Monaten Januar, April und August 2008 seinen Urlaub angetreten hat, noch hat er Angaben zu dem jeweils in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs gezahlten Arbeitsverdienst gemacht. Insoweit ist seine Klage bisher unschlüssig.

b) Die Sache war dennoch nicht zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auch wenn zugunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass seine Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes zu keinem anderen Ergebnis führte als die Ermittlung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, steht ihm die beanspruchte weitere Urlaubsvergütung nicht zu. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass die Regelung zur Berechnung des Urlaubsentgelts in § 16 Abs. 6 MTV nicht mit § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in Einklang steht, weil sie von dem in § 1 BUrlG normierten und durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9) vorgegebenen Grundsatz des bezahlten Urlaubs abweicht. Dies führt jedoch nicht dazu, dass dem Kläger aufgrund seines Anspruchs auf Mankogeld, auf vermögenswirksame Leistungen und auf Überstundenvergütung ein weiteres Urlaubsentgelt zusteht. Insoweit fehlt es bereits an einer nachvollziehbaren Berechnung der in der Revisionsinstanz noch streitgegenständlichen Forderung des Klägers. Im Übrigen sind diese Entgeltbestandteile bei der Berechnung des Urlaubsentgelts des Klägers gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu berücksichtigen.

aa) Zahlungen des Arbeitgebers, die unabhängig von der tatsächlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers monatlich erfolgen, sind in die Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG grundsätzlich nicht einzustellen, weil es ansonsten zu einer - vom Gesetz nicht gewollten - doppelten Zahlung kommen würde. Insofern gilt nichts anderes als bei Leistungen, die nicht im gesetzlichen Berechnungszeitraum anfallen, sondern auf das gesamte Jahr bezogen sind (vgl. zu einer jahresbezogenen Einmalleistung: BAG 23. April 1996 - 9 AZR 856/94 - zu I 2 c der Gründe mwN). Wird ein in Monatsbeträgen festgelegter Entgeltbestandteil während des Urlaubs weitergewährt, genügt dies den Anforderungen des BUrlG. Der Arbeitnehmer erhält dann iSd. § 1 BUrlG ein Urlaubsentgelt, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung hätte erwarten können(vgl. zu § 26 iVm. § 21 Satz 1 TVöD: BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 30 mwN, BAGE 134, 34). Darüber, dass der Kläger in den Monaten Januar, April und August 2008 jeweils Mankogeld iHv. 16,00 Euro brutto erhalten hat, besteht kein Streit. Die Frage, ob das dem Kläger gezahlte Mankogeld Entgeltcharakter hat und ihm dieses damit auch während eines Urlaubs in voller Höhe zusteht, oder ob das Mankogeld als bloßer Ausgleich für das während eines Urlaubs nicht bestehende Haftungsrisiko zu verstehen (vgl. zur Differenzierung bei § 4 EFZG: MüArbR/Schlachter 3. Aufl. Bd. 1 § 74 Rn. 10) und damit bei Urlaub des Klägers nicht oder nur vermindert zu zahlen ist, konnte deshalb unentschieden bleiben.

bb) Auch dann, wenn vermögenswirksame Leistungen arbeitsrechtlich als Bestandteil der Vergütung eingeordnet werden (vgl. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 628/11 - Rn. 33 mwN auch zum Sozialversicherungs- und Steuerrecht; vgl. allerdings EuGH 7. November 2013 - C-522/12 - [Isbir] Rn. 44, der davon ausgeht, dass vermögenwirksame Leistungen grds. keinen Arbeitslohn darstellen), hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass diese bei der Berechnung seines durchschnittlichen Arbeitsverdienstes nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG berücksichtigt werden(vgl. BAG 17. Januar 1991 - 8 AZR 644/89 - BAGE 67, 94; 14. März 1966 - 5 AZR 468/65 -; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 104 Rn. 123; ErfK/Gallner 14. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 13; Arnold/Tillmanns/Thiel-Koch BUrlG 2. Aufl. § 11 Rn. 25). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat in den Monaten Januar, April und August 2008 die vermögenswirksamen Leistungen für den Kläger abgeführt. Würden diese in die Berechnung der Urlaubsvergütung eingestellt, erhielte sie der Kläger im Ergebnis doppelt. Im Übrigen hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch, dass vermögenswirksame Leistungen an ihn selbst ausgezahlt werden.

cc) Die Nichtberücksichtigung der im Referenzzeitraum abgerechneten Überstundenzuschläge durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger - offenbar im Hinblick auf den Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG - in der Revisionsinstanz nicht angegriffen. Soweit der Kläger seine Forderung darauf stützt, dass die Grundvergütung für die geleisteten Überstunden in die Referenzberechnung einzubeziehen sei, hat er nicht schlüssig dargelegt, dass dies hinsichtlich der streitgegenständlichen Urlaubszeiträume zu einem weiter gehenden Vergütungsanspruch führen würde. Das Landesarbeitsgericht hat unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom 15. Dezember 2009 (- 9 AZR 887/08 - Rn. 14) für den Geldfaktor den während des Referenzzeitraums erzielten Stundenlohn ermittelt. Wird aber der Geldfaktor in der Weise berechnet, dass der Durchschnittsverdienst im Referenzzeitraum pro Arbeitsstunde berechnet wird (Arbeitsverdienst dividiert durch Anzahl der Arbeitsstunden), so ändert sich der durchschnittliche Stundenverdienst nicht, wenn bei den Arbeitsstunden die geleisteten Überstunden und beim Arbeitsverdienst die dafür gezahlte Grundvergütung berücksichtigt werden (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 11 BUrlG Rn. 19; Powietzka/Rolf BUrlG § 11 Rn. 20).

2. Die Klage ist auch unbegründet, soweit der Kläger weiteres Urlaubsentgelt für die in den Monaten Januar, August und Oktober 2008 gewährten 12 Mehrurlaubstage begehrt. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat dem Kläger das gemäß § 16 Abs. 6 MTV ermittelte Urlaubsentgelt gezahlt und damit den Anspruch des Klägers auf Urlaubsentgelt erfüllt. Hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsentgelts für den tariflichen Mehrurlaub steht § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG der Regelung in § 16 Abs. 6 MTV nicht entgegen.

a) Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, grundsätzlich frei regeln(BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 21, BAGE 137, 328). Sie sind weder durch das BUrlG noch durch die Richtlinie 2003/88/EG, die nur den Mindesturlaub betreffen, eingeschränkt (vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff.; BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 11, BAGE 141, 374; 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 19, BAGE 134, 1). Entgegen dem Verständnis des Klägers bezogen sich auch die Ausführungen des Senats in Rn. 19 des Urteils vom 21. September 2010 (- 9 AZR 510/09 - BAGE 135, 301) nur insoweit auf den tariflichen Urlaubsanspruch, als er mit dem gesetzlichen Mindesturlaub identisch ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Senat in der Entscheidung dazu ausführte: „Nur hinsichtlich des übergesetzlichen Mehrurlaubs sind die Arbeits- und Tarifvertragsparteien frei, weiter reichende Abweichungen von der Bemessungsabsicht des § 11 Abs. 1 BUrlG - wie hier - zu treffen“(BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 20, ua. unter Bezugnahme auf BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 18).

b) Unerheblich ist, dass die Tarifvertragsparteien in § 16 Abs. 6 MTV den Geld- und den Zeitfaktor für den gesetzlichen Mindesturlaub und den ihn übersteigenden tariflichen Mehrurlaub einheitlich abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG geregelt haben. Soweit diese Regelung hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG verstößt, führt dies nicht zur Unanwendbarkeit des § 16 Abs. 6 MTV auf den tariflichen Mehrurlaub. Für den vom gesetzlichen Mindesturlaub abtrennbaren Teil der einheitlich geregelten Gesamturlaubsdauer bleibt die tarifliche Regelung wirksam (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, BAGE 141, 374; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 27, BAGE 137, 328).

3. Die Klage ist auch unbegründet, soweit der Kläger weitere Differenzvergütung beim Urlaubsentgelt für die beiden tariflichen Sonderurlaubstage im Mai 2008 begehrt. Bei dem Sonderurlaub handelt es sich nicht um gesetzlichen Mindesturlaub, sodass er - mangels abweichender Regelungen - rechtlich wie der übergesetzliche Mehrurlaub zu behandeln ist. Das Urlaubsentgelt ist daher für den tariflichen Sonderurlaub gemäß § 16 Abs. 6 MTV zu ermitteln.

II. Dem Kläger steht nicht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG weitere Entgeltfortzahlung für drei Tage Arbeitsunfähigkeit im Februar 2008 zu. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die dem Kläger nach dem MTV zustehende Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall berechnet und ausgezahlt. In § 18 Abs. 3 MTV haben die Tarifvertragsparteien durch die Verweisung auf § 16 Abs. 6 MTV den Umfang der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - abweichend von § 4 Abs. 1 EFZG - wirksam geregelt.

1. § 18 Abs. 3 Satz 1 MTV bestimmt, dass der Arbeitnehmer während der Dauer der Erkrankung, längstens für sechs Wochen, den Lohn fortgezahlt erhält, der gemäß „§ 16 Abs. 6 (Urlaubslohn)“ gezahlt wird. Nach § 16 Abs. 6 MTV bemisst sich die Entgeltfortzahlung „auf der Basis von 8 Std. pro Tag bei einer 5-Tage-Woche bzw. 7 Std. pro Tag bei einer 6-Tage-Woche unter Zugrundelegung des Tabellenlohnes“. § 18 Abs. 3 Satz 1 MTV verweist damit wegen der Höhe des fortzuzahlenden Lohns auf die Höhe des Urlaubslohns. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall soll nach dem Willen der Tarifvertragsparteien damit so berechnet werden wie das Urlaubsentgelt. Auch die Überschrift „… Lohnzahlung bei Krankheit …“ legt das Verständnis nahe, dass die Höhe der Entgeltfortzahlung eigenständig geregelt werden sollte.

2. Für die Rechtsfolgenverweisung in § 18 Abs. 3 Satz 1 MTV ist es unerheblich, dass § 16 Abs. 6 MTV hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsentgelts für den gesetzlichen Mindesturlaub wegen § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zur Anwendung kommt. Die Tarifvertragsparteien sind - wie Arbeitsvertragsparteien - grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 12). Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Parteien des MTV die Verbindlichkeit der Berechnungsvorschrift für die Entgeltfortzahlung nur unter der Voraussetzung angeordnet haben, dass die Berechnungsvorschrift auch für die Ermittlung des Urlaubsentgelts für den gesetzlichen Mindesturlaub zur Anwendung kommt. Den Tarifvertragsparteien ging es erkennbar darum, die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu vereinfachen.

3. Die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 18 Abs. 3 Satz 1 MTV iVm. § 16 Abs. 6 MTV ist vorliegend auch durch die(eingeschränkte) Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gedeckt. Danach kann durch Tarifvertrag eine von den Absätzen 1, 1a und 3 des § 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden. „Bemessungsgrundlage“ im Sinne dieser Vorschrift ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - Rn. 16).

a) Zur Bemessungsgrundlage gehören sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip; sh. BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 26, BAGE 134, 34; ErfK/Reinhard § 4 EFZG Rn. 24) als auch die Berechnungsgrundlage. Letztere setzt sich aus dem Geld- und Zeitfaktor zusammen (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - Rn. 16). Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 110, 90; 13. März 2002 - 5 AZR 648/00 - zu III 2 b der Gründe; 26. September 2001 - 5 AZR 539/00 - zu I 3 a aa der Gründe, BAGE 99, 112). Das Gesetz erlaubt damit den Tarifvertragsparteien, sämtliche Elemente zu gestalten, die diese beiden Faktoren bestimmen. Es ist insbesondere zulässig, eine von der individuellen Arbeitszeit abweichende und auf die tarifliche Regelarbeitszeit abstellende Modifikation des Arbeitszeitfaktors vorzusehen (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 a bb der Gründe mwN, aaO). Die Tarifvertragsparteien sind nur an den Grundsatz der vollen (100 %) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gebunden, denn dieser Grundsatz folgt aus dem nicht tarifdispositiven § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG(BAG 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - aaO; 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 b aa der Gründe, aaO).

b) Vor diesem Hintergrund hätten die Tarifvertragsparteien des MTV den Zeitfaktor auf 7,8 Stunden pro Tag reduzieren können. Da sie einen Zeitfaktor von 8 Stunden pro Tag festgelegt haben, durften sie den Geldfaktor auf die Grundvergütung reduzieren. Das Gesetz erlaubt Tarifvertragsparteien die Gestaltung des Geldfaktors. Die Abweichungen können sämtliche den Geldfaktor bestimmende Elemente betreffen. Aufgrund der ihnen eingeräumten Gestaltungsmacht dürfen Tarifvertragsparteien auch einzelne Vergütungsbestandteile, insbesondere zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers, wie Prämien oder tarifliche Zuschläge, aus der Entgeltfortzahlung herausnehmen (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 90). Über die schon gemäß § 4 Abs. 1a EFZG nicht zu berücksichtigenden Überstundenvergütungen hinaus hat dies zur Folge, dass Provisionen für Zeitungsverkäufe, Mankogelder, Nachtzuschläge und Leistungen für geteilte Dienste unberücksichtigt bleiben können. Sowohl das Mankogeld als auch die zusätzliche Vergütung für geteilte Dienste haben einen Bezug zu zusätzlichen Aufwendungen des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wertung des § 4 Abs. 1a EFZG ist ihre Nichtberücksichtigung zulässig. Der Nachtzuschlag gleicht eine besondere Belastung aus, die während des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht anfällt. Es ist sachlich gerechtfertigt, diese Zulage bei der Ermittlung des Geldfaktors nicht zu berücksichtigen.

c) Nach § 18 Abs. 3 iVm. § 16 Abs. 6 MTV konnte der Kläger daher für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit im Februar 2008 insgesamt 266,40 Euro brutto(= 3 Tage x 8 Stunden x 11,10 Euro/Stunde) beanspruchen. Aufgrund der Abrede „im Tarifgespräch“, wonach im Jahr 2008 statt 8 Stunden 8,75 Stunden angesetzt werden, hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten - ungeachtet der rechtlichen Verbindlichkeit dieser Entgeltabrede - insgesamt 291,38 Euro brutto gezahlt und damit den sich aus § 18 Abs. 3 Satz 1 MTV ergebenden Anspruch des Klägers erfüllt(§ 362 Abs. 1 BGB). Der Kläger hat somit mehr als den Grundlohn für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit im Februar 2008 erhalten, sodass ihm keine weitere Entgeltfortzahlung zusteht.

III. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. März 2011 - 24 Sa 2315/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), die Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war vom 29. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2009 bei der J GmbH, einem Bauunternehmen mit Sitz in Sachsen-Anhalt, als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV aF) Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass sich der Urlaubsanspruch „nach dem Bautarif und den gesetzlichen Bestimmungen“ richte. Zum Urlaub war im BRTV aF auszugsweise Folgendes geregelt:

Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 5. Dezember 2007 (VTV aF), allgemeinverbindlich ab 1. Januar 2008, sieht zur Urlaubsabgeltung vor:

Am 17. Dezember 2012 vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen Änderungstarifvertrag, der am 1. Januar 2013 in Kraft trat (BRTV nF). § 8 Nr. 5 BRTV wurde geändert und lautet nunmehr auszugsweise wie folgt:

Der Kläger erkrankte am 11. Februar 2008. Er war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2009 und darüber hinaus bis mindestens April 2010 arbeitsunfähig krank. Er ist nicht mehr in der Lage, in seinem Beruf als Bauarbeiter tätig zu sein. In den Jahren 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt und keine Urlaubsvergütung gezahlt. Der Beklagte zahlte ausweislich des Arbeitnehmerkontoauszugs zum 31. Dezember 2008 an den Kläger Urlaubsabgeltung iHv. 619,35 Euro.

Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 20. Juli 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, für das Jahr 2008 stünden ihm 30 und für das Jahr 2009 18 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zu. Diese seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung abzugelten. Nach Maßgabe seines Bruttolohns stehe ihm ein durchschnittlicher Urlaubsvergütungsanspruch pro Tag iHv. 104,62 Euro zu.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die tarifvertraglichen Regelungen stünden mit dem Europarecht in Einklang. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch richte sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen ihn als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Als solche habe er nur beitragsgedeckte Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß den Bautarifverträgen zu erfüllen. Dieser Pflicht sei er nachgekommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer weiteren, über den Betrag von 619,35 Euro hinausgehenden Urlaubsabgeltung bzw. Entschädigung. Der Beklagte ist insoweit nicht passivlegitimiert.

1. Der Beklagte hat den sich nach § 8 BRTV in der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2009 geltenden Fassung(BRTV aF) ergebenden Urlaubsabgeltungsanspruch erfüllt. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der BRTV in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2012 (BRTV nF) findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil er erst am 1. Januar 2013 in Kraft trat.

2. Dem Kläger steht kein weitergehender Zahlungsanspruch aufgrund anderer Rechtsgrundlagen gegen den Beklagten zu.

a) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Urlaubstage nach dem BRTV aF nicht entstanden sind. Nach § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF werden zwar bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs solche Tage nicht berücksichtigt, für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Ausweislich des in Kopie mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Schreibens vom 22. Februar 2010 geht der Beklagte jedoch selbst davon aus, dass der Kläger nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von April 2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Juli 2009 Krankengeld bezog. Abweichende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Ob § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF den Urlaubsanspruch bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern in zulässiger Weise beschränkte, muss der Senat vor diesem Hintergrund nicht entscheiden.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten bestand für die Urlaubstage auch ein Vergütungsanspruch. Zwar sollten Zeiten unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Referenzzeitraum aufgrund der Streichung der Ausgleichsbeträge für Ausfallstunden ab dem 1. Januar 2006 (vgl. § 8 Nr. 5 BRTV aF) zu einer Verminderung der Urlaubsvergütung führen und somit sogar nur ein Anspruch auf unbezahlten Urlaub entstehen können. Diese Regelung steht jedoch im Widerspruch zu den Bestimmungen des BUrlG und ist - jedenfalls in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch - insoweit unwirksam. Im Übrigen konterkariert sie die von den Tarifvertragsparteien selbst in § 8 Nr. 15.1 BRTV aF hervorgehobene Aufgabe des Beklagten, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Ungeachtet der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf (EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 22 f. mwN, NZA 2012, 1273), ist weder die Verminderung, geschweige denn der völlige Ausschluss jeglicher Vergütung während des Erholungsurlaubs zur Erreichung des in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG genannten Ziels der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs erforderlich. Sinn und Zweck der Tariföffnungsklauseln in § 13 BUrlG ist es nicht, Arbeitgeber von den mit dem bezahlten Erholungsurlaub bzw. der Urlaubsabgeltung verbundenen Kosten zum Nachteil der Arbeitnehmer zu entlasten.

aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 132, 247). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben bei der Ermittlung des Geldfaktors Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. Norm liegt ua. vor bei Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungsanspruch (HWK/Schinz 5. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49; vgl. auch ErfK/Gallner 13. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 25).

bb) Von dieser Berechnungsmethode weicht der BRTV aF in mehrfacher Weise ab. Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab. Die Regelungen pauschalieren zudem das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11,4 % : Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage; vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 35, BAGE 132, 247). Außerdem sind Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum aufgrund unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit eintreten, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

cc) Jedenfalls soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von unverschuldeter Arbeitsversäumnis wegen Krankheit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, werden diese Regelungen weder von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch von der speziellen Öffnungsklausel für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 BUrlG getragen.

(1) Die allgemeine Tariföffnungsklausel deckt die tarifliche Berechnungsregelung nicht.

(a) Nach § 13 Abs. 1 BUrlG dürfen die Tarifvertragsparteien nicht zulasten der Arbeitnehmer von § 1 BUrlG abweichen. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Dementsprechend bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH der Ausdruck „bezahlter Jahresurlaub” in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne dieser Richtlinie weiterzugewähren ist. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten (EuGH 15. September 2011 - C-155/10 - [Williams ua.] Rn. 19, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 5; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 58, Slg. 2009, I-179). Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 19, BAGE 135, 301; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 39 mwN, BAGE 132, 247). Bei der Prüfung der Frage, ob die Tarifvertragsparteien Regelungen getroffen haben, die sich im Rahmen des § 13 Abs. 1 BUrlG halten, ist abstrakt darauf abzustellen, ob die Gesamtheit der tariflichen Regelungen, die die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmen(Zeit- und Geldfaktor), die aufgezeigten Grenzen überschreitet oder nicht. Nicht einzubeziehen in diesen abstrakten Günstigkeitsvergleich sind über das BUrlG hinaus gewährte zusätzliche Leistungen, wie zB ein zusätzliches Urlaubsgeld oder eine die Mindestdauer überschießende Anzahl von Urlaubstagen (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 16, AP BUrlG § 11 Nr. 66 = EzA BUrlG § 13 Nr. 60).

(b) Das strenge Referenzprinzip des § 8 Nr. 4.1 BRTV aF, nach dem Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung unbeschränkte Berücksichtigung finden, ist nicht geeignet, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Zum einen fehlt ein innerer Zusammenhang zwischen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung und der Vergütung geleisteter Arbeit. Die Höhe der Vergütung des Bauarbeiters für geleistete Arbeit ist nicht davon abhängig, ob und wie lange er zuvor arbeitsunfähig krank war. Zum anderen ist die Einbeziehung der Zeiten ohne Entgeltfortzahlung geeignet, ganz erhebliche Kürzungen der Urlaubsvergütung bis hin zu einer Urlaubsvergütung „Null“ zu begründen. Insofern besteht auch ein Unterschied zwischen Zeiten des Bezugs von Kurzarbeitergeld (vgl. dazu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 41, BAGE 132, 247, m. zust. Anm. Höpfner AP BUrlG § 11 Nr. 65, zu IV) und Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung. Während Krankheiten zu monate- oder gar jahrelanger Arbeitsunfähigkeit führen können, ist die Dauer der Zahlung von Kurzarbeitergeld gesetzlich begrenzt. Zudem kann Kurzarbeit auch im Rahmen einer verringerten Wochenarbeitszeit erbracht werden (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 13 mwN, aaO), während die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums typischerweise zum völligen Wegfall der Vergütung führt.

(2) Die Abweichung des § 8 Nr. 4 BRTV aF von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ist auch nicht durch § 13 Abs. 2 BUrlG gedeckt. Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind darauf gerichtet, ua. im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 43, BAGE 132, 247). Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz der häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (BAG 19. September 2000 - 9 AZR 504/99 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 95, 312). Zu prüfen ist, ob die tariflichen Regelungen inhaltlich sicherstellen, dass im Falle kurzer Arbeitsverhältnisse zusammenhängende Urlaubsansprüche gewährt werden können (BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 4 c der Gründe, BAGE 101, 357). Diese Voraussetzung muss auch für das Baugewerbe gegeben sein (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 13 BUrlG Rn. 37; aA Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. Vorbem. zu § 8). Das Baugewerbe ist nach § 13 Abs. 2 BUrlG nur insofern privilegiert, als vermutet wird, dass es sich um einen Wirtschaftszweig handelt, in dem als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfang üblich sind. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind im Einzelfall zu prüfen.

Die Verminderung der Urlaubsvergütung aufgrund vorangegangener Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung ist nicht erforderlich, um einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (vgl. Pötters/Stiebert ZESAR 2012, 169, 172; Temming jurisPR-ArbR 7/2012 Anm. 2). Zwar mag die tarifliche Regelung dazu beitragen, dass Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse mit kranken Arbeitnehmern bestehen lassen. Der gesetzliche Schutz des einzelnen Arbeitsverhältnisses im Krankheitsfall wird jedoch durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistet. Im Übrigen dient das Urlaubskassenverfahren gerade dazu, einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch trotz Fluktuation zu gewährleisten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gefährdet mithin nicht per se die Gewährung eines zusammenhängenden Urlaubs in der Zukunft. Darüber hinaus zeigte die frühere Ausgleichsregelung in § 8 Nr. 5 BRTV aF für Ausfallstunden vor dem 1. Januar 2006, dass das Urlaubskassenverfahren Zeiträume des Krankengeldbezugs in die Urlaubsentgeltberechnung einbeziehen kann, ohne seine Funktionsfähigkeit zu verlieren (vgl. Temming aaO).

c) Der BRTV aF enthält keine eigenständige Berechnungsvorschrift für die Höhe der Urlaubsabgeltung. Nach § 8 Nr. 6.1 BRTV aF richtet sich die Höhe der Urlaubsabgeltung nach der Höhe der Urlaubsvergütung. Soweit § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG für die Berechnung der Höhe der Urlaubsvergütung nicht wirksam abbedungen wurde und daher Verdienstkürzungen, die im Referenzzeitraum infolge unverschuldeter Arbeitsversäumnis eingetreten sind, außer Betracht zu bleiben haben, wirkt sich dies nach der Systematik des Tarifvertrags unmittelbar auf die Höhe der Urlaubsabgeltung aus.

Im Übrigen wäre hinsichtlich des Bestehens einer Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen, die Rechtssprechung des EuGH zu beachten. Dieser hat entschieden, dass die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich sei das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 61, Slg. 2009, I-179).

d) Ein unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG berechneter Abgeltungsanspruch, der über den bereits von dem Beklagten gezahlten Betrag hinausgeht, richtet sich jedoch entgegen der Rechtsansicht des Klägers gegen den letzten Arbeitgeber und nicht gegen den Beklagten. Dies ergibt die Auslegung des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF. Die Regelung, dass sich der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen den Beklagten richtet, erfasst nur solche Abgeltungsansprüche, die nach den Vorschriften des BRTV aF berechnet und durch Arbeitgeberbeiträge an den Beklagten gedeckt sind. Für weitergehende Abgeltungsansprüche bleibt der Arbeitgeber gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruchsgegner.

aa) Die Beschränkung der Übertragung der Abgeltungsverpflichtung vom Arbeitgeber auf den Beklagten ergibt sich unmittelbar aus § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF. Danach ist der Abgeltungsanspruch von dem Beklagten nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung der Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. Diese Beschränkung auf beitragsgedeckte Abgeltungsansprüche haben die Tarifvertragsparteien erst mit Wirkung zum 1. Januar 2013 - und damit für die streitgegenständlichen Ansprüche unanwendbar - durch den Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 durch die ausdrückliche Bestimmung in § 8 Nr. 5.3 BRTV nF aufgehoben. Der Beklagte hat sich bereits im Berufungsverfahren auf § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF berufen und auf die fehlende Beitragsdeckung hinsichtlich der vom Kläger erhobenen Ansprüche hingewiesen. Dem ist der Kläger zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten.

bb) Eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, die sich nicht allein aus den Vorschriften des BRTV aF ergibt, widerspräche im Übrigen der Systematik der tariflichen Regelung. Nach § 8 Nr. 15.1 BRTV aF finanziert sich das Urlaubskassenverfahren nur aus Beiträgen der Arbeitgeber. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Beklagten werden im VTV geregelt. Nach dem dort vorgesehenen Sozialkassenverfahren besteht hinsichtlich der Urlaubsabgeltung eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Wege der Erstattung an den Arbeitgeber (§ 13 VTV) bzw. im Wege der Auszahlung an den Arbeitnehmer (§ 14 VTV) nur, soweit auf die Abgeltung nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Um diesen Verpflichtungen nachkommen zu können, regelt § 6 VTV ein Meldeverfahren, nach dem der Arbeitgeber dem Beklagten monatlich ua. den beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden mitzuteilen hat. Eine Meldeverpflichtung hinsichtlich der Anzahl der Ausfallstunden wegen Arbeitsunfähigkeit ohne Lohnanspruch wurde erst mit dem Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 mit Wirkung zum 1. Januar 2013 eingeführt. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche der Jahre 2008 und 2009 verfügte der Beklagte mithin nicht über die notwendigen Informationen von der letzten Arbeitgeberin des Klägers, um den geltend gemachten Abgeltungsanspruch überhaupt erfüllen zu können.

cc) Der Beschränkung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf beitragsgedeckte Ansprüche stehen auch insoweit keine rechtlichen Bedenken entgegen als dadurch der Abgeltungsanspruch nicht insgesamt ausgeschlossen wird. Hat der Arbeitgeber keine Beiträge für die Urlaubsansprüche geleistet, hat nicht der Beklagte, sondern der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes mit der Regelung in § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF die Zuständigkeit des Beklagten für die Zahlung der Urlaubsabgeltung nicht auf beitragsgedeckte Ansprüche beschränken wollten, sondern nach ihrem Willen nicht beitragsgedeckte Urlaubsansprüche auch gegenüber den Bauarbeitgebern ausgeschlossen sein sollten, wäre ein solcher Ausschluss des Abgeltungsanspruchs unwirksam.

(1) Der Wortlaut des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF ist nicht eindeutig. Die Bestimmung regelt nicht, gegen wen sich der Anspruch richtet, wenn er vom Beklagten mangels geleisteter Beiträge nicht zu erfüllen ist. Sie schließt es ihrem Wortlaut nach damit auch nicht aus, dass der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen hat, wenn er keine Beiträge an den Beklagten geleistet hat. § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF stellt eine Ausnahme zur gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG dar, nach der der Arbeitgeber Schuldner des Abgeltungsanspruchs ist. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste es im Falle des Nichteingreifens der Ausnahmeregelung bei dem Grundsatz der Schuldnerstellung des individuellen Arbeitgebers verbleiben. Auch gilt es, die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 7. Juli 2004 - 4 AZR 433/03 - zu I 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 111, 204). Danach erschiene es widersinnig, dem Arbeitgeber die Möglichkeit einzuräumen, sich durch hartnäckige Nichterfüllung seiner Beitragsverpflichtung der gesetzlichen Pflicht zur Urlaubsabgeltung endgültig entziehen zu können.

(2) Jedenfalls wäre eine Tarifnorm, die Arbeitnehmer im Baugewerbe im Falle der unterlassenen Beitragszahlung ohne Schuldner lässt, unwirksam. Eine solche Norm würde im Ergebnis einen Ausschluss des Abgeltungsanspruchs darstellen, der jedenfalls bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer - wie im Entscheidungsfall der Kläger - aufgrund Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit den Erholungsurlaub nicht nehmen konnte. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien nicht die Regelungsbefugnis besitzen, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen (vgl. BAG 10. Februar 1987 - 8 AZR 529/84 - zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 54, 184). Die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn.  11 , NZA 2012, 1216 ) gebieten es, an dieser Rechtsprechung insoweit festzuhalten, als der Ausschluss des Abgeltungsanspruchs durch Tarifvertrag für unzulässig erachtet wurde.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. März 2009 - H 2 Sa 164/08 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe von Urlaubsentgelt- und Urlaubsabgeltungsansprüchen.

Der 1961 geborene Kläger war vom 8. Mai 2006 bis zum 15. Januar 2007 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen als Elektromechaniker beschäftigt. Die Beklagte überließ den Kläger durchgehend der A. GmbH zur Arbeitsleistung. Im Arbeitsvertrag vom 5. Mai 2006 heißt es ua.:

Die am selben Tag von den Parteien geschlossene „Vereinbarung über eine übertarifliche Zulage bei Kunde“ bestimmt ua.:

Ergänzend hierzu vereinbarten die Parteien unter dem 22. September 2006 als „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 08.05.2006“ ua. Folgendes:

Die Beklagte vergütete einen Tarifurlaub des Klägers mit insgesamt 84 Stunden im Dezember 2006 in Höhe von 10,88 Euro brutto je Stunde sowie einen Urlaub im Januar 2007 mit 42 Stunden in Höhe von 10,06 Euro brutto je Stunde. Weiterhin galt sie im Januar 2007 Urlaub mit 7 Stunden mit 9,37 Euro brutto je Stunde ab. Die A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro sowie die Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 Euro je Stunde zahlte die Beklagte während des Urlaubs und im Rahmen der Urlaubsabgeltung nicht.

Der Kläger machte mit Bevollmächtigtenschreiben vom 25. Januar 2007 für Dezember 2006 eine Urlaubsvergütung in Höhe von 17,73 Euro brutto je Stunde geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 26. Januar 2007 ab. Die Ablichtung des Ablehnungsschreibens trägt den Stempelaufdruck „Eingegangen 29. Jan. 2007“.

Der Kläger hat mit gerichtlichem Eingang am 26. Februar 2007 die vorliegende Klage erhoben. Er hat für Dezember 2006 einen Differenzurlaubsentgeltanspruch iHv. 575,40 Euro brutto geltend macht. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2007, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat er die Klage um einen Differenzurlaubsentgelt- und -abgeltungsanspruch iHv. 360,66 Euro brutto für Januar 2007 erweitert. Darin heißt es am Ende: „Der Beklagten wurde die Klageerweiterung vorab per Fax zur Geltendmachung des Anspruchs zugesandt.“

Der mit dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. (BZA) abgeschlossene Manteltarifvertrag Zeitarbeit in der Fassung vom 30. Mai 2006 (MTV BZA) enthält, soweit maßgeblich, folgende Regelungen:

Ferner bestimmt der Entgelttarifvertrag Zeitarbeit in der Fassung vom 30. Mai 2006 (ETV BZA):

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihm für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 das in den 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs stets erhaltene Entgelt von 17,73 Euro brutto je Stunde weiterzuzahlen. Es verstoße gegen § 1 BUrlG, das Urlaubsentgelt zu mindern.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die Urlaubsvergütung des Klägers sei in § 13.3 MTV BZA abschließend bestimmt. Das schließe nur die feste tarifliche Vergütung sowie Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ein. Das dem Kläger im Dezember 2006 gewährte Urlaubsentgelt sei mit 10,88 Euro (zusammengesetzt aus 9,14 Euro festem Entgelt sowie den in den letzten 13 Wochen gezahlten Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit) zutreffend und sogar überhöht bemessen gewesen. Der Kläger habe nämlich im maßgeblichen Zeitraum weder Sonn- noch Feiertags- oder Nachtarbeit geleistet. Auch die im Januar 2007 gewährte Urlaubsvergütung sei nicht zu beanstanden. Sie ergebe sich aus dem gemäß § 2 ETV BZA auf 9,37 Euro angehobenen Stundenentgelt sowie den - allerdings offensichtlich irrtümlich angenommenen - Durchschnittszulagen für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit iHv. 0,72 Euro.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision seine Zahlungsansprüche weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Die Beklagte hat die Urlaubsvergütung und den Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers zu gering bemessen. Der Senat kann mangels Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend über die Höhe des dem Kläger zustehenden Gesamtzahlungsanspruchs entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache muss deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.

Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Kläger hat auch als Teil seiner Urlaubsvergütung/Urlaubsabgeltung Anspruch auf Zahlung der arbeitsvertraglich vereinbarten A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro je Stunde. Er hat ebenso Anspruch auf Zahlung der Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 Euro je Stunde, allerdings nur nach einer Durchschnittsberechnung auf der Grundlage der dem Urlaub/der Urlaubsabgeltung vorhergehenden 13 Wochen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Für diese Durchschnittsberechnung fehlen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

I. Gemäß § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf „bezahlten“ Urlaub, dh. auf Vergütung der infolge der Freistellung ausfallenden Arbeitszeiten (sog. Zeitfaktor). Wie diese Zeit zu vergüten ist, bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG unter Zugrundelegung des Referenzprinzips geregelten Geldfaktor(vgl. Senat 19. Januar 2010 - 9 AZR 426/09 - Rn. 52; 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 14, 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60 ; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189). § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG stellt dazu als Berechnungsgrundlage auf den Verdienst ab, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat. Dazu zählt jede Form der Vergütung, die als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeiten im Referenzzeitraum gezahlt wird. Ausgenommen sind für Überstunden geleistete Vergütungen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BUrlG) und Einmalzahlungen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 29, aaO; 20. Juni 2000 - 9 AZR 437/99 - zu I 1 der Gründe, BAGE 95, 112). Umfasst sind alle Entgeltbestandteile, die der Arbeitnehmer gesetzlich oder vertraglich zu erhalten hätte (Senat 11. April 2000 - 9 AZR 266/99 - zu I 4 der Gründe, AP BUrlG § 11 Nr. 48 = EzA BUrlG § 11 Nr. 45).

II. Die A.-Zulage und die Schicht-/Nachtarbeitspauschale sind gemäß Ziff. 3 der „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag“ Bestandteile des laufenden Arbeitsentgelts und werden somit als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeit geschuldet. Sie sind deshalb gemäß § 11 Abs. 1 BUrlG der Bemessung des Urlaubsentgelts und für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch der Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zugrunde zu legen.

III. Zwar wäre eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Bemessung nicht ohne Weiteres unzulässig. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts trifft aber der MTV BZA keine abweichende Regelung. Er bestimmt nicht, dass während des Urlaubs ausschließlich der tarifliche Stundenlohn sowie nur die in § 13.3 MTV BZA aufgeführten Zuschläge (für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit) fortzuzahlen sind.

1. Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei, jede ihnen als angemessen erscheinende andere Berechnungsmethode für das während des Tarifurlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189; 9. November 1999 - 9 AZR 771/98 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 92, 343). Die gewählte Methode muss jedoch geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Das entspricht der Vorgabe des Europäischen Gerichtshofs, der in Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie erkannt hat, der Begriff des „bezahlten Jahresurlaubs“ bedeute, dass der Arbeitnehmer „für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten“ müsse(16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 50, Slg. 2006, I-2531). Dieser Grundsatz gilt auch für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs iSv. § 3 Abs. 1 BUrlG, der identisch ist mit dem durch Unionsrecht gewährleisteten Mindesturlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG(Arbeitszeitrichtlinie, ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9). Hieraus folgt für die Tarifvertragsparteien ein eingeschränkter Gestaltungsspielraum, der zum Beispiel die Berechnung des Urlaubsentgelts entsprechend dem konkreten Lohnausfall, die Erweiterung des gesetzlichen Referenzzeitraums, eine Vereinfachung der Entgeltberechnung anhand von Pauschalierungen für variable Lohnbestandteile oder auch eine Berücksichtigung von Zeiten der Kurzarbeit beinhalten kann (vgl. Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 16, ZTR 2010, 367; 19. Januar 2010 - 9 AZR 427/09 - Rn. 46; 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, aaO; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 39, 40, EzA BUrlG § 13 Nr. 59 ; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1, 2 c der Gründe, BAGE 104, 65; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 der Gründe, aaO; 20. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 2 a, 4 der Gründe, BAGE 93, 376).

Überschritten wird dieser Gestaltungsspielraum mit der zielgerichteten Herausnahme fester Vergütungsbestandteile, die ohne urlaubsbedingte Freistellung angefallen wären, wie etwa bei der Herausnahme von Zuschlägen für die Lage der Arbeitszeit, die nicht bloß der Abgeltung eines besonderen Aufwands dienen (Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 27, ZTR 2010, 367; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189). Nur hinsichtlich des übergesetzlichen Mehrurlaubs sind die Arbeits- und Tarifvertragsparteien frei, weiter reichende Abweichungen von der Bemessungsabsicht des § 11 Abs. 1 BUrlG - wie hier - zu treffen. Die gesetzlichen Bestimmungen kommen allerdings dann wieder zur Geltung, wenn hinsichtlich des Mehrurlaubs eigenständige Regelungen fehlen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 18, EzA BUrlG § 13 Nr. 60; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; 5. November 2002 - 9 AZR 658/00 - zu A II der Gründe, BAGE 103, 206; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A I 1 der Gründe, aaO).

2. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien mit einer ersatzlosen Herausnahme des um 6,97 Euro erhöhten Stundenlohns und der übertariflichen Vergütungsbestandteile ihren Gestaltungsspielraum für den tariflichen Mehrurlaub überschritten hätten (vgl. zu den Grenzen tariflicher Regelungsmacht: Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 27, ZTR 2010, 367). Die Auslegung des MTV BZA ergibt, dass hier keine derartige Regelung getroffen worden ist.

a) Bereits nach dem Wortlaut von § 13.3 MTV BZA fehlt ein Hinweis darauf, übertarifliche Vergütungsbestandteile sollten nicht während des Urlaubs gezahlt werden. Dann hätte es beispielsweise heißen müssen: „werden nur die festen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2“ weitergezahlt, oder: „weitere Vergütungen werden während des Urlaubs nicht gezahlt“. Der Wortlaut spricht deshalb für die Beschränkung des Regelungswillens der Tarifvertragsparteien auf die tariflichen Ansprüche. Dies zeigt auch ein Vergleich zu anderen Tarifregelungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. So bestimmt Ziff. 10.1 des von der „Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA“ mit der „Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e. V.“ am 30. November 2004 geschlossenen Manteltarifvertrags, dass neben dem maßgeblichen Tarifentgelt alle sonstigen tariflichen und außertariflichen Zuschläge und Zulagen bei der Bemessung des Urlaubsentgelts unberücksichtigt bleiben. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass im Streitfall die hier vertragsschließenden Tarifvertragsparteien BZA und die Mitgliedsgewerkschaften des DGB einen vergleichsweisen Ausschluss aller Zulagen und Zuschläge treffen wollten. Ein solcher Eingriff hätte deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen.

b) Bei der Auslegung ist auch zu berücksichtigen, dass die unabdingbare Pflicht (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG)besteht, die gewöhnlich zu erwartende Vergütung nach § 1 BUrlG, § 611 Abs. 1 BGB während des gesetzlichen Mindesturlaubs weiterzuzahlen. Soweit in Tarifverträgen auch für den Mindesturlaub Bemessungsregelungen getroffen werden, ist die Vergütung sicherzustellen, die die Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung gewöhnlich erwarten können. Diese Befugnis wird überschritten, wenn zielgerichtet zur Minderung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausgenommen werden, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären, als auch für Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist (Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 27, ZTR 2010, 367). Anhaltspunkte dafür, dass die den MTV BZA schließenden Tarifvertragsparteien eine derartige gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG verstoßende Regelung treffen wollten, sind nicht erkennbar. Es gilt auch hier der Grundsatz, dass Vertragsparteien im Zweifel eine mit dem Gesetz vereinbare Regelung treffen wollen.

c) Die Tarifvertragsparteien haben ihrer Entgeltregelung auch nicht die Qualität von Höchstarbeitsbedingungen beimessen wollen. Darauf weist die Revision zu Recht hin. Hiergegen spricht schon die im Tarifvertrag selbst angelegte Geltungsbereichsausnahme gemäß § 1.3 MTV BZA, die bei übertariflichem Jahresverdienst ausdrücklich Abweichungen vom Regelungsgefüge des MTV BZA zulässt. Ferner lassen sich arbeitnehmerbegünstigende einzelvertragliche Regelungen gemäß § 4 Abs. 3 TVG schon grundsätzlich nicht kraft Tarifvertrag ausschließen.

d) Die Tarifnormen § 13.2 und § 13.3 MTV BZA sind auch keiner ergänzenden Auslegung zugänglich. Die ergänzende Tarifvertragsauslegung beschränkt sich auf unbewusste Tariflücken, deren Schließung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben mittels hinreichender Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst möglich ist (vgl. etwa BAG 28. Juli 2006 - 6 AZR 851/06 - Rn. 36 mwN, AP BAT § 15 Nr. 55). Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einer Lückenhaftigkeit der Entgeltregelungen in § 13 MTV BZA. Denn diese bilden ein in sich geschlossenes und nicht weiter ergänzbares Regelungsgefüge zum tariflichen Entgelt während des Urlaubs.

IV. Nach der - mangels abweichender tariflicher Regelungen für übertarifliche Entgelte - heranzuziehenden gesetzlichen Vorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG hat der Kläger für Dezember 2006 und Januar 2007 Anspruch auf weitere Urlaubsvergütung/Urlaubsabgeltung unter Berücksichtigung der A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro sowie der Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 Euro jeweils je Stunde.

1. Da die A.-Zulage arbeitsvertraglich den tariflichen Stundenlohn erhöht, ist sie auch für jede abgerechnete Urlaubsstunde zu zahlen.

2. Für die Schicht-/Nachtarbeitspauschale ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG eine Durchschnittsberechnung vorzunehmen. Das Urlaubsentgelt bemisst sich deshalb nach dem entsprechenden durchschnittlichen Arbeitsverdienst in den maßgeblichen letzten 13 Wochen. Nach Ziff. 3 der Zusatzvereinbarung vom 22. September 2006 wird die Schicht-/Nachtarbeitspauschale nur gezahlt, wenn in Schicht oder während der Nacht gearbeitet wird. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 maßgeblichen 13-wöchigen Referenzzeiträume aus seiner Sicht konsequent keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann deshalb den Anspruch der Höhe nach nicht berechnen. Das Landesarbeitsgericht hat die dazu notwendigen Feststellungen nachzuholen.

V. Die Ansprüche des Klägers sind nicht verfallen. Der Kläger hat alle Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht.

1. Gemäß § 16 MTV BZA sind „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten (bei Ausscheiden ein Monat) nach Fälligkeit schriftlich“ sowie bei anschließender schriftlicher Ablehnung durch die Gegenpartei „innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung bzw. dem Fristablauf gerichtlich“ geltend zu machen. Der Anspruch auf Urlaubsentgelt unterliegt - anders als der Anspruch auf Urlaubsgewährung - dem tariflichen Verfall (vgl. Senat 19. April 2005 - 9 AZR 160/04 - zu I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 12 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 178).

2. Den Vorgaben der zweistufigen Ausschlussfrist war vorliegend genügt.

a) Das Geltendmachungsschreiben der Klägerbevollmächtigten für die erhöhte Urlaubsvergütung aus Dezember 2006 ging der Beklagten spätestens am 26. Januar 2007 zu. Das Faxschreiben mit den Forderungen nach erhöhter Urlaubsvergütung für Januar 2007 und erhöhter Urlaubsabgeltung wurde spätestens am 28. Februar 2007 empfangen. Die schriftliche Geltendmachung der Urlaubsvergütung für Dezember 2006 lag nicht länger als zwei Monate seit Fälligkeit zurück, denn der Anspruch auf Urlaubsentgelt war abweichend von § 11 Abs. 2 BUrlG nicht vor Urlaubsantritt fällig geworden. Vielmehr galt für den Betrieb der Beklagten ein anderer Fälligkeitstermin als vereinbart, weil die Urlaubsvergütung des Arbeitnehmers in die allgemeine Abrechnung einbezogen wurde, die jeweils erst vom Letzten des Abrechnungsmonats datiert (vgl. Senat 19. April 2005 - 9 AZR 160/04 - zu II der Gründe, aaO; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 4 e der Gründe, BAGE 100, 189). Deshalb hatte der bis zum 15. Januar 2007 beschäftigte Kläger für die Geltendmachung der Urlaubsvergütung sowohl für den Urlaub im Dezember 2006 (Abrechnung 31. Dezember 2006) und im Januar 2007 (Abrechnung 31. Januar 2007) als auch für die Urlaubsabgeltung (Abrechnung 31. Januar 2007) bis Ende Februar 2007 Zeit zur Geltendmachung.

b) Auch die zweite Stufe der Verfallfrist ist gewahrt. Nachdem die Beklagte den geltend gemachten Anspruch mit Schreiben vom 26. Januar 2007 (Eingangsstempel der Klägerbevollmächtigten vom 29. Januar 2007) abgelehnt hatte, machte der Kläger mit Faxeingang bei Gericht am 26. Februar 2007 die Klage auf erhöhte Urlaubsvergütung für den im Dezember 2006 gewährten Urlaub anhängig. Das genügte zur fristwahrenden gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs entsprechend § 167 ZPO(vgl. Senat 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 22, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 191 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190; BAG 5. Oktober 2003 - 5 AZR 562/02 - zu III 2 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2).

Die Ansprüche auf erhöhte Urlaubsvergütung für Januar 2007 und auf weitere Urlaubsabgeltung machte der Kläger mit seinem Klageerweiterungsschriftsatz geltend. Dieser ging noch rechtzeitig am 28. Februar 2007 bei Gericht ein. Damit sind beide Stufen der Verfallfrist des § 16 MTV BZA gewahrt.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. März 2011 - 24 Sa 2315/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), die Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war vom 29. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2009 bei der J GmbH, einem Bauunternehmen mit Sitz in Sachsen-Anhalt, als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV aF) Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass sich der Urlaubsanspruch „nach dem Bautarif und den gesetzlichen Bestimmungen“ richte. Zum Urlaub war im BRTV aF auszugsweise Folgendes geregelt:

Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 5. Dezember 2007 (VTV aF), allgemeinverbindlich ab 1. Januar 2008, sieht zur Urlaubsabgeltung vor:

Am 17. Dezember 2012 vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen Änderungstarifvertrag, der am 1. Januar 2013 in Kraft trat (BRTV nF). § 8 Nr. 5 BRTV wurde geändert und lautet nunmehr auszugsweise wie folgt:

Der Kläger erkrankte am 11. Februar 2008. Er war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2009 und darüber hinaus bis mindestens April 2010 arbeitsunfähig krank. Er ist nicht mehr in der Lage, in seinem Beruf als Bauarbeiter tätig zu sein. In den Jahren 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt und keine Urlaubsvergütung gezahlt. Der Beklagte zahlte ausweislich des Arbeitnehmerkontoauszugs zum 31. Dezember 2008 an den Kläger Urlaubsabgeltung iHv. 619,35 Euro.

Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 20. Juli 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, für das Jahr 2008 stünden ihm 30 und für das Jahr 2009 18 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zu. Diese seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung abzugelten. Nach Maßgabe seines Bruttolohns stehe ihm ein durchschnittlicher Urlaubsvergütungsanspruch pro Tag iHv. 104,62 Euro zu.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die tarifvertraglichen Regelungen stünden mit dem Europarecht in Einklang. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch richte sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen ihn als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Als solche habe er nur beitragsgedeckte Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß den Bautarifverträgen zu erfüllen. Dieser Pflicht sei er nachgekommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer weiteren, über den Betrag von 619,35 Euro hinausgehenden Urlaubsabgeltung bzw. Entschädigung. Der Beklagte ist insoweit nicht passivlegitimiert.

1. Der Beklagte hat den sich nach § 8 BRTV in der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2009 geltenden Fassung(BRTV aF) ergebenden Urlaubsabgeltungsanspruch erfüllt. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der BRTV in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2012 (BRTV nF) findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil er erst am 1. Januar 2013 in Kraft trat.

2. Dem Kläger steht kein weitergehender Zahlungsanspruch aufgrund anderer Rechtsgrundlagen gegen den Beklagten zu.

a) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Urlaubstage nach dem BRTV aF nicht entstanden sind. Nach § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF werden zwar bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs solche Tage nicht berücksichtigt, für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Ausweislich des in Kopie mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Schreibens vom 22. Februar 2010 geht der Beklagte jedoch selbst davon aus, dass der Kläger nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von April 2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Juli 2009 Krankengeld bezog. Abweichende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Ob § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF den Urlaubsanspruch bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern in zulässiger Weise beschränkte, muss der Senat vor diesem Hintergrund nicht entscheiden.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten bestand für die Urlaubstage auch ein Vergütungsanspruch. Zwar sollten Zeiten unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Referenzzeitraum aufgrund der Streichung der Ausgleichsbeträge für Ausfallstunden ab dem 1. Januar 2006 (vgl. § 8 Nr. 5 BRTV aF) zu einer Verminderung der Urlaubsvergütung führen und somit sogar nur ein Anspruch auf unbezahlten Urlaub entstehen können. Diese Regelung steht jedoch im Widerspruch zu den Bestimmungen des BUrlG und ist - jedenfalls in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch - insoweit unwirksam. Im Übrigen konterkariert sie die von den Tarifvertragsparteien selbst in § 8 Nr. 15.1 BRTV aF hervorgehobene Aufgabe des Beklagten, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Ungeachtet der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf (EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 22 f. mwN, NZA 2012, 1273), ist weder die Verminderung, geschweige denn der völlige Ausschluss jeglicher Vergütung während des Erholungsurlaubs zur Erreichung des in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG genannten Ziels der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs erforderlich. Sinn und Zweck der Tariföffnungsklauseln in § 13 BUrlG ist es nicht, Arbeitgeber von den mit dem bezahlten Erholungsurlaub bzw. der Urlaubsabgeltung verbundenen Kosten zum Nachteil der Arbeitnehmer zu entlasten.

aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 132, 247). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben bei der Ermittlung des Geldfaktors Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. Norm liegt ua. vor bei Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungsanspruch (HWK/Schinz 5. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49; vgl. auch ErfK/Gallner 13. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 25).

bb) Von dieser Berechnungsmethode weicht der BRTV aF in mehrfacher Weise ab. Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab. Die Regelungen pauschalieren zudem das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11,4 % : Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage; vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 35, BAGE 132, 247). Außerdem sind Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum aufgrund unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit eintreten, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

cc) Jedenfalls soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von unverschuldeter Arbeitsversäumnis wegen Krankheit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, werden diese Regelungen weder von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch von der speziellen Öffnungsklausel für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 BUrlG getragen.

(1) Die allgemeine Tariföffnungsklausel deckt die tarifliche Berechnungsregelung nicht.

(a) Nach § 13 Abs. 1 BUrlG dürfen die Tarifvertragsparteien nicht zulasten der Arbeitnehmer von § 1 BUrlG abweichen. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Dementsprechend bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH der Ausdruck „bezahlter Jahresurlaub” in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne dieser Richtlinie weiterzugewähren ist. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten (EuGH 15. September 2011 - C-155/10 - [Williams ua.] Rn. 19, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 5; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 58, Slg. 2009, I-179). Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 19, BAGE 135, 301; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 39 mwN, BAGE 132, 247). Bei der Prüfung der Frage, ob die Tarifvertragsparteien Regelungen getroffen haben, die sich im Rahmen des § 13 Abs. 1 BUrlG halten, ist abstrakt darauf abzustellen, ob die Gesamtheit der tariflichen Regelungen, die die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmen(Zeit- und Geldfaktor), die aufgezeigten Grenzen überschreitet oder nicht. Nicht einzubeziehen in diesen abstrakten Günstigkeitsvergleich sind über das BUrlG hinaus gewährte zusätzliche Leistungen, wie zB ein zusätzliches Urlaubsgeld oder eine die Mindestdauer überschießende Anzahl von Urlaubstagen (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 16, AP BUrlG § 11 Nr. 66 = EzA BUrlG § 13 Nr. 60).

(b) Das strenge Referenzprinzip des § 8 Nr. 4.1 BRTV aF, nach dem Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung unbeschränkte Berücksichtigung finden, ist nicht geeignet, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Zum einen fehlt ein innerer Zusammenhang zwischen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung und der Vergütung geleisteter Arbeit. Die Höhe der Vergütung des Bauarbeiters für geleistete Arbeit ist nicht davon abhängig, ob und wie lange er zuvor arbeitsunfähig krank war. Zum anderen ist die Einbeziehung der Zeiten ohne Entgeltfortzahlung geeignet, ganz erhebliche Kürzungen der Urlaubsvergütung bis hin zu einer Urlaubsvergütung „Null“ zu begründen. Insofern besteht auch ein Unterschied zwischen Zeiten des Bezugs von Kurzarbeitergeld (vgl. dazu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 41, BAGE 132, 247, m. zust. Anm. Höpfner AP BUrlG § 11 Nr. 65, zu IV) und Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung. Während Krankheiten zu monate- oder gar jahrelanger Arbeitsunfähigkeit führen können, ist die Dauer der Zahlung von Kurzarbeitergeld gesetzlich begrenzt. Zudem kann Kurzarbeit auch im Rahmen einer verringerten Wochenarbeitszeit erbracht werden (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 13 mwN, aaO), während die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums typischerweise zum völligen Wegfall der Vergütung führt.

(2) Die Abweichung des § 8 Nr. 4 BRTV aF von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ist auch nicht durch § 13 Abs. 2 BUrlG gedeckt. Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind darauf gerichtet, ua. im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 43, BAGE 132, 247). Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz der häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (BAG 19. September 2000 - 9 AZR 504/99 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 95, 312). Zu prüfen ist, ob die tariflichen Regelungen inhaltlich sicherstellen, dass im Falle kurzer Arbeitsverhältnisse zusammenhängende Urlaubsansprüche gewährt werden können (BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 4 c der Gründe, BAGE 101, 357). Diese Voraussetzung muss auch für das Baugewerbe gegeben sein (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 13 BUrlG Rn. 37; aA Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. Vorbem. zu § 8). Das Baugewerbe ist nach § 13 Abs. 2 BUrlG nur insofern privilegiert, als vermutet wird, dass es sich um einen Wirtschaftszweig handelt, in dem als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfang üblich sind. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind im Einzelfall zu prüfen.

Die Verminderung der Urlaubsvergütung aufgrund vorangegangener Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung ist nicht erforderlich, um einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (vgl. Pötters/Stiebert ZESAR 2012, 169, 172; Temming jurisPR-ArbR 7/2012 Anm. 2). Zwar mag die tarifliche Regelung dazu beitragen, dass Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse mit kranken Arbeitnehmern bestehen lassen. Der gesetzliche Schutz des einzelnen Arbeitsverhältnisses im Krankheitsfall wird jedoch durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistet. Im Übrigen dient das Urlaubskassenverfahren gerade dazu, einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch trotz Fluktuation zu gewährleisten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gefährdet mithin nicht per se die Gewährung eines zusammenhängenden Urlaubs in der Zukunft. Darüber hinaus zeigte die frühere Ausgleichsregelung in § 8 Nr. 5 BRTV aF für Ausfallstunden vor dem 1. Januar 2006, dass das Urlaubskassenverfahren Zeiträume des Krankengeldbezugs in die Urlaubsentgeltberechnung einbeziehen kann, ohne seine Funktionsfähigkeit zu verlieren (vgl. Temming aaO).

c) Der BRTV aF enthält keine eigenständige Berechnungsvorschrift für die Höhe der Urlaubsabgeltung. Nach § 8 Nr. 6.1 BRTV aF richtet sich die Höhe der Urlaubsabgeltung nach der Höhe der Urlaubsvergütung. Soweit § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG für die Berechnung der Höhe der Urlaubsvergütung nicht wirksam abbedungen wurde und daher Verdienstkürzungen, die im Referenzzeitraum infolge unverschuldeter Arbeitsversäumnis eingetreten sind, außer Betracht zu bleiben haben, wirkt sich dies nach der Systematik des Tarifvertrags unmittelbar auf die Höhe der Urlaubsabgeltung aus.

Im Übrigen wäre hinsichtlich des Bestehens einer Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen, die Rechtssprechung des EuGH zu beachten. Dieser hat entschieden, dass die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich sei das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 61, Slg. 2009, I-179).

d) Ein unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG berechneter Abgeltungsanspruch, der über den bereits von dem Beklagten gezahlten Betrag hinausgeht, richtet sich jedoch entgegen der Rechtsansicht des Klägers gegen den letzten Arbeitgeber und nicht gegen den Beklagten. Dies ergibt die Auslegung des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF. Die Regelung, dass sich der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen den Beklagten richtet, erfasst nur solche Abgeltungsansprüche, die nach den Vorschriften des BRTV aF berechnet und durch Arbeitgeberbeiträge an den Beklagten gedeckt sind. Für weitergehende Abgeltungsansprüche bleibt der Arbeitgeber gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruchsgegner.

aa) Die Beschränkung der Übertragung der Abgeltungsverpflichtung vom Arbeitgeber auf den Beklagten ergibt sich unmittelbar aus § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF. Danach ist der Abgeltungsanspruch von dem Beklagten nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung der Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. Diese Beschränkung auf beitragsgedeckte Abgeltungsansprüche haben die Tarifvertragsparteien erst mit Wirkung zum 1. Januar 2013 - und damit für die streitgegenständlichen Ansprüche unanwendbar - durch den Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 durch die ausdrückliche Bestimmung in § 8 Nr. 5.3 BRTV nF aufgehoben. Der Beklagte hat sich bereits im Berufungsverfahren auf § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF berufen und auf die fehlende Beitragsdeckung hinsichtlich der vom Kläger erhobenen Ansprüche hingewiesen. Dem ist der Kläger zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten.

bb) Eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, die sich nicht allein aus den Vorschriften des BRTV aF ergibt, widerspräche im Übrigen der Systematik der tariflichen Regelung. Nach § 8 Nr. 15.1 BRTV aF finanziert sich das Urlaubskassenverfahren nur aus Beiträgen der Arbeitgeber. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Beklagten werden im VTV geregelt. Nach dem dort vorgesehenen Sozialkassenverfahren besteht hinsichtlich der Urlaubsabgeltung eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Wege der Erstattung an den Arbeitgeber (§ 13 VTV) bzw. im Wege der Auszahlung an den Arbeitnehmer (§ 14 VTV) nur, soweit auf die Abgeltung nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Um diesen Verpflichtungen nachkommen zu können, regelt § 6 VTV ein Meldeverfahren, nach dem der Arbeitgeber dem Beklagten monatlich ua. den beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden mitzuteilen hat. Eine Meldeverpflichtung hinsichtlich der Anzahl der Ausfallstunden wegen Arbeitsunfähigkeit ohne Lohnanspruch wurde erst mit dem Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 mit Wirkung zum 1. Januar 2013 eingeführt. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche der Jahre 2008 und 2009 verfügte der Beklagte mithin nicht über die notwendigen Informationen von der letzten Arbeitgeberin des Klägers, um den geltend gemachten Abgeltungsanspruch überhaupt erfüllen zu können.

cc) Der Beschränkung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf beitragsgedeckte Ansprüche stehen auch insoweit keine rechtlichen Bedenken entgegen als dadurch der Abgeltungsanspruch nicht insgesamt ausgeschlossen wird. Hat der Arbeitgeber keine Beiträge für die Urlaubsansprüche geleistet, hat nicht der Beklagte, sondern der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes mit der Regelung in § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF die Zuständigkeit des Beklagten für die Zahlung der Urlaubsabgeltung nicht auf beitragsgedeckte Ansprüche beschränken wollten, sondern nach ihrem Willen nicht beitragsgedeckte Urlaubsansprüche auch gegenüber den Bauarbeitgebern ausgeschlossen sein sollten, wäre ein solcher Ausschluss des Abgeltungsanspruchs unwirksam.

(1) Der Wortlaut des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF ist nicht eindeutig. Die Bestimmung regelt nicht, gegen wen sich der Anspruch richtet, wenn er vom Beklagten mangels geleisteter Beiträge nicht zu erfüllen ist. Sie schließt es ihrem Wortlaut nach damit auch nicht aus, dass der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen hat, wenn er keine Beiträge an den Beklagten geleistet hat. § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF stellt eine Ausnahme zur gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG dar, nach der der Arbeitgeber Schuldner des Abgeltungsanspruchs ist. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste es im Falle des Nichteingreifens der Ausnahmeregelung bei dem Grundsatz der Schuldnerstellung des individuellen Arbeitgebers verbleiben. Auch gilt es, die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 7. Juli 2004 - 4 AZR 433/03 - zu I 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 111, 204). Danach erschiene es widersinnig, dem Arbeitgeber die Möglichkeit einzuräumen, sich durch hartnäckige Nichterfüllung seiner Beitragsverpflichtung der gesetzlichen Pflicht zur Urlaubsabgeltung endgültig entziehen zu können.

(2) Jedenfalls wäre eine Tarifnorm, die Arbeitnehmer im Baugewerbe im Falle der unterlassenen Beitragszahlung ohne Schuldner lässt, unwirksam. Eine solche Norm würde im Ergebnis einen Ausschluss des Abgeltungsanspruchs darstellen, der jedenfalls bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer - wie im Entscheidungsfall der Kläger - aufgrund Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit den Erholungsurlaub nicht nehmen konnte. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien nicht die Regelungsbefugnis besitzen, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen (vgl. BAG 10. Februar 1987 - 8 AZR 529/84 - zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 54, 184). Die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn.  11 , NZA 2012, 1216 ) gebieten es, an dieser Rechtsprechung insoweit festzuhalten, als der Ausschluss des Abgeltungsanspruchs durch Tarifvertrag für unzulässig erachtet wurde.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. März 2011 - 24 Sa 2315/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), die Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war vom 29. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2009 bei der J GmbH, einem Bauunternehmen mit Sitz in Sachsen-Anhalt, als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV aF) Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass sich der Urlaubsanspruch „nach dem Bautarif und den gesetzlichen Bestimmungen“ richte. Zum Urlaub war im BRTV aF auszugsweise Folgendes geregelt:

Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 5. Dezember 2007 (VTV aF), allgemeinverbindlich ab 1. Januar 2008, sieht zur Urlaubsabgeltung vor:

Am 17. Dezember 2012 vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen Änderungstarifvertrag, der am 1. Januar 2013 in Kraft trat (BRTV nF). § 8 Nr. 5 BRTV wurde geändert und lautet nunmehr auszugsweise wie folgt:

Der Kläger erkrankte am 11. Februar 2008. Er war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2009 und darüber hinaus bis mindestens April 2010 arbeitsunfähig krank. Er ist nicht mehr in der Lage, in seinem Beruf als Bauarbeiter tätig zu sein. In den Jahren 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt und keine Urlaubsvergütung gezahlt. Der Beklagte zahlte ausweislich des Arbeitnehmerkontoauszugs zum 31. Dezember 2008 an den Kläger Urlaubsabgeltung iHv. 619,35 Euro.

Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 20. Juli 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, für das Jahr 2008 stünden ihm 30 und für das Jahr 2009 18 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zu. Diese seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung abzugelten. Nach Maßgabe seines Bruttolohns stehe ihm ein durchschnittlicher Urlaubsvergütungsanspruch pro Tag iHv. 104,62 Euro zu.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die tarifvertraglichen Regelungen stünden mit dem Europarecht in Einklang. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch richte sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen ihn als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Als solche habe er nur beitragsgedeckte Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß den Bautarifverträgen zu erfüllen. Dieser Pflicht sei er nachgekommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer weiteren, über den Betrag von 619,35 Euro hinausgehenden Urlaubsabgeltung bzw. Entschädigung. Der Beklagte ist insoweit nicht passivlegitimiert.

1. Der Beklagte hat den sich nach § 8 BRTV in der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2009 geltenden Fassung(BRTV aF) ergebenden Urlaubsabgeltungsanspruch erfüllt. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der BRTV in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2012 (BRTV nF) findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil er erst am 1. Januar 2013 in Kraft trat.

2. Dem Kläger steht kein weitergehender Zahlungsanspruch aufgrund anderer Rechtsgrundlagen gegen den Beklagten zu.

a) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Urlaubstage nach dem BRTV aF nicht entstanden sind. Nach § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF werden zwar bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs solche Tage nicht berücksichtigt, für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Ausweislich des in Kopie mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Schreibens vom 22. Februar 2010 geht der Beklagte jedoch selbst davon aus, dass der Kläger nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von April 2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Juli 2009 Krankengeld bezog. Abweichende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Ob § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF den Urlaubsanspruch bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern in zulässiger Weise beschränkte, muss der Senat vor diesem Hintergrund nicht entscheiden.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten bestand für die Urlaubstage auch ein Vergütungsanspruch. Zwar sollten Zeiten unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Referenzzeitraum aufgrund der Streichung der Ausgleichsbeträge für Ausfallstunden ab dem 1. Januar 2006 (vgl. § 8 Nr. 5 BRTV aF) zu einer Verminderung der Urlaubsvergütung führen und somit sogar nur ein Anspruch auf unbezahlten Urlaub entstehen können. Diese Regelung steht jedoch im Widerspruch zu den Bestimmungen des BUrlG und ist - jedenfalls in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch - insoweit unwirksam. Im Übrigen konterkariert sie die von den Tarifvertragsparteien selbst in § 8 Nr. 15.1 BRTV aF hervorgehobene Aufgabe des Beklagten, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Ungeachtet der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf (EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 22 f. mwN, NZA 2012, 1273), ist weder die Verminderung, geschweige denn der völlige Ausschluss jeglicher Vergütung während des Erholungsurlaubs zur Erreichung des in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG genannten Ziels der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs erforderlich. Sinn und Zweck der Tariföffnungsklauseln in § 13 BUrlG ist es nicht, Arbeitgeber von den mit dem bezahlten Erholungsurlaub bzw. der Urlaubsabgeltung verbundenen Kosten zum Nachteil der Arbeitnehmer zu entlasten.

aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 132, 247). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben bei der Ermittlung des Geldfaktors Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. Norm liegt ua. vor bei Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungsanspruch (HWK/Schinz 5. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49; vgl. auch ErfK/Gallner 13. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 25).

bb) Von dieser Berechnungsmethode weicht der BRTV aF in mehrfacher Weise ab. Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab. Die Regelungen pauschalieren zudem das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11,4 % : Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage; vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 35, BAGE 132, 247). Außerdem sind Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum aufgrund unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit eintreten, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

cc) Jedenfalls soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von unverschuldeter Arbeitsversäumnis wegen Krankheit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, werden diese Regelungen weder von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch von der speziellen Öffnungsklausel für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 BUrlG getragen.

(1) Die allgemeine Tariföffnungsklausel deckt die tarifliche Berechnungsregelung nicht.

(a) Nach § 13 Abs. 1 BUrlG dürfen die Tarifvertragsparteien nicht zulasten der Arbeitnehmer von § 1 BUrlG abweichen. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Dementsprechend bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH der Ausdruck „bezahlter Jahresurlaub” in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne dieser Richtlinie weiterzugewähren ist. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten (EuGH 15. September 2011 - C-155/10 - [Williams ua.] Rn. 19, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 5; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 58, Slg. 2009, I-179). Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 19, BAGE 135, 301; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 39 mwN, BAGE 132, 247). Bei der Prüfung der Frage, ob die Tarifvertragsparteien Regelungen getroffen haben, die sich im Rahmen des § 13 Abs. 1 BUrlG halten, ist abstrakt darauf abzustellen, ob die Gesamtheit der tariflichen Regelungen, die die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmen(Zeit- und Geldfaktor), die aufgezeigten Grenzen überschreitet oder nicht. Nicht einzubeziehen in diesen abstrakten Günstigkeitsvergleich sind über das BUrlG hinaus gewährte zusätzliche Leistungen, wie zB ein zusätzliches Urlaubsgeld oder eine die Mindestdauer überschießende Anzahl von Urlaubstagen (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 16, AP BUrlG § 11 Nr. 66 = EzA BUrlG § 13 Nr. 60).

(b) Das strenge Referenzprinzip des § 8 Nr. 4.1 BRTV aF, nach dem Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung unbeschränkte Berücksichtigung finden, ist nicht geeignet, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Zum einen fehlt ein innerer Zusammenhang zwischen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung und der Vergütung geleisteter Arbeit. Die Höhe der Vergütung des Bauarbeiters für geleistete Arbeit ist nicht davon abhängig, ob und wie lange er zuvor arbeitsunfähig krank war. Zum anderen ist die Einbeziehung der Zeiten ohne Entgeltfortzahlung geeignet, ganz erhebliche Kürzungen der Urlaubsvergütung bis hin zu einer Urlaubsvergütung „Null“ zu begründen. Insofern besteht auch ein Unterschied zwischen Zeiten des Bezugs von Kurzarbeitergeld (vgl. dazu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 41, BAGE 132, 247, m. zust. Anm. Höpfner AP BUrlG § 11 Nr. 65, zu IV) und Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung. Während Krankheiten zu monate- oder gar jahrelanger Arbeitsunfähigkeit führen können, ist die Dauer der Zahlung von Kurzarbeitergeld gesetzlich begrenzt. Zudem kann Kurzarbeit auch im Rahmen einer verringerten Wochenarbeitszeit erbracht werden (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 13 mwN, aaO), während die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums typischerweise zum völligen Wegfall der Vergütung führt.

(2) Die Abweichung des § 8 Nr. 4 BRTV aF von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ist auch nicht durch § 13 Abs. 2 BUrlG gedeckt. Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind darauf gerichtet, ua. im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 43, BAGE 132, 247). Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz der häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (BAG 19. September 2000 - 9 AZR 504/99 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 95, 312). Zu prüfen ist, ob die tariflichen Regelungen inhaltlich sicherstellen, dass im Falle kurzer Arbeitsverhältnisse zusammenhängende Urlaubsansprüche gewährt werden können (BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 4 c der Gründe, BAGE 101, 357). Diese Voraussetzung muss auch für das Baugewerbe gegeben sein (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 13 BUrlG Rn. 37; aA Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. Vorbem. zu § 8). Das Baugewerbe ist nach § 13 Abs. 2 BUrlG nur insofern privilegiert, als vermutet wird, dass es sich um einen Wirtschaftszweig handelt, in dem als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfang üblich sind. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind im Einzelfall zu prüfen.

Die Verminderung der Urlaubsvergütung aufgrund vorangegangener Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung ist nicht erforderlich, um einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (vgl. Pötters/Stiebert ZESAR 2012, 169, 172; Temming jurisPR-ArbR 7/2012 Anm. 2). Zwar mag die tarifliche Regelung dazu beitragen, dass Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse mit kranken Arbeitnehmern bestehen lassen. Der gesetzliche Schutz des einzelnen Arbeitsverhältnisses im Krankheitsfall wird jedoch durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistet. Im Übrigen dient das Urlaubskassenverfahren gerade dazu, einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch trotz Fluktuation zu gewährleisten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gefährdet mithin nicht per se die Gewährung eines zusammenhängenden Urlaubs in der Zukunft. Darüber hinaus zeigte die frühere Ausgleichsregelung in § 8 Nr. 5 BRTV aF für Ausfallstunden vor dem 1. Januar 2006, dass das Urlaubskassenverfahren Zeiträume des Krankengeldbezugs in die Urlaubsentgeltberechnung einbeziehen kann, ohne seine Funktionsfähigkeit zu verlieren (vgl. Temming aaO).

c) Der BRTV aF enthält keine eigenständige Berechnungsvorschrift für die Höhe der Urlaubsabgeltung. Nach § 8 Nr. 6.1 BRTV aF richtet sich die Höhe der Urlaubsabgeltung nach der Höhe der Urlaubsvergütung. Soweit § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG für die Berechnung der Höhe der Urlaubsvergütung nicht wirksam abbedungen wurde und daher Verdienstkürzungen, die im Referenzzeitraum infolge unverschuldeter Arbeitsversäumnis eingetreten sind, außer Betracht zu bleiben haben, wirkt sich dies nach der Systematik des Tarifvertrags unmittelbar auf die Höhe der Urlaubsabgeltung aus.

Im Übrigen wäre hinsichtlich des Bestehens einer Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen, die Rechtssprechung des EuGH zu beachten. Dieser hat entschieden, dass die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich sei das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 61, Slg. 2009, I-179).

d) Ein unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG berechneter Abgeltungsanspruch, der über den bereits von dem Beklagten gezahlten Betrag hinausgeht, richtet sich jedoch entgegen der Rechtsansicht des Klägers gegen den letzten Arbeitgeber und nicht gegen den Beklagten. Dies ergibt die Auslegung des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF. Die Regelung, dass sich der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen den Beklagten richtet, erfasst nur solche Abgeltungsansprüche, die nach den Vorschriften des BRTV aF berechnet und durch Arbeitgeberbeiträge an den Beklagten gedeckt sind. Für weitergehende Abgeltungsansprüche bleibt der Arbeitgeber gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruchsgegner.

aa) Die Beschränkung der Übertragung der Abgeltungsverpflichtung vom Arbeitgeber auf den Beklagten ergibt sich unmittelbar aus § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF. Danach ist der Abgeltungsanspruch von dem Beklagten nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung der Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. Diese Beschränkung auf beitragsgedeckte Abgeltungsansprüche haben die Tarifvertragsparteien erst mit Wirkung zum 1. Januar 2013 - und damit für die streitgegenständlichen Ansprüche unanwendbar - durch den Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 durch die ausdrückliche Bestimmung in § 8 Nr. 5.3 BRTV nF aufgehoben. Der Beklagte hat sich bereits im Berufungsverfahren auf § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF berufen und auf die fehlende Beitragsdeckung hinsichtlich der vom Kläger erhobenen Ansprüche hingewiesen. Dem ist der Kläger zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten.

bb) Eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, die sich nicht allein aus den Vorschriften des BRTV aF ergibt, widerspräche im Übrigen der Systematik der tariflichen Regelung. Nach § 8 Nr. 15.1 BRTV aF finanziert sich das Urlaubskassenverfahren nur aus Beiträgen der Arbeitgeber. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Beklagten werden im VTV geregelt. Nach dem dort vorgesehenen Sozialkassenverfahren besteht hinsichtlich der Urlaubsabgeltung eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Wege der Erstattung an den Arbeitgeber (§ 13 VTV) bzw. im Wege der Auszahlung an den Arbeitnehmer (§ 14 VTV) nur, soweit auf die Abgeltung nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Um diesen Verpflichtungen nachkommen zu können, regelt § 6 VTV ein Meldeverfahren, nach dem der Arbeitgeber dem Beklagten monatlich ua. den beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden mitzuteilen hat. Eine Meldeverpflichtung hinsichtlich der Anzahl der Ausfallstunden wegen Arbeitsunfähigkeit ohne Lohnanspruch wurde erst mit dem Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 mit Wirkung zum 1. Januar 2013 eingeführt. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche der Jahre 2008 und 2009 verfügte der Beklagte mithin nicht über die notwendigen Informationen von der letzten Arbeitgeberin des Klägers, um den geltend gemachten Abgeltungsanspruch überhaupt erfüllen zu können.

cc) Der Beschränkung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf beitragsgedeckte Ansprüche stehen auch insoweit keine rechtlichen Bedenken entgegen als dadurch der Abgeltungsanspruch nicht insgesamt ausgeschlossen wird. Hat der Arbeitgeber keine Beiträge für die Urlaubsansprüche geleistet, hat nicht der Beklagte, sondern der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes mit der Regelung in § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF die Zuständigkeit des Beklagten für die Zahlung der Urlaubsabgeltung nicht auf beitragsgedeckte Ansprüche beschränken wollten, sondern nach ihrem Willen nicht beitragsgedeckte Urlaubsansprüche auch gegenüber den Bauarbeitgebern ausgeschlossen sein sollten, wäre ein solcher Ausschluss des Abgeltungsanspruchs unwirksam.

(1) Der Wortlaut des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF ist nicht eindeutig. Die Bestimmung regelt nicht, gegen wen sich der Anspruch richtet, wenn er vom Beklagten mangels geleisteter Beiträge nicht zu erfüllen ist. Sie schließt es ihrem Wortlaut nach damit auch nicht aus, dass der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen hat, wenn er keine Beiträge an den Beklagten geleistet hat. § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF stellt eine Ausnahme zur gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG dar, nach der der Arbeitgeber Schuldner des Abgeltungsanspruchs ist. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste es im Falle des Nichteingreifens der Ausnahmeregelung bei dem Grundsatz der Schuldnerstellung des individuellen Arbeitgebers verbleiben. Auch gilt es, die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 7. Juli 2004 - 4 AZR 433/03 - zu I 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 111, 204). Danach erschiene es widersinnig, dem Arbeitgeber die Möglichkeit einzuräumen, sich durch hartnäckige Nichterfüllung seiner Beitragsverpflichtung der gesetzlichen Pflicht zur Urlaubsabgeltung endgültig entziehen zu können.

(2) Jedenfalls wäre eine Tarifnorm, die Arbeitnehmer im Baugewerbe im Falle der unterlassenen Beitragszahlung ohne Schuldner lässt, unwirksam. Eine solche Norm würde im Ergebnis einen Ausschluss des Abgeltungsanspruchs darstellen, der jedenfalls bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer - wie im Entscheidungsfall der Kläger - aufgrund Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit den Erholungsurlaub nicht nehmen konnte. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien nicht die Regelungsbefugnis besitzen, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen (vgl. BAG 10. Februar 1987 - 8 AZR 529/84 - zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 54, 184). Die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn.  11 , NZA 2012, 1216 ) gebieten es, an dieser Rechtsprechung insoweit festzuhalten, als der Ausschluss des Abgeltungsanspruchs durch Tarifvertrag für unzulässig erachtet wurde.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. März 2009 - H 2 Sa 164/08 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe von Urlaubsentgelt- und Urlaubsabgeltungsansprüchen.

Der 1961 geborene Kläger war vom 8. Mai 2006 bis zum 15. Januar 2007 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen als Elektromechaniker beschäftigt. Die Beklagte überließ den Kläger durchgehend der A. GmbH zur Arbeitsleistung. Im Arbeitsvertrag vom 5. Mai 2006 heißt es ua.:

Die am selben Tag von den Parteien geschlossene „Vereinbarung über eine übertarifliche Zulage bei Kunde“ bestimmt ua.:

Ergänzend hierzu vereinbarten die Parteien unter dem 22. September 2006 als „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 08.05.2006“ ua. Folgendes:

Die Beklagte vergütete einen Tarifurlaub des Klägers mit insgesamt 84 Stunden im Dezember 2006 in Höhe von 10,88 Euro brutto je Stunde sowie einen Urlaub im Januar 2007 mit 42 Stunden in Höhe von 10,06 Euro brutto je Stunde. Weiterhin galt sie im Januar 2007 Urlaub mit 7 Stunden mit 9,37 Euro brutto je Stunde ab. Die A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro sowie die Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 Euro je Stunde zahlte die Beklagte während des Urlaubs und im Rahmen der Urlaubsabgeltung nicht.

Der Kläger machte mit Bevollmächtigtenschreiben vom 25. Januar 2007 für Dezember 2006 eine Urlaubsvergütung in Höhe von 17,73 Euro brutto je Stunde geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 26. Januar 2007 ab. Die Ablichtung des Ablehnungsschreibens trägt den Stempelaufdruck „Eingegangen 29. Jan. 2007“.

Der Kläger hat mit gerichtlichem Eingang am 26. Februar 2007 die vorliegende Klage erhoben. Er hat für Dezember 2006 einen Differenzurlaubsentgeltanspruch iHv. 575,40 Euro brutto geltend macht. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2007, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat er die Klage um einen Differenzurlaubsentgelt- und -abgeltungsanspruch iHv. 360,66 Euro brutto für Januar 2007 erweitert. Darin heißt es am Ende: „Der Beklagten wurde die Klageerweiterung vorab per Fax zur Geltendmachung des Anspruchs zugesandt.“

Der mit dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. (BZA) abgeschlossene Manteltarifvertrag Zeitarbeit in der Fassung vom 30. Mai 2006 (MTV BZA) enthält, soweit maßgeblich, folgende Regelungen:

Ferner bestimmt der Entgelttarifvertrag Zeitarbeit in der Fassung vom 30. Mai 2006 (ETV BZA):

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihm für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 das in den 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs stets erhaltene Entgelt von 17,73 Euro brutto je Stunde weiterzuzahlen. Es verstoße gegen § 1 BUrlG, das Urlaubsentgelt zu mindern.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die Urlaubsvergütung des Klägers sei in § 13.3 MTV BZA abschließend bestimmt. Das schließe nur die feste tarifliche Vergütung sowie Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ein. Das dem Kläger im Dezember 2006 gewährte Urlaubsentgelt sei mit 10,88 Euro (zusammengesetzt aus 9,14 Euro festem Entgelt sowie den in den letzten 13 Wochen gezahlten Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit) zutreffend und sogar überhöht bemessen gewesen. Der Kläger habe nämlich im maßgeblichen Zeitraum weder Sonn- noch Feiertags- oder Nachtarbeit geleistet. Auch die im Januar 2007 gewährte Urlaubsvergütung sei nicht zu beanstanden. Sie ergebe sich aus dem gemäß § 2 ETV BZA auf 9,37 Euro angehobenen Stundenentgelt sowie den - allerdings offensichtlich irrtümlich angenommenen - Durchschnittszulagen für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit iHv. 0,72 Euro.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision seine Zahlungsansprüche weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Die Beklagte hat die Urlaubsvergütung und den Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers zu gering bemessen. Der Senat kann mangels Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend über die Höhe des dem Kläger zustehenden Gesamtzahlungsanspruchs entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache muss deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.

Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Kläger hat auch als Teil seiner Urlaubsvergütung/Urlaubsabgeltung Anspruch auf Zahlung der arbeitsvertraglich vereinbarten A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro je Stunde. Er hat ebenso Anspruch auf Zahlung der Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 Euro je Stunde, allerdings nur nach einer Durchschnittsberechnung auf der Grundlage der dem Urlaub/der Urlaubsabgeltung vorhergehenden 13 Wochen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Für diese Durchschnittsberechnung fehlen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

I. Gemäß § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf „bezahlten“ Urlaub, dh. auf Vergütung der infolge der Freistellung ausfallenden Arbeitszeiten (sog. Zeitfaktor). Wie diese Zeit zu vergüten ist, bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG unter Zugrundelegung des Referenzprinzips geregelten Geldfaktor(vgl. Senat 19. Januar 2010 - 9 AZR 426/09 - Rn. 52; 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 14, 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60 ; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189). § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG stellt dazu als Berechnungsgrundlage auf den Verdienst ab, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat. Dazu zählt jede Form der Vergütung, die als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeiten im Referenzzeitraum gezahlt wird. Ausgenommen sind für Überstunden geleistete Vergütungen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BUrlG) und Einmalzahlungen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 29, aaO; 20. Juni 2000 - 9 AZR 437/99 - zu I 1 der Gründe, BAGE 95, 112). Umfasst sind alle Entgeltbestandteile, die der Arbeitnehmer gesetzlich oder vertraglich zu erhalten hätte (Senat 11. April 2000 - 9 AZR 266/99 - zu I 4 der Gründe, AP BUrlG § 11 Nr. 48 = EzA BUrlG § 11 Nr. 45).

II. Die A.-Zulage und die Schicht-/Nachtarbeitspauschale sind gemäß Ziff. 3 der „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag“ Bestandteile des laufenden Arbeitsentgelts und werden somit als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeit geschuldet. Sie sind deshalb gemäß § 11 Abs. 1 BUrlG der Bemessung des Urlaubsentgelts und für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch der Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zugrunde zu legen.

III. Zwar wäre eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Bemessung nicht ohne Weiteres unzulässig. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts trifft aber der MTV BZA keine abweichende Regelung. Er bestimmt nicht, dass während des Urlaubs ausschließlich der tarifliche Stundenlohn sowie nur die in § 13.3 MTV BZA aufgeführten Zuschläge (für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit) fortzuzahlen sind.

1. Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei, jede ihnen als angemessen erscheinende andere Berechnungsmethode für das während des Tarifurlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189; 9. November 1999 - 9 AZR 771/98 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 92, 343). Die gewählte Methode muss jedoch geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Das entspricht der Vorgabe des Europäischen Gerichtshofs, der in Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie erkannt hat, der Begriff des „bezahlten Jahresurlaubs“ bedeute, dass der Arbeitnehmer „für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten“ müsse(16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 50, Slg. 2006, I-2531). Dieser Grundsatz gilt auch für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs iSv. § 3 Abs. 1 BUrlG, der identisch ist mit dem durch Unionsrecht gewährleisteten Mindesturlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG(Arbeitszeitrichtlinie, ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9). Hieraus folgt für die Tarifvertragsparteien ein eingeschränkter Gestaltungsspielraum, der zum Beispiel die Berechnung des Urlaubsentgelts entsprechend dem konkreten Lohnausfall, die Erweiterung des gesetzlichen Referenzzeitraums, eine Vereinfachung der Entgeltberechnung anhand von Pauschalierungen für variable Lohnbestandteile oder auch eine Berücksichtigung von Zeiten der Kurzarbeit beinhalten kann (vgl. Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 16, ZTR 2010, 367; 19. Januar 2010 - 9 AZR 427/09 - Rn. 46; 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, aaO; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 39, 40, EzA BUrlG § 13 Nr. 59 ; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1, 2 c der Gründe, BAGE 104, 65; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 der Gründe, aaO; 20. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 2 a, 4 der Gründe, BAGE 93, 376).

Überschritten wird dieser Gestaltungsspielraum mit der zielgerichteten Herausnahme fester Vergütungsbestandteile, die ohne urlaubsbedingte Freistellung angefallen wären, wie etwa bei der Herausnahme von Zuschlägen für die Lage der Arbeitszeit, die nicht bloß der Abgeltung eines besonderen Aufwands dienen (Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 27, ZTR 2010, 367; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189). Nur hinsichtlich des übergesetzlichen Mehrurlaubs sind die Arbeits- und Tarifvertragsparteien frei, weiter reichende Abweichungen von der Bemessungsabsicht des § 11 Abs. 1 BUrlG - wie hier - zu treffen. Die gesetzlichen Bestimmungen kommen allerdings dann wieder zur Geltung, wenn hinsichtlich des Mehrurlaubs eigenständige Regelungen fehlen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 18, EzA BUrlG § 13 Nr. 60; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; 5. November 2002 - 9 AZR 658/00 - zu A II der Gründe, BAGE 103, 206; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A I 1 der Gründe, aaO).

2. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien mit einer ersatzlosen Herausnahme des um 6,97 Euro erhöhten Stundenlohns und der übertariflichen Vergütungsbestandteile ihren Gestaltungsspielraum für den tariflichen Mehrurlaub überschritten hätten (vgl. zu den Grenzen tariflicher Regelungsmacht: Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 27, ZTR 2010, 367). Die Auslegung des MTV BZA ergibt, dass hier keine derartige Regelung getroffen worden ist.

a) Bereits nach dem Wortlaut von § 13.3 MTV BZA fehlt ein Hinweis darauf, übertarifliche Vergütungsbestandteile sollten nicht während des Urlaubs gezahlt werden. Dann hätte es beispielsweise heißen müssen: „werden nur die festen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2“ weitergezahlt, oder: „weitere Vergütungen werden während des Urlaubs nicht gezahlt“. Der Wortlaut spricht deshalb für die Beschränkung des Regelungswillens der Tarifvertragsparteien auf die tariflichen Ansprüche. Dies zeigt auch ein Vergleich zu anderen Tarifregelungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. So bestimmt Ziff. 10.1 des von der „Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA“ mit der „Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e. V.“ am 30. November 2004 geschlossenen Manteltarifvertrags, dass neben dem maßgeblichen Tarifentgelt alle sonstigen tariflichen und außertariflichen Zuschläge und Zulagen bei der Bemessung des Urlaubsentgelts unberücksichtigt bleiben. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass im Streitfall die hier vertragsschließenden Tarifvertragsparteien BZA und die Mitgliedsgewerkschaften des DGB einen vergleichsweisen Ausschluss aller Zulagen und Zuschläge treffen wollten. Ein solcher Eingriff hätte deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen.

b) Bei der Auslegung ist auch zu berücksichtigen, dass die unabdingbare Pflicht (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG)besteht, die gewöhnlich zu erwartende Vergütung nach § 1 BUrlG, § 611 Abs. 1 BGB während des gesetzlichen Mindesturlaubs weiterzuzahlen. Soweit in Tarifverträgen auch für den Mindesturlaub Bemessungsregelungen getroffen werden, ist die Vergütung sicherzustellen, die die Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung gewöhnlich erwarten können. Diese Befugnis wird überschritten, wenn zielgerichtet zur Minderung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausgenommen werden, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären, als auch für Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist (Senat 23. Februar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 27, ZTR 2010, 367). Anhaltspunkte dafür, dass die den MTV BZA schließenden Tarifvertragsparteien eine derartige gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG verstoßende Regelung treffen wollten, sind nicht erkennbar. Es gilt auch hier der Grundsatz, dass Vertragsparteien im Zweifel eine mit dem Gesetz vereinbare Regelung treffen wollen.

c) Die Tarifvertragsparteien haben ihrer Entgeltregelung auch nicht die Qualität von Höchstarbeitsbedingungen beimessen wollen. Darauf weist die Revision zu Recht hin. Hiergegen spricht schon die im Tarifvertrag selbst angelegte Geltungsbereichsausnahme gemäß § 1.3 MTV BZA, die bei übertariflichem Jahresverdienst ausdrücklich Abweichungen vom Regelungsgefüge des MTV BZA zulässt. Ferner lassen sich arbeitnehmerbegünstigende einzelvertragliche Regelungen gemäß § 4 Abs. 3 TVG schon grundsätzlich nicht kraft Tarifvertrag ausschließen.

d) Die Tarifnormen § 13.2 und § 13.3 MTV BZA sind auch keiner ergänzenden Auslegung zugänglich. Die ergänzende Tarifvertragsauslegung beschränkt sich auf unbewusste Tariflücken, deren Schließung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben mittels hinreichender Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst möglich ist (vgl. etwa BAG 28. Juli 2006 - 6 AZR 851/06 - Rn. 36 mwN, AP BAT § 15 Nr. 55). Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einer Lückenhaftigkeit der Entgeltregelungen in § 13 MTV BZA. Denn diese bilden ein in sich geschlossenes und nicht weiter ergänzbares Regelungsgefüge zum tariflichen Entgelt während des Urlaubs.

IV. Nach der - mangels abweichender tariflicher Regelungen für übertarifliche Entgelte - heranzuziehenden gesetzlichen Vorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG hat der Kläger für Dezember 2006 und Januar 2007 Anspruch auf weitere Urlaubsvergütung/Urlaubsabgeltung unter Berücksichtigung der A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro sowie der Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 Euro jeweils je Stunde.

1. Da die A.-Zulage arbeitsvertraglich den tariflichen Stundenlohn erhöht, ist sie auch für jede abgerechnete Urlaubsstunde zu zahlen.

2. Für die Schicht-/Nachtarbeitspauschale ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG eine Durchschnittsberechnung vorzunehmen. Das Urlaubsentgelt bemisst sich deshalb nach dem entsprechenden durchschnittlichen Arbeitsverdienst in den maßgeblichen letzten 13 Wochen. Nach Ziff. 3 der Zusatzvereinbarung vom 22. September 2006 wird die Schicht-/Nachtarbeitspauschale nur gezahlt, wenn in Schicht oder während der Nacht gearbeitet wird. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 maßgeblichen 13-wöchigen Referenzzeiträume aus seiner Sicht konsequent keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann deshalb den Anspruch der Höhe nach nicht berechnen. Das Landesarbeitsgericht hat die dazu notwendigen Feststellungen nachzuholen.

V. Die Ansprüche des Klägers sind nicht verfallen. Der Kläger hat alle Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht.

1. Gemäß § 16 MTV BZA sind „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten (bei Ausscheiden ein Monat) nach Fälligkeit schriftlich“ sowie bei anschließender schriftlicher Ablehnung durch die Gegenpartei „innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung bzw. dem Fristablauf gerichtlich“ geltend zu machen. Der Anspruch auf Urlaubsentgelt unterliegt - anders als der Anspruch auf Urlaubsgewährung - dem tariflichen Verfall (vgl. Senat 19. April 2005 - 9 AZR 160/04 - zu I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 12 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 178).

2. Den Vorgaben der zweistufigen Ausschlussfrist war vorliegend genügt.

a) Das Geltendmachungsschreiben der Klägerbevollmächtigten für die erhöhte Urlaubsvergütung aus Dezember 2006 ging der Beklagten spätestens am 26. Januar 2007 zu. Das Faxschreiben mit den Forderungen nach erhöhter Urlaubsvergütung für Januar 2007 und erhöhter Urlaubsabgeltung wurde spätestens am 28. Februar 2007 empfangen. Die schriftliche Geltendmachung der Urlaubsvergütung für Dezember 2006 lag nicht länger als zwei Monate seit Fälligkeit zurück, denn der Anspruch auf Urlaubsentgelt war abweichend von § 11 Abs. 2 BUrlG nicht vor Urlaubsantritt fällig geworden. Vielmehr galt für den Betrieb der Beklagten ein anderer Fälligkeitstermin als vereinbart, weil die Urlaubsvergütung des Arbeitnehmers in die allgemeine Abrechnung einbezogen wurde, die jeweils erst vom Letzten des Abrechnungsmonats datiert (vgl. Senat 19. April 2005 - 9 AZR 160/04 - zu II der Gründe, aaO; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 4 e der Gründe, BAGE 100, 189). Deshalb hatte der bis zum 15. Januar 2007 beschäftigte Kläger für die Geltendmachung der Urlaubsvergütung sowohl für den Urlaub im Dezember 2006 (Abrechnung 31. Dezember 2006) und im Januar 2007 (Abrechnung 31. Januar 2007) als auch für die Urlaubsabgeltung (Abrechnung 31. Januar 2007) bis Ende Februar 2007 Zeit zur Geltendmachung.

b) Auch die zweite Stufe der Verfallfrist ist gewahrt. Nachdem die Beklagte den geltend gemachten Anspruch mit Schreiben vom 26. Januar 2007 (Eingangsstempel der Klägerbevollmächtigten vom 29. Januar 2007) abgelehnt hatte, machte der Kläger mit Faxeingang bei Gericht am 26. Februar 2007 die Klage auf erhöhte Urlaubsvergütung für den im Dezember 2006 gewährten Urlaub anhängig. Das genügte zur fristwahrenden gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs entsprechend § 167 ZPO(vgl. Senat 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 22, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 191 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190; BAG 5. Oktober 2003 - 5 AZR 562/02 - zu III 2 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2).

Die Ansprüche auf erhöhte Urlaubsvergütung für Januar 2007 und auf weitere Urlaubsabgeltung machte der Kläger mit seinem Klageerweiterungsschriftsatz geltend. Dieser ging noch rechtzeitig am 28. Februar 2007 bei Gericht ein. Damit sind beide Stufen der Verfallfrist des § 16 MTV BZA gewahrt.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. März 2011 - 24 Sa 2315/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), die Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war vom 29. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2009 bei der J GmbH, einem Bauunternehmen mit Sitz in Sachsen-Anhalt, als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV aF) Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass sich der Urlaubsanspruch „nach dem Bautarif und den gesetzlichen Bestimmungen“ richte. Zum Urlaub war im BRTV aF auszugsweise Folgendes geregelt:

Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 5. Dezember 2007 (VTV aF), allgemeinverbindlich ab 1. Januar 2008, sieht zur Urlaubsabgeltung vor:

Am 17. Dezember 2012 vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen Änderungstarifvertrag, der am 1. Januar 2013 in Kraft trat (BRTV nF). § 8 Nr. 5 BRTV wurde geändert und lautet nunmehr auszugsweise wie folgt:

Der Kläger erkrankte am 11. Februar 2008. Er war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2009 und darüber hinaus bis mindestens April 2010 arbeitsunfähig krank. Er ist nicht mehr in der Lage, in seinem Beruf als Bauarbeiter tätig zu sein. In den Jahren 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt und keine Urlaubsvergütung gezahlt. Der Beklagte zahlte ausweislich des Arbeitnehmerkontoauszugs zum 31. Dezember 2008 an den Kläger Urlaubsabgeltung iHv. 619,35 Euro.

Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 20. Juli 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, für das Jahr 2008 stünden ihm 30 und für das Jahr 2009 18 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zu. Diese seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung abzugelten. Nach Maßgabe seines Bruttolohns stehe ihm ein durchschnittlicher Urlaubsvergütungsanspruch pro Tag iHv. 104,62 Euro zu.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die tarifvertraglichen Regelungen stünden mit dem Europarecht in Einklang. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch richte sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen ihn als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Als solche habe er nur beitragsgedeckte Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß den Bautarifverträgen zu erfüllen. Dieser Pflicht sei er nachgekommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer weiteren, über den Betrag von 619,35 Euro hinausgehenden Urlaubsabgeltung bzw. Entschädigung. Der Beklagte ist insoweit nicht passivlegitimiert.

1. Der Beklagte hat den sich nach § 8 BRTV in der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2009 geltenden Fassung(BRTV aF) ergebenden Urlaubsabgeltungsanspruch erfüllt. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der BRTV in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2012 (BRTV nF) findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil er erst am 1. Januar 2013 in Kraft trat.

2. Dem Kläger steht kein weitergehender Zahlungsanspruch aufgrund anderer Rechtsgrundlagen gegen den Beklagten zu.

a) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Urlaubstage nach dem BRTV aF nicht entstanden sind. Nach § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF werden zwar bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs solche Tage nicht berücksichtigt, für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Ausweislich des in Kopie mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Schreibens vom 22. Februar 2010 geht der Beklagte jedoch selbst davon aus, dass der Kläger nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von April 2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Juli 2009 Krankengeld bezog. Abweichende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Ob § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF den Urlaubsanspruch bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern in zulässiger Weise beschränkte, muss der Senat vor diesem Hintergrund nicht entscheiden.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten bestand für die Urlaubstage auch ein Vergütungsanspruch. Zwar sollten Zeiten unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Referenzzeitraum aufgrund der Streichung der Ausgleichsbeträge für Ausfallstunden ab dem 1. Januar 2006 (vgl. § 8 Nr. 5 BRTV aF) zu einer Verminderung der Urlaubsvergütung führen und somit sogar nur ein Anspruch auf unbezahlten Urlaub entstehen können. Diese Regelung steht jedoch im Widerspruch zu den Bestimmungen des BUrlG und ist - jedenfalls in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch - insoweit unwirksam. Im Übrigen konterkariert sie die von den Tarifvertragsparteien selbst in § 8 Nr. 15.1 BRTV aF hervorgehobene Aufgabe des Beklagten, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Ungeachtet der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf (EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 22 f. mwN, NZA 2012, 1273), ist weder die Verminderung, geschweige denn der völlige Ausschluss jeglicher Vergütung während des Erholungsurlaubs zur Erreichung des in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG genannten Ziels der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs erforderlich. Sinn und Zweck der Tariföffnungsklauseln in § 13 BUrlG ist es nicht, Arbeitgeber von den mit dem bezahlten Erholungsurlaub bzw. der Urlaubsabgeltung verbundenen Kosten zum Nachteil der Arbeitnehmer zu entlasten.

aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 132, 247). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben bei der Ermittlung des Geldfaktors Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. Norm liegt ua. vor bei Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungsanspruch (HWK/Schinz 5. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49; vgl. auch ErfK/Gallner 13. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 25).

bb) Von dieser Berechnungsmethode weicht der BRTV aF in mehrfacher Weise ab. Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab. Die Regelungen pauschalieren zudem das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11,4 % : Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage; vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 35, BAGE 132, 247). Außerdem sind Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum aufgrund unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit eintreten, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

cc) Jedenfalls soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von unverschuldeter Arbeitsversäumnis wegen Krankheit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, werden diese Regelungen weder von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch von der speziellen Öffnungsklausel für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 BUrlG getragen.

(1) Die allgemeine Tariföffnungsklausel deckt die tarifliche Berechnungsregelung nicht.

(a) Nach § 13 Abs. 1 BUrlG dürfen die Tarifvertragsparteien nicht zulasten der Arbeitnehmer von § 1 BUrlG abweichen. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Dementsprechend bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH der Ausdruck „bezahlter Jahresurlaub” in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne dieser Richtlinie weiterzugewähren ist. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten (EuGH 15. September 2011 - C-155/10 - [Williams ua.] Rn. 19, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 5; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 58, Slg. 2009, I-179). Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 19, BAGE 135, 301; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 39 mwN, BAGE 132, 247). Bei der Prüfung der Frage, ob die Tarifvertragsparteien Regelungen getroffen haben, die sich im Rahmen des § 13 Abs. 1 BUrlG halten, ist abstrakt darauf abzustellen, ob die Gesamtheit der tariflichen Regelungen, die die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmen(Zeit- und Geldfaktor), die aufgezeigten Grenzen überschreitet oder nicht. Nicht einzubeziehen in diesen abstrakten Günstigkeitsvergleich sind über das BUrlG hinaus gewährte zusätzliche Leistungen, wie zB ein zusätzliches Urlaubsgeld oder eine die Mindestdauer überschießende Anzahl von Urlaubstagen (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 16, AP BUrlG § 11 Nr. 66 = EzA BUrlG § 13 Nr. 60).

(b) Das strenge Referenzprinzip des § 8 Nr. 4.1 BRTV aF, nach dem Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung unbeschränkte Berücksichtigung finden, ist nicht geeignet, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Zum einen fehlt ein innerer Zusammenhang zwischen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung und der Vergütung geleisteter Arbeit. Die Höhe der Vergütung des Bauarbeiters für geleistete Arbeit ist nicht davon abhängig, ob und wie lange er zuvor arbeitsunfähig krank war. Zum anderen ist die Einbeziehung der Zeiten ohne Entgeltfortzahlung geeignet, ganz erhebliche Kürzungen der Urlaubsvergütung bis hin zu einer Urlaubsvergütung „Null“ zu begründen. Insofern besteht auch ein Unterschied zwischen Zeiten des Bezugs von Kurzarbeitergeld (vgl. dazu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 41, BAGE 132, 247, m. zust. Anm. Höpfner AP BUrlG § 11 Nr. 65, zu IV) und Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung. Während Krankheiten zu monate- oder gar jahrelanger Arbeitsunfähigkeit führen können, ist die Dauer der Zahlung von Kurzarbeitergeld gesetzlich begrenzt. Zudem kann Kurzarbeit auch im Rahmen einer verringerten Wochenarbeitszeit erbracht werden (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 13 mwN, aaO), während die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums typischerweise zum völligen Wegfall der Vergütung führt.

(2) Die Abweichung des § 8 Nr. 4 BRTV aF von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ist auch nicht durch § 13 Abs. 2 BUrlG gedeckt. Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind darauf gerichtet, ua. im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist(BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 43, BAGE 132, 247). Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz der häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (BAG 19. September 2000 - 9 AZR 504/99 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 95, 312). Zu prüfen ist, ob die tariflichen Regelungen inhaltlich sicherstellen, dass im Falle kurzer Arbeitsverhältnisse zusammenhängende Urlaubsansprüche gewährt werden können (BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 4 c der Gründe, BAGE 101, 357). Diese Voraussetzung muss auch für das Baugewerbe gegeben sein (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 13 BUrlG Rn. 37; aA Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. Vorbem. zu § 8). Das Baugewerbe ist nach § 13 Abs. 2 BUrlG nur insofern privilegiert, als vermutet wird, dass es sich um einen Wirtschaftszweig handelt, in dem als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfang üblich sind. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind im Einzelfall zu prüfen.

Die Verminderung der Urlaubsvergütung aufgrund vorangegangener Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung ist nicht erforderlich, um einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (vgl. Pötters/Stiebert ZESAR 2012, 169, 172; Temming jurisPR-ArbR 7/2012 Anm. 2). Zwar mag die tarifliche Regelung dazu beitragen, dass Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse mit kranken Arbeitnehmern bestehen lassen. Der gesetzliche Schutz des einzelnen Arbeitsverhältnisses im Krankheitsfall wird jedoch durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistet. Im Übrigen dient das Urlaubskassenverfahren gerade dazu, einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch trotz Fluktuation zu gewährleisten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gefährdet mithin nicht per se die Gewährung eines zusammenhängenden Urlaubs in der Zukunft. Darüber hinaus zeigte die frühere Ausgleichsregelung in § 8 Nr. 5 BRTV aF für Ausfallstunden vor dem 1. Januar 2006, dass das Urlaubskassenverfahren Zeiträume des Krankengeldbezugs in die Urlaubsentgeltberechnung einbeziehen kann, ohne seine Funktionsfähigkeit zu verlieren (vgl. Temming aaO).

c) Der BRTV aF enthält keine eigenständige Berechnungsvorschrift für die Höhe der Urlaubsabgeltung. Nach § 8 Nr. 6.1 BRTV aF richtet sich die Höhe der Urlaubsabgeltung nach der Höhe der Urlaubsvergütung. Soweit § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG für die Berechnung der Höhe der Urlaubsvergütung nicht wirksam abbedungen wurde und daher Verdienstkürzungen, die im Referenzzeitraum infolge unverschuldeter Arbeitsversäumnis eingetreten sind, außer Betracht zu bleiben haben, wirkt sich dies nach der Systematik des Tarifvertrags unmittelbar auf die Höhe der Urlaubsabgeltung aus.

Im Übrigen wäre hinsichtlich des Bestehens einer Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen, die Rechtssprechung des EuGH zu beachten. Dieser hat entschieden, dass die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich sei das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 61, Slg. 2009, I-179).

d) Ein unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG berechneter Abgeltungsanspruch, der über den bereits von dem Beklagten gezahlten Betrag hinausgeht, richtet sich jedoch entgegen der Rechtsansicht des Klägers gegen den letzten Arbeitgeber und nicht gegen den Beklagten. Dies ergibt die Auslegung des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF. Die Regelung, dass sich der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen den Beklagten richtet, erfasst nur solche Abgeltungsansprüche, die nach den Vorschriften des BRTV aF berechnet und durch Arbeitgeberbeiträge an den Beklagten gedeckt sind. Für weitergehende Abgeltungsansprüche bleibt der Arbeitgeber gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruchsgegner.

aa) Die Beschränkung der Übertragung der Abgeltungsverpflichtung vom Arbeitgeber auf den Beklagten ergibt sich unmittelbar aus § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF. Danach ist der Abgeltungsanspruch von dem Beklagten nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung der Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. Diese Beschränkung auf beitragsgedeckte Abgeltungsansprüche haben die Tarifvertragsparteien erst mit Wirkung zum 1. Januar 2013 - und damit für die streitgegenständlichen Ansprüche unanwendbar - durch den Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 durch die ausdrückliche Bestimmung in § 8 Nr. 5.3 BRTV nF aufgehoben. Der Beklagte hat sich bereits im Berufungsverfahren auf § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF berufen und auf die fehlende Beitragsdeckung hinsichtlich der vom Kläger erhobenen Ansprüche hingewiesen. Dem ist der Kläger zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten.

bb) Eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, die sich nicht allein aus den Vorschriften des BRTV aF ergibt, widerspräche im Übrigen der Systematik der tariflichen Regelung. Nach § 8 Nr. 15.1 BRTV aF finanziert sich das Urlaubskassenverfahren nur aus Beiträgen der Arbeitgeber. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Beklagten werden im VTV geregelt. Nach dem dort vorgesehenen Sozialkassenverfahren besteht hinsichtlich der Urlaubsabgeltung eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Wege der Erstattung an den Arbeitgeber (§ 13 VTV) bzw. im Wege der Auszahlung an den Arbeitnehmer (§ 14 VTV) nur, soweit auf die Abgeltung nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Um diesen Verpflichtungen nachkommen zu können, regelt § 6 VTV ein Meldeverfahren, nach dem der Arbeitgeber dem Beklagten monatlich ua. den beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden mitzuteilen hat. Eine Meldeverpflichtung hinsichtlich der Anzahl der Ausfallstunden wegen Arbeitsunfähigkeit ohne Lohnanspruch wurde erst mit dem Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 mit Wirkung zum 1. Januar 2013 eingeführt. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche der Jahre 2008 und 2009 verfügte der Beklagte mithin nicht über die notwendigen Informationen von der letzten Arbeitgeberin des Klägers, um den geltend gemachten Abgeltungsanspruch überhaupt erfüllen zu können.

cc) Der Beschränkung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf beitragsgedeckte Ansprüche stehen auch insoweit keine rechtlichen Bedenken entgegen als dadurch der Abgeltungsanspruch nicht insgesamt ausgeschlossen wird. Hat der Arbeitgeber keine Beiträge für die Urlaubsansprüche geleistet, hat nicht der Beklagte, sondern der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes mit der Regelung in § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF die Zuständigkeit des Beklagten für die Zahlung der Urlaubsabgeltung nicht auf beitragsgedeckte Ansprüche beschränken wollten, sondern nach ihrem Willen nicht beitragsgedeckte Urlaubsansprüche auch gegenüber den Bauarbeitgebern ausgeschlossen sein sollten, wäre ein solcher Ausschluss des Abgeltungsanspruchs unwirksam.

(1) Der Wortlaut des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF ist nicht eindeutig. Die Bestimmung regelt nicht, gegen wen sich der Anspruch richtet, wenn er vom Beklagten mangels geleisteter Beiträge nicht zu erfüllen ist. Sie schließt es ihrem Wortlaut nach damit auch nicht aus, dass der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen hat, wenn er keine Beiträge an den Beklagten geleistet hat. § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF stellt eine Ausnahme zur gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG dar, nach der der Arbeitgeber Schuldner des Abgeltungsanspruchs ist. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste es im Falle des Nichteingreifens der Ausnahmeregelung bei dem Grundsatz der Schuldnerstellung des individuellen Arbeitgebers verbleiben. Auch gilt es, die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 7. Juli 2004 - 4 AZR 433/03 - zu I 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 111, 204). Danach erschiene es widersinnig, dem Arbeitgeber die Möglichkeit einzuräumen, sich durch hartnäckige Nichterfüllung seiner Beitragsverpflichtung der gesetzlichen Pflicht zur Urlaubsabgeltung endgültig entziehen zu können.

(2) Jedenfalls wäre eine Tarifnorm, die Arbeitnehmer im Baugewerbe im Falle der unterlassenen Beitragszahlung ohne Schuldner lässt, unwirksam. Eine solche Norm würde im Ergebnis einen Ausschluss des Abgeltungsanspruchs darstellen, der jedenfalls bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer - wie im Entscheidungsfall der Kläger - aufgrund Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit den Erholungsurlaub nicht nehmen konnte. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien nicht die Regelungsbefugnis besitzen, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen (vgl. BAG 10. Februar 1987 - 8 AZR 529/84 - zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 54, 184). Die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn.  11 , NZA 2012, 1216 ) gebieten es, an dieser Rechtsprechung insoweit festzuhalten, als der Ausschluss des Abgeltungsanspruchs durch Tarifvertrag für unzulässig erachtet wurde.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. März 2011 - 24 Sa 2315/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), die Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war vom 29. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2009 bei der J GmbH, einem Bauunternehmen mit Sitz in Sachsen-Anhalt, als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV aF) Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass sich der Urlaubsanspruch „nach dem Bautarif und den gesetzlichen Bestimmungen“ richte. Zum Urlaub war im BRTV aF auszugsweise Folgendes geregelt: