Finanzgericht München Beschluss, 18. Aug. 2016 - 10 K 1868/16

I. Das Finanzgericht (FG) hatte mit Beschluss vom 9. Juli 2009 (1 K 1327/05) den Antrag der Antragstellerin, Klägerin und Beschwerdeführerin (Beschwerdeführerin) auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) für das Verfahren 1 K 1327/05 zurückgewiesen. Mit Urteil vom 9. Juli 2009 hat das FG die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 1. Juli 2010 V B 108/09 als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen die Zurückweisung des PKH-Antrages hat die Beschwerdeführerin am 31. August 2009 beim FG "Nichtigkeitsklage" erhoben.

Das FG wies die als Nichtigkeitsantrag gedeutete "Nichtigkeitsklage" mit Beschluss vom 24. September 2009 zurück.

Hiergegen wendet sich die durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin mit der Beschwerde und beantragt, dem PKH-Antrag stattzugeben und das Verfahren fortzuführen.

II. 1. Die Beschwerde ist nicht statthaft. Gemäß § 128 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) können Beschlüsse über die Ablehnung von PKH nicht mit der Beschwerde angefochten werden. Dies gilt auch für die Ablehnung eines Nichtigkeitsantrages gemäß § 134 FGO i.V.m. § 578 der Zivilprozessordnung (ZPO), der auf dasselbe Ziel gerichtet ist. Im Übrigen kann die Wiederaufnahme eines abgewiesenen PKH-Antrages nicht über die Vorschriften der §§ 134 FGO i.V.m. § 578 ZPO erreicht werden, weil ein Wiederaufnahmeantrag voraussetzt, dass die Entscheidung der materiellen Rechtskraft fähig ist, woran es bei einem Beschluss über die Zurückweisung eines PKH-Antrages fehlt (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. März 1998 XI S 32/97, BFH/NV 1998, 1252).

2. Eine Umdeutung der von einem fachkundigen Prozessvertreter erhobenen Beschwerde in eine Nichtzulassungsbeschwerde scheidet aus. Es ist ein Gebot der Rechtssicherheit, Rechtskundige beim Wort zu nehmen (z.B. BFH-Beschluss vom 4. November 2008 V B 114/08, BFH/NV 2009, 400, m.w.N.).

3. Der Bevollmächtigte hat zwar mit Schriftsatz vom 28. Januar 2010 mitgeteilt, dass er die Beschwerdeführerin nicht mehr vertrete. Die Kündigung der Vollmacht erlangt jedoch gemäß § 62 Abs. 4, § 155 FGO erst Wirksamkeit mit der Anzeige der Bestellung eines anderen Prozessbevollmächtigten (BFH-Urteil vom 13. Januar 1977 V R 87/76, BFHE 121, 20, BStBl II 1977, 238). Diese ist bisher nicht erfolgt.

Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 2. Dezember 2014  3 K 814/14 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Beschwerde ist unbegründet. Gegen das die Wiederaufnahmeklage der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) abweisende Urteil des Finanzgerichts (FG) ist zwar gemäß § 134 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 591 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde statthaft (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 8. Juli 1999 III B 22/99, BFH/NV 1999, 1628, und vom 8. Oktober 2012 I B 22/12, BFH/NV 2013, 389). Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der Notwendigkeit der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) und eines Verfahrensmangels (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) liegen aber nicht vor.

1. Die Revision ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.

a) Eine Divergenz i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO ist gegeben, wenn das FG mit einem das angegriffene Urteil tragenden und entscheidungserheblichen Rechtssatz von einem ebensolchen Rechtssatz einer anderen Gerichtsentscheidung abgewichen ist. Das angefochtene Urteil und die vorgebliche Divergenzentscheidung müssen dabei dieselbe Rechtsfrage betreffen und zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sein (z.B. BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2011 III B 56/11, BFH/NV 2012, 178). Die voneinander abweichenden Rechtssätze müssen sich aus dem angefochtenen Urteil des FG und der Divergenzentscheidung mit hinreichender Deutlichkeit ergeben (BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2013 III B 55/12, BFH/NV 2014, 575, m.w.N.). Nicht erforderlich ist, dass der abstrakte Rechtssatz nach Art eines Leitsatzes in den Gründen des angefochtenen Urteils formuliert ist; er kann sich auch aus scheinbar nur fallbezogenen Rechtsausführungen ergeben (BFH-Beschlüsse vom 23. April 1992 VIII B 49/90, BFHE 167, 488, BStBl II 1992, 671, und vom 2. Juni 2014 III B 153/13, BFH/NV 2014, 1377).

b) Die von der Klägerin gerügte Abweichung des FG-Urteils von dem BFH-Beschluss vom 2. Januar 2009 V K 1/07 (BFH/NV 2009, 1125) liegt nicht vor.

Die Klägerin trägt vor, das FG habe konkludent folgenden Rechtssatz aufgestellt: "Eine Restitutionsklage ist unzulässig, wenn der Kläger einen Restitutionsgrund nicht darlegt."

Im Widerspruch hierzu habe der BFH in dem Beschluss in BFH/NV 2009, 1125 folgenden Rechtssatz aufgestellt: "Eine Nichtigkeitsklage ist bereits dann zulässig, wenn der Kläger einen Nichtigkeitsgrund schlüssig behauptet." Der BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 1125 sei auf die Restitutionsklage uneingeschränkt übertragbar.

Die Klägerin übersieht dabei, dass auch der BFH in der angeblichen Divergenzentscheidung von dem Rechtssatz ausgegangen ist, dass die Zulässigkeit einer Wiederaufnahmeklage (§ 134 FGO i.V.m. § 578 ZPO), also einer Nichtigkeitsklage (§ 134 FGO i.V.m. § 579 ZPO) oder einer Restitutionsklage (§ 134 FGO i.V.m. § 580 ZPO), gemäß § 134 FGO i.V.m. § 589 Abs. 1 Satz 1 ZPO die (schlüssige) Darlegung eines Nichtigkeits- oder eines Restitutionsgrundes erfordert. Der BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 1125 nimmt insbesondere auf den BFH-Beschluss vom 29. Januar 1992 VIII K 4/91 (BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252) Bezug, auf den auch das FG seine Entscheidung gestützt hat. In dem Beschluss in BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252 hat der BFH für die Zulässigkeit einer Wiederaufnahmeklage --ebenso wie das FG in dem angefochtenen Urteil-- verlangt, dass der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund klägerseits ausreichend dargelegt wird (§ 134 FGO i.V.m. §§ 578, 579, 589 ZPO). Die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens erfordert hiernach nicht nur Angaben darüber, welches der vom Gesetz vorgesehenen Verfahren der Wiederaufnahme gewollt ist (§ 587 ZPO), sondern auch die schlüssige Behauptung eines der im Gesetz aufgeführten Nichtigkeits- oder Restitutionsgründe. Zwar gehört die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes (§ 134 FGO i.V.m. § 588 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt der Klage- oder Antragsschrift. Daraus folgt aber nur, dass die Tatsachen, aus denen sich der Wiederaufnahmegrund ergeben soll, nicht schon innerhalb der Klagefrist vorgetragen werden müssen; sie können in einem späteren Schriftsatz (im Urteilsverfahren auch in der mündlichen Verhandlung) nachgeschoben werden. Die schlüssige Behauptung eines nach § 134 FGO i.V.m. §§ 579, 580 ZPO erheblichen Wiederaufnahmegrundes gehört jedoch nach allgemeiner Meinung zur Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage (BFH-Beschlüsse in BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252, und in BFH/NV 2009, 1125, jeweils m.w.N.).

Von diesen Rechtssätzen ist das FG in seinem Urteil nicht abgewichen, sondern hat sie seiner Entscheidung, wie sich insbesondere auch aus der Bezugnahme auf den BFH-Beschluss in BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252 ergibt, zugrunde gelegt.

c) Der Vortrag der Klägerin, das Urteil des FG sei rechtsfehlerhaft, rechtfertigt die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO ist die Revision zur Sicherung der Rechtseinheit zwar auch dann zuzulassen, wenn die angefochtene Entscheidung des FG in einem Maße fehlerhaft ist, dass das Vertrauen in die Rechtsprechung nur durch eine höchstrichterliche Korrektur wiederhergestellt werden könnte (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 17. März 2010 X B 118/09, BFH/NV 2010, 1277, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erfüllt bei einem offensichtlichen materiellen und formellen Rechtsfehler von erheblichem Gewicht, der die Entscheidung der Vorinstanz als willkürlich oder greifbar gesetzwidrig erscheinen lässt. Das FG-Urteil enthält solche Rechtsfehler entgegen der Ansicht der Klägerin jedoch nicht.

2. Auch die von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) führen nicht zur Zulassung der Revision.

a) Zwar liegt ein Verfahrensfehler vor, wenn das FG über eine zulässige Klage nicht zur Sache, sondern durch Prozessurteil entscheidet. Im Streitfall hat das FG die Klage aber zutreffend als unzulässig abgewiesen, da die Klägerin den einzigen, von ihr geltend gemachten Restitutionsgrund (§ 134 FGO i.V.m. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO) nicht schlüssig dargelegt hat.

aa) Nach § 134 FGO i.V.m. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO findet die Restitutionsklage statt, wenn die Partei eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde.

Das Auffinden einer anderen Urkunde bedeutet, dass deren Existenz oder Verbleib dem Restitutionskläger in dem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren unverschuldet unbekannt war. Er wird in den Stand gesetzt, eine andere Urkunde zu benutzen, wenn er deren Existenz und Verbleib zwar kannte, sie aber unverschuldet nicht vorlegen konnte (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 31. Juli 2012  4 A 6001.11, 4 A 6002.11, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport --NVwZ-RR-- 2013, 173, m.w.N.).

Um eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu rechtfertigen, muss die aufgefundene Urkunde für die Herbeiführung einer dem Kläger günstigeren Entscheidung kausal sein. Maßgeblich ist hierfür, wie der Vorprozess zu entscheiden gewesen wäre, wenn außer dem gesamten Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses vorlag, auch noch die jetzt beigebrachte Urkunde berücksichtigt worden wäre (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Februar 2007 XII ZR 95/04, BGHZ 171, 232, m.w.N.). Die neuen entscheidungserheblichen Tatsachen müssen zudem allein durch die Urkunde in Verbindung mit dem bisherigen Prozessstoff bewiesen werden. Es genügt nicht, wenn die Urkunde nur Anlass für die Vernehmung von Zeugen gibt. Diese sind in § 580 ZPO als Beweismittel nicht zugelassen. Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO dient nicht dazu, im Vorprozess nicht gehörte Zeugen in das Verfahren einzuführen (BVerwG-Beschlüsse vom 11. Oktober 2004  7 B 83.04, juris, Rz 10, und vom 21. Januar 1982  7 B 13.82, Buchholz 310 § 153 VwGO Nr. 18, m.w.N.). War die Tatsache, die durch die Urkunde bewiesen werden soll, nicht entscheidungserheblich, hätte auch die Urkunde eine der Partei günstigere Entscheidung nicht herbeigeführt. Maßgebend für die Entscheidungserheblichkeit ist die Auffassung des Restitutionsgerichts (BVerwG-Urteil in NVwZ—RR 2013, 173).

bb) Nach diesen Maßstäben hat das FG im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Restitutionsgrundes (§ 134 FGO i.V.m. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO) nicht schlüssig dargelegt hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin das Schreiben des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) vom 21. September 2009 i.S. von § 134 FGO i.V.m. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aufgefunden hatte oder zu benutzen in den Stand gesetzt wurde. Denn es konnte nicht für die Herbeiführung einer der Klägerin günstigeren Entscheidung kausal sein.

In dem Schreiben äußerte das FA die Auffassung, dass der Einspruch der Klägerin gegen den Lohnsteuerhaftungsbescheid vom 16. Dezember 2008 durch die Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2009 bestandskräftig als unbegründet zurückgewiesen worden sei. Weder aus dieser Rechtsauffassung des FA noch aus den in dem Schreiben vom 21. September 2009 sonst mitgeteilten Tatsachen ergibt sich, dass die von der Klägerin im Vorprozess vor dem FG am 30. November 2009 erhobene Klage 3 K 2111/09 entgegen der in jenem Verfahren vom FG vertretenen Auffassung innerhalb der Klagefrist erhoben und damit zulässig war. Soweit die Klägerin mit der Vorlage des Schreibens des FA vom 21. September 2009 in dem Restitutionsverfahren erreichen wollte, die in dem Verfahren 3 K 2111/09 zugrunde gelegte Tatsache "neu zu bewerten", wie sie in der Klageschrift vorgetragen hat, oder die Verwertung des Tonmitschnitts der Besprechung vom 14. September 2010 und die Vernehmung der im Schriftsatz vom 2. Dezember 2014 benannten Zeugen erreichen wollte, deren Vernehmung sie auch bereits in dem Verfahren 3 K 2111/09 vergeblich beantragt hatte, verkennt sie, dass die neuen entscheidungserheblichen Tatsachen allein durch die Urkunde in Verbindung mit dem bisherigen Prozessstoff bewiesen werden müssen. Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO dient nicht dazu, im Vorprozess nicht gehörte Zeugen in das Verfahren einzuführen.

b) Soweit die Klägerin wiederholt die Verletzung von weiteren Verfahrensvorschriften (u.a. Verstöße gegen § 76 Abs. 1, § 96 Abs. 2 FGO und Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--) geltend macht, rechtfertigt das Beschwerdevorbringen die Zulassung der Revision ebenfalls nicht.

aa) Bei der Beantwortung der Frage, ob das FG einen Verfahrensfehler begangen hat, ist von dessen materiell-rechtlicher Auffassung auszugehen (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 6. Juli 1999 VIII R 12/98, BFHE 189, 148, BStBl II 1999, 731; BFH-Beschlüsse vom 1. September 2005 VI B 30/05, BFH/NV 2005, 2046, und vom 8. Oktober 2004 IV B 202/02, BFH/NV 2005, 367; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 115 Rz 79, m.w.N.) und deshalb bei Geltendmachung des Verfahrensfehlers darzulegen, inwiefern das angefochtene Urteil unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des FG auf dem angeblichen Verfahrensfehler beruhen kann (BFH-Beschluss vom 22. Oktober 2009 V B 108/08, BFH/NV 2010, 170).

Nach Auffassung des FG war die Klage bereits deshalb unzulässig, weil die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen habe, wann sie das Schreiben des FA vom 21. September 2009 aufgefunden habe, warum sie es nicht in den ursprünglichen Prozess eingeführt habe, und weil nicht nachvollziehbar sei, inwiefern das Schreiben geeignet sei, ein für die Klägerin günstigeres Prozessergebnis herbeizuführen.

An einer schlüssigen Darlegung, inwieweit das FG nach Maßgabe dieses Rechtsstandpunkts gehalten war, den Sachverhalt weiter aufklären (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) oder den schriftsätzlich angebotenen Zeugenbeweis zu erheben, fehlt es.

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die unterbliebene Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 155 FGO i.V.m. § 251 ZPO) oder das Nichtaussetzen des Verfahrens gemäß § 74 FGO im Streitfall einen Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO begründet.

Die unterbliebene Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 155 FGO i.V.m. § 251 ZPO) war im Streitfall schon deshalb nicht verfahrensfehlerhaft, weil im Falle der Unzulässigkeit der Klage eine solche Anordnung nicht in Betracht kommt (BFH-Beschluss vom 19. Oktober 2007 II B 107/06, BFH/NV 2008, 573; Gräber/Koch, a.a.O., § 74 Rz 23). Zudem hatten nicht beide Beteiligten das Ruhen des Verfahrens beantragt, was nach § 155 FGO i.V.m. § 251 ZPO Voraussetzung für die Anordnung des Ruhens des Verfahrens ist.

Im Übrigen war die Frage der Anordnung des Ruhens des Verfahrens --entgegen dem Vortrag der Klägerin-- auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem FG, wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 2. Dezember 2014 ergibt. Der Vorsitzende erläuterte hiernach in Anwesenheit des Vertreters des FA, dass zwar die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. November 2014 das Ruhen des Verfahrens beantragt habe, aber eine Zustimmung des FA nicht vorliege. Das FA hat ausweislich der Sitzungsniederschrift in der mündlichen Verhandlung das Ruhen des Verfahrens nicht beantragt. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass das FA sonst die Verfahrensruhe beantragt hätte.

Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 74 FGO darf ebenfalls nur ausgesprochen werden, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen des auszusetzenden Verfahrens erfüllt sind (BFH-Beschluss vom 31. Juli 2001 III B 46/01, BFH/NV 2002, 39; Gräber/Koch, a.a.O., § 74 Rz 7). Hieran fehlt es im Streitfall, wie bereits dargelegt wurde, da die Restitutionsklage unzulässig war. Zudem steht die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 74 FGO im Ermessen des FG. Dementsprechend gebietet eine schlüssige Darlegung eines Verfahrensmangels in der Form der ermessensfehlerhaften Nichtaussetzung des Verfahrens Ausführungen dazu, aufgrund welcher konkreten Umstände des Falles das dem FG hierbei eingeräumte Ermessen ausnahmsweise "auf Null reduziert" und die Aussetzung des Verfahrens deshalb aufgrund der besonderen Umstände des Falles die einzig richtige Entscheidung gewesen sein soll (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2012 VI B 50/12, BFH/NV 2013, 1618). Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen.

cc) Letztlich ist auch nicht ersichtlich, dass das FG eine Überraschungsentscheidung getroffen oder auf der Grundlage seiner materiell-rechtlichen Auffassung entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin nicht beachtet und somit den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) verletzt hätte.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.