Finanzgericht Hamburg Beschluss, 19. Jan. 2018 - 4 V 260/17

I.

Die Antragstellerin begehrt die Aussetzung der Vollziehung eines Haftungsbescheids über Tabaksteuer sowie eines Haftungsbescheids über Hinterziehungszinsen.

Im Zuge von steuerstrafrechtlichen Ermittlungen gegen den gesondert verfolgten A kam der Verdacht auf, die Antragstellerin habe von diesem unversteuerte Zigaretten angekauft, um sie gewinnbringend weiterzuverkaufen. Bei der Durchsuchung ihrer Wohnung, die sie mit ihrem Lebenspartner allein bewohnt, wurden am 16.12.2015 in einem Abstellraum drei Stangen (600 Stück) Zigaretten der Marke "B", eine Stange Zigaretten der Marke "C", jeweils ohne Steuerbanderole, sowie vier Stangen (800 Stück) Zigaretten der Marke "D" mit ukrainischer Banderole sichergestellt. Weitere 16 Stangen und drei Schachteln (3.260 Stück) Zigaretten der Marke "E" mit Duty-Free-Kennzeichnung und englischem Warnhinweis wurden im Wohnzimmerschrank aufgefunden.

Mit Haftungsbescheid über Tabaksteuer (Registrierkennzeichen: XXX-1) vom 06.04.2016 setzte der Antragsgegner Tabaksteuer in Höhe von ... € im Hinblick auf die bei der Durchsuchung am 16.12.2015 sichergestellten 4.860 unversteuerten Zigaretten fest. Da an den sichergestellten Zigaretten keine deutschen Steuerzeichen angebracht gewesen seien, sei die Tabaksteuer entweder durch Überführung in den steuerrechtlich freien Verkehr oder durch den erstmals zu gewerblichen Zwecken gehaltenen Besitz entstanden. Diese Zigaretten habe die Antragstellerin mit Bereicherungsabsicht bei dem gesondert verfolgten F angekauft. Hierdurch habe sie die Steuerstraftat der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei begangen. Daher hafte sie für die von dem unbekannten Steuerschuldner hinterzogene Tabaksteuer. Da der Tabaksteuerschuldner nicht zu ermitteln sei, werde sie als Haftungsschuldnerin in voller Höhe in Anspruch genommen. Eine Verschonung als Haftende komme wegen des hohen Verschuldensgrades nicht in Betracht. Hinsichtlich des Entschließungsvermessens liege eine Ermessensreduzierung auf null vor. Das Auswahlermessen werde gegen weitere Haftungsschuldner ausgeübt werden, sofern diese bekannt werden würden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der Bemessungsgrundlage sei der 16.12.2015 als der Tag, an dem die Steuerschuld festgestellt worden sei. Davon ausgehend werde für die Zigaretten der Mindeststeuersatz in Höhe von ... Cent pro Stück bzw. ... Cent pro Stück berechnet.

Mit Haftungsbescheid über Hinterziehungszinsen (Registrierkennzeichen: XXX-2) vom 06.04.2016 setzte der Antragsgegner für die mit dem Haftungsbescheid über Tabaksteuer vom selben Tag festgesetzten Betrag Hinterziehungszinsen in Höhe von ... € fest.

Mit Telefax vom 24.04.2016 legte die Antragstellerin Einspruch gegen die beiden Bescheide ein und beantragte "Vollstreckungsaussetzung". Es sei nicht nachgewiesen, dass die Zigaretten unter Umgehung der Zollvorschriften nach Deutschland verbracht worden seien. Die Zigaretten seien legal erworben worden.

Mit Bescheid vom 11.05.2016 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Haftungsbescheides über Tabaksteuer ab. Es bestünden bei summarischer Prüfung keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 361 Abs. 2 AO an der Haftung der Antragstellerin. Sie hafte nach § 71 AO für die verkürzte Tabaksteuer in festgesetzter Höhe, weil sie eine Steuerhehlerei nach § 374 AO begangen habe, indem sie sich die im Einzelnen bezeichneten Zigaretten verschafft habe, hinsichtlich derer Steuern hinterzogen worden seien. Die Tabaksteuer sei zuvor durch das Verbringen der unversteuerten Zigaretten bzw. durch deren Einfuhr entstanden. Es stehe fest, dass sich die Antragstellerin die bei ihr aufgefundenen Zigaretten verschafft habe. Sie habe auch spontan eingeräumt, die Zigaretten von Herrn F erworben zu haben. Nach den Ergebnissen der Telefonüberwachung sei die Antragstellerin auch als Kundin des illegalen Zigarettenhändlers A identifiziert worden. Einwände, die ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides weckten, habe die Antragstellerin nicht vorgebracht.

Mit gleichlautendem Bescheid vom 11.05.2016 lehnte der Antragsgegner auch die Aussetzung der Vollziehung des Haftungsbescheids zu den Hinterziehungszinsen ab.

Mit Telefax vom 07.06.2016 hat die Antragstellerin die gerichtliche Aussetzung der Vollziehung des Haftungsbescheids über Tabaksteuer sowie des Haftungsbescheids über Hinterziehungszinsen beantragt. Ihr werde rechtswidrig unterstellt, dass sie eingeräumt habe, die Zigaretten bei Herrn F gekauft zu haben. Sie habe sich auf ihr Aussageverweigerungsrecht berufen. Tatsächlich stammten die Zigaretten aus mehrfachen Besuchen ihrer Familie in Polen. Mit Herrn F habe sie schon lange keinen Kontakt mehr.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die Vollziehung des Haftungsbescheids über Tabaksteuer vom 06.04.2016 und des Haftungsbescheids über Hinterziehungszinsen vom 06.04.2016 auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Er verweist auf seinen bisherigen Vortrag.

Mit Urteil vom ... 2016 (.../...) hat das Amtsgericht G die Antragstellerin wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten auf Bewährung verurteilt; das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Bei der Entscheidung haben die Einspruchshefte des Antragsgegners (RBL-Nr. ... und ...), die Ermittlungsakte des Zollfahndungsamtes H (StRL ...) sowie die Akte der Staatsanwaltschaft G (.../...) vorgelegen. Auf sie wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO zulässigen Anträge haben in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 69 Abs. 3 FGO kann das Gericht der Hauptsache einem Antrag auf Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung eines Verwaltungsaktes unter den Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 bis 6 FGO entsprechen. Nach § 69 Abs. 2 S. 2 FGO soll die Vollziehung ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 S. 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung der angefochtenen Bescheide neben für ihre Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (st. Rspr. des BFH, siehe nur Beschl. v. 26.08.2004, V B 243/03, juris, Rn. 14 unter Bezugnahme auf Beschl. v. 10.02.1967, III B 9/66, BFHE 87, 447). Die Aussetzung der Vollziehung setzt dabei nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH, Beschl. v. 26.04.2004, VI B 43/04, juris, Rn. 11; Beschl. v. 20.05.1997, VIII B 108/96, juris, Rn. 41). Sie kann auch dann zu gewähren sein, wenn die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide später im Hauptverfahren bestätigt werden sollte (vgl. BFH, Beschl. v. 23.08.2004, IV S 7/04, juris, Rn. 21). Gemäß § 69 Abs. 2 S. 3 FGO kann die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Die Umstände, die die Aussetzung der Vollziehung rechtfertigen, hat der Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 155 S. 1 FGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO; siehe Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, 123. EL, Mai 2010, § 69 FGO Rn. 94, 123).

1. Gemessen an diesen Maßstäben ist der Haftungsbescheid über Tabaksteuer vom 06.04.2016 voraussichtlich rechtmäßig. Die Voraussetzungen von § 71 AO sind voraussichtlich erfüllt. Danach haftet derjenige, der eine Steuerhehlerei begeht oder an einer solchen Tat teilnimmt, für die verkürzten Steuern sowie für die Zinsen (§ 235 AO). Die Antragstellerin dürfte den Tatbestand des § 374 AO erfüllt haben (dazu 1.1). Dass sie im Hinblick auf manche der Zigaretten, für die Tabaksteuer geltend gemacht wird, auch voraussichtlich Steuerschuldnerin ist, steht ihrer Inhaftungnahme nicht entgegen (dazu 1.2). Ermessensfehler sind nicht ersichtlich (dazu 1.3).

1.1 Die Antragstellerin hat sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf die am 16.12.2015 in ihrem Wohnhaus sichergestellten 4.860 unversteuerten Zigaretten der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei gemäß § 374 Abs. 1, Abs. 2 AO strafbar gemacht. Danach wird bestraft, wer Waren, hinsichtlich deren Verbrauchsteuern hinterzogen worden sind, gewerbsmäßig ankauft. Da die sichergestellten Zigaretten keine deutschen Steuerbanderolen trugen, steht fest, dass diesbezüglich Tabaksteuer hinterzogen worden ist. Die Antragstellerin hat diese Zigaretten gewerbsmäßig angekauft. Dies hat das Amtsgericht G in seinem Urteil vom ... 2016 (.../...) festgestellt. Die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils macht sich der Senat zu Eigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urt. v. 10.01.1978, VII R 106/74, BFHE 124, 305, juris Rn. 12; Urt. v. 26.04.1988, VII R 124/85, BFHE 153, 463, juris Rn. 13; Beschl. v. 25.02.1992, VII B 125/91, BFH/NV 1993, 4, juris Rn. 14; Urt. v. 02.12.2003, VII R 17/03, juris Rn. 18; Beschl. v. 13.01.2005, VII B 261/04, BFH/NV 2005, 936, juris Rn. 8; Beschl. v. 29.01.2007, V B 160/06, V B 161V B 161/06, juris Rn. 10; Beschl. v. 02.07.2008, VII B 242/07, juris Rn. 8; Beschl. v. 30.07.2009, VIII B 214/07, juris Rn. 7; Beschl. vom 24.05.2013, VII B 155/12, juris Rn. 7; Beschl. v. 24.09.2013, XI B 75/12, juris Rn. 13) ist dies den Finanzgerichten erlaubt, wenn und soweit sie zu der Überzeugung gelangen, dass die strafgerichtlichen Feststellungen zutreffen, sie nicht substantiiert bestritten und keine entsprechenden Beweisanträge gestellt werden, die nach den allgemeinen für die Beweiserhebung geltenden Grundsätzen nicht unbeachtet bleiben können. Dies gilt auch für nicht rechtskräftige Urteile (Seer in Tipke/Kruse, 138. EL Okt. 2014, § 81 FGO Rn. 28 m. w. N.).

Nach Aktenlage ist der Senat davon überzeugt, dass das Urteil des AG G hinsichtlich des Ausspruchs, dass sich die Antragstellerin der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§ 374 Abs. 2, Abs. 1 AO) strafbar gemacht hat, zutreffend ist. Das Amtsgericht hat nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund der Auswertung der vorliegenden TÜ-Protokolle die Antragstellerin bei dem gesondert verfolgten A in sieben näher bezeichneten Fällen unversteuerte und unverzollte Zigaretten der Marken "C", "B", "D" und "E" bestellt und erhalten habe. Die Überprüfung des Mobiltelefons, das die Antragstellerin bei der Hausdurchsuchung bei sich geführt habe, habe ergeben, dass die dort gespeicherten Telefonnummern diejenigen der gesondert verfolgten A und F gewesen seien. Auch wenn dieses Telefon auf ihre Tochter J registriert sei, sei es ausschließlich von der Antragstellerin genutzt worden. Hinsichtlich des Falles Nr. 8 stehe aufgrund der Anzahl der aufgefundenen Zigaretten fest, dass die Antragstellerin gewerbsmäßig gehandelt habe. Diese lebensnahen Feststellungen hat das Amtsgericht unter Einbeziehung der aussagekräftigen TÜ-Protokolle und der Vernehmung der für die Telefonüberwachung und die Hausdurchsuchung zuständigen Ermittlungsbeamten getroffen. In Anbetracht der insgesamt zwischen dem 03.03.2015 und dem 11.05.2015 angekauften 46.400 Zigaretten ist die Behauptung der Antragstellerin, dass die bei ihr sichergestellten Zigaretten für den Eigenbedarf erworben worden seien, auch dann nicht glaubhaft, wenn man davon ausgeht, dass sie und ihr Lebenspartner starke Raucher sind.

Die Antragstellerin hat diese Feststellungen nicht substantiiert bestritten und auch keine Beweisanträge gestellt. Ihr Vortrag beschränkt sich vielmehr auf die Behauptung, dass sie die sichergestellten Zigaretten bei mehreren, im Einzelnen nicht näher bezeichneten Familienbesuchen in Polen erworben und im Rahmen der zulässigen Freimengen ins Steuergebiet verbracht habe. Dieser Vortrag ist schon nicht hinreichend substantiiert, weil im Einzelnen nicht dargelegt ist, wann, wo und durch wen welche Zigaretten in Polen erworben wurden. Gegen die Glaubhaftigkeit dieses Vortrags spricht darüber hinaus, dass es sich bei den 16 Stangen und drei Schachteln Zigaretten der Marke E nach Auskunft des Herstellers um Fälschungen handelt und Zigaretten derselben Marke und derselben Chargennummer bei dem Lieferanten der Antragstellerin, dem gesondert verfolgten A, gefunden wurden (Bl. ... der Strafakte).

1.2 Der Inanspruchnahme der Antragstellerin als Haftungsschuldnerin nach § 71 AO steht nicht entgegen, dass sie im Hinblick auf die 16 Stangen und drei Schachteln (3.260 Stück) Zigaretten der Marke "E" mit Duty-Free-Kennzeichnung (im Folgenden: Duty-Free-Zigaretten), für die ... € Tabaksteuer angefallen sind, zugleich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Steuerschuldnerin ist.

1.2.1 Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin - neben den unbekannt gebliebenen Personen, die die Ware verbracht oder eingeführt haben - im Hinblick auf die Duty-Free-Zigaretten Steuerschuldnerin gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 TabakStG ist. Danach ist - anders als bei der Einfuhr über einen Drittstaat, bei dem gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TabakStG nur derjenige die Steuer schuldet, der an der Einfuhr beteiligt ist - im Falle der Verbringung der Schmuggelware aus einem anderen EU-Mitgliedstaat Steuerschuldner auch derjenige, der die Tabakwaren in Besitz hält, und der Empfänger, sobald er Besitz an den Tabakwaren erlangt hat. Der Bundesfinanzhof hat mit Urteil vom 11.11.2014 (VII R 44/11, ZfZ 2015, 108) zu § 19 S. 2 TabakStG 1993 - der Vorgängervorschrift von § 23 Abs. 1 TabakStG - entschieden, dass Empfänger der Tabakwaren auch derjenige sein kann, der sie vom eigentlichen Verbringer oder Versender übernimmt (Rn. 13 des Urteils). Zwar sei der Wortlaut von § 19 S. 2 TabakStG 1993 insoweit mehrdeutig. Er müsse jedoch im Lichte von Art. 7 und 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/12/EWG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden, dass Empfänger auch diejenige Person sein könne, die nach dem eigentlichen Verbringungsvorgang Besitz an den Waren erlange.

Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat für § 23 Abs. 1 S. 2 TabakStG an, weil die Fassungen keine wesentlichen Unterschiede enthalten (BR-Drs. 169/09 v. 20.02.2009, S. 144: "[§ 23] Absatz 1 entspricht im Wesentlichen der bisherigen Regelung"; so auch Weidemann, ZfZ 2015, 111, 111). Eine solche Besitzerin im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 2 TabakStG war auch die Antragstellerin, weil die Zigaretten in ihrem Herrschaftsbereich aufgefunden wurden.

§ 23 Abs. 1 S. 2 TabakStG ist vorliegend auch anwendbar. Der Senat hält es nach Aktenlage nämlich für überwiegend wahrscheinlich, dass die Duty-Free-Zigaretten aus einem anderen EU-Mitgliedstaat, nämlich Polen oder Tschechien, ins Steuergebiet verbracht wurden. Zwar ergibt sich aus der im Senatsurteil vom 15.07.2015 (4 K 43/15, juris Rn. 29 f.) zitierten Studie, dass unverzollte und unversteuerte Zigaretten auf verschiedenen Wegen ins Bundesgebiet geschmuggelt werden. Vorliegend verdichten sich jedoch im Hinblick auf die Duty-Free-Zigaretten die Indizien, die ihre Verbringung überwiegend wahrscheinlich machen. So wurden nach dem Vermerk des ZFA H bei dem mutmaßlichen Lieferanten der Antragstellerin, dem A, polnische Lieferanten von Schmuggelware beobachtet (Bl. ... der Strafakte). Für die Verbringung der (gefälschten) Duty-Free-Ware spricht auch die abgehörte Aussage des A in dem Telefonat mit der Antragstellerin vom 28.04.2015 (Bl. ... der Strafakte), nach dem Duty-Free-Ware "einzeln rüber geschafft" werde. Weiter führt der A aus: "Da ist einer, die sammeln für den und dann bringen die das Einzeln am Körper rüber. Der hat da 20 Mann laufen die jeden Tag über die Grenze machen und ihm stangenweise das Zeug bringen". Der Senat hält diese Aussage für glaubhaft. Es ist auch nachvollziehbar, dass im Rahmen der Strukturen organisierter Kriminalität versucht wird, auf diesem Wege das Entdeckungsrisiko zu streuen. Wenn Personen einzelne Stangen am Körper über die Grenze tragen, kann es sich nur um eine Landgrenze der Bundesrepublik handeln, so dass die Zigaretten über die deutsch-polnische oder deutsch-tschechische Grenze verbracht worden sein müssen. Dass es sich nach Aussage des A in demselben Telefonat um Waren der "englische[n] Schiene" handele, steht hierzu nicht im Widerspruch. Damit nimmt er nämlich Bezug auf die englische Beschriftung der Ware. Im Übrigen hat die Herstellerfirma festgestellt, dass die Zigaretten mit Duty-Free-Kennzeichnung gefälscht wurden und daher in einem beliebigen anderen Land als Großbritannien hergestellt worden sein können.

1.2.2 Der Umstand, dass die Antragstellerin im Hinblick auf die Duty-Free-Zigaretten auch Steuerschuldnerin ist, steht ihrer Inhaftungnahme nach § 71 AO nicht entgegen.

Zwar bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des VII. Senats des Bundesfinanzhofs "haften" im Sinne der Abgabenordnung das Einstehen für eine fremde Schuld. Daher sei es ausgeschlossen, dass jemand für eine eigene Schuld hafte (BFH, Urt. v. 12.05.1970, VII R 34/68, BStBl II 1970, 606, BFHE 99, 178, 180 = juris Rn. 10, zu § 111 RAO; Urt. v. 19.10.1976, VII R 63/73, BFHE 120, 329, 332 f. = juris Rn. 13 f., zu § 111 RAO; Urt. v. 15.04.1987, VII R 160/83, BFHE 149, 505, 506 = juris Rn. 6; Urt. v. 14.12.1988, VII R 107/86, BFH/NV 1989, 549, 550 = juris Rn. 10; BFH, Beschl. v. 11.07.2001, VII R 29/99, HFR 2002, 277, juris Rn. 11; im Anschluss hieran BFH, Urt. v. 07.03.2006, X R 8/05, BFHE 212, 398, 404 = juris Rn. 27; a. A. noch BFH, Urt. v. 30.11.1951, II z 148/51 U, BFHE 56, 39, 42 = juris Rn. 11, zu § 111 AO). Zur Begründung der Exklusivität von Schuld und Haftung in der Abgabenordnung wird neben dem Postulat einer begrifflichen Unvereinbarkeit von Schuld und Haftung (BFH, Urt. v. 15.04.1987, VII R 160/83, juris Rn. 6; Urt. v. 07.03.2006, X R 8/05, juris Rn. 27) darauf abgestellt, dass in § 97 Abs. 2 RAO die Vorschriften für die Steuerpflichtigen, die nach § 97 Abs. 1 RAO nur die Steuerschuldner waren, nur sinngemäß auf die Haftenden für anwendbar erklärt wurden und nach § 149 RAO ein Haftungsbescheid grundsätzlich nicht mehr ergehen durfte, wenn die Steuerschuld verjährt war. Hierin komme nicht nur zum Ausdruck, dass primär der Steuerschuldner herangezogen werden solle und dass die Haftung nur eine Hilfsfunktion ausübe, sondern auch, dass nur derjenige haften könne, der nicht selbst Steuerschuldner sei (BFH, Urt. v. 19.10.1976, VII R 63/73, juris Rn. 13). Die überwiegende Literatur hat sich dieser Ansicht auch im Hinblick auf § 71 AO angeschlossen (Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 233. EL Juni 2015, § 71 AO Rn. 4; Jatzke in Beermann/Gosch, AO/FGO, 124. EL, § 71 AO, Rn. 7; Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, 140. EL Mai 2015, § 71 AO Rn. 7 vor § 69 AO Rn. 11; Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, 142. EL Okt. 2015, § 33 AO Rn. 5; Rüsken in Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 71 Rn. 1; Goutier, Die Haftung im Steuerrecht, 1978, S. 46 f.; a. A. Mösbauer, Die Haftung für die Steuerschuld, 1990, S. 9, 96 m. w. N.). Für § 71 AO würde das Dogma der Exklusivität von Schuld und Haftung bedeuten, dass die Vorschrift um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal (so ausdrücklich Rüsken in Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 71 Rn. 1) "und der Haftende kein Steuerschuldner ist" ergänzt werden müsse.

Der Senat teilt diese Auffassung im Hinblick auf § 71 AO nicht. Die vom Bundesfinanzhof erstmals zu § 111 Abs. 1 RAO entwickelte Begründung für die Exklusivität von Schuld und Haftung ist unter der Geltung der heutigen Abgabenordnung nicht auf § 71 AO übertragbar. § 71 AO ist folglich nicht um ein ungeschriebenes negatives Tatbestandsmerkmal zu ergänzen. Weder begriffliche noch gesetzessystematische oder historische Argumente machen eine derartige Ergänzung des Wortlauts erforderlich. Die Genese von § 71 AO sowie ihrer Vorgängervorschriften sprechen vielmehr eindeutig dafür, dass der Gesetzgeber bewusst auf dieses zusätzliche Merkmal verzichtet hat. Im Einzelnen:

Zunächst ist es begrifflich keineswegs zwingend, dass sich Schuld und Haftung gegenseitig ausschließen. Die Wörter "Schuld" und "Haftung" allein legen dies gerade nicht nahe. Begrifflich schließen sie sich nur dann aus, wenn Schuld und Haftung als exklusive Rechtsinstitute definiert werden. Ebenso gut lässt sich Haftung auch als Eigenhaftung definieren (so ausdrücklich Mösbauer, a. a. O., S. 9 und S. 96; Goutier, Die Haftung im Steuerrecht, 1978, S. 17). Die Abgabenordnung definiert den ihr zugrundeliegenden Haftungsbegriff nicht. § 191 Abs. 1 AO bestimmt lediglich den Begriff "Haftungsschuldner" als diejenige Person, die "kraft Gesetzes für eine Steuer haftet". Die Vorschrift verweist damit auf den Inhalt der Haftungstatbestände (§§ 69-76 AO), ohne diese inhaltlich näher zu konkretisieren. Im Übrigen verwendet die Abgabenordnung die Begriffe Schuld und Haftung nicht konsistent. Neben der genannten Legaldefinition des Haftungsschuldners als Haftender i. S. d. §§ 69 ff. AO spricht § 45 Abs. 2 S. 1 AO von der "Haftung" der Erben, meint aber deren bürgerlich-rechtliche Schuld. § 45 Abs. 2 S. 2 AO wiederum verweist mit den Vorschriften über eine "steuerrechtliche Haftung der Erben" wiederum auf die §§ 69 ff. AO. Darüber hinaus ist das vom Bundesfinanzhof zur Begründung für sein Postulat angeführte Verhältnis zwischen Steuerschuld und Haftung, das in § 97 Abs. 1 und Abs. 2 RAO zum Ausdruck kam (Urt. v. 19.10.1976, VII R 63/73, juris Rn. 13), mittlerweile dogmatisch umgestaltet worden. In § 33 Abs. 1 AO werden Steuerschuldner und Haftende gleichberechtigt und -verpflichtet als Steuerpflichtige benannt. Sie werden damit abgabenrechtlich gleichgestellt (Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, 140. EL Mai 2015, vor § 69 AO Rn. 12; Olgemöller, Haftung für Zollschulden, ZfZ 2006, 74, 77 m. w. N.) und konsequenterweise in § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldner behandelt. Selbst wenn mit dem Bundesfinanzhof (Urt. v. 19.10.1976, VII R 63/73, juris Rn. 13) die Akzessorietät und Subsidiarität der Haftung gegenüber der Steuerschuldnerschaft (§§ 191 Abs. 5 S. 1, § 219 S. 1 AO) Anhaltspunkte für eine vom Gesetzgeber gewollte Exklusivität von Schuld und Haftung wären, könnten sie - anders als bei § 111 RAO, auf den sich das genannte Urteil des Bundesfinanzhofs bezog - für die hier in Rede stehende Haftung nach § 71 AO nicht fruchtbar gemacht werden. Die Haftung des Steuerhehlers ist nämlich weder akzessorisch (§ 191 Abs. 5 S. 2 AO) noch subsidiär (§ 219 S. 2 AO). Weiter belegt die Entwicklung der Wortlaute der Vorgängervorschriften von § 71 AO, dass der Abgabenordnung für den hier in Rede stehenden Bereich der Steuerhaftung des deliktisch Handelnden nicht die ungeschriebene Vorstellung zugrunde lag, dass eine Person nicht auch für eine eigene Schuld haften könne. Im Einzelnen: Unmittelbarer Vorläufer von § 71 AO war der im Jahre 1929 in die RAO 1919 eingefügte § 92a AO (Art. VII Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Tabaksteuergesetzes v. 22.12.1929, RGBl. 1929 I 234, 238), der unverändert als § 112 in die Reichsabgabenordnung 1931 RAO (RGBl. 1931 I 161, 177) übernommen wurde. Die Vorschrift enthielt in ihrer ursprünglichen Fassung die Voraussetzung, dass der Steuerhinterzieher oder Steuerhehler nur haftet, "soweit er nicht Steuerschuldner ist". Sie geht auf die Studie von Goetzeler (Die Steuerhinterziehung als Rechtsgrundlage für die steuerliche Pflicht des Hinterziehers, VJSchrStuFR 1928, 197) zurück, der die Steuerdeliktsobligation nicht als Steuerschuld-, sondern als Haftungstatbestand begriff (a. a. O., insbes. S. 241 ff., 259 ff.). Zweck der Vorschrift war es, den Steuerhinterzieher, der nicht bereits Steuerschuldner ist, neben dem Steuerschuldner in Anspruch nehmen zu können (Reinhardt, Haftung bei Steuerhinterziehung (§ 112 AO), DStZ 1936, 597, 597). Die Vorschrift des § 112 RAO ging also nach ihrem klaren Wortlaut von einer Exklusivität von Schuld und Haftung aus. Konsequenterweise verlangte der Reichsfinanzhof, dass für die Geltendmachung des Haftungsanspruchs aus § 112 RAO grundsätzlich die Feststellung erforderlich sei, dass der in Anspruch Genommene nicht Steuerschuldner sei (Urt. v. 25.01.1933, IV A 70/32, RFHE 32, 276). In Reaktion auf dieses Urteil wurde § 112 RAO jedoch im Jahre 1934 dahingehend geändert, dass der in Anspruch Genommene haftet, "auch wenn er nicht Steuerschuldner ist" (Abschnitt II Nr. 10 des Steueranpassungsgesetzes v. 16.10.1934, RGBl. I 1934, 925, 932). Der Gesetzgeber wollte die Finanzbehörden hierdurch von der Notwendigkeit entbinden, die Feststellung treffen zu müssen, dass der in Haftung Genommene nicht Steuerschuldner ist. Dieser Arbeitsaufwand sei fachlich nicht gerechtfertigt, weil es für den in Anspruch Genommenen unerheblich sei, ob er als Steuerschuldner oder Haftender verpflichtet werde (Reinhardt, a. a. O., 598). Für die Inhaftungnahme einer Person war es nach dieser Gesetzesänderung damit unschädlich, dass sie auch Steuerschuldnerin war. Die hierin zum Ausdruck kommende Koexistenz von Schuld und Haftung bei der Heranziehung des Steuerhinterziehers entsprach der seit 1931 vertretenen Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs und des Reichsgerichts zu einer Vorgängervorschrift von § 92a bzw. 112 RAO, dem § 135 Vereins-Zollgesetz (VZG, Text bei Bax, Die Haftung nach allgemeinem Abgabenrecht aus steuer- und verfassungsrechtlicher Sicht, 1991, S. 43). Nach § 135 S. 2 VZG musste der Steuerhehler die hinterzogenen Abgaben entrichten, und zwar unabhängig davon, ob er Steuerschuldner i. S. v. § 13 VZG war (RFH, Urt. v. 02.03.1931, IV A 217/31, RFHE 30, 227, 229 f.). Aus der Änderung des Wortlauts von § 112 RAO im Jahr 1934 wurde in der Literatur zurecht gefolgert, dass damit das Postulat des Reichsfinanzhofs, dass festgestellt werden müsse, dass der Haftende nicht Steuerschuldner sei, überholt sei (von Wallis in Hübschmann/Hepp/Spitaler, RAO/FGO, 77. EL Juni 1974, Rn. 1; so i. E. auch noch Tipke/Kruse, Reichsabgabenordnung, 1961, § 112 RAO; die Gesetzesänderung ignorierend dagegen: Kühn, Reichsabgabenordnung, 2. Aufl. 1950, § 112 Rn. 2). Auch der Bundesfinanzhof erwähnt die durch die Entscheidung des Reichsfinanzhofs ausgelöste Änderung des § 112 RAO, erläutert jedoch nicht, warum die eindeutig gegen eine Exklusivität von Schuld und Haftung sprechende Formulierung ("auch wenn er nicht Steuerschuldner ist") "nur dem Scheine" nach auf der Vorstellung der Koexistenz von Schuld und Haftung beruhen solle (Urt. v. 19.10.1976, VII R 63/73, juris Rn. 14). Schließlich spricht auch die Entstehungsgeschichte der heutigen Fassung von § 71 AO gegen die Exklusivität von Schuld und Haftung bei dieser Norm. § 112 RAO i. d. F. von 1934 blieb bis zur Ablösung durch § 71 AO unverändert. In den gleichlautenden Entwürfen der Abgabenordnung 1974 wurde - unter Erweiterung auf die Teilnehmer an der Steuerstraftat - dessen Inhalt in § 71 AO übernommen (BT-Drs. VI/1982, S. 29; 7/79, S. 30), wobei der Zusatz "auch wenn er nicht Steuerschuldner ist" weggelassen wurde. In der Begründung der Abgabenordnung 1974 heißt es lediglich: "Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 112 AO" (BT-Drs. VI/1982, S. 120). Die Auslassung des genannten Zusatzes wird in der Begründung nicht erwähnt. Dass der Entwurf von § 71 AO einerseits betont, dass die Vorschrift dem bisherigen § 112 RAO entspreche, die Auslassung des hier in Rede stehenden Einschubs dagegen nicht erwähnt, kann nur so verstanden werden, dass es sich hierbei um eine Änderung handeln sollte, die den materiellen Gehalt der Norm nicht verändert. Damit sollte das Verhältnis von Schuld und Haftung bei § 71 AO so beibehalten werden, wie es bereits in § 112 AO ausgestaltet war. Der Wortlaut von § 112 RAO i. d. F. von 1934, wonach der in Anspruch Genommene haftet, auch wenn er nicht Steuerschuldner ist, kann jedoch nur so verstanden werden, dass gerade keine Exklusivität von Schuld und Haftung besteht. Die Umformulierung des hier in Rede stehenden Einschubs war - wie dargelegt - gerade eine Reaktion auf die Forderung des Reichsfinanzhofs, dass festgestellt werden müsse, dass der Haftende nicht Steuerschuldner sei. Hätte man das Exklusivitätsdogma in § 71 AO positivieren und damit zur ursprünglichen Fassung von § 112 RAO zurückkehren wollen, hätte dies in der Gesetzesbegründung zur Abgabenordnung 1974 Anklang finden müssen. Dass dies gerade nicht gewollt war, ergibt sich aus einem Vergleich mit der Gesetzesbegründung zu § 70 AO. Dort wurde nämlich - in Ergänzung der Vorgängervorschrift des § 111 Abs. 1 RAO - aufgenommen, dass nur diejenigen Vertretenen haften könnten, "soweit sie nicht Steuerschuldner sind". Zur Begründung (BT-Drs. VI/1982, S. 119) wird ausdrücklich Bezug genommen auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 12.05.1970 (VII R 34/68, BStBl. II 1970, 606), in der er für § 111 RAO - in Abkehr von einer früheren Entscheidung aus dem Jahr 1951 (siehe oben) - gestützt auf § 97 Abs. 2 AO die Exklusivitätsthese von Schuld und Haftung aufgestellt hatte. Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber auf die dargelegte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs reagiert hat. Dies erfolgte allerdings in Bezug auf die Vorschrift, zu der sich auch die Entscheidungen verhalten, nämlich § 111 RAO bzw. § 70 AO, nicht jedoch zu § 71 AO. "Kurios" (so Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, 140. EL Mai 2015, § 71 AO Rn. 7) ist der Umstand, dass § 70 AO sich - anders als § 111 RAO - mit dem Verhältnis von Schuld und Haftung auseinandersetzt, während § 71 AO dies - anders als § 112 RAO - nicht tut, nur dann, wenn man von einem ungeschriebenen Exklusivitätsdogma von Schuld und Haftung ausgeht. Löst man sich jedoch von diesem Vorverständnis, stellt sich die Neufassung von §§ 70 f. AO als planvolle Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dar.

Auch wenn der Befund zutreffen mag, dass sich nach der "Systematik der Abgabenordnung" (so Rüsken in Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 71 Rn. 1) oder "dem Steuerrecht" (so Koch in AO 1977, 2. Aufl. 1979, § 71 Rn. 3; ähnlich Bax, a. a. O., S. 28 m. w. N.; siehe schon Arens, Zum Begriff der Haftung im geltenden Steuerrecht, VJSchrStuFR 1927, 567, 574 u. 647; Goetzeler, a. a. O., 236) Schuld und Haftung ausschließen, man also nur für eine fremde Schuld haften kann, handelt es sich hierbei nicht um ein Dogma, sondern einen Grundsatz, der sich aus der Analyse des einfachen Rechts ergeben hat. Dies impliziert, dass Durchbrechungen möglich sind (siehe bereits Goetzeler, a. a. O., 236). Die vorigen Ausführungen zeigen, dass im Falle von § 71 AO eine solche Ausnahme gemacht wurde. Sähe man dies anders, könnte der Zweck der Haftung - die Sicherung der Zahlung der Steuerschuld - nur noch schwer erreicht werden, wenn die Steuerbehörde - wie im vorliegenden Fall - bei Erlass des Bescheids nicht genau wissen kann, ob die Besitzerin der Zigaretten, die statt der unbekannten Schmuggler herangezogen werden soll, Steuerschuldnerin oder Haftende ist. Die nach der hier vertretenen Lesart von § 71 AO gegenüber anderen Haftungsvorschriften vereinfachte Inanspruchnahme des Haftenden fügt sich nahtlos ein in eine Reihe von Vorschriften, die die Inanspruchnahme des Steuerhinterziehers gegenüber anderen Steuerpflichtigen erleichtern. Neben den bereits erwähnten §§ 191 Abs. 5 S. 2 und 219 S. 2 AO wird durch § 169 Abs. 1 S. 2 AO die Festsetzungsfrist für die hinterzogene Steuer auf zehn Jahre ausgedehnt. Die Sperrwirkung für die Aufhebung oder Änderung von Steuerbescheiden, die auf eine Außenprüfung zurückgehen, gilt nicht im Falle einer Steuerhinterziehung (§ 173 Abs. 2 AO). Außerdem ist mit § 235 AO eine Verzinsungspflicht für hinterzogene Steuern niedergelegt. Schließlich findet sich auch an anderer Stelle im Steuerrecht eine Durchbrechung des Grundsatzes der Exklusivität von Schuld und Haftung. In § 7 Abs. 8 S. 3 Versicherungsteuergesetz (BGBl. 1996 I 22) wird die Grenze zwischen Schuld und Haftung vollständig aufgehoben, indem der Haftende sowohl durch Steuer- als auch durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden kann. Die Frage, ob der Steuerschuldner auch als Haftender (durch Haftungsbescheid) in Anspruch genommen werden darf, kann vor diesem Hintergrund nicht kategorial beantwortet werden. Es ist vielmehr eine Frage der steuerpolitischen Wertung, wie weit die Zugriffsmöglichkeiten der Finanzverwaltung reichen sollen und welcher begründungsmäßige Aufwand hierfür erforderlich ist. Die Antwort hierauf hat der Gesetzgeber über die Zeit unterschiedlich und nuanciert für verschiedene Haftungstatbestände gegeben.

1.3 Das dem Antragsgegner gemäß § 191 Abs. 1 S. 1 AO eröffnete Ermessen wurde fehlerfrei ausgeübt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Entschließungs- und Auswahlermessen der Finanzbehörde im Falle einer vorsätzlich begangenen Steuerstraftat in der Weise vorgeprägt ist, dass die Abgaben gegen den Steuerstraftäter festzusetzen sind und dass es einer besonderen Begründung dieser Ermessensbetätigung nicht bedarf. Nach dieser ständigen Rechtsprechung gilt die Vorprägung des Ermessens uneingeschränkt und ausnahmslos, so dass auch die Höhe des Haftungsanspruchs erfasst wird (BFH, Beschl. v. 14.02.2006, VII B 119/05, juris Rn. 8 m. w. N.). Vorliegend hat der Antragsgegner erkannt, dass ihm Ermessen zusteht und er dies entsprechend den genannten Grundsätzen ausüben darf.

2. Gemessen an den oben genannten Maßstäben ist auch der Haftungsbescheid über Hinterziehungszinsen vom 06.04.2016 voraussichtlich rechtmäßig. Gemäß § 235 Abs. 1 S. 1 AO sind hinterzogene Steuern zu verzinsen. Zinsschuldner ist derjenige, zu dessen Vorteil die Steuern hinterzogen worden sind (§ 235 Abs. 1 S. 2 AO). Nach dem oben Dargelegten hat die Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die hier geltend gemachten Tabaksteuern hinterzogen. Diese Hinterziehung erfolgte auch zu ihrem Vorteil, weil sie die Zigaretten nur deshalb gewinnbringend weiter verkaufen konnte, weil weder ihr Lieferant noch sie Tabaksteuer abgeführt haben. Die Zinsen wurden der Höhe nach gemäß § 238 Abs. 1, Abs. 2 AO zutreffend berechnet.

3. Die Vollziehung hätte für die Antragstellerin auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge. Hierzu ist weder etwas vorgetragen noch sonst aus der Akte ersichtlich.

III.

Die Kosten des Verfahrens fallen der Antragstellerin zur Last (§ 135 Abs. 1 FGO).

Die Beschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und im Hinblick auf eine einheitliche Rechtsprechung zur Auslegung von § 71 AO zuzulassen (§§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 FGO).

I. Die Antragstellerin begehrt die Aufhebung der Vollziehung einer Steueranmeldung betreffend Kernbrennstoffsteuer, wobei zwischen den Beteiligten kein Streit besteht über die zutreffende Anwendung des Kernbrennstoffsteuergesetzes vom 08.12.2010 (BGBl. I S. 1804 - KernbrStG -), sondern ausschließlich über die Frage, ob das Kernbrennstoffsteuergesetz selbst rechtmäßig ist.

A. 1. Die Antragstellerin betreibt von den neun ... gegenwärtig in Deutschland noch in Betrieb befindlichen Kernkraftwerken unter anderem das streitgegenständliche Kernkraftwerk in X. Sie ist im Besitz der dafür erforderlichen atomrechtlichen Genehmigung.

Am 16.06.2011 setzte die Antragstellerin Brennelemente in den Kernreaktor des Kernkraftwerks X ein und löste eine sich selbsttragende Kettenreaktion aus. In ihrer für den Monat Juni 2011 abgegebenen Steueranmeldung berechnete die Antragstellerin eine Steuer von EUR 96.347.570,-, die sie in der Folgezeit zunächst entrichtete.

2. Auf ihren vorläufigen Rechtsschutzantrag hob das Finanzgericht Hamburg mit Beschluss vom 16.09.2011 (4 V 133/11) die Vollziehung der Steueranmeldung ohne Sicherheitsleistung mit der Begründung auf, dass es ernstlich zweifelhaft sei, ob dem Bund für den Erlass der Kernbrennstoffsteuer eine Gesetzgebungskompetenz zustehe. Ob das Kernbrennstoffsteuergesetz im Übrigen verfassungs- und europarechtsgemäß sei, ließ der Senat dahingestellt.

Auf die vom Antragsgegner erhobene Beschwerde hob der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 09.03.2012 (VII B 171/11) den Beschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 16.09.2001 auf und lehnte den Antrag auf Aufhebung der Vollziehung unter Hinweis darauf ab, dass im Streitfall die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der praktischen Auswirkung einem einstweiligen Außerkraftsetzen des Kernbrennstoffsteuergesetzes gleich käme. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG stehe indes allein dem Bundesverfassungsgericht die Kompetenz zu, den Vollzug eines Gesetzes auszusetzen. Dass ihr durch die sofortige Vollziehung der angefochtenen Steueranmeldung irreparable Nachteile oder eine unzumutbare Härte drohen würden, habe die Antragstellerin nicht schlüssig vorgebracht. - Zu der von der Antragstellerin ebenfalls gerügten Europarechtswidrigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes verhält sich der Beschluss des Bundesfinanzhofs nicht.

3. Die Antragstellerin hatte bereits am 28.11.2011 Klage gegen die Steueranmeldung und die zwischenzeitlich ergangene Einspruchsentscheidung erhoben. Mit Beschluss vom 29.01.2013 (4 K 270/11) hat der beschließende Senat das Verfahren ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob das Kernbrennstoffsteuergesetz mit dem Grundgesetz unvereinbar und deshalb ungültig ist. Der Senat führt in seinem Beschluss aus, dass er zu der Überzeugung gelangt sei, das Kernbrennstoffsteuergesetz sei formell verfassungswidrig, weil dem Bund für die Einführung der Kernbrennstoffsteuer keine Gesetzgebungskompetenz zur Seite stehe. - Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Az.: 2 BvL 6/13) über die Vorlage des Senats steht noch aus.

B. In einem Parallelverfahren eines anderen Kernkraftwerksbetreibers hat der Senat zwischenzeitlich mit Beschluss 19.11.2013 (4 K 122/13) das Verfahren ebenfalls ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung des Unionsrechts im Wege der Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Frage:

Berechtigt Art. 267 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Buchst. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) das Gericht eines Mitgliedstaats, Fragen, die ihm im Zusammenhang mit der Rechtmäßigkeit eines nationalen Gesetzes über die Auslegung von Unionsrecht gestellt werden, auch dann dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen, wenn das Gericht nicht nur einerseits Zweifel an der Unionsrechtmäßigkeit des Gesetzes hat, sondern andererseits auch zur Überzeugung gelangt ist, das nationale Gesetz widerspreche der nationalen Verfassung, und deswegen in einem Parallelfall bereits das nach nationalem Recht allein zur Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen befugte Verfassungsgericht angerufen hat, dessen Entscheidung aber noch nicht vorliegt?

Sofern die 1. Frage bejaht wird, ersucht der Senat den Gerichtshof um die Beantwortung folgender Frage:

2. Frage:

Stehen die zur Harmonisierung von Verbrauchsteuern und für Energieerzeugnisse und elektrischen Strom in der Union erlassenen Richtlinien RL 2008/118/EG und RL 2003/96/EG der Einführung einer nationalen Steuer, die auf zur gewerblichen Erzeugung von elektrischem Strom verwendete Kernbrennstoffe erhoben wird, entgegen? Kommt es darauf an, ob erwartet werden kann, dass die nationale Steuer über den Strompreis auf den Verbraucher abgewälzt werden kann, und was ist gegebenenfalls unter Abwälzung zu verstehen?

Sofern die 2. Frage verneint wird, ersucht der Senat den Gerichtshof um die Beantwortung folgender Fragen:

3. Frage:

Kann sich ein Unternehmen gegen eine Steuer, die ein Mitgliedstaat zur Erzielung von Einnahmen auf die Verwendung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von elektrischem Strom erhebt, mit dem Einwand wehren, die Erhebung der Steuer stelle eine unionsrechtswidrige Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV dar?

Sofern die vorstehende Frage bejaht wird:

Stellt das deutsche Kernbrennstoffsteuergesetz, nach dem zur Erzielung von Einnahmen eine Steuer nur von solchen Unternehmen erhoben wird, die gewerblich Strom unter Verwendung von Kernbrennstoffen erzeugen, eine staatliche Beihilfemaßnahme im Sinne des Art. 107 AEUV dar? Welche Umstände sind bei der Prüfung beachtlich, ob sich andere Unternehmen, bei denen Steuern nicht in gleicher Weise erhoben werden, in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden?

4. Frage:

Steht die Erhebung der deutschen Kernbrennstoffsteuer im Widerspruch zu den Regelungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EAGV)?

Über das Vorabentscheidungsersuchen des Senats hat der Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschieden (Az. EuGH C-5/14).

C. Am 28.11.2013 hat die Antragstellerin, nachdem ihr erneuter Antrag auf Aufhebung der Vollziehung der angemeldeten und gezahlten Kernbrennstoffsteuer vom Antragsgegner wiederum abgelehnt worden war, beim Finanzgericht Hamburg abermals um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.

Dass ernstliche Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO vorlägen, werde durch das Vorabentscheidungsersuchen des beschließenden Senats vom 19.11.2013 wegen klärungsbedürftiger unionsrechtlicher Rechtsfragen belegt. Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes während des Vorabentscheidungsverfahrens bedürfe es - auch nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - der Aufhebung der Vollziehung der Steueranmeldung.

Es sei nicht erforderlich, dass sie - die Antragstellerin - noch ein besonderes berechtigtes Interesse an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes geltend mache. Ein solches Interesse werde zwar von einigen Senaten des Bundesfinanzhofs für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal dann verlangt, wenn die Rechtmäßigkeit des Veraltungsaktes wegen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit des zugrunde liegenden Gesetzes in Frage gestellt werde. Begründet werde diese Forderung mit Blick auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts und zum Schutz der öffentlichen Haushalte. Entsprechendes werde hingegen zu Recht weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum in Fällen von Zweifeln an der Europarechtsmäßigkeit eines Gesetzes verlangt. Es bestehe kein Verwerfungsmonopol bestimmter Gerichte für unionsrechtswidrige Gesetze. Der Gerichtshof der Europäischen Union lehne es auch prinzipiell ab, in einem bloßen Fiskalinteresse einen tragfähigen Rechtfertigungsgrund für eine Verletzung der Grundfreiheiten wie der Versagung von Eilrechtsschutz zu sehen.

b) Die Antragstellerin begründet ihren Antrag zum anderen mit der Verfassungswidrigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes. Das Gesetz sei formell und materiell verfassungswidrig, einerseits wegen mangelnder Gesetzgebungskompetenz des Bundes, andererseits wegen Verstoßes gegen die Grundrechte aus Art. 3 und 14 GG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs folge aus dem Umstand, dass ein Gericht dem Bundesverfassungsgericht eine Norm im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle zur Aufhebung vorgelegt habe, die Verpflichtung zur Gewährung der Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung des auf der Grundlage dieser Norm ergangenen Bescheids. Die Aussetzungs- bzw. Aufhebungspflicht sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht auf Vorlagen oberster Bundesgerichte beschränkt. Eine solche Beschränkung wäre rechtswidrig, denn sie würde das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzen. Außerdem würde dadurch ein Rechtssuchender, dessen Hauptsacheverfahren bereits durch ein Instanzgericht dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt worden sei, ungerechtfertigt gegenüber demjenigen diskriminiert, dessen Rechtsstreit erst am Ende des Instanzenzuges durch ein Bundesgericht dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werde.

c) Die Beschwerdeentscheidung des VII. Senats des Bundesfinanzhofs vom 09.03.2012 (VII B 171/11) stehe der Stellung eines neuen Antrags auf Aufhebung der Vollziehung nicht entgegen.

Zwar habe der Bundesfinanzhof in jenem Beschluss eine Aufhebung der Vollziehung zu ihren, der Antragstellerin, Gunsten abgelehnt. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass jener Entscheidung in rechtlicher Hinsicht ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Zum einen habe die mit der Beschwerde angegriffene Eilrechtsschutzgewährung durch das Finanzgericht lediglich auf Zweifeln an der formellen Verfassungsgemäßheit des Kernbrennstoffsteuergesetzes beruht, die zudem nur das Ergebnis einer vorläufigen Prüfung gewesen sei. Inzwischen liege mit dem Vorlagebeschluss des beschließenden Senats vom 29.01.2013 (FG Hamburg, 4 K 270/11, s. o.) eine gerichtliche Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes vor. Zum anderen stehe mit dem Vorabentscheidungsersuchen des beschließenden Senats vom 19.11.2013 (FG Hamburg, 4 K 122/13, s. o.) fest, dass die Europarechtmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes ebenfalls zweifelhaft sei.

Die Beschwerdeentscheidung des Bundesfinanzhofs vom 09.03.2012 sei richtigerweise so zu verstehen, dass Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung eines Bescheids im Hinblick auf eine Verfassungswidrigkeit des zugrunde liegenden Gesetzes zwar grundsätzlich zu versagen sei, dies jedoch nicht gelte, wenn entweder ein derart offenkundiger Verfassungsverstoß gegeben sei, dass das Gesetz die formelle Verfassungswidrigkeit auf der Stirn trage, oder - sofern ein Vorlagebeschluss nach Art. 100 Abs. 1 GG noch nicht vorliege - die Vollziehung des Bescheids für den Steuerpflichtigen einen wesentlichen Nachteil darstelle. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Entscheidung des VII. Senats ein noch restriktiveres Verständnis des § 69 FGO zugrunde liege, zumal der VII. Senat keinen Anlass gesehen habe, den Großen Senat des Bundesfinanzhofs (§ 11 Abs. 2 FGO) anzurufen, wozu er anderenfalls im Hinblick auf eine dann festzustellende Abweichung seines Beschlusses von der Rechtsprechung anderer Senate verpflichtet gewesen wäre.

d) Sie - die Antragstellerin - ist auch der Ansicht, dass ihr einstweiliger Rechtsschutz ohne Sicherheitsleistung zu gewähren sei. Unstreitig gebe es aktuell keine Anzeichen, dass sie im gegenwärtigen Zeitpunkt die Steuer nicht mehr entrichten könne. Allgemeine Erwägungen über die Möglichkeit einer Vermögensverschlechterung bis zur Entscheidung in der Hauptsache rechtfertigten die Anordnung einer Sicherheitsleistung nicht. Sie weist darauf hin, dass bereits aufgrund der Bedingungen für die Erteilung einer kerntechnischen Genehmigung nach § 7c Abs. 2 Atomgesetz bei ihr als Genehmigungsinhaberin das Vorhalten angemessener finanzieller Mittel zur Erfüllung ihrer Pflichten in Bezug auf die nukleare Sicherheit gewährleistet und damit zugleich ihre steuerliche Leistungsfähigkeit gegeben sei. Die Eigenkapitalquote des Genehmigungsinhabers sei nicht ausschlaggebend. Zu berücksichtigen sei im Übrigen zu ihren Gunsten, dass sie in den Y-Konzern, der zum 31.12.2012 ein Eigenkapital von über EUR ... Mio. aufgewiesen habe, eingebunden sei und dass diese Einbindung auch eine Verlustübernahmeverpflichtung beinhalte. Allein aus seinem Teilgeschäft mit der Weiterleitung von Energie erziele der Konzern jährlich ein "EBITDA" ("earnings before interest, taxes, depreciation and amortization" = "Gewinn vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen (auf Sachanlagen) und Abschreibungen (auf immaterielle Vermögensgegenstände)") von über EUR ... Mio., mithin ein Betrag, der für sich bereits die jährlichen Kernbrennstoffsteuerforderungen übersteige. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass die Bundesregierung selbst keine Zweifel an einem Einstehen des Konzerns habe, wie sich aus ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage im November 2011 nach den Stilllegungs- und Abbaukosten von Kernkraftwerken im Fall der Insolvenz der Betreiber ergebe, in der die Bundesregierung ohne weitere Begründung auf die Haftung der vier großen Energieversorger Deutschlandes verwiesen habe, zu denen auch die Y SE gehöre.

Die Antragstellerin beantragt, die Vollziehung der am 08.07.2011 angemeldeten und gezahlten Kernbrennstoffsteuer in Höhe von EUR 96.347.570 ohne Sicherheitsleistung für den Zeitraum ab Fälligkeit der angemeldeten Kernbrennstoffsteuer bis einen Monat nach Zustellung der Entscheidung über den Abschluss des Klageverfahrens aufzuheben.

2. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen,

hilfsweise die Aufhebung der Vollziehung gegen Sicherheitsleistung anzuordnen.

Der Antragsgegner hält den Antrag für unzulässig und unbegründet.

a) Da im vorliegenden Rechtsstreit durch den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 09.03.2012 (VII B 171/11) einstweiliger Rechtsschutz bereits unanfechtbar versagt worden sei, könne der vorliegende Antrag nur auf der Grundlage von § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO zulässig sein, dessen Voraussetzungen allerdings nicht erfüllt seien. Gegenstand der allein in Betracht kommenden Beschlüsse des Finanzgerichts Hamburg über die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht und das Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union seien lediglich die im damaligen Verfahren vor dem Bundesfinanzhof bereits vorgetragenen und bekannten Aspekte; die zeitlich späteren Beschlüsse des Finanzgerichts Hamburg vertieften lediglich die seinerzeitigen rechtliche Erwägungen.

b) Der Antrag sei zudem unbegründet.

Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Vereinbarkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes mit Vorschriften höherrangigen Rechts. Von ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 69 FGO könne nur dann die Rede sein, wenn das Obsiegen des Betroffenen im Hauptsacheverfahren mindestens ebenso wahrscheinlich sei wie sein Unterliegen.

Der Umstand, dass überhaupt ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet worden sei, begründe für sich keine derart qualifizierten Zweifel, denn formelle Voraussetzung eines Vorabentscheidungsersuchens sei lediglich die bloße Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage. Die von der Antragstellerin und dem Finanzgericht Hamburg vorgetragenen Bedenken würden indes durch eine Vielzahl gewichtiger Argumente ausgeräumt.

Insbesondere sei die Richtlinie RL 2003/96/EG wegen ihres Wortlauts nicht direkt, aber auch nicht analog anwendbar, weil der Grundsatz der schrittweisen Harmonisierung einer Anwendungsanalogie entgegenstehe. Im Übrigen ergebe sich aus der Systematik der Richtlinie, ihren Zielen und ihrer Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung des Willens der EU-Kommission und der Mitgliedstaaten, dass Kernbrennstoffe von der Richtlinie RL 2003/96/EG bewusst ausgeschlossen worden seien. Der Anwendungsbereich der Energiesteuerrichtlinie RL 2003/96/EG werde auch nicht durch die Verbrauchsteuersystemrichtlinie RL 2008/118/EG erweitert. Kernbrennstoffe unterfielen nicht den harmonisierten Verbrauchsteuern. Anders als das Finanzgericht Hamburg in seinem Vorabentscheidungsersuchen erwäge, handele es sich bei der Kernbrennstoffsteuer auch nicht um eine direkte oder indirekte Steuer auf elektrischen Strom, denn die Kernbrennstoffsteuer sei sowohl bei der Entstehung als auch bei der Berechnung unabhängig von der tatsächlich verbrauchten und verbrauchsteuerpflichtigen Strommenge. Weiterhin ergäben sich auch keine ernstlichen Zweifel an der Vereinbarkeit der Kernbrennstoffsteuer mit dem europäischen Beihilferecht und mit den Vorschriften über die europäische Atomgemeinschaft.

Die gegen die Verfassungsmäßigkeit vorgetragenen Argumente überzeugten gleichfalls nicht.

c) Im Übrigen müsse bei der Anwendung des in § 69 FGO normierten Anordnungsermessens selbst im unterstellten Fall des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Vereinbarkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes mit höherrangigem Recht berücksichtigt werden, dass ein atypischer Fall vorliege, weil es nicht allein um eine möglicherweise fehlerhafte Rechtsanwendung der Verwaltung, sondern um die Gesetzesentscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gehe. Die dementsprechend vorzunehmende Abwägung von Aussetzungsinteresse einerseits und Vollzugsinteresse andererseits sei bereits durch den Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 09.03.2012 vorgenommen und vorläufiger Rechtsschutz zu Recht versagt worden. Dass dies nicht nur im Hinblick auf verfassungs-, sondern auch in Bezug auf unionsrechtliche Fragen gelte, ergebe sich aus der Grundsatzentscheidung des Großen Senats des Gerichtshofs bei der Europäischen Union vom 13.06.2006 in der Rechtssache Unibet (C-432/05).

d) Einstweiliger Rechtsschutz sei gegebenenfalls nur gegen Sicherheitsleistung zu gewähren, weil die Durchsetzung des Steueranspruchs aufgrund konkreter Anhaltspunkte gefährdet wäre, falls die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren unterliege.

Zwar habe die Antragstellerin bislang alle Steuerforderungen beglichen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage einer Gefährdung sei jedoch der Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Da aller Voraussicht nach in dem Hauptsacheverfahren eine rechtskräftige Entscheidung erst in drei Jahren zu erwarten sei, gerechnet ab dem Erlass des Vorabentscheidungsersuchens durch den beschließenden Senat, müsse die Gefährdungsprognose die bis dahin zu erwartenden Entwicklungen mitberücksichtigen.

Dabei sei zu bedenken, dass die Antragstellerin über verhältnismäßig wenig Eigenkapital verfüge. Die Antragstellerin habe im letzten veröffentlichen Jahresabschluss zum 31.12.2012 Eigenkapital von nur rund EUR ... Mio. ausgewiesen. Ihre Eigenkapitalquote habe damit weniger als 2 % der Bilanzsumme betragen und damit unter den in der Energiewirtschaft üblichen 40 % gelegen.

Für die Zukunft bestünden erhebliche Risiken im Hinblick auf hohe Kosten für die Entsorgung von Brennelementen und für die Stilllegung und Beseitigung von nuklearen Anlagen. Die Antragstellerin habe hierfür Rückstellungen in Höhe von über EUR ... Mio. und über EUR ... Mio. gebildet. Soweit sich diese Kosten gegenüber den Schätzungen auch nur verhältnismäßig geringfügig erhöhen sollten, wäre die Deckung der Mehrkosten durch das geringe Eigenkapital kaum darstellbar. Zudem bestehe aufgrund des anhaltend niedrigen Zinsniveaus ein Korrekturbedarf nach Erhöhung der Rückstellungen. Ein weiterer Korrekturbedarf könne sich auch aus der zu erwartenden gesetzlichen Neubewertung der Sicherheitsanforderungen an die Endlagerung hochradioaktiver Abfälle bis 2016 ergeben.

Zu berücksichtigen sei die Höhe der Kernbrennstoffsteuerforderungen; die Antragstellerin schulde nicht nur die in diesem Verfahren streitgegenständliche Steuer, sondern für die bereits abgelaufene Zeit bis zum Ende des Jahres 2013 allein oder als Gesamtschuldner insgesamt Kernbrennstoffsteuer in Höhe von rund EUR ... Mio. Zudem entstehe zu Lasten der Antragstellerin zukünftig jährlich weitere Kernbrennstoffsteuer in Höhe von rund EUR ... Mio. Sollte einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden, die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren in geschätzten drei Jahren aber unterliegen, müsste sie eine Steuerschuld von bis zu EUR ... Mio. zuzüglich Zinsen von 6 % pro Jahr zahlen.

Zusammenfassend bestehe daher ein erhebliches Risiko, dass die Antragstellerin im Falle einer Aufhebung und Aussetzung der Vollziehung bei einer Entscheidung der Hauptsache im Jahr 2016 für die dann aufgelaufenen Steuerschulden nicht werde einstehen können, zumal die wirtschaftliche Entwicklung der Antragstellerin vor dem Hintergrund der Energiewende unsicher sei.

Auf die Leistungsfähigkeit der Konzernmutter der Antragstellerin komme es rechtlich nicht an. Außerdem könne die Konzernstruktur, aus der sich nach Ansicht der Antragstellerin eine Haftung der Konzernmutter ergeben solle, jährlich geändert werden. Selbst wenn es eine Einstandspflicht der Konzernmutter geben würde, wäre eine die geforderte Sicherheitsleistung rechtfertigende Steueranspruchsgefährdung gegeben, denn auch die Wirtschaftslage der Konzernmutter habe sich - zum Teil aus denselben Gründen wie bei der Antragstellerin - bereits in einem im Verhältnis zu der Höhe der in Rede stehenden Kernbrennstoffsteuerforderungen gegen sämtliche Konzerngesellschaften wesentlichen Maß verschlechtert und es drohe eine noch weitere Verschlechterung.

D. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Sachakte des Antragsgegners verwiesen.

II.

Der Antrag hat Erfolg. Er ist gemäß § 69 Abs. 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig (1) und gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 und 3 FGO begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Unionsrechtmäßigkeit (2) und an der Verfassungsmäßigkeit (3) der angefochtenen Steueranmeldung. Weitere Voraussetzungen sind für die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf die unionsrechtlichen Zweifel nicht erforderlich (4a) bzw. im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Zweifel jedenfalls nunmehr gegeben (4b).

Eine Sicherheitsleistung ist nicht anzuordnen (5).

Die Beschwerde ist zuzulassen (6).

1. Der Antrag ist als Änderungsantrag gemäß § 69 Abs. 3, Abs. 6 FGO zulässig.

Das Gericht der Hauptsache kann nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO auf Antrag die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. Da die Entscheidung des Gerichts über einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO nicht in materielle Rechtskraft erwächst, kann das Gericht nach § 69 Abs. 6 Satz 1 FGO Aussetzungsbeschlüsse über Anträge nach § 69 Abs. 3 FGO jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen (§ 69 Abs. 6 Satz 2 FGO). Es steht dem Antragsteller frei, jederzeit einen neuen Antrag zu stellen. Die Zulässigkeit eines solchen Folgeantrags ist allerdings an die Voraussetzungen des § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO gebunden.

a) Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO sind im Streitfall erfüllt.

Nach dieser Vorschrift ist die Zulässigkeit des Antrags entweder von veränderten Umständen (§ 69 Abs. 6 Satz 2 Alt. 1 FGO) oder von zwar unveränderten Umständen abhängig, die aber im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemacht worden sind (§ 69 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 FGO). "Umstände" in diesem Sinne können Tatsachen und Beweismittel sein, die nach Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung entstanden oder bekannt geworden sind. Dasselbe gilt, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage inzwischen höchstrichterlich (anders) entschieden worden oder inzwischen ein die entscheidungserhebliche Rechtsfrage betreffender Vorlagebeschluss ergangen ist (vgl. BFH, Beschluss vom 21.10.2013, V B 68/13; Koch, in: Gräber, FGO, 7. Aufl., § 69 Rz 199; Seer, in: Tipke/Kruse, AO und FGO, § 69 FGO Rz 166, jeweils m. w. N.).

Vorliegend kann sich die Antragstellerin auf in zweifacher Hinsicht veränderte Umstände im Sinne des § 69 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 FGO berufen, die ihren erneuten vorläufigen Rechtsschutzantrag zulassen. Diese veränderten Umstände liegen zum einen darin, dass der beschließende Senat das Kernbrennstoffsteuergesetz zwischenzeitlich mit Beschluss vom 29.01.2013 (4 K 270/11) dem Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes vorgelegt hat. Zum anderen haben sich die Umstände zusätzlich dadurch verändert, dass der beschließende Senat zwischenzeitlich auch für dieses Verfahren entscheidungserhebliche Rechtsfragen im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt hat (Beschluss vom 19.11.2013, 4 K 122/13). Für die Zulässigkeit des Antrags ist dabei ohne Bedeutung, inwieweit diese Beschlüsse jeweils in dem Hauptsacheverfahren der Antragstellerin gegen die auch im vorliegenden Antragsverfahren streitgegenständliche Steueranmeldung ergangen ist oder aber in einem Parallelverfahren der Antragstellerin oder eines anderen Betreibers eines Kernkraftwerkes. So wie die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes sämtliche Anfechtungsverfahren gegen Anmeldungen bzw. Festsetzungen von Kernbrennstoffsteuer betrifft, so sind die vom Senat dem Europäischen Gerichthof vorgelegten unionsrechtlichen Zweifelsfragen in gleicher Weise auch für den Ausgang der von der Antragstellerin gegen die streitgegenständliche Steueranmeldung erhobenen Anfechtungsklage entscheidungserheblich.

Ob für die Zulässigkeit eines Antrags gemäß § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO eine erneute behördliche Ablehnung gemäß § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO erforderlich ist, kann dahinstehen, weil die Antragstellerin am 25.06.2013 einen erneuten Antrag beim Antragsgegner gestellt hatte, den dieser am 19.08.2013 abgelehnt hat.

b) Unbeschadet der vorstehenden Darlegungen nimmt der beschließende Senat den von der Antragstellerin gestellten (erneuten) vorläufigen Rechtsschutzantrag zum Anlass, den in der Sache 4 V 133/11 ergangenen und zwischenzeitlich vom Bundesfinanzhof im Beschwerdeverfahren VII B 171/11 aufgehobenen Beschluss von Amts wegen gemäß § 69 Abs. 6 Satz 1 FGO zu ändern. Die Änderung des die Aussetzung der Vollziehung ablehnenden BFH-Beschlusses von Amts wegen ist ebenfalls in zweifacher Hinsicht sachgerecht. Zum einen, weil der Senat - nachdem er in den ersten Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zunächst wegen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes gewährt hat, die der Bundesfinanzhof in seinen Aufhebungsbeschlüssen nicht in Abrede genommen hat - nunmehr die Frage der formellen Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes dem Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle aufgrund ausführlich dargelegter Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes zur Entscheidung vorgelegt hat. Zum anderen ist die Änderung durch den Senat von Amts wegen aber auch deswegen sachgerecht, weil er auch den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV zur Auslegung der entscheidungserheblichen unionsrechtlichen Zweifelsfragen angerufen hat, und die von der Antragstellerin in Bezug auf das Kernbrennstoffsteuergesetz vorgebrachten europarechtlichen Einwände nicht Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens waren.

c) Das Finanzgericht Hamburg ist für einen erneuten Antrag der Antragstellerin zuständig.

Zuständig für die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses gemäß § 69 Abs. 6 FGO ist als Gericht der Hauptsache regelmäßig das Finanzgericht. Wegen der eingeschränkten Kompetenzen eines Beschwerdegerichts ist das Finanzgericht auch dann für die Entscheidung nach § 69 Abs. 6 FGO zuständig, wenn der Bundesfinanzhof bereits über eine Beschwerde nach § 128 Abs. 3 FGO gegen eine frühere Entscheidung des Finanzgerichts zum vorläufigen Rechtsschutz entschieden hat, selbst wenn seine Entscheidung von der des Finanzgerichts abweicht (Seer in Tipke/Kruse Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung, FGO § 69, Rdnr. 164 unter Hinweis auf BFH, Beschluss vom 25.03.1993, I S 5/93). Eine Bindung des Finanzgerichts an die Beschwerdeentscheidung gibt es im Rahmen von § 69 Abs. 6 FGO nicht (BFH, Beschluss vom 26.03.1980, I B 11/80).

Zu einer Zuständigkeitsverlagerung auf den Bundesfinanzhof kann es nur kommen, wenn die Hauptsache inzwischen beim Bundesfinanzhof anhängig ist (Seer in Tipke/Kruse Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung, FGO § 69, Rdnr. 164 unter Hinweis auf BFH, Beschluss vom 28.08.2003, VIII S 26/02; BFH, Beschluss vom 26.09.2008, VIII B 37/08; vgl. auch BFH, Beschluss vom 13.10.1999, I S 4/99 m. w. N), was hier nicht der Fall ist.

Eine Zuständigkeitsverlagerung auf das Bundesverfassungsgericht infolge der Vorlage des Hauptsacheverfahrens gemäß Art. 100 Abs. 1 GG erfolgt nicht.

2. Die materiellen Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vollziehung sind zunächst im Hinblick auf das Unionsrecht gegeben.

a) Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht auf Antrag die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen oder aufheben, soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder - was vorliegend nicht in Betracht kommt und auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht wird - seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn und soweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, des unstreitigen Sachverhalts und der gerichtsbekannten Tatsachen erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich der Verwaltungsakt bei abschließender Klärung dieser Fragen als rechtswidrig erweisen kann (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. nur Beschluss vom 03.04.2013, V B 125/12; Beschluss vom 26.09.2007, I B 53, 54/07; Beschluss vom 30.10.2008, II B 58/08, Beschluss vom 02.04.2009, II B 157/08, jeweils m. w. N.). Zur Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (BFH, Beschluss vom 03.04.2013, V B 125/12). Ist die Rechtslage nicht eindeutig, so ist im summarischen Verfahren nicht abschließend zu entscheiden, sondern es ist im Regelfall die Vollziehung auszusetzen (BFH, Beschluss vom 13.03.2012, I B 111/11; Beschluss vom 19.05.2010, I B 191/09).

b) Vorliegend bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Steueranmeldung, weil nach Ansicht des beschließenden Senats die Europarechtmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes zweifelhaft ist.

aa) Der Senat kann unentschieden lassen, ob es für die Annahme ernstlicher Zweifel bereits ausreicht, dass ein Vorabentscheidungsersuchen beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängig ist, dessen Beantwortung für die Entscheidung des Streitfalls erheblich ist. Ernstliche Zweifel sind jedenfalls dann anzunehmen, wenn es sich nicht ausschließen lässt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union im Sinne des Antragsstellers entscheiden wird (so BFH, Beschluss vom 05.05.1994, V S 11/93). Es reicht, dass im Hinblick auf ein streiterhebliches Vorabentscheidungsersuchen die Möglichkeit besteht, dass der Gerichtshof der Europäischen Union eine Verletzung von Unionsrecht bejahen wird (BFH, Beschluss vom 24.03.1998, I B 100/97).

Zur Rechtfertigung der Annahme begründeter Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids genügt allerdings, dass dem Gericht des Eilverfahrens die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens zur Vorabentscheidung - im Eilverfahren ist ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht statthaft - geboten erscheint, falls der Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens nicht vorhersehbar ist und insoweit von einer Unentschiedenheit in der Beurteilung der Rechtslage auszugehen ist oder von ihr jedenfalls ausgegangen werden kann (BFH, Beschluss v. 25.09.2008, XI S 4/08; dem folgend FG Düsseldorf, Beschluss vom 13.02.2009, 4 V 3976/08 A(Z)).

Nur soweit ein Gericht - bei Anhängigkeit eines erheblichen Vorabentscheidungsersuchens eines anderen Gerichts - zu dem Ergebnis kommt, dass seiner Ansicht nach keinerlei Zweifel daran bestehen, dass eine Auslegung des Unionsrechts ergibt, dass der streitgegenständliche Bescheid nicht unionsrechtswidrig ist, das Gericht also ausschließen kann, dass der Gerichtshof der Europäischen Union im Sinne des Antragsstellers entscheiden wird, ist es nicht zur Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz verpflichtet, sondern kann ihn trotz der Anhängigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens in der maßgeblichen Frage versagen (vgl. im Ergebnis Hessisches FG, Beschluss vom 17.05.2013, 1 V 337/13; FG Münster, Beschluss vom 18.01.2013, 5 V 3800/12U; unklar FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.05.2012, 14 V 3826/11, das die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Wesentlichen durch einen Hinweis auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofs begründet).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend davon auszugehen, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Steueranmeldung bestehen.

In seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union hat der Senat das Bestehen von Zweifeln an der Unionsrechtmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes begründet. Der Senat nimmt Bezug auf den gesamten Inhalt seines Vorabentscheidungsersuchens vom 19.11.2013, aus dem sich ergibt, dass der beschließende Senat es für möglich hält, dass das Unionsrecht in einer Weise auszulegen ist, das der Einführung der Kernbrennstoffsteuer entgegensteht. Auf der Grundlage dieser Erwägungen ist es nach Ansicht des Senats jedenfalls nicht auszuschließen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union im Sinne der Antragstellerin entscheiden wird.

bb) Darüber hinaus - worauf es allerdings nach dem Ausgeführten nicht mehr entscheidend ankommt - hält es der beschließende Senat im Hinblick auf das im Vorabentscheidungsersuchen angesprochene Richtlinienrecht überdies sogar für wahrscheinlich, dass das Kernbrennstoffsteuergesetz jedenfalls gegen die Energiesteuerrichtlinie RL 2003/96/EG bzw. gegen die Verbrauchsteuersystemrichtlinie RL 2008/118/EG verstößt und die Steueranmeldung der Antragstellerin damit nicht rechtmäßig ist.

Nach dem Ergebnis der Prüfung des Senats spricht einiges dafür, dass die zur Harmonisierung von Verbrauchsteuern und für Energieerzeugnisse und elektrischen Strom in der Union erlassenen Richtlinien RL 2008/118/EG und RL 2003/96/EG der Einführung einer nationalen Steuer, die auf zur gewerblichen Erzeugung von elektrischem Strom verwendete Kernbrennstoffe erhoben wird, entgegen stehen.

(1) Gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/96/EG sind die Mitgliedstaaten grundsätzlich verpflichtet, die bei der Stromerzeugung verwendeten "Energieerzeugnisse" von der Steuer zu befreien. Im Sinne einer "Output-Besteuerung" wird im Anwendungsbereich der Richtlinie RL 2003/96/EG also insoweit lediglich der erzeugte Strom der Energiesteuer unterworfen, es werden aber nicht die hierfür verwendeten "Energieerzeugnisse" besteuert mit dem Ziel, das dem Verbrauchsteuerregime der Union insgesamt zugrunde liegende Prinzip einer Besteuerung des Verbrauchers nur im Bestimmungsland unter Vermeidung einer Mehrfachbesteuerung durch zusätzliche Besteuerung im Ursprungsland des Verbrauchsgutes zu verwirklichen (vgl. zum Konzept der Output-Besteuerung im Rahmen der Harmonisierung der Strombesteuerung Jatzke, ZfZ 2010, 278, 281 m. w. N, vgl. insbes. Kube, IStR 2012, 553, 555, m. w. N., u. a. unter Bezugnahme des Vorschlags für eine Richtlinie des Rates zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen vom 12.03.1997, KOM (97) 30, S. 5).

Der Unionsgesetzgeber hat in Art. 2 Abs. 1 RL 2003/96EG zur Bestimmung des Anwendungsbereichs dieser Richtlinie einen Katalog von Waren aufgelistet, die als Energieerzeugnisse im Sinne dieser Richtlinie gelten. Kernbrennstoffe sind in diesem Katalog nicht enthalten und damit nach dem (reinen) Wortlaut dieser Vorschrift keine Energieerzeugnisse im Sinne der Richtlinie, zumal sie auch unter keine der in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 RL 2003/96/EG enthaltenen Erweiterungen zu subsumieren sind (vgl. Jatzke, ZfZ 2010, 278, 281; Kube, IStR 2012, 553, 555 f.). Dass die Anwendung der zitierten Vorschrift bzw. des Prinzips der Output-Besteuerung auf Atomstrom überhaupt ausgeschlossen ist, also keine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Steuerbefreiung für die zur Erzeugung von Atomstrom eingesetzten Kernbrennstoffe besteht, ist allerdings unionsrechtlich zweifelhaft. Denn es sprechen gewichtige Gründe dafür, zu erwägen, ob die RL 2003/96/EG oder jedenfalls die Regelung in Art. 14 Abs. 1 RL 2003/96/EG gleichwohl, etwa im Wege der Analogie, auf Kernbrennstoffe angewendet werden kann (so Kube, IStR 2012, 553, 556; auch Jatzke, ZfZ 2010, 278, 281 erwägt die Anwendung von Art. 14 Abs. 1 RL 2003/96 EG auf die Stromerzeugung mittels Kernbrennstoffen, verneint sie allerdings im Ergebnis).

Argumente für eine solche Anwendung sind den Gesetzesmaterialien der Richtlinie zu entnehmen, so dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen vom 12.03.1997, KOM (97) 30, S. 5 (vgl. im Einzelnen Kube, IStR 2012, 553, 556) sowie dem Bericht des Europäischen Parlaments über den Entwurf einer Richtlinie des Rates zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom vom 11.09.2003 (A5-0302/2003). In diesem Bericht ist festgehalten, der Rat habe sich auf eine "umfassende Richtlinie zur Energiebesteuerung geeinigt ..., die alle Energieformen umfasst". Diese Feststellung spricht gegen die Annahme, dass der Unionsgesetzgeber mit dem Katalog in Art. 2 RL 2003/96/EG die Kernkraft bewusst aus dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie habe ausnehmen wollen und dass der Aufzählung der Energieerzeugnisse eine abschließende Bedeutung zukommen solle. Zwar könnte der Umstand, dass in die sodann verabschiedete Richtlinie entgegen der in dem zitierten Bericht angestrebten Erfassung aller Energieformen die Atomkraft nicht ausdrücklich aufgenommen worden ist, für eine Meinungsänderung der Organe sprechen. Die Nichtaufnahme könnte sich jedoch ebenso damit erklären lassen, dass eine ausdrücklich Regelung der Geltung der Output-Besteuerung auch für Atomstrom deswegen für nicht erforderlich erachtet wurde, weil die Kernbrennstoffe mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EAGV) bereits einem Sonderregime unterworfen sind, aufgrund dessen sie als im Eigentum der Europäischen Atomgemeinschaft stehend (Art. 86 EAGV) nicht am normalen Handels- und Warenverkehr teilnehmen und daher auch zu keiner Zeit in einen freien Verkehr gelangen, was jedoch regelmäßig Anknüpfungspunkt für die Erhebung von Verbrauchsteuern ist (vgl. etwa RL 2008/118/EG, 8. Erwägungsgrund).

Nach Ansicht des beschließenden Senats kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Richtlinienrecht, das im Zuge schrittweiser Harmonisierung erlassen wird, einer erweiternden Auslegung oder Analogie in keinem Fall zugänglich ist, wie der Antragsgegner meint (zur Zulässigkeit eines Analogieschlusses Kube, IStR 2012, 553, 556).

Vor diesem Hintergrund sieht der beschließende Senat über das für die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz hinreichende Bestehen von Zweifeln hinaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beantwortung der dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegten Auslegungsfragen im Sinne der Antragstellerin beantwortet werden; eine die Zweifelsfragen weiter vertiefende Prüfung ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht angezeigt.

(2) Sofern die Besteuerung der Kernbrennstoffe nicht bereits infolge einer Anwendbarkeit der RL 2003/96/EG ausgeschlossen ist, spricht nach Ansicht des beschließenden Senats einiges dafür, dass ihr jedenfalls die durch RL 2008/118/EG erfolgte Harmonisierung von Verbrauchsteuern entgegensteht.

Diese Richtlinie legt gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 ein allgemeines System für die Verbrauchsteuern fest, die mittelbar oder unmittelbar auf den Verbrauch der dort aufgeführten und als "verbrauchsteuerpflichtige Waren" definierten Waren, nämlich neben den Energieerzeugnissen und elektrischem Strom gemäß RL 2003/96/EG noch auf Alkohol und alkoholische Getränke sowie Tabakwaren, erhoben werden.

Der beschließende Senat neigt dazu, dass die Kernbrennstoffsteuer als eine im Sinne von Art. 1 RL 2008/118/EG indirekte Steuer auf elektrischen Strom anzusehen ist (a) und dass durch Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 RL 2008/118/EG das Steuerfindungsrecht der Mitgliedstaaten für indirekte Steuern auf verbrauchsteuerpflichtige Waren beschränkt wird (b).

(a) Der beschließende Senat hält es für möglich, dass der Begriff der indirekten Steuern in Art. 1 Abs. 2 RL 2008/118/EG so auszulegen ist, dass die Kernbrennstoffsteuer, deren Erhebungstatbestand an das Verwenden von Kernbrennstoffen bei der gewerblichen Erzeugung von elektrischem Strom anknüpft, auch als indirekte Steuer auf elektrischen Strom im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren ist.

Der Begriff der indirekten Steuern ist im Unionsrecht nicht legal definiert. Für die Annahme, dass es sich bei der Kernbrennsteuer um eine indirekte Steuer im Sinne der Richtlinie handelt, spricht Folgendes:

(aa) In Art. 4 Abs. 2 RL 2003/96/EG - einer in einem engen Regelungszusammenhang mit der Verbrauchsteuersystemrichtlinie RL 2008/118/EG stehenden Vorschrift (s. Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 RL 2008/118/EG) - wird der "Steuerbetrag" als die Gesamtheit der als indirekte Steuern erhobenen Abgaben definiert, die zum Zeitpunkt der Überführung in den freien Verkehr direkt oder indirekt anhand der Menge an Energieerzeugnissen und elektrischem Strom berechnet werden. Dies spricht nach Ansicht des Senats dafür, dass indirekte Steuern auf elektrischen Strom auch im Sinne der Verbrauchsteuersystemrichtlinie RL 2008/118/EG alle diejenigen Steuern sind, deren Höhe sich jedenfalls indirekt nach der Menge des erzeugten und an die Konsumenten abgegebenen elektrischen Stroms bestimmt und somit hierzu proportional sind (so wohl auch Kube, IStR 2012, 553, 554).

Das Verhältnis zwischen Kernbrennstoffsteuer einerseits und erzeugtem bzw. abgegebenem Strom andererseits ist zwar nicht streng proportional, denn die Menge des in einem Kernkraftwerksreaktor nach dem Einsetzen von Brennelementen erzeugten Stroms ergibt sich nicht unmittelbar aus der Menge der Kernbrennstoffe, sondern kann nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin je nach Art des eingesetzten Kernbrennstoffs und seiner Beschaffenheit schwanken und hängt auch von dem zwischen verschiedenen Kraftwerken differierenden Wirkungsgrad des Reaktors ab. Daraus ergibt sich aber zugleich, dass sich das Verhältnis zwischen Kernbrennstoffsteuer einerseits und erzeugtem bzw. abgegebenem Strom andererseits regelmäßig einer Proportionalität annähert.

Der Senat neigt dem Verständnis zu und hält es durchaus für möglich, dass, um von einer indirekten Steuer auf Strom im Sinne der Verbrauchsteuerrichtlinie RL 2008/118/EG zu sprechen, zwar eine gewisse Proportionalität der Steuer zur Menge des Stroms grundsätzlich erforderlich ist, insoweit aber eine bloß ungefähre Proportionalität ausreicht. Unter Berücksichtigung des Richtlinienziels der Harmonisierung dürften unwesentliche Ungenauigkeiten in der Steuerbemessung ohne Bedeutung sein. Bei Maßgeblichkeit einer strengen Proportionalität bestünde ansonsten sogar die Gefahr, dass dieses Richtlinienziel verfehlt würde bzw. umgangen werden könnte. Entsprechend wird vertreten, dass durch die Kernbrennstoffsteuer der Stromverbrauch mittelbar besteuert werde, weil der Verbrauch von Kernbrennstoffen in direktem, kausalem Zusammenhang mit der Menge des erzeugen und seinerseits verbrauchten Stroms stehe (vgl. Kube, IStR 2012, 553, 558, m. w. N).

Der beschließende Senat berücksichtigt dabei auch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 10.06.1999 in der Rechtssache C-346/97 zur Vorgängervorschrift in Art. 1 der RL 92/12. In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eine mittelbare Steuer auf den Verbrauch einer Ware bereits bejaht, sofern ein unmittelbarer, untrennbarer Zusammenhang zwischen dem Warenverbrauch einerseits und dem Steuertatbestand andererseits besteht. Ein solcher Zusammenhang dürfte vorliegend bestehen, weil die Kernbrennstoffsteuer bei Verwendung der Kernbrennstoffe zur Erzeugung von elektrischem Strom erhoben wird und elektrischer Strom nach seiner Erzeugung mangels hinreichender Speichermöglichkeit grundsätzlich auch verbraucht wird.

(bb) Der beschließende Senat erwägt allerdings auch, ob die in Art. 1 RL 2008/118/EG verwendeten Begriffe der mittelbaren Erhebung und der indirekten Steuer etwa voraussetzen, dass die Steuer einen anderen als den Steuerschuldner belasten.

Der Senat geht davon aus, dass eine Steuer, die auf ein bei der Herstellung einer Ware eingesetztes Produktionsmittel (hier den Kernbrennstoff) erhoben wird, im Hinblick auf die hergestellte Ware grundsätzlich eine indirekte (vgl. Art. 1 Abs. 2 RL 2008/118/EG) bzw. eine mittelbar auf ihren Verbrauch erhobene (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RL 2008/118/EG) Steuer sein kann. Denn im Allgemeinen werden von produzierenden Unternehmen die im Zusammenhang mit der Warenproduktion anfallenden Steuern - ebenso wie die sonstigen Produktionskosten - beim Vertrieb der Waren eingepreist und damit auf den Verbraucher überwälzt, der dadurch indirekt mit der Steuer belastet wird. Die Kernbrennstoffsteuer wird nach § 2 Abs. 1 KernbrStG nur auf solche Kernbrennstoffe erhoben, die zur gewerblichen Erzeugung von elektrischem Strom verwendet werden, so dass auch eine Steuer, die an den Einsatz von Kernbrennstoffen anknüpft, grundsätzlich zu einer Belastung des Stromverbrauchers im Sinne einer indirekten Besteuerung führen könnte.

Sollte es auf die Belastung des Stromverbrauchers ankommen, wäre zu fragen, ob davon auszugehen ist, dass es den steuerpflichtigen Unternehmen gelingen kann, die Kernbrennstoffsteuer tatsächlich auf ihre Abnehmer abzuwälzen.

Im Rahmen seiner Überprüfung, ob das Kernbrennstoffsteuergesetz in Übereinstimmung mit der deutschen Verfassung erlassen wurde, hat der beschließende Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 29.0.2013 (4 K 270/11, s. o.) geprüft, ob die Kernbrennstoffsteuer im Sinne des Verbrauchsteuerbegriffs des deutschen Grundgesetzes auf Überwälzung auf den privaten Verbraucher angelegt ist; der Senat hat diese Prüfung im Ergebnis verneint.

Der Senat erkennt jedoch, dass der Begriff der indirekten Steuern im Unionsrecht nicht unbedingt mit dem kompetenzrechtlichen Verbrauchsteuerbergriffs des deutschen Grundgesetzes übereinstimmen muss, zumal der im Unionsrecht verwendete Begriff anders als der im Grundgesetz verwendete Begriff funktional der Abgrenzung gegenüber dem Begriff der direkten Steuern dient (so auch in Art. 110 ff. AEUV; nach Kube, IStR 2012, 553, 554, ist die indirekte Erhebungsweise in Form der Belastung durch Überwälzung keine konstitutive Voraussetzung für das Eingreifen des Verbrauchsteuerregimes der Union). Direkte Steuern knüpfen üblicherweise an die Person des Steuerpflichtigen an, nicht jedoch an Waren oder Dienstleistungen, nach denen indirekte Steuern regelmäßig bemessen werden. Die Abgrenzungsfunktion des unionsrechtlichen Begriffs der indirekten Steuern wird bei seiner Auslegung nicht unbeachtet bleiben können. Selbst unter Berücksichtigung ihrer gewinnabschöpfenden Wirkung ist die Kernbrennstoffsteuer wegen ihrer warenbezogenen Erhebung keinesfalls eine klassische direkte Steuer.

Der beschließende Senat hat auch die Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24.10.2013 (C-440/12) in seine Überlegungen einbezogen. In jenem Vorabentscheidungsersuchen war im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer nach der Bedeutung des Begriffs der Abwälzbarkeit gefragt worden. In dem dortigen Ausgangsfall war es dem klagenden Unternehmer, einem Betreiber von Glücksspielgeräten, aufgrund eines gesetzlichen Verbots verwehrt, den Preis für seine Dienstleistung um die Mehrwertsteuer zu erhöhen. Nach den Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in diesem Urteil reicht es jedoch für die Abwälzbarkeit aus, wenn sich die geschuldete Mehrwertsteuer aus der Anwendung des gesetzlichen Mehrwertsteuersatzes auf die Nettokasse als Bemessungsgrundlage ergibt; dann werde die Steuer auch tatsächlich von den Endverbrauchern gezahlt und es könne nicht erkannt werden, dass die Preisregulierung die Abwälzung der Mehrwertsteuer auf die Endverbraucher verhindere (EuGH, Urteil vom 24.10.2013, C-440/12, Rz. 50 f.).

Der beschließende Senat geht davon aus, dass diese Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Abwälzbarkeit der Mehrwertsteuer auf die Verbrauchsteuern übertragen werden können, so dass eine unionsrechtliche Abwälzbarkeit einer Waren- oder Dienstleistungsteuer immer dann schon gegeben wäre, wenn die Steuer das Entgelt für eine Ware oder Dienstleistung nicht übersteigt. Da im vorliegenden Fall nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass der von der Antragstellerin für ihren Atomstrom erzielte Preis grundsätzlich nicht ausreichen kann, um die erhobenen Steuern zu zahlen, dürfte, falls die Urteilsdeutung des beschließenden Senats zutreffend sein sollte, der Kernbrennstoffsteuer die unionsrechtliche Abwälzbarkeit nicht fehlen und sie könnte also eine indirekte Steuer im Sinne von Art. 1 RL 2008/118/EG sein.

(b) Der beschließende Senat bezweifelt, dass die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer, wenn sie denn als mittelbare oder indirekte Steuer auf elektrischen Strom im Sinne von Art. 1 RL 2008/118/EG anzusehen sein sollte, auf Art. 1 Abs. 1 oder 2 RL 2008/118/EG gestützt werden kann und geht davon aus, dass die Mitgliedstaaten nicht berechtigt sind, außerhalb des Regelungsbereichs dieser beiden Vorschriften weitere Steuern auf verbrauchsteuerpflichtige Waren zu erfinden.

(aa) Art. 1 Abs. 1 RL 2008/118/EG könnte Rechtsgrundlage für die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer allenfalls im Zusammenhang mit der Energiesteuerrichtlinie RL 2003/96/EG sein. Es ist bereits dargelegt worden, dass diese Richtlinie gemäß dem Wortlaut ihrer Anwendungsvorschrift in Art. 2 keine Kernbrennstoffe erfasst. Würde die Richtlinie indes anders auszulegen oder anzuwenden sein, dürften die Kernbrennstoffe jedenfalls nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) Satz 1 RL 2003/96/EG steuerbefreit sein (s. o.). Zwar stellt Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) Satz 2 RL 2003/96/EG es den Mitgliedstaaten frei, zur Stromerzeugung eingesetzte Energieerzeugnisse aus umweltpolitischen Gründen doch zu besteuern. Freilich ist diese Voraussetzung hier nicht erfüllt, denn die Gesetzesbegründung des Kernbrennstoffsteuergesetzes stellt nicht auf umweltpolitische Gründe ab, sondern nennt als Gesetzeszweck die Schaffung von Einnahmen für den allgemeinen Haushalt.

(bb) Die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage in Art. 1 Abs. 2 RL 2008/118/EG dürften ebenfalls nicht gegeben sein. Nach Art. 1 Abs. 2 RL 2008/118/EG können Mitgliedstaaten für besondere Zwecke auf verbrauchsteuerpflichtige Waren andere indirekte Steuern erheben, sofern diese Steuern in Bezug auf die Bestimmung der Bemessungsgrundlage, die Berechnung der Steuer, die Entstehung des Steueranspruchs und die steuerliche Überwachung mit den gemeinschaftlichen Vorschriften für die Verbrauchsteuer oder die Mehrwertsteuer - ausgenommen die Bestimmungen über die Steuerbefreiungen - vereinbar sind. Kein besonderer, sondern ein allgemeiner Steuerzweck im Sinne der Verbrauchsteuerrichtlinie ist allerdings die Absicht, mit einer Steuer Einnahmen zu erzielen (vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.2000, C-437/97, Rz. 33; Urteil vom 24.02.2000, C-434/97 m. w. N.; vgl. Jatzke, ZfZ 2010, 278, 281; vgl. Kube, IStR 2012, 553, 558f m. w. N.). Demnach wird die Kernbrennstoffsteuer nicht für besondere Zwecke erhoben, denn sie wurde ausweislich der Gesetzesbegründung eingeführt, weil aus Gründen der Haushaltskonsolidierung des Bundes zusätzliche Einnahmequellen erschlossen werden sollten.

(cc) Der beschließende Senat ist der Auffassung, dass der Richtliniengeber in Art. 1 Abs. 2 RL 2008/118/EG die Erhebung anderer indirekter Steuern auf verbrauchsteuerpflichtige Waren als die in Art. 1 Abs. 1 RL 2008/118/EG geregelten Steuern zwar einerseits ausdrücklich zulässt - "können erhoben werden" -, zugleich aber diese Zulassung materiell beschränkt auf solche indirekten Steuern, die zum einen "für besondere Zwecke" erhoben werden und zum anderen mit den dort näher bezeichneten unionsrechtlichen Vorschriften vereinbar sind (vgl. zur Beschränkung des nationalen Steuerfindungsrechts durch Art. 1 RL 2008/118/EG Jatzke, ZfZ 2010, 278, 281; Kube, IStR 2012, 553, 555). Das zugrunde gelegt, dürfte eine Erhebung indirekter Steuern im Übrigen nicht zulässig sein.

Der beschließende Senat neigt diesem Verständnis aus folgendem Grunde zu: Hätte es den Mitgliedstaaten generell und voraussetzungslos freistehen sollen, neben den Steuern, die durch die in Art. 1 Abs. 1 RL 2008/118/EG genannten Richtlinien eine Regelung erfahren haben, noch weitere indirekte Steuern auf verbrauchsteuerpflichtige Waren zu erheben, so bliebe die Regelung in Abs. 2 der Vorschrift, die die Erhebung weiterer Steuern innerhalb des dort näher bestimmten Rahmens für zulässig erklärt, ohne Anwendungsbereich.

In diesem Zusammenhang merkt der beschließende Senat an, dass er allerdings nicht mit der Antragstellerin der Ansicht ist, dass Deutschland bereits wegen einer "umfassenden Energiezuständigkeit" der Europäischen Union aufgrund des Vertrags von Lissabon oder eines "generellen Verbots einer sogenannten Inputbesteuerung von elektrischem Strom", aufgrund einer "strukturellen Harmonisierungspflicht bzw. Vorab-Sperrwirkung einer noch nicht umgesetzten Harmonisierung des Steuerrechts der Mitgliedstaaten" oder wegen eines etwaigen "CO2-Preissignals" unmittelbar oder im Rahmen einer Auslegung der angesprochenen Richtlinien an der Erhebung einer Steuer auf die Verwendung von Kernbrennstoffen zur Stromerzeugung gehindert ist.

3. Nach Ansicht des Senats ist eine Aufhebung der Vollziehung weiterhin auch wegen ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennsteuergesetzes zu gewähren.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsnorm bereits dann zu bejahen, wenn der Bundesfinanzhof die Rechtsnorm im Rahmen eines konkreten Normenkontrollverfahrens dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt hat (BFH, Beschluss vom 11.06.2003, IX B 16/03; BFH, Beschluss vom 31.01.2007, VIII B 219/06).

Dies gilt nach Ansicht des beschließenden Senats auch dann, wenn der Vorlagebeschluss nicht durch den Bundesfinanzhof, sondern nur durch ein Finanzgericht erfolgt. Sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Vorlagebeschluss durch den Senat eines Finanzgerichts unzulässig oder offenkundig unbegründet ist, in dem Beschluss also im Hinblick auf die strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen die Überzeugung des vorlegenden Senats unter Berücksichtigung des Standes der Rechtsprechung und der Literatur die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit umfassend dargelegt ist, begründet auch ein solcher Vorlagebeschluss ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheids, der auf den betreffenden Rechtsnormen beruht (so FG Köln, Beschluss vom 04.07.2012, 13 V 1292/12 unter Bezugnahme auf Gosch in Beermann/Gosch, AO/FGO, FGO § 69 Rz. 130; Koch in Gräber, FGO, § 69 Rz. 90).

Wie sich aus dem Vorlagebeschluss des beschließenden Senats vom 29.01.2013 ergibt, an dem der Senat festhält und auf den er insoweit Bezug nimmt, haben sich die in dem ursprünglichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund vorläufiger Prüfung ergebenden Zweifel an der formellen Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes zwischenzeitlich im Hauptsacheverfahren ("bei detailliert ... begründeter Prüfung", vgl. insoweit Gärditz, ZfZ 2014, 18) zur Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes verdichtet.

4. Das Bestehen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Steueranmeldung verpflichtet zur Gewährung des begehrten vorläufigen Rechtsschutzes. Weitere Voraussetzungen sind nicht zu erfüllen.

a) Bei europarechtlichen Zweifeln bedarf es ohnehin keines - bei verfassungsrechtlichen Zweifeln zwischen den BFH-Senaten streitigen - besonderen Interesses des Antragstellers am vorläufigen Rechtsschutz, das dem öffentlichen Interesse an geordneter Haushaltsführung vorgeht.

Soweit von einzelnen Senaten des Bundesfinanzhofs vertreten wird (vgl. etwa BFH, Beschluss vom 27.05.2004, III B 127/03, m. w. N.), dass für eine Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung von Steuerbescheiden wegen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der ihnen zugrunde liegenden Vorschrift ein zusätzliches berechtigtes Interesses an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu verlangen ist, wird dieses Erfordernis auf die Fälle der Geltendmachung von Verletzungen des Unionsrecht nicht übertragen (BFH, Beschluss vom 24.03.1998, I B 100/97; BFH, Beschluss vom 19.12.2012, V S 30/12; BFH, Beschluss vom 05.05.1994, V S 11/93).

Bereits in seinem Beschluss vom 05.05.1994 gewährte der Bundesfinanzhof (V S 11/93) vorläufigen Rechtsschutz im Hinblick auf Zweifel an der Übereinstimmung des nationalen Rechts mit europäischem Richtlinienrecht, die er mit Beschluss vom selben Tag (Az.: V R 23/93) zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens machte - und dies, obwohl er, wie in den Gründen seines Vorabentscheidungsersuchens dargelegt, die aufgezeigten Zweifel im Ergebnis nicht für durchgreifend gehalten hat.

Dieser Entscheidung wurde in späteren Entscheidungen ausnahmslos gefolgt (BFH, Beschluss vom 14.02.2006, VIII B 107/04; BFH, Beschluss vom 24.03.1998, I B 100/97; Hessisches FG, Beschluss vom 22.10.2008, 7 V 2514/08; FG Düsseldorf, Beschluss vom 20.11.2000, 4 V 5995/00; vgl. auch BFH, Beschluss vom 19.12.2012, V S 30/12; Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 14.10.2004, 6 V 655/04; FG Berlin, Beschluss vom 26.01.2001, 7 B 8348/00; vgl. auch Seer in Tipke/Kruse Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung, § 98 FGO).

Unerheblich ist, dass sich die Ausführungen in den späteren Entscheidungen teilweise auf die Möglichkeit der Verletzung von primärem Unionsrecht beziehen. So formuliert etwa der Bundesfinanzhof in dem Beschluss vom 24.03.1998 (I B 100/97), die Geltendmachung eines berechtigten Interesses an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Haushaltsführung könne nicht gefordert werden, wenn die Verletzung des EG-Vertrags ernstlich in Betracht komme. Da sich der I. Senat des Bundesfinanzhofs in dieser Entscheidung zur Begründung seiner Ansicht allerdings ausdrücklich auf die zitierte Entscheidung des V. Senats vom 05.05.1994 (V S 11/93) bezieht und sich ihr anschließt, kann in der Formulierung keine Einschränkung dahin gehend gesehen werden, dass die Aussetzungsvoraussetzungen bei Zweifeln an der Übereinstimmung nationalen Rechts mit primärem Unionsrecht weitergehend sind als bei solchen, die nur das sekundäre Recht - hier das Richtlinienrecht - betreffen.

b) Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Zweifel ist die zum Teil geforderte weitere Rechtsschutzvoraussetzung des besonderen Interesses jedenfalls nunmehr gegeben.

Zwar hat der VII. Senat des Bundesfinanzhofs seine Entscheidung vom 09.03.2012 (VII B 171/11), mit der er den Beschluss des beschließenden Senats vom 16.09.2011 aufhob, sowie seine entsprechenden weiteren Beschlüsse in den Parallelverfahren damit begründet, dass eine im Streitfall gebotene Abwägung des für eine Aufhebung der Vollziehung sprechenden individuellen Interesses der antragstellenden Betreiber von Kernkraftwerken wegen der Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes einerseits und des einer solchen Maßnahme entgegenstehenden öffentlichen Interesses an einer geordneten Haushaltsführung unter der gebotenen Beachtung des Verwerfungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts andererseits, zur Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes führe, weil das Rechtsschutzinteresse der Betreiber der Kernkraftwerke keinen Vorrang genieße.

Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass, soweit in der Rechtsprechung für die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz wegen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsgrundlage überhaupt jenseits der geschriebenen Tatbestandsmerkmale des § 69 FGO noch ein vorrangiges Rechtsschutzinteresse des Steuerpflichtigen verlangt wird, in einem Vorlagebeschluss durch den Bundesfinanzhof an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. GG ein Vorrang begründender Umstand erkannt wird (vgl. BFH, Beschluss vom 21.11.2013, II B 46/13, unter Bezugnahme auf BFH, Beschluss vom 23.04.2012, III B 187/11; BFH, Beschluss vom 01.04.2010, II B 168/09). Nach der entsprechenden Rechtsprechungsänderung des insoweit bisher bei verfassungsrechtlichen Zweifeln eher restriktiv vorläufigen Rechtsschutz gewährenden II. Senat des Bundesfinanzhofs (Beschluss vom 21.11.2013, II B 46/13) kommt es insoweit auch nicht (mehr) darauf an, ob zu erwarten ist, dass das Bundesverfassungsgericht nicht lediglich die Unvereinbarkeit eines Gesetzes mit dem Grundgesetz aussprechen und dem Gesetzgeber eine Nachbesserungspflicht für die Zukunft aufgeben wird. Ein Vorlagebeschluss eines Senats des Bundesfinanzhofs begründet demnach grundsätzlich einen Anspruch auf vorläufigen Rechtsschutz.

Ob der Vorlagebeschluss eines Finanzgerichts in gleicher Weise wie ein Vorlagebeschluss eines Senats des Bundesfinanzhofs den teilweise von der Rechtsprechung verlangten Vorrang begründet, ist zwar, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden worden, ist aber nach Ansicht des beschließenden Senats grundsätzlich zu bejahen.

Der beschließende Senat nimmt insoweit Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Es hat zwar entschieden, dass durch den Erlass eines Vorlagebeschlusses durch ein Finanzgericht andere Finanzgerichte oder jedenfalls der Bundesfinanzhof nicht daran gehindert werden, die gegen die Verfassungsmäßigkeit der im Ausgangsverfahren erheblichen Vorschrift durch das vorlegende Finanzgericht vorgebrachten Gründe einer sachlichen Prüfung zu unterziehen und unter Bezugnahme auf die bisherige verfassungsgerichtliche Rechtsprechung gegebenenfalls zu der Würdigung zu gelangen, dass der Vorlagebeschluss wegen offenkundiger Unbegründetheit erfolglos bleiben werde und daraufhin die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz zu versagen, weil ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Vorschrift offensichtlich fehlen (BVerfG, Beschluss vom 06.05.2013, 1 BvR 821/13). Im Umkehrschluss entnimmt der Senat diesen Ausführungen jedoch, dass im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes für die Frage, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids bestehen, der Inhalt des Vorlagebeschlusses einer Prüfung zu unterziehen und zu würdigen und für den Fall, dass im Ergebnis das Vorliegen ernstlicher Zweifel nicht verneint werden kann, vorläufiger Rechtsschutz ohne weiteres zu gewähren ist.

Andernfalls würde es zu einer nicht gerechtfertigten Schlechterstellung derjenigen Steuerpflichtigen kommen, auf deren Anfechtung bereits das Finanzgericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des zugrunde liegenden Gesetzes gewinnt, gegenüber denjenigen, bei denen erst der Bundesfinanzhof im Rechtsmittelverfahren zu diesem Ergebnis kommt. Letztere erhielten vorläufigen Rechtsschutz ohne Interessenvorrang, bei Ersteren müsste diese Rechtsschutzvoraussetzung noch zusätzlich erfüllt sein.

5. Eine Sicherheitsleistung ist nicht anzuordnen.

Die Anordnung der Sicherheitsleistung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 FGO dient der Vermeidung von Steuerausfällen, die infolge einer Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung vor allem dadurch entstehen können, dass der Steuerpflichtige im Verfahren zur Hauptsache letztlich unterliegt und zu diesem Zeitpunkt die Durchsetzung der Steuerforderung gefährdet oder erschwert ist (BFH, Beschluss vom 18.07.2012, X S 19/12; BFH, Beschluss vom 03.02.2005, I B 208/04, m. w. N.). Besteht eine entsprechende Gefahr im konkreten Fall nicht, ist für die Anordnung einer Sicherheitsleistung kein Raum (BFH, Beschluss vom 18.07.2012, X S 19/12; BFH, Beschluss vom 03.02.2005, I B 208/04, m. w. N.; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO, Rdnr. 388), denn die Anordnung der Sicherheitsleistung stellt eine Ausnahme vom Regelfall dar (Gosch in Beermann/Gosch, § 69 FGO Rdnr. 206).

Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt. Es ist Sache der Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen, soweit ihre Mitwirkungspflicht reicht. Für die Anordnung einer Sicherheitsleistung ergibt sich hieraus, dass grundsätzlich die Finanzbehörde die für eine Gefährdung des Steueranspruchs sprechenden Gesichtspunkte vortragen muss - wenn sich diese Umstände nicht bereits aus dem Vortrag des Antragstellers ergeben - und der Steuerpflichtige ggf. Umstände vortragen muss, die ein (dargelegtes) Sicherungsbedürfnis der Behörde entfallen oder unangemessen erscheinen lassen (BFH, Beschluss vom 10.02.2010, V S 24/09 m. w. N.; BFH, Beschluss vom 07.09.2007, V B 95/07; BFH, Beschluss vom 10.10.2002, VII S 28/01; Dumke in Schwarz, FGO, § 69, Rdnr. 106 m. w. N.).

Vorliegend hat der Antragsgegner keine Umstände hinreichend substantiiert vorgebracht, die die Anordnung einer Sicherheitsleistung als erforderlich erscheinen lassen.

Der Antragsgegner selbst räumt ein, dass die gegenwärtige finanzielle Situation der Antragstellerin keine Gefährdung des streitgegenständlichen Abgabenanspruchs begründet.

Eine Gefährdung des Anspruchs kann allerdings, wie der Antragsgegner zutreffend geltend macht, auch gegeben sein, wenn mit dem Eintritt solcher Umstände künftig ernsthaft zu rechnen ist. Dabei ist der Begriff der Gefährdung nicht erst dann erfüllt, wenn eigene Maßnahmen des Steuerpflichtigen - wie das Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen, fehlerhafte Vermögensspekulationen und anderes mehr - die Gefahr der Uneinbringlichkeit der Steuer begründen, sondern bereits dann, wenn die Liquiditätslage des Steuerpflichtigen die alsbaldige Begleichung einer Steuerschuld nach ihrer endgültigen gerichtlichen Feststellung fraglich erscheinen lassen muss (BFH, Beschluss vom 22.06.1967, I B 7/67). Dafür müssen aber konkrete Anhaltspunkte und nicht nur Vermutungen vorliegen (Birkenfeld a. a. O., Rdnr. 386). Es reicht nicht aus, auf die voraussichtliche - hier tatsächlich eher längere - Verfahrensdauer oder die - hier tatsächlich sehr erhebliche - Höhe des Steueranspruchs schlicht hinzuweisen (Birkenfeld a. a. O., Rdnr. 386). Bei der Beurteilung einer Gefährdung der Steueransprüche kommt es gegebenenfalls auf die Relation der Steuerforderungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Steuerpflichtigen an (vgl. BFH, Beschluss vom 10.10.2002, VII S 28/01; FG Düsseldorf, Beschluss vom 03.07.2002, 15 V 6331/01). Die vom Antragsgegner insbesondere in Bezug genommene Eigenkapitalquote ist nicht mehr als nur eine Facette bei der Beurteilung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse und trägt daher die Feststellung einer Gefährdungssituation für sich nicht. Die weiteren Erwägungen des Antragsgegners, dass die Antragstellerin die Brennelemente-Entsorgung und Anlagenstilllegung trotz bereits gebildeter Rückstellungen nicht werde tragen können, rechtfertigen die Anordnung einer Sicherheitsleistung ebenfalls nicht. Denn sie sind nicht hinreichend konkret, sondern eher spekulativer Natur. Dies gilt auch im Hinblick auf sich möglicherweise verschlechternde Rahmenbedingungen aufgrund verschärfter gesetzlicher Verantwortlichkeit für den hochradioaktiven Abfall, zumal in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland bisher noch keine Großunternehmen der Atomindustrie durch gesetzliche Maßnahmen in den Ruin getrieben worden sind und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass solche Maßnahmen zukünftig in rechtmäßiger Weise erfolgen können. Im Übrigen begründet die Äußerung des Antragsgegners, die wirtschaftliche Entwicklung der Antragstellerin in den nächsten drei Jahren sei unsicher, für sich noch keine hinreichend konkrete Gefährdungssituation, sie erschöpft sich vielmehr in einer bloßen Vermutung.

Auch den weiteren Vortrag des Antragsgegners, die Antragstellerin werde die Kernbrennstoffsteuer nach gegebenenfalls klagabweisender Entscheidung des Hauptsacheverfahrens deswegen nicht zahlen können, weil die Steuer so hoch sei, hält der Senat im Hinblick auf die Prognose der zukünftigen Zahlungsfähigkeit der Antragstellerin für reine Spekulation. Dass die Berechnung der Höhe der gegebenenfalls zukünftig zu zahlenden Kernbrennstoffsteuer für sich genommen nachvollziehbar ist, ist nicht ausreichend - zumal diese Berechnung unter der nicht belegten Prämisse steht, dass das streitgegenständliche Kernkraftwerk überhaupt weiter betrieben werden wird.

Nur ergänzend merkt der Senat Folgendes an: Sollte indes in der Höhe der Kernbrennstoffsteuer eine konkrete Ursache für die von dem Antragsgegner befürchtete Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Schuldner der Kernbrennstoffsteuer in einem solchen Maß sein, dass die Erfüllung des Kernbrennstoffsteueranspruchs gefährdet wird - wovon der Senat mangels hinreichend konkreter Darlegung durch den Antragsgegner indes nicht ausgeht -, so würde dieser Umstand weitere ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Erhebung der Kernbrennstoffsteuer begründen, etwa im Hinblick auf die Unzulässigkeit einer erdrosselnden Besteuerung. Die Erfolgsaussichten für die Klage der Antragstellerin würden entsprechend steigen und die wirkliche Gefahr des Steuerausfalls also sinken und mit ihr auch das Bedürfnis nach einer Sicherheitsleistung (vgl. BFH, Beschluss vom 19.10.2010, XI B 60/09; Seer in Tipke/Kruse Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung, § 69 FGO, Rdnr. 109 m. w. N.).

6. Die Kosten des Verfahrens fallen dem Antragsgegner zur Last, § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf § 151 Abs. 1 Satz 1 FGO, § 151 Abs. 3 FGO analog, § 155 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 10.01.2012, 4 V 288/11, mit weiterer Begründung).

Der Senat lässt die Beschwerde gegen diesen Beschluss nach § 128 Abs. 3 Satz 1 FGO zu.

Die Beschwerde ist gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 FGO in Verbindung mit § 115 Abs. 2 FGO u. a. zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert.

Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 28.11.1977 (GrS 4/77) ist die Beschwerde auch dann zuzulassen, wenn sich die maßgebliche Rechtsfrage nicht auf die Auslegung des § 69 FGO (also auf die Frage, ob vorliegend ernsthafte rechtliche Zweifel gegeben sind), sondern auf die zugrunde liegende Rechtsfrage bezieht, derentwegen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden. Dabei handelt es sich um eine seitdem ständige Rechtsprechung (vgl. BFH, Beschluss vom 06.02.2009, IV B 125/08; BFH, Vorlagebeschluss vom 29.04.1999, IV R 40/97; vgl. BFH, Beschluss vom 07.04.1992, VII B 56/91; a. A. FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2008, 6 V 6161/08).

Der Große Senat hat in seiner Entscheidung vom 28.11.1977 u. a. ausgeführt, dass für eine in dem dargelegten Sinne bestehende Beschwerdezuständigkeit des Bundesfinanzhofs in Verfahren auf Aussetzung / Aufhebung der Vollziehung ein Bedürfnis bestehe. Es könne sich bei solchen Verfahren um Rechtssachen von weittragender Bedeutung handeln. Nicht selten würden die Entscheidungen veröffentlicht. Es wäre, auch im Hinblick auf die unvermeidlich längere Dauer der Revisionsverfahren, nicht tragbar, wenn sich in diesen wichtigen - obschon nur die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes betreffenden - Verfahren eine unterschiedliche Entscheidungspraxis der Finanzgerichte entwickeln könnte, etwa dergestalt, dass einzelne Finanzgerichte Steuergesetze wegen angenommener Verfassungswidrigkeit für nicht anwendbar halten oder von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, eines anderen obersten Gerichtshofs des Bundes, des Gemeinsamen Senats, des Bundesverfassungsgerichts oder des Europäischen Gerichtshofs abweichen, oder dass sie in einer neuartigen Rechtsfrage von grundsätzlicher, d.h. allgemeiner Bedeutung entscheiden.

Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde zuzulassen.

Im Hinblick auf die europarechtlichen Zweifel ist zu berücksichtigen, dass das Finanzgericht Baden-Württemberg seine vorläufigen Rechtsschutz versagenden Beschlüsse vom 10.01.2012 (11 V 2661/11 und 11 V 4024/11) damit begründet hat, dass die Anwendung des Kernbrennstoffsteuergesetzes bei summarischer Prüfung weder gegen Verfassungsrecht noch gegen primäres oder sekundäres Gemeinschaftsrecht verstoße.

Auch wenn das Finanzgericht Baden-Württemberg die nach Ansicht des beschließenden Senats erhebliche europarechtliche Frage, ob die Kernbrennstoffsteuer eine indirekte Steuer auf Strom im Sinne von Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 RL 2008/118/EG ist und ihre Erhebung sich daher an den sich aus diesen Regelungen ergebenden Beschränkungen messen lassen muss, nicht erörtert hat, ist jedenfalls im Hinblick darauf, dass das Finanzgericht Baden-Württemberg die Fragen der Verfassungs- und Unionsrechtsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes im Ergebnis grundlegend anders beantwortet hat, nämlich dass insoweit keine ernsthaften Zweifel besehen, die Beschwerde gegen diesen Beschluss, mit dem die Vollziehung der angefochtenen Steueranmeldung aufgehoben wird, zuzulassen.

Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Zweifel berücksichtigt der beschließende Senat die Grundsätzlichkeit der Frage, ob ein Anspruch auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz wegen bestehender Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes voraussetzt, dass ein Vorrang des individuellen Interesses des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesses an einer geordneten Haushaltsführung unter der gebotenen Beachtung des Verwerfungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts festgestellt werden kann und ein solcher Vorrang jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn ein Finanzgericht das Gesetz dem Bundesverfassungsgericht im Wege der konkreten Normenkontrolle zur Prüfung vorgelegt hat.