Finanzgericht Hamburg Beschluss, 20. März 2015 - 3 K 218/14

Die Erinnerung gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Aktenzeichen: 5 K 1/10) vom 26. November 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Erinnerungsverfahrens hat die Erinnerungsführerin zu tragen. Die den Beteiligten des Erinnerungsverfahrens eventuell außergerichtlich entstandenen Kosten werden nicht erstattet.

I. Die Beteiligten des Erinnerungsverfahrens streiten um den Anspruch des Erinnerungsgegners auf Vergütung seiner Tätigkeiten für die Erinnerungsführerin im Zusammenhang mit dem unter dem Aktenzeichen  5 K 1/10 [vormals: 4 K 1/10] geführten finanzgerichtlichen Rechtsstreit.

Die Erinnerungsführerin erhob mit dem von dem Erinnerungsgegner verfassten und von ihm an das Gericht übersandten Schriftsatz vom 17. Juli 2008 Klage wegen der Einkommensteuer 2000 und 2001. Diesem Schriftsatz fügte der Erinnerungsgegner die ihm von der Erinnerungsführerin erteilte Vollmacht bei. Diese von der Erinnerungsführerin unter dem 15. Juli 2008 unterschriebene Vollmacht erstreckt sich gemäß Ziffer 1 des Textes dieser Vollmachtserklärung auf die gesamte Prozessführung (u.a. nach den §§ 81 ff. ZPO) einschließlich der Befugnis zur Erhebung und Zurücknahme von Widerklagen.

Mit Schriftsatz vom 05. September 2008 erweiterte der Erinnerungsgegner die Klage und machte für die Erinnerungsführerin nunmehr auch die Festsetzung der Einkommensteuer 2002 zum Streitgegenstand. Diesem Schriftsatz fügten der Erinnerungsgegner das Original der ihm von der Erinnerungsführerin unter dem 03. September 2008 zur Einkommensteuer 2002 erteilten Vollmacht bei. Auch diese Vollmacht erstreckt sich gemäß Ziffer 1 des Textes dieser Vollmachtserklärung auf die gesamte Prozessführung (u.a. nach den §§ 81 ff. ZPO) einschließlich der Befugnis zur Erhebung und Zurücknahme von Widerklagen.

Am 27. Juli 2010 führte die seinerzeit zuständige Berichterstatterin einen nichtöffentlichen Erörterungstermin durch, an dem die Erinnerungsführerin persönlich teilnahm und von dem (dem Erinnerungsgegner angehörenden) Rechtsanwalt M. begleitet wurde. In dem Protokoll ist Rechtsanwalt M. als „ihr“ Prozessbevollmächtigter, d.h. als Verfahrensbevollmächtigter und -vertreter der Erinnerungsführerin aufgeführt. Nach dem Protokoll über den nichtöffentlichen Erörterungstermin hat die Erinnerungsführerin in diesem Termin der Beratung, Unterstützung und Vertretung durch den anwesenden Rechtsanwalt M. nicht widersprochen.

Am 27. April 2012 führte die seinerzeit zuständige Berichterstatterin einen weiteren nichtöffentlichen Erörterungstermin durch, an dem die Erinnerungsführerin wiederum persönlich teilnahm und wiederum von dem (dem Erinnerungsgegner angehörenden) Rechtsanwalt M. begleitet wurde. In dem Protokoll ist Rechtsanwalt M. als „ihr“ Prozessbevollmächtigter, d.h. als Verfahrensbevollmächtigter und -vertreter der Erinnerungsführerin aufgeführt. Nach dem Protokoll über den nichtöffentlichen Erörterungstermin hat die Erinnerungsführerin in diesem Termin der Beratung, Unterstützung und Vertretung durch den anwesenden Rechtsanwalt M. nicht widersprochen.

Mit Schreiben vom 08. August 2012 zeigte der Erinnerungsgegner dem Gericht an, dass er das Mandat mit an die Erinnerungsführerin gerichteten Schreiben vom selben Tage niedergelegt habe, und legte dazu eine Kopie dieses an die Erinnerungsführerin gerichteten Schreibens vor. Aus dieser Kopie geht hervor, dass der Erinnerungsführerin mit diesem Schreiben auch eine Abschlusskostennote übersandt wurde.

Mit Schriftsatz vom 29. August 2012 - der am 31. August 2012 bei Gericht einging - beantragte der Erinnerungsgegner die Festsetzung seiner Vergütung gegen die Erinnerungsführerin. In dem Antrag wurde unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 76.496,49 Euro die Festsetzung einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr (1.920,00 Euro), einer 1,2-fachen Terminsgebühr (1.440,00 Euro) sowie Fahrtkosten, Tage- und Abwesenheitsgelder, eine Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie eine Dokumentenpauschale für 78 Ablichtungen zuzüglich Umsatzsteuer geltend gemacht. Auf den sich danach ergebenden Gesamtbetrag (4.183,45 Euro) brachte der Erinnerungsgegner einen gezahlten Vorschuss (192,78 Euro) zur Anrechnung, so dass sich ein Betrag von 3.990,67 Euro errechnete.

Die hierzu angehörte Erinnerungsführerin teilte mit Schreiben vom 18. September 2012 mit, dass sie gegen den Vergütungsanspruch der Erinnerungsgegner die Einrede der Verjährung erhebe. Zudem sei der geltend gemachte Vergütungsanspruch – teilweise – erfüllt worden und im Übrigen im Auftragsverhältnis eine Vergütung ausgeschlossen worden.

Der Erinnerungsgegner erwiderte hierauf, dass die Mandatskündigung mit Schreiben vom 08. August 2012 erfolgt sei, weil die Erinnerungsführerin die ihr erteilte Vorschusskostennote vom 04. Mai 2012 über 1.428,00 Euro nicht beglichen habe. Es sei lediglich eine Teilzahlung erfolgt, die im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsantrages berücksichtigt worden sei. Die weitergehenden Einwände der Erinnerungsführerin seien unsubstantiiert und daher unbeachtlich.

Nachdem hierauf eine Reaktion der Erinnerungsführerin ausgeblieben war, setzte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die von der Erinnerungsführerin an den Erinnerungsgegner zu zahlende Vergütung mit Beschluss vom 26. November 2012 (Aktenzeichen: 5 K 1/10) auf 2.965,48 Euro fest. Gleichzeitig folgte sie dem Antrag des Erinnerungsgegners, auszusprechen, dass der festgesetzte Betrag ab dem 31. August 2012 mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verzinsen ist. Zur Begründung des Beschlusses führte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle aus, dass von einem Streitwert von 38.321,13 Euro auszugehen sei, weshalb sich eine entsprechende Verminderung der Gebührenbeträge ergebe. Auch bei den Reisekosten nahm sie – unter Darlegung der Gründe – eine Kürzung vor und lehnte im Übrigen die Festsetzung der begehrten Dokumentenpauschale ab, weil das Einverständnis der Erinnerungsführerin nicht nachgewiesen worden sei.

Die Erinnerungsführerin hat am 13. Dezember 2012 Erinnerung gegen den ihr am 29. November 2012 zugestellten Beschluss erhoben.

Sie macht geltend, der Erinnerungsgegner habe nicht nachgewiesen, dass er ordnungsgemäß bevollmächtigt und beauftragt worden sei. Die Erteilung eines Auftrages bzw. einer Vollmacht werde ausdrücklich bestritten. Zudem sei es unzureichend, die Mandatsbedingungen im Empfangsbereich der Kanzlei auszulegen; ein Gebühren- bzw. Vergütungsanspruch könne damit nicht begründet werden. Ferner sei sie nicht darauf hingewiesen worden, dass sich die Rechtsanwaltsgebühren nach dem Streitwert berechnen. Außerdem sei der erste Schriftsatz im Jahre 2008 gefertigt worden und damit die Verjährung in Lauf gesetzt worden. Dies ergebe sich daraus, dass die Vergütung gemäß § 8 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes fällig werde, sobald der Auftrag beendet worden sei. Ein Leistungszeitraum bis in das Jahr 2012 sei in Wahrheit nicht gegeben. Der „Zeitpunkt der Geltendmachung sei der 31. Dezember 2011 gewesen“, weshalb nochmals die Einrede der Verjährung erhoben werde. Die Einrede der Verjährung werde im Besonderen auch in Bezug auf die Vergütung der außergerichtlichen Tätigkeit erhoben, die Gegenstand der Vorschussrechnung 22/0815 sei, denn die der Rechnung zugrunde liegende Tätigkeit des Erinnerungsgegners in einem außergerichtlichen Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung sei spätestens mit Entgegennahme der Antwort der Finanzbehörde – mithin noch im Jahre 2008 – beendet gewesen und deshalb am 31. Dezember 2011 Verjährung eingetreten. Deshalb gehe der Erinnerungsgegner unzutreffender Weise davon aus, dass „nur“ 192,78 Euro gezahlt worden seien, denn sie – die Erinnerungsführerin – habe am 20. August 2008 schon 952,00 Euro überwiesen. Aufgrund der „übergebenen Rechtsschutzversicherung“ habe sie – der Erinnerungsführerin – im Übrigen davon ausgehen können und müssen, dass der Erinnerungsgegner ihr keine weiteren Kosten in Rechnung stellen werde. Jedenfalls habe der Erinnerungsgegner sie nicht darüber informiert, dass weitere Kosten anfallen würden, obwohl er dazu spätestens verpflichtet gewesen sei, als ihm die Rechtsschutzversicherung die Versagung der Deckungszusage übermittelt hatte. Schon unter diesem Gesichtspunkt verstoße der Vergütungsfestsetzungsantrag gegen Treu und Glauben. Zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens legt die Erinnerungsführerin einen Kontoauszug vor, aus dem zu ersehen ist, dass von einem Konto der Frau A. am 20. August 2008 an den Erinnerungsgegner 952,00 Euro Vorschuss zu einer Rechtssache „Frau A.“ überwiesen wurden. Weiterhin führt die Erinnerungsführerin an, dass sie sich äußerst hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Erinnerungsgegner wegen Verstoßes gegen § 49b Abs. 5 der Bundesrechtsanwaltsordnung berufe. Letztlich gehe sie – die Erinnerungsführerin – jedoch davon aus, dass der Erinnerungsgegner seinen vermeintlichen Vergütungsanspruch nicht weiterverfolgen werde, um sich zu ersparen, dass sie – die Erinnerungsführerin – einen noch weitergehenden Schadensersatzanspruch wegen Schlechtleistung, fehlender Belehrung und unterlassener Hinweise verfolge.

Der Erinnerungsgegner hält dem Vortrag der Erinnerungsführerin entgegen, dass die geleistete Zahlung von 952,00 Euro zunächst auf die außergerichtlich für die Erinnerungsführerin entfalteten Tätigkeiten angerechnet worden sei, denn dafür schulde die Erinnerungsführerin 759,22 Euro. Der danach verbliebene Restbetrag (192,78 Euro) sei für das gerichtliche Verfahren zur Anrechnung gebracht worden. Hinsichtlich der von der Erinnerungsführerin angesprochenen Rechtsschutzversicherung verhalte es sich hingegen so, dass der Erinnerungsgegner für die Erinnerungsführerin bei deren Rechtsschutzversicherung um eine Deckungszusage ersucht habe, die Rechtsschutzversicherung diese aber versagt habe. Soweit es die Gebühren und deren Höhe betreffe, habe die Erinnerungsführerin im Übrigen persönlich das sog. Mandantenstammblatt ausgefüllt, auf dem sich der ausdrückliche Hinweis finde, dass sich die zu erhebenden Rechtsanwaltsgebühren nach dem Gegenstandswert richteten. Hinzu komme, dass es dem Erinnerungsführer gesetzlich – nämlich durch § 49b Abs. 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung – untersagt sei, Gebühren zu vereinbaren, die unterhalb der gesetzlichen Gebühren lägen. Ergänzend legt der Erinnerungsgegner die Vorschussrechnung Nr. 22/0815 vom 17. Juli 2008 über 952,00 Euro vor und legt dazu dar, dass sich diese Vorschussrechnung zum einen auf eine außergerichtliche Tätigkeit für die Erinnerungsführerin - nämlich die Anbringung eines Antrages auf Aussetzung der Vollziehung bei der Finanzverwaltung - beziehe und zum anderen (gleichzeitig) auch auf die Tätigkeit im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens  5 K 1/10. Der Erinnerungsgegner macht geltend, da die Erinnerungsführerin bei der Erbringung der Vorschusszahlung keine Tilgungsbestimmung getroffen habe, sei der Vorschuss vorrangig auf die außergerichtliche Tätigkeit angerechnet worden, da für diesen Vergütungsanspruch eine gerichtliche Vergütungsfestsetzung nicht möglich sei.

Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat beschlossen, der Erinnerung nicht abzuhelfen, und diese dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die zulässige Erinnerung ist unbegründet.

Die Entscheidung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, den dem Erinnerungsgegner gegen die Erinnerungsführerin zustehenden Vergütungsanspruch durch den Beschluss vom 26. November 2012 – den sog. Vergütungsfestsetzungsbeschluss – festzusetzen, ist rechtmäßig und sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach nicht zu beanstanden, da dem Erinnerungsgegner (mindestens) der festgesetzte Betrag zusteht.

Rechtsgrundlage des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses ist § 11 Abs. 1 desGesetzes zur Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte – Rechtsanwaltsvergütungsgesetz – (RVG) in Verbindung mit § 11 Abs. 3 Satz 1 RVG. Danach setzt die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren angefallene Vergütung des Rechtsanwaltes auf dessen Antrag durch Beschluss fest.

Den zur Vornahme einer Vergütungsfestsetzung notwendige Antrag ist von dem Erinnerungsgegner mit Schriftsatz vom 29. August 2012 gestellt worden.

Gegenstand des Vergütungsfestsetzungsantrages ist die von dem Erinnerungsgegner im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung der Erinnerungsführerin in dem finanzgerichtlichen Klageverfahren  5 K 1/10  verdiente Vergütung, so dass auch in dieser Hinsicht die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 RVG erfüllt sind.

1.   Soweit die Erinnerungsführerin die Erteilung eines Auftrages und einer Vollmacht bestreitet und der Festsetzung der Vergütung zusätzlich entgegenhält, der Erinnerungsgegner habe gar nicht nachgewiesen, dass er ordnungsgemäß bevollmächtigt und beauftragt worden sei, zielt dieses – ganz offensichtlich abwegige – Vorbringen erkennbar darauf ab, sich den berechtigten Ansprüchen des Erinnerungsgegners zu entziehen.

Mit der Behauptung, dem Rechtsanwalt (Erinnerungsgegner) keinen Auftrag erteilt zu haben, wird der Sache nach ein Einwand erhoben, der nicht im Gebührenrecht seinen Grund hat. Die Erhebung eines solchen nicht im Gebührenrecht begründeten Einwandes hat nach § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG grundsätzlich zur Folge, dass die Vergütungsfestsetzung abzulehnen und ein bereits ergangener Vergütungsfestsetzungsbeschluss aufzuheben ist. Dies gilt aber nicht, wenn die Einwendung offensichtlich aus der Luft gegriffen ist, weil sich – wie hier – aus den aktenkundigen Schreiben und Unterlagen zweifelsfrei ergibt, dass der Mandant den Rechtsanwalt bevollmächtigt und beauftragt hat [OLG Koblenz, Beschluss vom 09. August 2004 – 14 W 511/04 – JurBüro 2004, S. 592; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 5. Auflage, Baden-Baden 2012, § 11 RVG RdNr. 109 m.w.N.].

a.   Der Erinnerungsgegner legte dem Gericht bereits mit der Klageschrift vom 17. Juli 2008 die ihm von der Erinnerungsführerin erteilte Vollmacht bei, die von der Erinnerungsführerin unter dem 15. Juli 2008 unterschrieben worden ist. Diese Vollmacht wurde erteilt in Sachen „A. ./. Finanzamt Y.“ und erstreckt sich gemäß Ziffer 1 des Textes dieser Vollmachtserklärung auf die gesamte Prozessführung (u.a. nach den §§ 81 ff. ZPO) einschließlich der Befugnis zur Erhebung und Zurücknahme von Widerklagen. Die Beteiligten des Klageverfahrens  5 K 1/10  sind als Klägerin die Erinnerungsführerin und als Beklagter das Finanzamt Y., so dass hiernach keine Zweifel bestehen, dass der Erinnerungsgegner mandatiert wurde.

Selbst wenn man in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass die Vorlage der Prozessvollmacht für sich allein im Rechtssinne nur die Bevollmächtigung dokumentiert, also nicht das ihr zugrunde liegende Auftragsverhältnis „beweist“ [so wohl: BayVGH, Beschluss vom 25. Juli 1990 – 7 N 85 A.3193 – BayVBl. 1991, S. 221 f.; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 20. Auflage, München 2012, § 11 RVG RdNr. 161], ist im Streitfall die Besonderheit zu beachten, dass die Prozessvollmacht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Klageschriftsatz und dessen Übersendung an das Gericht erteilt wurde, so dass die Begründung und das Bestehen des Auftragsverhältnisses nicht ernstlich zweifelhaft erscheint.

Die Erinnerungsführerin macht in diesem Zusammenhang zwar geltend, einen Auftrag nur für die Erarbeitung bzw. Erstellung von zwei Schriftsätzen erteilt zu haben, so dass die vorliegende Prozessvollmacht hiernach an sich nicht ausreichen kann, die Begründung des Auftragsverhältnisses zu belegen. Der Vortrag der Erinnerungsführerin ist jedoch ganz offensichtlich „aus der Luft gegriffen.“ Dies ist schon daran erkennbar, dass es überflüssig und sinnlos gewesen wäre, dem Erinnerungsgegner eine Prozessvollmacht zu erteilen, wenn dieser lediglich mit der Erstellung eines Schriftsatzes beauftragt worden wäre.

Hinzu kommt, dass der Erinnerungsgegner nach der Klageerhebung für die Erinnerungsführerin auch den weiteren Schriftwechsel mit dem Gericht geführt hat. Dieser Schriftwechsel konnte ersichtlich nicht ohne Mitwirkung der Erinnerungsführerin geführt werden, da etwa mit Schriftsatz vom 21. April 2009 von dem Erinnerungsgegner für die Klägerin deren Kontoauszüge zur Gerichtsakte gereicht wurden. Mit Schriftsatz vom 17. November 2010 legte er sodann – für die Erinnerungsführerin – weitere Angebotsunterlagen der Erinnerungsführerin vor, um das Klagebegehren zu stützen. Für beide Schriftsätze musste der Erinnerungsgegner denknotwendig einen entsprechenden Auftrag erhalten haben, im Rahmen dessen ihm von der Erinnerungsführerin die dem Gericht mit diesen Schriftsätzen vorgelegten Unterlagen ausgehändigt wurden. Auch hiernach ist mithin von einem bestehenden Auftragsverhältnis auszugehen.

Selbst wenn man – obwohl der aktenkundig gewordene Sachverhalt hierzu keinen Anlass bietet – darauf abstellen wollte, dass die vorgelegten Vollmacht eben nur die Tatsache der Bevollmächtigung, nicht aber das Auftragsverhältnis „beweist,“ und in ihr der Streitgegenstand (Einkommensteuer 2000 und 2001) nicht ausdrücklich genannt ist, ist dieser Umstand letztlich nicht geeignet, auch nur Zweifel an der Beauftragung und Bevollmächtigung des Erinnerungsgegners zu begründen. Die Erinnerungsführerin ist zu den beiden Erörterungsterminen am 27. Juli 2010 und am 27. April 2012 – die beide (auch) wegen der Einkommensteuer 2000 und 2001 durchgeführt wurden – jeweils im Bestand von Rechtsanwalt M. erschienen, hat sich dabei durch Rechtsanwalt M. beraten und vertreten lassen und dieser Beratung und Vertretung durch Rechtsanwalt M. auch nicht widersprochen. Dies bedeutet indes, dass damit zumindest konkludent eine Genehmigung der bisherigen Tätigkeit des Erinnerungsgegners erfolgte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt liegt mithin eine stillschweigende Auftragserteilung vor. Dies allein genügt, um den entsprechenden Vergütungsanspruch zu begründen.

b.   Hinsichtlich der Einkommensteuer 2002 hat der Erinnerungsgegner mit seinem Schriftsatz vom 05. September 2008 Klage erhoben bzw. die zuvor schon wegen der Jahre 2000 und 2001 erhobene Klage erweitert. Der ihm hierzu vorliegende Auftrag ergibt sich daraus, dass mit dem Schriftsatz vom 05. September 2008 das Original der von der Erinnerungsführerin – zeitnah – am 03. September 2008 unterschriebenen Vollmacht vorgelegt wurde. Da in dieser Vollmacht nicht nur angegeben ist, dass die Vollmacht in Sachen „A. ./. Finanzamt Y.“ erteilt werde, sondern ausdrücklich auch der Streitgegenstand - Einkommensteuer 2002 - aufgeführt ist, bestehen schon hiernach unter keinem Gesichtspunkt Zweifel an der Auftrags- und Vollmachtserteilung. Darüber hinaus ergibt sich die Auftragserteilung auch aus den bereits erörterten Schriftsätzen des Erinnerungsgegners vom 21. April 2009 und vom 17. November 2010 sowie daraus, dass die Erinnerungsführerin auch insoweit im Rahmen der genannten Erörterungstermine die Tätigkeiten des Erinnerungsgegners ohnehin konkludent genehmigt und damit eine stillschweigende Auftragserteilung bewirkt hat.

2.   Die Höhe des hiernach zweifelsfrei (dem Grunde nach) begründeten Vergütungsanspruches des Erinnerungsgegners richtet sich im Übrigen gemäß § 2 Abs. 1 RVG nach dem Wert, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat, sog. Gegenstandswert. § 2 Abs. 1 RVG bestimmt mithin die Wertgebühr als die für die anwaltliche Tätigkeit maßgebende Gebühr.

a.   Der dagegen gerichtete Einwand der Erinnerungsführerin, eine – über die am 20. August 2008 geleistete Zahlung hinausgehende – Vergütung sei im Auftragsverhältnis ausgeschlossen worden, ist im Ergebnis unbeachtlich.

Nach dem bereits erwähnten § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG ist die Vergütungsfestsetzung zwar abzulehnen und ein ggf. bereits vorliegender Vergütungsfestsetzungsbeschluss aufzuheben, wenn Einwendungen oder Einreden erhoben werden, die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben. Nicht gebührenrechtlich sind alle Einwendungen und Einreden, die nicht zu den gebührenrechtlichen gehören, die vielmehr auf Vorschriften des allgemeinen, auch für andere Rechtsbeziehungen maßgeblichen Rechts oder auf besondere Abmachungen zwischen dem Rechtsanwalt und dem Auftraggeber gestützt werden [Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 20. Auflage, München 2012, § 11 RVG Rz. 133].

Die Einwendung, dass nach einer zwischen dem Mandanten (Auftraggeber) und dem Rechtsanwalt getroffenen vertraglichen Abrede eine über die bereits an den Rechtsanwalt geleisteten Zahlungen hinausgehende Vergütung ausgeschlossen sei, ist mithin eine nichtgebührenrechtliche Einwendung im Sinne von § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG.

§ 11 Abs. 5 Satz 1 RVG verlangt nach seinem Wortlaut an sich nur, dass die Einwendung oder Einrede „erhoben“ wird. Diese Voraussetzung erfüllt das Vorbringen der Erinnerungsführerin. Eine hierauf begrenzte Betrachtung und Bewertung greift indes zu kurz.

Dass die Prüfung der nicht im Gebührenrecht begründeten Einwendungen und Einreden ausgeschlossen ist, erklärt sich aus dem Charakter des Vergütungsfestsetzungsverfahrens als einem vereinfachten zivilrechtlichen Gebührenprozess zwischen dem Mandanten und seinem Rechtsanwalt [Nds. OVG, Beschluss vom 19. Mai 2010 – 13 OA 70/10 – NVwZ-RR 2010, S. 662]. Die aus diesem Grund nur sehr geringe Anforderung, die nichtgebührenrechtlichen Einreden oder Einwendungen „nur“ erheben – also nicht im Detail und schlüssig darlegen – zu müssen, bedeutet indes nicht, dass der pauschale Hinweis, es stünden nicht gebührenrechtliche Einwendungen im Raum, bereits zur Anwendung des § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG führt [HansOLG Hamburg, Beschluss vom 24. April 1995 – 8 W 111/95 – JurBüro 1995, S. 649; KG Berlin, Beschluss vom 30. November 2006 – 1 W 399/06 – juris (RdNr. 2)]. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist – wie auch das Gericht – vielmehr erst dann berechtigt (und verpflichtet), die beantragte Vergütungsfestsetzung abzulehnen, wenn das Vorbringen erkennen lässt, dass der Erinnerungsführer seine Einrede oder Einwendung auf konkrete, tatsächliche Umstände stützt, die einen Bezug auf die Besonderheiten des konkreten Falles aufweisen und jedenfalls im Ansatz die Möglichkeit erkennen lassen, dass der Anspruch des Antragstellers (Rechtsanwaltes) aus materiell-rechtlichen Gründen unbegründet sein könnte [KG Berlin, Beschluss vom 30. November 2006 – 1 W 399/06 – juris (RdNr. 2); Lemaire, EFG 2007, S. 385 (386)]. Der Vortrag muss zudem so hinreichend konkret sein, dass es ausgeschlossen erscheint, dass nur eine offensichtlich unbegründete, unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt berechtigte oder „aus der Luft gegriffene“ Einreden oder Einwendungen erhoben werden, um die Vergütungsfestsetzung zu vereiteln.

Gemessen hieran ist der Vortrag der Erinnerungsführerin, eine (weitergehende) Vergütung sei im Auftragsverhältnis ausgeschlossen worden, unbeachtlich.

Die Erinnerungsführerin behauptet nur pauschal, dass eine (weitergehende) Vergütung im Auftragsverhältnis ausgeschlossen worden sei. Abgesehen davon, dass eine von den allgemeinen Regelungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abweichende Vergütungsabrede nach dem mit Wirkung vom an 01. Juli 2008 in das Gesetz eingefügten § 3a Abs. 1 Satz 1 RVG der Textform bedarf, ist dem Vortrag der Erinnerungsführerin schon nicht ansatzweise zu entnehmen, was ihrer Meinung nach Inhalt der getroffenen Vereinbarung gewesen sein soll. Die Erinnerungsführerin teilt vielmehr nur das (behauptete bzw. gewünschte) Ergebnis mit, nichts weiter zahlen zu müssen, ohne auch nur andeutungsweise anzugeben, wann, wo und durch welche Abrede dieser Ausschluss bewirkt worden sein soll.

Dieser Umstand fällt umso mehr ins Gewicht, als die Erinnerungsführerin selbst geltend macht, Zahlungen an den Erinnerungsgegner geleistet zu haben, und damit zugesteht, dass dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch besteht. Außerdem hat die Erinnerungsführerin die von ihr am 20. August 2008 geleistete Zahlung nach dem von ihr vorgelegten Kontoauszug als „Vorschusszahlung“ gekennzeichnet, so dass diese Zahlung erkennbar nicht darauf ausgerichtet war, den Vergütungsanspruch des Erinnerungsgegners vollumfänglich abzugelten bzw. zu erfüllen. Der Sachverhalt, den der Senat den vorliegenden Akten entnehmen kann, bietet mithin hinreichende und deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Erinnerungsführerin dem Erinnerungsgegner selbst nach ihrem eigenen Vortrag und den hierzu vorgelegten Unterlagen zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet ist und hierauf nur einen „Vorschuss“ bzw. eine „Anzahlung“ geleistet hat. Unter diesen Umständen genügt die nur pauschale Behauptung des Gegenteils, dass eine weitergehende Vergütung ausgeschlossen worden sei, nicht, um die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Vergütungsfestsetzungsbeschlusses auch nur ansatzweise in Frage zu stellen.

Sollte die Erinnerungsführerin hingegen meinen, der Ausschluss der von dem Erinnerungsgegner begehrten (weitergehenden) Vergütung ergebe sich daraus, dass sie dem Erinnerungsgegner ihre Rechtsschutzversicherung „übergeben“ habe, ist der so verstandene Einwand der Erinnerungsführerin unbeachtlich, weil diese Argumentation offenkundig einer rechtlichen Prüfung nicht standzuhalten vermag.

Auszugehen ist zunächst davon, dass eine ggf. bestehende Rechtsschutzversicherung zweifelsfrei nichts daran zu ändern vermag, dass der Mandant (Auftraggeber) seinem Rechtsanwalt verpflichtet und der Rechtsanwalt auch in Ansehung der Rechtsschutzversicherung einen Anspruch gegen seinen Mandanten hat. Eine (bestehende) Rechtsschutzversicherung nimmt dem Rechtsanwalt deshalb den Anspruch auf Vergütungsfestsetzung nicht [LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. August 1982 – 1 Ta 128/82 – Rpfleger 1982, S. 485]. Dies gilt erst Recht dann, wenn – wie hier – keine Angaben zur Leistungspflicht und Leistungsbereitschaft der angeblich bestehenden Rechtsschutzversicherung gemacht werden [so ausdrücklich: AG Köln, Beschluss vom 05. Oktober 2007 – 114 C 7/06 – juris (RdNr. 2)]. Eine bestehende Rechtsschutzversicherung bedeutet zunächst nämlich nur, dass der Auftraggeber aufgrund seines Anspruchs aus dem Versicherungsverhältnis ggf. von der Rechtsschutzversicherung die Übernahme der Prozesskosten verlangen kann. Das Rechtsverhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt bleibt mithin unberührt.

Im Streitfall kommt hinzu, dass die „übergebene“ Rechtsschutzversicherung ausweislich des von dem Erinnerungsgegner vorgelegten Schreibens der X./Z. Rechtsschutz vom 04. Dezember 2008 eine Deckungszusage nicht erteilt hat. Es erscheint dem Senat jedoch nicht zweifelhaft, dass die Erinnerungsführerin die „Anrechnung“ der „übergebenen“ Rechtsschutzversicherung auf den (bestehenden) Vergütungsanspruch ernstlich nur für den Fall erwarten konnte, dass seitens der Rechtsschutzversicherung eine entsprechende Deckungszusage abgegeben und darauf Zahlungen tatsächlich geleisteten würden. Das von der Erinnerungsführerin behauptete Vertrauen darauf, dass durch die bloße „Übergabe“ der Rechtsschutzversicherung bereits sämtliche Vergütungsansprüche abgegolten sein sollen, (selbst wenn die Rechtsschutzversicherung die Prozesskosten nicht übernimmt,) erscheint hiernach schon im Ansatz weder gerechtfertigt noch schutzwürdig. Dies gilt umso mehr, als die Erinnerungsführerin lediglich die „Übergabe“ der Rechtsschutzversicherung behauptet, ohne dabei Auskunft über den Inhalt der dieser „Übergabe“ zugrunde liegende Vereinbarung mit dem Erinnerungsgegner zu geben. Dies bedeutet indes, dass der erhobene Einwand der Erinnerungsführerin auch unter diesem Gesichtspunkt haltlos ist.

Auch insoweit ist daher im Ergebnis von einer nichtgebührenrechtlichen Einwendung auszugehen, die nicht zur Anwendung des § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG berechtigt, weil es sich um einen offenkundig unberechtigten Einwand handelt.

Ebenso unbeachtlich ist schließlich auch der Einwand der Erinnerungsführerin, der Erinnerungsgegner sei verpflichtet gewesen, sie darüber zu informieren, dass die Rechtsschutzversicherung die Erteilung einer Deckungszusage abgelehnt habe, und wegen dieses Versäumnisses nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, eine weitergehende Vergütung bzw. deren Festsetzung zu verlangen.

In diesem Zusammenhang lässt der Senat ausdrücklich offen, ob der Erinnerungsgegner die Erinnerungsführerin über das Schreiben der X./Z. Rechtsschutz vom 04. Dezember 2008 informiert hat, denn darauf kommt es nicht an. Allein schon der Umstand, dass die Erinnerungsführerin dem Erinnerungsgegner ihre Rechtsschutzversicherung „übergeben“ hat, dokumentiert, dass sich die Erinnerungsführerin des grundsätzlich bestehenden Vergütungsanspruches des Erinnerungsgegners bewusst war. Sie musste mithin ebenso wissen, dass sie die Vergütung selbst würde bezahlen müssen, wenn die Rechtsschutzversicherung keine Leistungen erbringt. Schon unter diesem Gesichtspunkt liegt gar kein Sachverhalt vor, der einen Vertrauensschutz der Erinnerungsführerin hätte begründen können.

Selbst wenn der Erinnerungsgegner es tatsächlich unterlassen haben sollte, die Erinnerungsführerin über das Schreiben der X./Z. Rechtsschutz vom 04. Dezember 2008 in Kenntnis zu setzen, hindert dies im Übrigen die Entstehung des Vergütungsanspruches weder dem Grunde noch der Höhe nach. Einer dahingehenden Annahme steht schon entgegen, dass die Erteilung der Deckungszusage nicht Grundlage oder Bedingung für die Auftragserteilung durch die Erinnerungsführerin gewesen ist, denn angesichts der erst im Dezember 2008 – mithin ein halbes Jahr nach Klageerhebung – eingeholten Entscheidung der Rechtsschutzversicherung erscheint es nicht ernstlich zweifelhaft, dass die Rechtsschutzversicherung erst erhebliche Zeit nach der Auftragserteilung durch die Erinnerungsführerin „übergeben“ wurde. Die „Übergabe“ der Rechtsschutzversicherung konnte deshalb Bedeutung nur noch für die Art und Weise der Erfüllung des zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Vergütungsanspruches haben.

Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass es für die Erinnerungsführerin wohl auch nahe gelegen hätte, ihrerseits ggf. nachzufragen, ob eine Deckungszusage vorliegt. Dies ist augenscheinlich nicht geschehen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist mithin ein vertrauensbegründender Sachverhalt nicht erkennbar, so dass ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen ist.

b.   Der weitere Einwand der Erinnerungsführerin, dass sich die geschuldete Vergütung nach dem Gegenstandswert berechne, sei nicht wirksam vereinbart, erweist sich nach Aktenlage ebenfalls als haltlos und führt daher nicht zur Anwendung des § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG.

Soweit die Erinnerungsführerin auf § 49b Abs. 5 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) hinweist und dem Erinnerungsgegner – pauschal – die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in Aussicht stellt, macht sie damit sinngemäß eine Verletzung von Aufklärungspflichten geltend, d.h. sie erhebt eine nicht gebührenrechtliche Einwendung, die nach § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG regelmäßig zur Ablehnung der Vergütungsfestsetzung bzw. der Aufhebung einer bereits erfolgten Festsetzung führt [Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 20. Auflage, München 2012, § 11 RVG RdNr. 172a; Rick, Die Hinweispflicht nach § 49b Abs. 5 BRAO, AnwBl. 2006, S. 648 (650)]. Auch in diesem Zusammenhang gilt allerdings aus den bereits angeführten Gründen, dass eine offensichtlich unbegründete – mithin haltlose – Berufung auf § 49b BRAO der Festsetzung der Vergütung nicht entgegen gehalten werden kann [OVG Schleswig, Beschluss vom 02. Juni 2006 – 1 O 13/06 – NJW 2007, S. 2204]. So verhält es sich auch im Streitfall.

Der Erinnerungsgegner hat dem Gericht bereits im Rahmen seines Vergütungsfestsetzungsantrages dargelegt, dass die Allgemeinen Mandatsbedingungen in der Kanzlei im Empfangsbereich ausgehängt seien und darin (§ 6 Abs. 3) erläutert werde, dass die Abrechnung auf der Basis des Gegenstandswertes erfolge. Im Rahmen des Erinnerungsverfahrens legte er außerdem das sog. Mandantenstammblatt vor, das die Erinnerungsführerin im Zusammenhang mit der Auftragserteilung handschriftlich ausgefüllt hatte. Auf diesem Vordruck ist der Hinweis gemäß Bundesrechtsanwaltsordnung abgedruckt: „Die zu erhebenden Rechtsanwaltsgebühren richten sich nach dem Gegenstandswert.“ Aus diesem – von der Erinnerungsführerin nicht in Abrede gestellten – Sachverhalt ergibt sich, dass ein Hinweis darauf, dass die Gebühren des Rechtsanwaltes nach dem Gegenstandswert berechnet werden, zweifelsohne erfolgt ist. Streitig ist mithin nicht die Tatsache, ob eine Belehrung erfolgte, sondern lediglich die Frage, ob die erteilte Belehrung ausreichte, um den Anforderungen des § 49b BRAO zu genügen. Davon ist nach Auffassung des Senates zweifelsohne auszugehen.

§ 49b Abs. 5 BRAO hat folgenden Wortlaut:

Richten sich die zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstandswert, hat der Rechtsanwalt vor Übernahme des Auftrags hierauf hinzuweisen.

Weitere Erläuterungen und Hinweise zum Inhalt oder Umfang der Belehrung enthält § 49b BRAO nicht. Ausreichend ist hiernach die schlichte Erklärung, dass sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richten. Zu weitergehenden Hinweisen ist der Rechtsanwalt nicht verpflichtet [Rick, Die Hinweispflicht nach § 49b Abs. 5 BRAO, AnwBl. 2006, S. 648 f.]. Insbesondere wird auch kein Hinweis auf die konkrete Höhe des Gegenstandswertes verlangt [Kilian, in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Auflage, München 2010, § 49b RdNr. 237; Kallenbach, Wie bestimme ich den Gegenstandswert für meine Anwaltsgebühren?, AnwBl. 2012, S. 246], denn die eigenen Gebühren des Rechtsanwaltes sind – mit Ausnahme des Hinweises nach § 49b Abs. 5 BRAO – prinzipiell nicht Gegenstand der anwaltlichen Beratungspflicht, solange der Mandant nicht danach fragt [Borgmann, Die Rechtsprechung des BGH zum Anwaltshaftungsrecht bis April 2010, NJW 2010, S. 1924 (1927)]. Dies erklärt sich daraus, dass der Gesetzgeber den Hinweis auf die Gebührenberechnung nach dem Gegenstandswert als ausreichend betrachtet, weil ein Mandant, der die Folgen dieser Gebührenberechnung nicht abschätzen kann, den Rechtsanwalt nach einem entsprechenden Hinweis hierzu näher befragen wird [so ausdrücklich: Begründung zum Gesetzentwurf des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drs. 15/1971, S. 232 = BR-Drs. 830/03, S. 294 (Begr. zu Art. 4 Abs. 18)]. Hieraus ergibt sich weiterhin, dass der Hinweis nach § 49b Abs. 5 BRAO nicht – wie die Erinnerungsführerin augenscheinlich meint – durch ihre Unterschrift quittiert oder bestätigt werden musste.

Gemessen an den dargelegten Kriterien erscheint es nicht einmal ansatzweise zweifelhaft, dass der Erinnerungsgegner ganz offensichtlich die ihm durch § 49b Abs. 5 BRAO gesetzlich auferlegte Obliegenheit erfüllt hat, indem er auf dem Mandantenstammblatt und daneben in § 6 Abs. 3 der Allgemeinen Mandatsbedingungen den Hinweis aufgeführt hat, dass sich die (Rechtsanwalts-) Gebühren nach dem Gegenstandswert richten.

Hinsichtlich der Allgemeinen Mandatsbedingungen ist – derzeit – zwar nur die Mutmaßung möglich, dass § 49b Abs. 5 BRAO gewahrt ist, denn die Erinnerungsführerin weist zutreffend darauf hin, dass der Erinnerungsgegner dem Gericht Allgemeine Mandatsbedingungen (Stand: 17. Juni 2009) vorgelegt habe, also eine Fassung der Mandatsbedingungen, die erst nach der Auftragserteilung erstellt worden ist. Hierauf kommt es aber angesichts des ebenfalls vorgelegten Mandantenstammblattes nicht entscheidend an, da dieses Mandantenstammblatt schon für sich allein hinreichender Beleg für die Wahrung des § 49b Abs. 5 BRAO ist.

c.   Schließlich ist – zumindest im Sinne der von der Erinnerungsführerin begehrten Verringerung des Wertes der Tätigkeit des Erinnerungsgegners – auch nichts gegen den von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bei der Gebührenberechnung zugrunde gelegten Gegenstandswert zu erinnern.

aa.   Der Senat ist allerdings nicht dazu berufen, im Rahmen des vorliegenden Erinnerungsverfahrens gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 26. November 2012 über den Gegenstandswert zu entscheiden, denn § 11 Abs. 4 RVG bestimmt, dass ein nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 RVG durchgeführtes Vergütungsfestsetzungsverfahren auszusetzen ist, wenn Einwände gegen den der Berechnung und Festsetzung der Vergütung zugrunde gelegten Gegenstandswert erhoben werden, bis das Gericht den Gegenstandswert festgesetzt hat. Diese Regelung gilt im Erinnerungsverfahren gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss sinngemäß [Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 20. Auflage, München 2012, § 11 RVG RdNr. 253; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 5. Auflage, Baden-Baden 2012, § 11 RVG RdNr. 78 (jeweils ohne Begründung)].

Die Notwendigkeit, das Erinnerungsverfahren auszusetzen, erklärt sich zunächst daraus, dass das Festsetzungsverfahren nach § 33 Abs. 1 RVG – im Gegensatz zum Erinnerungsverfahren gegen die Vergütungsfestsetzung – kein Rechtsbehelfsverfahren ist. Dem Erinnerungsführer und dem Erinnerungsgegner würde mithin bei einer inzident im Rahmen des Erinnerungsverfahrens vorgenommenen Überprüfung (Festsetzung) des Gegenstandswertes die Möglichkeit genommen, die Festsetzung des Gegenstandswertes in dem nach § 33 Abs. 3 RVG vorgesehenen Rechtsbehelfsverfahren einer gerichtlichen Prüfung unterziehen zu lassen. Dem ließe sich zwar entgegen halten, dass die Festsetzung des Gegenstandswertes im finanzgerichtlichen Verfahren – anders als etwa im Verfahren vor einem Verwaltungsgericht – nach § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG nicht anfechtbar ist, so dass den Verfahrensbeteiligten unter diesem Gesichtspunkt gar keine Instanz genommen würde, wenn der Gegenstandswert im Rahmen des Erinnerungsverfahrens festgesetzt würde. Die Aussetzung des Erinnerungsverfahrens ist aber auch im Hinblick auf das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 des Grundgesetzes) angezeigt.

Das Gebot des gesetzlichen Richters ist insbesondere auch im Streitfall von Bedeutung, weil der unter dem Aktenzeichen  5 K 1/10  geführte Rechtsstreit in der Hauptsache nicht nach § 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist. Fehlt es aber an einer solchen Übertragung, ist der gesetzliche Richter für die Festsetzung des Gegenstandswertes einerseits und der gesetzliche Richter für die Entscheidung über die Erinnerung gegen die Vergütungsfestsetzung andererseits jeweils ein anderer.

Während nach § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG der Einzelrichter der gesetzliche Richter zur Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes ist, obliegt die Entscheidung über die Erinnerung gegen die Vergütungsfestsetzung grundsätzlich dem Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern [§ 5 Abs. 3 FGO]. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass nach § 79a Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 4 FGO an Stelle des Senates der Berichterstatter zur Entscheidung über die Erinnerung berufen wäre, solange sich der Rechtsstreit in der Hauptsache im Stadium des „vorbereitenden Verfahrens“ befindet [vgl. zur Anwendbarkeit des § 79a FGO: FG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08. Mai 2006 – 4 KO 269/06 – EFG 2006, S. 1344, Beschluss vom 19. Dezember 2011 – 3 KO 965/10 – EFG 2012, S. 1312 (jeweils zur Erinnerung gegen eine Kostenfestsetzung nach § 149 FGO)], wird es regelmäßig angezeigt sein, das Erinnerungsverfahren und die Festsetzung des Gegenstandswertes getrennt durchzuführen, um dem Unterschied zwischen dem Berichterstatter und dem Einzelrichter Rechnung zu tragen, zumal der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts eine Identität des Berichterstatters im Sinne des § 79a Abs. 4 FGO und des Einzelrichters im Sinne des § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG zwar vorsehen kann und diese auch häufig vorsehen wird, diese aber nicht vorsehen muss. Selbst bei einer solchen „Identität“ der Person des Einzelrichters bzw. Berichterstatters ist es zumindest aus Gründen der Rechtsklarheit angezeigt, das Erinnerungsverfahren auszusetzen und zunächst den Gegenstandswert festzusetzen.

Dem dargelegten Zusammenhang Rechnung tragend, hat der Senat zunächst die Festsetzung des Gegenstandswertes nach Maßgabe des § 33 RVG abgewartet, die mit Beschluss vom 12. März 2013 (Aktenzeichen: 5 K 1/10) erfolgt ist. Der Gegenstandswert beträgt danach 77.223,13 Euro.

bb.   Angesichts des auf 77.223,13 Euro festgesetzten Gegenstandswertes ist der von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem angefochtenen Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 26. November 2012 angenommene Wert von „nur“ 38.321,13 Euro nicht zu beanstanden.

Da der Erinnerungsgegner jedoch seinerseits nicht (Anschluss-) Erinnerung gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 26. November 2012 erhoben hat, muss der Senat bei der Entscheidung über die Erinnerung das Verbot der reformatio in peius (Verböserungsverbot) beachten, dass sich aus dem Rechtsgedanken des § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO ergibt. Der Senat darf deshalb nicht mehr festsetzen als in dem Beschluss vom 26. November 2012 festgesetzt wurde.

d.   Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat zu Recht angenommen, dass die Erinnerungsführerin für das gerichtliche Verfahren  5 K 1/10  eine Vergütung in Höhe von (mindestens) 3.158,26 Euro zu zahlen hat.

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle zutreffend die Entstehung einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 des Vergütungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz – VV RVG – angenommen hat. Angesichts der Teilnahme von Rechtsanwalt M. an den beiden Erörterungsterminen ist außerdem eine 1,2-fachen Terminsgebühr nach Nr. 3202  VV RVG  angefallen. Einwände sind insoweit von der Erinnerungsführerin auch nicht erhoben worden. Bei einem Gegenstandswert von 38.321,13 Euro beträgt die einfache Gebühr nach § 13 Abs. 1 RVG 902,00 Euro, so dass sich eine 1,6-fache Verfahrensgebühr in Höhe von (902,00 Euro x 1,6 =) 1.443,20 Euro und eine 1,2-fache Terminsgebühr in Höhe von (902,00 Euro x 1,2 =) 1.082,40 Euro errechnet.

Die Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen beträgt nach Nr. 7002  VV RVG  - wie festgesetzt - 20,00 Euro. Auch hiergegen ist nichts zu erinnern und sind von der Erinnerungsführerin Einwände nicht geltend gemacht worden.

Bei den von dem Erinnerungsgegner im Zusammenhang mit der Teilnahme an den beiden Erörterungsterminen geltend gemachten Fahrtkosten hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle pro Termin unter Zugrundelegung einer Fahrtstrecke von 57 km für die Hin- und die Rückfahrt und dem in Nr. 7003  VV RVG  aufgeführten Satz von 0,30 Euro/km rechnerisch zutreffend 34,20 Euro Fahrtkosten ermittelt, so dass bei zwei Terminen insgesamt 68,40 Euro festzusetzen waren. Mit dieser Festsetzung ist die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle zwar insofern über den gestellten Antrag hinausgegangen, als der Erinnerungsgegner in seinem Festsetzungsantrag vom 29. August 2012 für die Teilnahme an dem am 27. Juli 2010 durchgeführten Erörterungstermin lediglich 17,10 Euro Fahrtkosten geltend gemacht hat. Dieser Umstand führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der Vergütungsfestsetzung, da der Austausch von Positionen zulässig ist, solange im Ergebnis nicht mehr festgesetzt wird als beantragt wurde [Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 20. Auflage, München 2012, § 11 RVG RdNr. 268]. Gerade diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben, da der Erinnerungsgegner insgesamt deutlich höhere Auslagen geltend gemacht hat, als von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle insgesamt festgesetzt wurden.

Auch das festgesetzte Tages- und Abwesenheitsgeld, dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle lediglich in Höhe von jeweils 20,00 Euro anerkannt und festgesetzt hat, weil sie – nachvollziehbar – eine Abwesenheit von maximal vier Stunden unterstellt hat [vgl. Nr. 7005 Nr. 1  VV RVG], ist nicht zu beanstanden. Einwände werden auch hier von Erinnerungsführerin nicht erhoben.

Im Ergebnis hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hiernach zutreffend festgestellt, dass unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 38.321,13 Euro (mindestens) eine Vergütung von 2.654,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer [vgl. Nr. 7008  VV RVG] verdient ist, d.h. insgesamt 3.158,26 Euro.

e.   Der weiterhin von der Erinnerungsführerin im Rahmen ihres Schreiben vom 07. Februar 2013 gegebene Hinweis, sie hege die Erwartung, dass der Erinnerungsgegner seinen Vergütungsfestsetzungsantrag nicht weiterverfolge, um ein weitergehendes Schadensersatzverlangen der Erinnerungsführerin wegen Schlechtleistung abzuwenden, ist ebenfalls unbeachtlich.

In diesem Zusammenhang wird allerdings schon nicht erklärt, ob tatsächlich ein Schadensersatzbegehren geltend gemacht (oder zur Aufrechnung gestellt) wird, so dass der Einwand schon aus diesem Grund unbeachtlich ist.

Darüber hinaus kann eine Schlechterfüllung – sofern diese tatsächlich vorliegt – zwar entsprechende Einreden und Einwendungen begründen, die nicht gebührenrechtlicher Art sind und dann zur Anwendung des § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG führen. Auch in diesem Zusammenhang genügt es jedoch nicht, pauschal auf die angebliche Schlechterfüllung hinzuweisen. Der zur Begründung der Einwendung mitgeteilte Sachverhalt muss vielmehr so konkret sein, dass die Möglichkeit einer Schlechterfüllung erkennbar und der nicht gebührenrechtliche Einwand somit nicht offensichtlich aus der Luft gegriffen ist [Schleswig-Holsteinisches FG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 1 Ko 278/06 – EFG 2007, S. 384 (385)].

Da die Erinnerungsführerin in diesem Sinne nur pauschal auf einen ihr angeblich zustehenden „weitergehenden“ Schadensersatzanspruch hinweist, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, ob im Tatsächlichen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG gegeben sein könnten. Sollte die Erinnerungsführerin den angeführten Schadensersatzanspruch hingegen auf die behauptete Verletzung des § 49b Abs. 5 BRAO und die bereits erörterte Ablehnung desX./Z. Rechtsschutz vom 04. Dezember 2008, eine Deckungszusage zu erteilen, stützen wollen, ergibt sich aus den bereits angeführten Erwägungen des Senates, dass sich hieraus ein Schadensersatzanspruch nicht herleiten lässt und der Einwand deshalb unbeachtlich ist.

3.   Die Erinnerungsführerin kann sich weiterhin auch nicht auf die behauptete Verjährung berufen, denn diese ist nach Aktenlage zweifelsfrei noch nicht eingetreten.

Nach dem von der Erinnerungsführerin angeführten § 8 Abs. 1 Satz 1 RVG wird der Vergütungsanspruch des Rechtsanwaltes fällig, wenn der Auftrag erledigt ist oder die Angelegenheit beendet ist. Die Verjährung tritt gemäß § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) nach drei Jahren ein. Ausgehend von der Hypothese der Erinnerungsführerin, dass der Erinnerungsgegner lediglich den Auftrag gehabt habe, im Jahre 2008 die Klageschrift zu verfassen, ergäbe sich hiernach, dass – wie von der Erinnerungsführerin geltend gemacht – die Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember 2011 eingetreten wäre, da die Verjährung nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Kalenderjahres beginnt, indem der Anspruch entstanden ist.

Die Argumentation der Erinnerungsführerin ist indes schon hinsichtlich der behaupteten Tatsachen unzutreffend, denn der Erinnerungsgegner hat - wie bereits dargelegt - während des gerichtlichen Verfahrens mit zwei Schriftsätzen vom 21. April 2009 und vom 17. November 2010 weiter für die Erinnerungsführerin vorgetragen und war dazu ganz offensichtlich auch autorisiert, denn ohne einen dahingehenden Auftrag wäre es dem Erinnerungsgegner nicht möglich gewesen, die mit den beiden Schriftsätzen eingereichten Unterlagen, die aus der Sphäre der Erinnerungsführerin stammen, vorzulegen. Hiernach konnte die Verjährungsfrist aber frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2010 in Gang gesetzt werden, so dass die Einrede der Verjährung schon aus diesem Grund nicht durchgreifen kann.

Darüber hinaus übersieht die Erinnerungsführerin bei ihrer Argumentation, dass sie sich von dem Erinnerungsgegner auch in den nichtöffentlichen Erörterungsterminen am 27. Juli 2010 und am 27. April 2012 hat beraten und vertreten lassen, denn ausweislich der Protokolle über diese beiden Termine ist die Erinnerungsführerin zu diesen Terminen mit ihrem Prozessbevollmächtigten erschienen und der Erinnerungsgegner in diesen beiden Terminen für die Erinnerungsführerin tätig geworden. Da die im Zusammenhang mit diesen beiden Terminen entwickelten Tätigkeiten des Erinnerungsgegners für sich alleine ausreichen, um die 1,6-fache Verfahrensgebühr und die 1,2-fache Terminsgebühr sowie die weiteren Auslagen entstehen zu lassen, die Gegenstand des angegriffenen Vergütungsfestsetzungsbeschlusses sind, kann es auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Vergütung der im Jahre 2008 verfassten Klageschriftsätze Verjährung eingetreten sein könnte. Der durch die Mitwirkung des Erinnerungsgegners an den beiden Erörterungsterminen verdiente (nicht weniger hohe) Vergütungsanspruch ist zweifelsohne noch nicht verjährt, bevor der Vergütungsfestsetzungsantrag bei Gericht gestellt wurde.

Vor dem dargelegten Hintergrund kann es letztlich auf sich beruhen, dass der Senat keine Zweifel daran hat, dass – wie bereits dargelegt – bereits 2008 eine Auftragserteilung für die Prozessführung vorlag.

4.   Soweit die Erinnerungsführerin im Übrigen geltend macht, sie habe auf den Vergütungsanspruch des Erinnerungsgegners mehr als den angerechneten Betrag von 192,78 Euro gezahlt, ist dieser Einwand zwar zutreffend, führt aber im Ergebnis nicht zu einer entsprechenden (teilweisen) Aufhebung des angegriffenen Beschlusses vom 26. November 2012.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 RVG sind im Rahmen der Vergütungsfestsetzung getilgte Beträge abzusetzen.

Der Erinnerungsgegner hatte der Erinnerungsführerin ausweislich des von der Erinnerungsführerin hierzu (in Kopie) vorgelegten Kontenbelegs die Vorschussrechnung Nr. 22/0815 erteilt, auf die seitens der Erinnerungsführerin 952,00 Euro an den Erinnerungsgegner gezahlt wurden. Hierzu hat der Erinnerungsgegner in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2013 mitgeteilt, dass er diese Zahlung zunächst mit seinem Vergütungsanspruch für seine außergerichtliche Tätigkeit verrechnet habe, so dass lediglich ein Restbetrag in Höhe von 192,78 Euro verblieben sei, der im Rahmen der streitigen Vergütungsfestsetzung habe zur Anrechnung gebracht werden können. Eine Tilgung bzw. Anrechnung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 RVG ist mithin nur hinsichtlich der genannten 192,78 Euro unstreitig.

Die genannte Verrechnung mit Ansprüchen für eine außergerichtliche Tätigkeit mag im Verhältnis zwischen der Erinnerungsführerin und dem Erinnerungsgegner nach zivilrechtlichen – insbesondere vertragsrechtlichen – Maßstäben rechtlich zulässig und nicht zu beanstanden sein. Dies dürfte sich allein schon daraus ergeben, dass sich die Vorschussrechnung Nr. 22/0815 selbst zumindest auch auf eine außergerichtliche Tätigkeit des Erinnerungsgegners bezieht. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang (ganz, teilweise oder gar nicht) die Vorschusszahlung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 RVG auf den Vergütungsanspruch für die Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren anzurechnen ist.

Nach dem derzeitigen Sach- und Erkenntnisstand erscheint es indes in keiner Weise zweifelhaft, dass der Erinnerungsgegner berechtigt war, die im Jahre 2008 geleistete Vorschusszahlung auf seinen Vergütungsanspruch für die außergerichtliche Vertretung der Erinnerungsführerin anzurechnen, so dass nur noch ein Betrag von 192,78 Euro zur Tilgung des Vergütungsanspruches für die gerichtliche Vertretung übrig blieb.

Der Senat vermag in diesem Zusammenhang zwar – nach Aktenlage – nicht zuverlässig zu beurteilen, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt der Anspruch des Erinnerungsgegners auf Vergütung seiner außergerichtlichen Tätigkeit verjährt sein könnte. Obwohl die Erinnerungsführerin die Einrede der Verjährung in ihrem Schreiben vom 07. Februar 2013 (wohl auch) in Bezug auf die Vergütung der außergerichtlichen Tätigkeit des Erinnerungsgegners erhoben haben dürfte, kommt es hierauf jedoch nicht entscheidend an, da die genannte Vorschusszahlung im Jahre 2008 und damit zweifelsfrei noch vor Eintritt der Verjährung geleistet wurde. Ist aber der Vergütungsanspruch für die außergerichtlichen Tätigkeiten des Erinnerungsgegners bereits vor dem möglichen Eintritt der Verjährung getilgt worden, geht die Einrede der Verjährung denknotwendig und zwingend ins Leere.

Aber selbst dann, wenn man im Sinne der Erinnerungsführerin annehmen wollte, dass die im Jahre 2008 gezahlten 952,00 Euro nach § 11 Abs. 2 Satz 1 RVG ungekürzt - d.h. in voller Höhe - auf den Vergütungsanspruch für die gerichtliche Tätigkeit des Erinnerungsgegners anzurechnen wären, könnte die Erinnerung keinen Erfolg haben. Zwar wäre dann davon auszugehen, dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle von dem Vergütungsanspruch (3.158,26 Euro) zu Unrecht „nur“ 192,78 Euro abgezogen hat. Eine entsprechende (teilweise) Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses vom 26. November 2012 rechtfertigt dies jedoch nicht, weil sich aufgrund des mit Beschluss vom 12. März 2013 festgesetzten höheren Gegenstandswertes (77.223,13 Euro) ohnehin ein Vergütungsanspruch errechnet, der erheblich - zumindest mehr als [952,00 Euro – 192,78 Euro =] 759,22 Euro - über den in dem Beschluss vom 26. November 2012 errechneten Vergütungsanspruch (3.158,26 Euro) hinausgeht und der Erinnerungsgegner diesen (höheren) Vergütungsanspruch auch geltend gemacht hat.

5.   Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO und § 11 Abs. 2 Satz 6 RVG.