Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 11. Okt. 2017 - 1 WNB 3/17

ECLI:ECLI:DE:BVerwG:2017:111017B1WNB3.17.0
11.10.2017

Gründe

1

Die Beschwerde ist unzulässig, weil sie die Frist zur Einlegung nach § 22 b Abs. 2 Satz 1 WBO nicht eingehalten hat.

2

Nach § 22b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WBO ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses schriftlich beim Truppendienstgericht einzulegen. Der angefochtene Beschluss des Truppendienstgerichts vom 30. November 2016 ist dem Bevollmächtigten des Antragstellers, der im vorgerichtlichen Verfahren eine Vollmacht vorgelegt hatte, mit einer zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung gegen Empfangsbekenntnis (§ 18 Abs. 2 Satz 5 WBO i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 WDO) mit fristbestimmender Wirkung zugestellt worden. Zum Nachweis der Zustellung in dieser Form genügt das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekenntnis, das an das Gericht zurückzusenden ist (§ 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das in den Akten befindliche Empfangsbekenntnis des Bevollmächtigten trägt dessen Unterschrift und das Datum "12.01.2017".

3

Für den Beginn der Monatsfrist zur Einlegung der Beschwerde war danach gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 57 Abs. 1 VwGO der 12. Januar 2017 maßgeblich. Die Einlegungsfrist endete mit Ablauf des 13. Februar 2017 (Montag), weil das Ende der Frist am 12. Februar 2017 auf einen Sonntag fiel (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 186, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 und § 193 BGB). Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zwar am 13. Februar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen. Die Einlegung der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht wahrt jedoch nach dem klaren Wortlaut des § 22b Abs. 2 Satz 1 WBO die Frist nicht (vgl. Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 22b Rn. 7 und BVerwG, Beschluss vom 25. August 1969 - 8 B 34.68 - BVerwGE 32, 357 <358 f> zu § 132 Abs. 3 VwGO a.F.). Beim Truppendienstgericht hingegen, der nach § 22b Abs. 2 Satz 1 WBO für die Einlegung allein zuständigen Stelle, ist die Nichtzulassungsbeschwerde erst am 14. Februar 2017 und damit nach Fristablauf eingegangen.

4

Der Fristablauf für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gemäß § 7 Abs. 2 WBO hinausgeschoben. Die Rechtsbehelfsbelehrung in dem angegriffenen Beschluss des Truppendienstgerichts ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht den gesetzlichen Vorgaben.

5

Ohne Erfolg zieht der Bevollmächtigte die Fristversäumung in Zweifel.

6

Nach ständiger Rechtsprechung, die auch das Bundesverfassungsgericht gebilligt hat, erbringt das datierte und unterschriebene Empfangsbekenntnis als öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 ZPO Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch dafür, dass der darin genannte Zustellungszeitpunkt der Wirklichkeit entspricht (vgl. z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. März 2001 - 2 BvR 2211/97 - NJW 2001, 1563 = juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - NJW 1996, 2514 = juris Rn. 7; Bayerisches LSG, Beschlüsse vom 17. Februar 2017 - L 16 AS 859/16 B ER - juris Rn. 20 und vom 13. April 2017 - L 11 AS 842/16 - juris Rn. 12 jeweils m.w.N.). Zur Widerlegung des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zustellungsdatums ist der Freibeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig; an diesen Nachweis eines falschen Datums sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Nachweis eines falschen Datums ist vollständig erst dann erbracht, wenn die Beweiswirkungen der Urkunde entkräftet sind und damit jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angabe auf dem Empfangsbekenntnis richtig sein könnte (BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. März 2001 - 2 BvR 2211/97 - NJW 2001, 1563 = juris Rn. 20; Bayerisches LSG, Beschluss vom 17. Februar 2017 - L 16 AS 859/16 B ER - juris Rn. 20 m.w.N).

7

Der Bevollmächtigte hat diesen Gegenbeweis nicht erbracht. Er hat mit Schriftsatz vom 16. Februar 2017 gegenüber dem Truppendienstgericht geltend gemacht, dass die von ihm am 16. Januar 2017 per Telefax übersandte Empfangsbestätigung des Beschlusses vom 30. November 2016 aufgrund Überarbeitung versehentlich auf den 12. Januar 2017 datiert worden sei; der Beschluss sei bei ihm an dem Tag eingegangen, an dem die Empfangsbestätigung gefaxt worden sei, also am 16. Januar 2017. Dieser vorgetragene Sachverhalt ist weder in irgendeiner Weise belegt noch wenigstens glaubhaft gemacht worden. Der Bevollmächtigte hat keine eidesstattliche Versicherung über den von ihm behaupteten Verfahrensablauf abgegeben, der im Übrigen seinem ausdrücklichen Vorbringen in der Nichtzulassungsbeschwerde vom 13. Februar 2017 widerspricht, der Beschluss des Truppendienstgerichts sei ihm am 12. Januar 2017 zugestellt worden.

8

Im Übrigen ist die am 15. März 2017 beim Truppendienstgericht Nord eingegangene Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls verspätet, weil sie die Begründungsfrist aus § 22b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 WBO, die am Montag, dem 13. März 2017 ablief, nicht gewahrt hat.

9

Die Kostenentscheidung folgt aus § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.

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(1) Bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht steht dem Beschwerdeführer und dem Bundesministerium der Verteidigung die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. § 22a Absatz 5 gilt entsprechend. (2)

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(1) Die in diesem Gesetz vorgeschriebenen Zustellungen werden ausgeführt 1. durch Übergabe an den Empfänger gegen Empfangsbekenntnis oder, wenn er die Annahme oder die Ausstellung des Empfangsbekenntnisses verweigert, durch Anfertigung einer Niedersc

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Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 13. Apr. 2017 - L 11 AS 842/16

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Tenor I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 01.06.2016 wird verworfen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Streitig ist die Gewährung von Leistungen

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(1) Für die Besetzung des Truppendienstgerichts ist der Dienstgrad des Beschwerdeführers maßgebend.

(2) Das Truppendienstgericht hat von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären. Es kann Beweise wie im gerichtlichen Disziplinarverfahren erheben. Es entscheidet ohne mündliche Verhandlung, kann jedoch mündliche Verhandlung anberaumen, wenn es dies für erforderlich hält. Haben Beweiserhebungen stattgefunden, hat das Truppendienstgericht das Beweisergebnis dem Beschwerdeführer und dem Betroffenen mitzuteilen und ihnen innerhalb einer vom Gericht zu setzenden Frist, die wenigstens drei Tage betragen muss, Gelegenheit zur Akteneinsicht und Stellungnahme zu geben. Das Truppendienstgericht entscheidet durch Beschluss, der dem Beschwerdeführer sowie dem Bundesministerium der Verteidigung nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung zuzustellen und dem Betroffenen formlos zu übermitteln ist. Die Entscheidung ist zu begründen.

(3) Hält das Truppendienstgericht die Zuständigkeit eines anderen Gerichts für gegeben, verweist es die Sache dorthin. Die Entscheidung ist bindend.

(4) Das Truppendienstgericht kann Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorlegen, wenn nach seiner Auffassung die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung es erfordert. Die Wehrdienstsenate entscheiden in der Besetzung von drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern durch Beschluss. Dem Bundeswehrdisziplinaranwalt ist vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Entscheidung ist in der vorliegenden Sache für das Truppendienstgericht bindend.

(1) Die in diesem Gesetz vorgeschriebenen Zustellungen werden ausgeführt

1.
durch Übergabe an den Empfänger gegen Empfangsbekenntnis oder, wenn er die Annahme oder die Ausstellung des Empfangsbekenntnisses verweigert, durch Anfertigung einer Niederschrift hierüber,
2.
durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein,
3.
nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung von Amts wegen,
4.
an Behörden und Dienststellen auch durch Vorlage der Akten mit den Urschriften der zuzustellenden Schriftstücke; der Empfänger hat den Tag der Vorlage in den Akten zu vermerken.

(2) Die Zustellung nach Absatz 1 Nr. 3 kann auch durch einen Soldaten ausgeführt werden. Die öffentliche Zustellung wird auf Antrag des Wehrdisziplinaranwalts von dem Vorsitzenden der Truppendienstkammer bewilligt.

(3) Hat der Empfangsberechtigte ein Schriftstück nachweislich erhalten, gilt es spätestens zu diesem Zeitpunkt als zugestellt.

Ein Schriftstück kann dem Adressaten oder seinem rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter durch Aushändigung an der Amtsstelle zugestellt werden. Zum Nachweis der Zustellung ist auf dem Schriftstück und in den Akten zu vermerken, dass es zum Zwecke der Zustellung ausgehändigt wurde und wann das geschehen ist; bei Aushändigung an den Vertreter ist dies mit dem Zusatz zu vermerken, an wen das Schriftstück ausgehändigt wurde und dass die Vollmacht nach § 171 Satz 2 vorgelegt wurde. Der Vermerk ist von dem Bediensteten zu unterschreiben, der die Aushändigung vorgenommen hat.

(1) Zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes gelten die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung, insbesondere über Akteneinsicht, Befangenheit der für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten, Bindung an tatsächliche Feststellungen anderer Entscheidungen, Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und Wiederaufnahme entsprechend.

(2) In den gerichtlichen Antragsverfahren sowie in den Verfahren nach den §§ 22a und 22b sind darüber hinaus die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Bundesgerichtshofs die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht treten und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt.

(3) Für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gilt § 152a der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.

(1) Der Lauf einer Frist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, mit der Eröffnung oder Verkündung.

(2) Für die Fristen gelten die Vorschriften der §§ 222, 224 Abs. 2 und 3, §§ 225 und 226 der Zivilprozeßordnung.

(1) Zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes gelten die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung, insbesondere über Akteneinsicht, Befangenheit der für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten, Bindung an tatsächliche Feststellungen anderer Entscheidungen, Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und Wiederaufnahme entsprechend.

(2) In den gerichtlichen Antragsverfahren sowie in den Verfahren nach den §§ 22a und 22b sind darüber hinaus die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Bundesgerichtshofs die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht treten und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt.

(3) Für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gilt § 152a der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.

(1) Der Lauf einer Frist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, mit der Eröffnung oder Verkündung.

(2) Für die Fristen gelten die Vorschriften der §§ 222, 224 Abs. 2 und 3, §§ 225 und 226 der Zivilprozeßordnung.

(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

(3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet.

Für die in Gesetzen, gerichtlichen Verfügungen und Rechtsgeschäften enthaltenen Frist- und Terminsbestimmungen gelten die Auslegungsvorschriften der §§ 187 bis 193.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

(1) Eine nach Tagen bestimmte Frist endigt mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist.

(2) Eine Frist, die nach Wochen, nach Monaten oder nach einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum - Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr - bestimmt ist, endigt im Falle des § 187 Abs. 1 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt, im Falle des § 187 Abs. 2 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht.

(3) Fehlt bei einer nach Monaten bestimmten Frist in dem letzten Monat der für ihren Ablauf maßgebende Tag, so endigt die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

(1) Bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht steht dem Beschwerdeführer und dem Bundesministerium der Verteidigung die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. § 22a Absatz 5 gilt entsprechend.

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses schriftlich bei dem Truppendienstgericht einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses schriftlich zu begründen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Beschwerdesache dargelegt oder die Entscheidung, von welcher der Beschluss abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Beschlusses.

(4) Hilft das Truppendienstgericht der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ab, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter durch Beschluss. Der Beschluss ist zu begründen. Mit der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wird der Beschluss des Truppendienstgerichts rechtskräftig.

(5) Wird der Nichtzulassungsbeschwerde abgeholfen oder lässt das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsbeschwerde zu, wird das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall ist die Rechtsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung über die Zulassung zu begründen. Darauf ist in dem Beschluss hinzuweisen.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht steht dem Beschwerdeführer und dem Bundesministerium der Verteidigung die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. § 22a Absatz 5 gilt entsprechend.

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses schriftlich bei dem Truppendienstgericht einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses schriftlich zu begründen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Beschwerdesache dargelegt oder die Entscheidung, von welcher der Beschluss abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Beschlusses.

(4) Hilft das Truppendienstgericht der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ab, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter durch Beschluss. Der Beschluss ist zu begründen. Mit der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wird der Beschluss des Truppendienstgerichts rechtskräftig.

(5) Wird der Nichtzulassungsbeschwerde abgeholfen oder lässt das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsbeschwerde zu, wird das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall ist die Rechtsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung über die Zulassung zu begründen. Darauf ist in dem Beschluss hinzuweisen.

(1) Wird der Beschwerdeführer an der Einhaltung einer Frist durch militärischen Dienst, durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle gehindert, läuft die Frist erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses ab.

(2) Als unabwendbarer Zufall ist auch anzusehen, wenn eine vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig ist.

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

Tenor

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 01.06.2016 wird verworfen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II -Alg II-) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Der Kläger ist Student und bezog in der Vergangenheit zeitweise Alg II vom Beklagten. Auf einen Fortzahlungsantrag bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 25.07.2013 zunächst vorläufige Leistungen von August 2013 bis Januar 2014, lehnte dann aber mit Bescheid vom 05.08.2013 die Gewährung von Alg II ab September 2013 endgültig ab und nahm den Bescheid vom 25.07.2013 insoweit wieder zurück. Einen Widerspruch gegen den Bewilligungsbescheid vom 25.07.2013 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13.08.2013 und einen weiteren Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.08.2013 mit Widerspruchsbescheid vom 26.08.2013 zurück.

Die vom Kläger dagegen beim Sozialgericht Bayreuth (SG) erhobenen Klagen (S 9 AS 900/13 und S 9 AS 932/13) hat das SG unter dem Az S 9 AS 900/13 verbunden. Nach einem Teilanerkenntnis des Beklagten im Hinblick auf die Zahlung von Unterkunftskosten iHv 280 EUR für August 2013 hat das SG die Klage mit Urteil vom 01.06.2016 abgewiesen. Nach den Akten des SG wurde das Urteil einschließlich der Sitzungsniederschrift am 12.07.2016 an den seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers versandt. Nach einem von dem Bevollmächtigten unterzeichnetem Empfangsbekenntnis sind die Dokumente am 13.07.2016 dort eingegangen. Mit Schreiben vom 28.10.2016 hat der seinerzeitige Bevollmächtigte dem SG dann mitgeteilt, das Urteil vom 01.06.2016 liege ihm noch nicht vor. Mit Schreiben vom 15.11.2016 hat er ergänzend ausgeführt, die tatsächliche Nichtübersendung am 13.07.2016 sei wegen der Vielzahl der Unterlagen übersehen worden.

Gegen das Urteil des SG vom 01.06.2016 hat der Kläger am 01.12.2016 Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Das Urteil sei dem vormaligen Bevollmächtigten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Dieser habe eine Abschrift erst am 08.11.2016 erhalten. Hierzu hat der Kläger auch eine anwaltliche Versicherung seines vormaligen Bevollmächtigten vorgelegt. Das seinerzeit auf das Verfahren S 9 AS 900/13 bezogene und von ihm unterzeichnete Empfangsbekenntnis sei nur insoweit richtig, als es sich auf die Niederschrift vom 01.06.2016 beziehe. Hinsichtlich der dort ebenfalls erwähnten Urteilsanschriften sei es unrichtig und beruhe auf einem Versehen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts vom 01.06.2016 aufzuheben und gemäß dem erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

Die Berufung sei nicht fristgemäß erhoben worden.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsakten des Beklagten und die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg. Sie ist nicht zulässig und daher zu verwerfen. Der Senat konnte durch Beschluss entscheiden, weil die Berufung nicht in der gesetzlichen Frist eingelegt worden ist (§ 158 Sätze 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz -SGG-). Das Gericht hat den Kläger auch darauf hingewiesen, dass eine derartige Entscheidung durch Beschluss möglich ist. Einwendungen hiergegen hat er nicht vorgebracht.

Gemäß § 151 Abs. 1 SGG ist die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Das Urteil des SG ist dem seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers - eine ordnungsgemäße Vollmacht hat vorgelegen - am 13.07.2016 - mit zutreffender Rechtsmittelbelehrung(§ 66 SGG) - mit Empfangsbekenntnis (§ 63 Abs. 2 Satz 1 SGG iVm §§ 174 Abs. 1 Zivilprozessordnung -ZPO-) wirksam zugestellt (§ 135 SGG) worden. Zum Nachweis der Zustellung genügt das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekenntnis, das an das Gericht zurückzusenden ist (§ 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Dieses liegt in den Akten des SG vor und trägt das Datum 13.07.2016 sowie die Unterschrift des seinerzeitigen Bevollmächtigten. Danach wurde nicht nur die Sitzungsniederschrift sondern auch das Urteil vom 01.06.2016 zugestellt. Das Empfangsbekenntnis ist eine öffentliche Urkunde iSv § 418 ZPO (vgl auch BayLSG, Beschluss vom 17.02.2017 - L 16 AS 859/16 B ER). Eine solche erbringt den vollen Beweis für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der Angaben ist zwar zulässig, dafür genügt aber allein die Möglichkeit der Unrichtigkeit nicht, sondern es muss die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet, jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung somit ausgeschlossen werden (vgl Stöber in Zöller, ZPO, 31. Aufl 2016, § 174 Rn 20 mwN). Demnach kann auch die Versicherung des ehemaligen Bevollmächtigten, das Urteil sei seinerzeit nicht mit übersandt worden, nicht überzeugen. Zum einen ist davon auszugehen, dass ein Rechtsanwalt tatsächlich nur den Empfang von ihm tatsächlich zugegangenen Dokumenten bescheinigt, zum anderen ist es nicht auszuschließen, dass das Urteil erst nach Zugang abhanden gekommen ist. Für die Übersendung auch des Urteils an den Bevollmächtigten spricht zudem der Vermerk des SG über den entsprechenden Versand am 12.07.2016. Der Gegenbeweis, dass das Urteil des SG tatsächlich nicht am 13.07.2016 zugestellt worden sein soll, ist damit zur Überzeugung des Senats nicht erbracht worden.

Damit begann die einmonatige Berufungsfrist am 14.07.2016 (§ 64 Abs. 1 SGG) und lief am Dienstag, dem 16.08.2016 - der 13.08.2016 war ein Samstag, der 14.08.2016 ein Sonntag und der 15.08.2016 ein Feiertag - ab (§ 64 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 SGG). Die Berufung ist jedoch erst am 01.12.2016 schriftlich beim LSG eingelegt worden und damit verspätet beim LSG eingegangen.

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 67 SGG kommt nicht in Betracht. Wiedereinsetzungsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Nach alledem war die Berufung zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nrn 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

(1) Zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes gelten die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung, insbesondere über Akteneinsicht, Befangenheit der für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten, Bindung an tatsächliche Feststellungen anderer Entscheidungen, Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und Wiederaufnahme entsprechend.

(2) In den gerichtlichen Antragsverfahren sowie in den Verfahren nach den §§ 22a und 22b sind darüber hinaus die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Bundesgerichtshofs die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht treten und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt.

(3) Für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gilt § 152a der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.