Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Mai 2016 - 1 WB 26/15

ECLI:ECLI:DE:BVerwG:2016:240516B1WB26.15.0
bei uns veröffentlicht am24.05.2016

Tatbestand

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens ...leiter ... im ...kommando, ..., in ... .

2

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. April ... enden wird. Er wurde am 7. Dezember ... zum Fregattenkapitän ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober ... wird er auf dem Dienstposten ...leiter Bundeswehr im ...kommando in ... verwendet.

3

Zum Vorlagetermin 30. September 2011 wurden der Antragsteller (im Dienstgrad Fregattenkapitän) und der ... geborene Beigeladene (im Dienstgrad Korvettenkapitän) planmäßig beurteilt. Der Antragsteller erzielte in seiner Beurteilung vom 4. August 2011 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 7,22; der nächsthöhere Vorgesetzte bescheinigte ihm die Entwicklungsprognose "individuelle Laufbahnperspektive erreicht". Der Beigeladene erreichte in der ihm am 19. April 2011 erteilten vorgezogenen planmäßigen Beurteilung einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 6,70; der nächsthöhere Vorgesetzte sah für ihn eine Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive".

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Am 7. Juni 2012 entschied der Dezernatsleiter ... im (damaligen) Personalamt der Bundeswehr, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ...leiter ... im ...kommando, ..., mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung lag eine Vorlage des Personalamts der Bundeswehr zugrunde, in der der Antragsteller, der Beigeladene und ein weiterer Offizier (Fregattenkapitän C.) im Hinblick auf ihren dienstlichen Werdegang, ihre fachbezogenen Qualifikationen, ihre fachbezogenen Tätigkeiten im Bereich IT-Sicherheit sowie hinsichtlich der planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 2011 detailliert verglichen wurden. Der Kandidatenvergleich erstreckte sich außerdem auf die Betrachtung der Leistungswerte und der Entwicklungsprognosen in den Beurteilungen aus dem Jahr 2009, ferner auf die Mobilität und die Sprachkenntnisse der betrachteten Offiziere und auf die erteilten Sicherheitsbescheide. In der abschließenden "Bewertung" heißt es:

1. Fachlich sind die Offiziere FKpt A. und KKpt B. sehr gut für die Besetzung des Dienstpostens geeignet, auch wenn beide nicht alle Anforderungen des Dienstpostens (u.a. Englisch SLP 3332, Studium Informatik) erfüllen. FKpt C. ist geeignet; er erfüllt die sprachlichen Anforderungen trotz abgelaufenem SLP noch am ehesten. Die Anforderung eines fachbezogenen Studiums erfüllt auch FKpt C. nicht.

2. In der ganzheitlichen Betrachtung liegen FKpt A. und FKpt C. hinter KKpt B. aufgrund dessen ausgeprägterer Führungseigenschaften zurück. Der insgesamt bessere Leistungswert von FKpt A. speziell im Vergleich zu KKpt B. (FKpt A. und FKpt C. gehörten der gleichen Vergleichsgruppe an), wobei beide Leistungswerte im gleichen Wertungsbereich (2) liegen, ist auch vor dem Hintergrund der verschiedenen Dienststellen und sehr unterschiedlichen Vergleichsgruppen (KKpt B. konkurrierte als Laufbahnwechsler in seiner Vergleichsgruppe u.a. mit den Ersten Offizieren von Fregatten, die mehrheitlich über eine Generalstabs-/Admiralstabsausbildung verfügten) und der extrem langen Stehzeit von FKpt A. auf dem gleichen Dienstposten (s.o. fachbezogene Tätigkeiten) zu sehen.

3. Hinsichtlich der Aspekte Entwicklungsprognose und Weiterführbarkeit liegen sowohl FKpt A. als auch FKpt C. klar hinter KKpt B. zurück. Für KKpt B. ist der Dienstposten zudem für seinen weiteren Verwendungsaufbau (im Sinne der Versetzungsrichtlinien) von großer Wichtigkeit, um ihn nach ausreichender Stehzeit im Bereich der SKB oder AIN verwenden zu können.

4. In der Dienstpostenbesetzungsvorschlagsliste für die neue Dienststelle ...Kdo wird FKpt A. für den Dienstposten des ...kommando (DO W.) und KKpt B. für den o.a. Dienstposten vorgeschlagen.

Auswahlentscheidung:

Besetzung des o.a. Dienstpostens nach Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung in ganzheitlicher Betrachtung und ergänzend aus Gründen des Verwendungsaufbaus für KKpt B. mit KKpt B. .

5

Diese Vorlage zeichnete der Dezernatsleiter III 2 im Personalamt der Bundeswehr mit seiner Paraphe, Datum und folgendem Vermerk ab:

"Einverstanden. Insbesondere mit der aktuellen BU wird nur KK B. die Eignung für Verwendungen auf der Ebene A 15 zuerkannt."

6

Mit Schreiben vom 13. August 2012 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den streitbefangenen Dienstposten und seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15.

7

Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit dem angefochtenen Bescheid vom 3. Dezember 2012 ab. Es führte zur Begründung aus, die Versetzung auf den angestrebten Dienstposten sei nicht möglich, weil der Dienstposten nicht vakant sei. Das Anliegen des Antragstellers werde jedoch aufgenommen und unter Beachtung eines ganzheitlichen Eignungs- und Leistungsvergleichs berücksichtigt, sofern ein entsprechender Dienstposten zu besetzen sein werde. Die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 sei ohne Verwendung auf einem entsprechend dotierten Dienstposten nicht möglich.

8

Bereits mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 hatte sich der Antragsteller gegen die Nichtbearbeitung seines Antrags vom 13. August 2012 beschwert. Die Beschwerde wies der Stellvertreter des Inspekteurs der Marine mit Bescheid vom 14. Dezember 2012 zurück. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 10. Januar 2013 wies der Inspekteur der Marine mit Beschwerdebescheid vom 8. März 2013 zurück. Gegen diesen Bescheid beantragte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 22. April 2013 die Entscheidung des Truppendienstgerichts ... (Verfahren ...).

9

Gegen den Ablehnungsbescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 3. Dezember 2012, der ihm am 13. Dezember 2012 eröffnet worden war, legte der Antragsteller mit Schreiben vom 9. Januar 2013 Beschwerde ein. Er erbat mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 28. März 2013 die Aussetzung dieses Beschwerdeverfahrens, bis das Truppendienstgericht ... in dem Verfahren ... entschieden haben werde. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - setzte das Beschwerdeverfahren antragsgemäß am 26. Juni 2013 aus.

10

Nachdem das Truppendienstgericht ... mit Beschluss vom 25. August 2014 - ... - den Antrag gegen die Nichtbearbeitung des Antrags des Antragstellers vom 13. August 2012 zurückgewiesen hatte, beantragte der Antragsteller am 6. Oktober 2014 die Weiterführung des Beschwerdeverfahrens.

Zur Begründung seiner Beschwerde trug er mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18. März 2015 im Wesentlichen vor, dass die am 7. Juni 2012 getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig sei. Bei ihr sei unberücksichtigt geblieben, dass er dreizehn Jahre lang als IT-Sicherheitsbeauftragter der Marine tätig gewesen sei. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe es für den strittigen Dienstposten noch keine Dienstpostenbeschreibung und kein Anforderungsprofil gegeben. Es sei aber davon auszugehen, dass die auf dem Dienstposten zu leistende Tätigkeit auch nach damaliger Vorstellung bereits alle Komponenten umfasst habe, die er in seiner dreizehnjährigen Tätigkeit beherrscht und mit der er sich einen für seinen Konkurrenten uneinholbaren Erfahrungsvorsprung erarbeitet habe. Soweit ihm in der Auswahlentscheidung seine lange Stehzeit auf demselben Dienstposten entgegengehalten werde, sei dies ein unsachliches Argument. Der Umstand, dass in der Vorlage auf die Vergleichsgruppe abgestellt werde, in der der Beigeladene mit solchen Offizieren konkurriere, die die Admiralstabs-Ausbildung durchlaufen hätten, sei ohne Bedeutung für eine sachgerechte Auswahl, weil die Ersten Offiziere von Schiffen der Marine die Admiralstabs-Ausbildung nicht zwingend zu durchlaufen hätten; umso weniger lasse sich mit dem Hinweis auf diese Vergleichsgruppe begründen, dass der Beigeladene deshalb für die hochspezialisierte streitgegenständliche Tätigkeit geeigneter sei als er, der Antragsteller. Nicht zuletzt sei bei der Auswahlentscheidung unberücksichtigt geblieben, dass er, der Antragsteller, seine auswahlmaßgebliche Beurteilung im Rang eines Fregattenkapitäns erhalten habe, der Beigeladene, damals Korvettenkapitän, hingegen nicht.

11

Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom 26. Mai 2015 zurück. Es führte aus, dass nach einer Organisationsgrundentscheidung - hier für die Betrachtung von "Förderungsbewerbern" - die Bestenauswahl nach einem dreistufigen Modell erfolge. Zuerst sei zu prüfen, ob alle bzw. welche Kandidaten allen Anforderungskriterien für den zu besetzenden Dienstposten gerecht würden. Dabei sei auch die Höhe der Entwicklungsprognose mit einzubeziehen, soweit diese nicht mindestens in Höhe des zu besetzenden Dienstpostens ausgesprochen sei. Auf der zweiten Stufe erfolge für die Auswahl der Bewerber ein Leistungsvergleich anhand der durch Beurteilungen ausgewiesenen Abstufung der Qualifikationen. Seien danach mehrere Kandidaten als im Wesentlichen gleich einzustufen, könne auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten wie etwa der dienstlichen Erfahrung, den bisher absolvierten Vorverwendungen, der Höhe der Entwicklungsprognose (mindestens in Höhe des zu besetzenden Dienstpostens) und den Verwendungsvorschlägen ein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Danach sei die Nichtauswahl des Antragstellers nicht zu beanstanden, weil für ihn bereits auf der ersten Stufe die Eignung für einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten zweifelhaft sei; man habe ihn deshalb nicht mehr in einen Beurteilungsvergleich einbeziehen müssen. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung sei der Antragsteller in der aktuellen Beurteilung zum 30. September 2011 lediglich für Folgeverwendungen vorgeschlagen worden, die sich auf Dienstposten der Besoldungshöhe A 14 erstreckt hätten. A 15-Vorschläge seien lediglich "auf weitere Sicht" erfolgt. Der nächsthöhere Vorgesetzte habe sich dieser Bewertung angeschlossen und für den Antragsteller die Entwicklungsprognose "individuelle Laufbahnperspektive erreicht" (A 14) vergeben. Damit hätten die beurteilenden Vorgesetzten bestandskräftig eine Eignung des Antragstellers für eine unmittelbare Folgeverwendung in der Ebene A 15 abgelehnt. Demgegenüber verfüge der Beigeladene über die Eignung für die Ebene A 15. Da der Antragsteller bereits auf der ersten Prüfungsebene ausgeschieden sei, sei es nicht mehr darauf angekommen, dass der Beigeladene seine Beurteilung 2011 im Dienstgrad Korvettenkapitän und der Antragsteller die Beurteilung 2011 als Fregattenkapitän erhalten habe. Die im höheren Dienstgrad vom Antragsteller erbrachten Leistungen seien zwar bei formal gleicher Beurteilung als günstiger einzuschätzen gewesen, jedoch erst bei einem Beurteilungsvergleich auf der zweiten Ebene.

12

Gegen diese ihm am 28. Mai 2015 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 29. Juni 2015 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 1. Juli 2015 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

13

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und betont, dass das vorrangige Abheben auf die Stufe der Entwicklungsprognose aus seiner Sicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht im Einklang stehe.

14

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 3. Dezember 2012 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 26. Mai 2015 aufzuheben

und das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu verpflichten, den Versetzungsantrag auf den A 15-Dienstposten ...leiter ... im ...kommando vom 13. August 2012 neu zu bescheiden.

15

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

16

Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids. In der Rechtsprechung sei geklärt, dass eine bessere Entwicklungsprognose bei im Wesentlichen gleicher Leistungsbewertung auf der dritten Prüfungsstufe als ausschlaggebend berücksichtigt werden dürfe. Dieser Rechtsprechung habe jedoch zugrunde gelegen, dass allen Kandidaten eine Entwicklungsprognose mindestens in Höhe des in Rede stehenden Dienstpostens bescheinigt worden sei. Hier werde jedoch einem Kandidaten, nämlich dem Antragsteller, keine Entwicklungsprognose mindestens in Höhe des in Rede stehenden Dienstpostens zugesprochen. Diese bei ihm fehlende Eignung für eine höherwertige Ebene dürfe bereits auf der ersten Prüfungsstufe als ausschlaggebend berücksichtigt werden, ohne gegen das Prinzip der Bestenauslese zu verstoßen. Auf die Tatsache, dass der Antragsteller leistungsstärker als der Beigeladene und in einem höheren Dienstgrad beurteilt worden sei, komme es nicht mehr an.

17

Der Beigeladene ist zum 1. Oktober 2012 auf den strittigen Dienstposten versetzt und - unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 - am 4. März 2013 zum Fregattenkapitän ernannt worden. Er hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung; er hat keinen Sachantrag gestellt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 757/15 -, die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen (jeweils Hauptteile A bis D) und die Gerichtsakte des Truppendienstgerichts ... im Verfahren ... haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

19

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

20

Der Sachantrag des Antragstellers ist bei sach- und interessengerechter Auslegung dahin zu ergänzen, dass er sich auch und vor allem auf die Aufhebung der Auswahlentscheidung des Dezernatsleiters ... im (damaligen) Personalamt der Bundeswehr erstreckt.

21

1. Der Antrag ist zulässig.

22

Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zum 1. Oktober 2012 mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - ggf. auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N. und vom 3. Februar 2015 -1 WDS-VR 2.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23).

23

2. Der Antrag ist auch begründet.

24

Die Entscheidung des Dezernatsleiters ... im Personalamt der Bundeswehr vom 7. Juni 2012, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ...leiter ... im ...kommando, ..., mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Ablehnungsbescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 3. Dezember 2012 sowie der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 26. Mai 2015 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

25

Die Auswahlentscheidung vom 7. Juni 2012 verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil die für sie ausschlaggebenden Auswahlerwägungen, dass die bessere Entwicklungsprognose des Beigeladenen und der für ihn geplante Verwendungsaufbau ihm den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen, den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG zuwiderlaufen. In diesem Kontext ist rechtlich zu beanstanden, dass der Dezernatsleiter ... bei dem durchzuführenden Beurteilungsvergleich unberücksichtigt gelassen hat, dass der Antragsteller in der für die Auswahl maßgeblichen planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 in einem höheren Dienstgrad beurteilt worden ist als der Beigeladene.

26

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

27

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 13.14 - juris Rn. 26 m.w.N.). Die Auswechselung der Auswahlerwägungen durch die Beschwerdestelle ist hingegen unzulässig (stRspr, zuletzt BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2016 - 1 WDS-VR 10.15 - juris Rn. 40 m.w.N.).

28

b) Die Dokumentationspflicht ist in der Vorlage des Personalamts der Bundeswehr für den Dezernatsleiter ... erfüllt.

29

Der für die strittige Auswahlentscheidung zuständige und daher dokumentationspflichtige Dezernatsleiter ... im Personalamt der Bundeswehr hat unter dem 7. Juni 2012 die Entscheidungsvorlage zur Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens mit seiner Paraphe abgezeichnet. Mit seiner handschriftlichen Bemerkung "Einverstanden" hat er sich damit deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen mündende Kandidatenvorstellung, zu eigen gemacht und diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

30

In der "Bewertung" wird zugunsten des Beigeladenen dessen ausgeprägte Führungseigenschaft betont. Als ausschlaggebend werden die Aspekte "Entwicklungsprognose" und "Weiterführbarkeit" bezeichnet, bei denen der Antragsteller und Korvettenkapitän C. klar hinter dem Beigeladenen zurücklägen. Zudem wird unter Hinweis auf die Versetzungsrichtlinien vom 3. März 1988 (VMBl S. 76 inklusive jeweiliger Änderungen) als ausschlaggebend unterstrichen, dass der Beigeladene im Hinblick auf seinen weiteren Verwendungsaufbau mit Vorrang auf den in Rede stehenden Dienstposten zu versetzen sei. Der Dezernatsleiter ... hat mit seinem handschriftlichen Zusatz auf die nur dem Beigeladenen zugesprochene Eignung für Verwendungen auf der Ebene A 15 Bezug genommen.

31

Entgegen der Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - im Beschwerdebescheid ist die Auswahlentscheidung nicht darauf gestützt, den Antragsteller ohne weitere Prüfung generell von einer Betrachtung im konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich als für höherwertige Dienstposten grundsätzlich ungeeignet auszuklammern, weil er in der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 keine Entwicklungsprognose erhalten hat, die der Besoldungshöhe des strittigen Dienstpostens entspricht. In der ausführlichen Dokumentation des Dezernatsleiters ... ist der Antragsteller ausdrücklich als "fachlich sehr gut geeignet für den Dienstposten" beschrieben und auf fünf Seiten in einem eingehenden Beurteilungsvergleich mit dem Beigeladenen und dem weiteren betrachteten Offizier verglichen worden, ohne dass man ihm - gleichsam a limine - entgegengehalten hat, dass er nicht über eine Entwicklungsprognose verfügt, die über seine individuelle Laufbahnperspektive (A 14) hinausgeht. In diesem Bewerbervergleich sind in der Vorlage die unterschiedliche Höhe der Entwicklungsprognosen beim Beigeladenen und beim Antragsteller ("liegt klar zurück") und die Notwendigkeit, den Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten im Wege der Förderung seines Verwendungsaufbaus zu versetzen, als entscheidungsmaßgeblich und ausschlaggebend bezeichnet worden.

32

Mit seinen entgegenstehenden Ausführungen im Beschwerdebescheid hat das Bundesministerium der Verteidigung die Grenzen der zulässigen Ergänzung einer bereits vorhandenen Auswahldokumentation überschritten. Der Fall des Antragstellers ist dadurch gekennzeichnet, dass eine ausführlich begründete Darlegung der entscheidungstragenden Auswahlerwägungen vorliegt, die der zuständige Entscheidungsträger bestätigt und gebilligt hat. Bei einer derartigen Sachlage kann das Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nur von dieser vorhandenen Dokumentation der entscheidungstragenden Auswahlerwägungen ausgehen und auf deren Basis die Auswahlerwägungen präzisieren. Es ist jedoch nicht berechtigt, eine vollständige Auswechselung der Auswahlerwägungen vorzunehmen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 46, vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 37 und vom 8. Februar 2016 - 1 WDS-VR 10.15 - juris Rn. 40). Die vom Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid und im gerichtlichen Verfahren vorgetragene Auswahlerwägung der generell fehlenden Eignung des Antragstellers wegen unzureichender Entwicklungsprognose kann deshalb im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden.

33

c) Die Auswahlentscheidung des Dezernatsleiters ... ist materiellrechtlich zu beanstanden.

34

aa) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Folgenden zusammenfassend z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 33 ff. m.w.N.).

35

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

36

Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.

37

Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird.

38

bb) Mit diesen Grundsätzen steht die strittige Auswahlentscheidung nicht im Einklang.

39

aaa) Zwar hat der Dezernatsleiter ... im Personalamt der Bundeswehr die Auswahlentscheidung an der für den strittigen Dienstposten geltenden Aufgabenbeschreibung ausgerichtet. Diese Aufgabenbeschreibung weist zwar in der in den Akten vorhandenen Fassung einen (späteren) Bearbeitungsstand vom 24. Januar 2013 auf. Zwischen den Beteiligten ist aber nicht streitig, dass sie in der Sache die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf dem Dienstposten zu leistenden Tätigkeiten und die Voraussetzungen für die Wahrnehmung des Dienstpostens zutreffend abbildet.

40

Aus der Vorlage ist zu ersehen, dass die Auswahlentscheidung an der Aufgabenbeschreibung orientiert worden ist, indem beim Antragsteller und beim Beigeladenen eine sehr gute fachliche Eignung für den Dienstposten konstatiert, im Übrigen aber bei allen betrachteten Kandidaten festgestellt wird, dass sie nicht alle Anforderungen aus dieser Beschreibung erfüllen, weil ihnen das geforderte Sprachleistungsprofil Englisch 3332 und die gewünschte universitäre Vorbildung in Gestalt eines Studiums der Informatik fehlen. Der Dezernatsleiter ... hat diese Mängel allerdings nicht zum Anlass für einen Abbruch des Auswahlverfahrens genommen. Es liegt im Beurteilungsspielraum des zuständigen Entscheidungsträgers, ob er bei einer solchen Sachlage das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27; Beschlüsse vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 28 und vom 11. März 2016 - 1 WDS-VR 9.15 - juris Rn. 47). Eine Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums liegt insoweit nicht vor. Das wird auch vom Antragsteller nicht geltend gemacht.

41

bbb) Auf der zweiten Stufe des Kandidatenvergleichs ergibt ein Vergleich der planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Vorlagetermin 30. September 2011, dass der Antragsteller über eine deutlich bessere Leistungsbewertung verfügt als der Beigeladene. Der Antragsteller hat in der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von 7,22 erzielt, während der Beigeladene einen Durchschnittswert von 6,70 erreicht hat. Die Differenz von 0,52 zwischen diesen Leistungswerten ist nicht als "im Wesentlichen gleich" einzustufen.

42

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der mit Richtwerten versehenen Wertungsbereiche für die Differenzierung im Leistungsvergleich für eine Einschätzung als "im Wesentlichen gleich" von vornherein nur solche Bewertungen der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten in Betracht kommen, die innerhalb desselben Wertungsbereichs liegen (vgl. Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6 und nunmehr auch Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50: 7,31 bis 9,00; 6,21 bis 7,30; 6,20 und darunter). Denn mit der Zuordnung zu den Wertungsbereichen wird eine nach § 2 Abs. 5, Abs. 6 SLV normativ gewollte Abstufung von Leistungsgruppen der beurteilten Soldaten zum Ausdruck gebracht (oberste 15 %; folgende 20 %; restliche 65 %). Liegen die Bewertungen innerhalb desselben Wertungsbereichs, so muss sich der Wertungsunterschied in einem begrenzten Rahmen halten, damit die von den Beurteilungsbestimmungen mit der Einführung der neunstufigen Skala mit zehn Einzelmerkmalen beabsichtigte Differenzierung und Aussagekraft der Beurteilungen nicht letztlich wieder eingeebnet wird. Der Senat hat insoweit im Hinblick auf die - in der Praxis auch tatsächlich erzielte - deutliche Spreizung der Bewertungen auf der neunstufigen Skala (Nr. 610 Buchst. a ZDv 20/6 und Nr. 610 Buchst. a ZDv A-1340/50) eine Differenz der Leistungswerte von 0,30 innerhalb desselben Wertungsbereichs als noch im Rahmen des Spielraums gebilligt, in dem die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle die Möglichkeit hat, unterschiedliche Leistungsbewertungen "als im Wesentlichen gleich" einzustufen (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 54).

43

Die Differenz von 0,52 kann jedoch bereits für sich genommen nicht mehr als unwesentlicher Leistungsbewertungsunterschied qualifiziert werden, weil damit mehr als die Hälfte eines Wertungspunktrahmens (1,0) abgedeckt ist.

44

Darüber hinaus ist hier von maßgeblicher Bedeutung, dass der Antragsteller in seiner planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 im Dienstgrad Fregattenkapitän beurteilt worden ist, während der Beigeladene noch im Dienstgrad Korvettenkapitän beurteilt wurde.

45

Wenn sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter bzw. Dienstgrade der Soldaten beziehen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Soldaten im höheren Statusamt grundsätzlich besser einzustufen ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 <478 f.> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <81 f.>; BVerwG, Beschlüsse vom 13. April 2011 - 1 WB 21.10 - Rn. 50, vom 24. Mai 2011 - 1 WB 33.10 - Rn. 49 und vom 25. September 2012 - 1 WB 41.11 - juris Rn. 38).

46

Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - (NVwZ 2016, 682) erneut bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass mit einem höheren Statusamt auch bei gebündelten Dienstposten - wie sie der Antragsteller und der Beigeladene im Zeitpunkt ihrer Beurteilungen zum 30. September 2011 jeweils auf der Ebene A 13/A 14 innehatten - regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden seien. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auf einem gebündelten Dienstposten Aufgaben anfallen, die von ihrer Schwierigkeit und damit Wertigkeit her den in die Bündelung einbezogenen Statusämtern entsprechen; die auf dem gebündelten Dienstposten auszuübenden Tätigkeiten können demnach statusadäquat, aber ebenso unterwertiger wie höherwertiger Art sein (Thüringer OVG, Beschluss vom 3. Juni 2014 - 2 EO 261/14 - juris Rn. 14; Rittig: Dienstpostenbündelung in Rechtsprechung, Literatur und Verwaltungspraxis, in: DÖV 2016, 330 <337>). Vor diesem Hintergrund repräsentiert die Beurteilung eines Soldaten, in der in der ersten Zeile des Beurteilungsformulars stets der Dienstgrad als Spiegel des Statusamtes anzugeben ist, jedenfalls in erster Linie die Bewertung seiner Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum, die in ihrer Wertigkeit dem Statusamt des Beurteilten entsprechen. In Übereinstimmung hiermit konzediert auch das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid ausdrücklich, dass die vom Antragsteller im höheren Dienstgrad erbrachten Leistungen als deswegen besser einzuschätzen seien.

47

Diesem Aspekt hat die angefochtene Auswahlentscheidung beim Beurteilungsvergleich nicht Rechnung getragen. In der vom Dezernatsleiter ... gebilligten Vorlage ist im Abschnitt "Bewertung" ebenso wie in dem voranstehenden Kandidatenvergleich zwar jeweils der Dienstgrad der drei betrachteten Offiziere angegeben worden. Aus dem Umstand, dass in den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Beurteilungen zum 30. September 2011 der Beigeladene als Korvettenkapitän in einem niedrigeren Dienstgrad und damit Statusamt beurteilt worden ist als der Antragsteller und der dritte betrachtete Offizier, hat der Dezernatsleiter ... jedoch keine Schlussfolgerungen im Hinblick auf die erforderliche (noch) bessere Einstufung des Antragstellers in der Leistungsbewertung gezogen. Dies ist auch nicht in den handschriftlichen Anmerkungen des Entscheidungsträgers geschehen.

48

ccc) Es kommt hinzu, dass die - hier als ausschlaggebend für die Auswahl des Beigeladenen bezeichnete - (bessere) Entwicklungsprognose eines Bewerbers nach der Rechtsprechung des Senats als entscheidungsbestimmender und ausschlaggebender Auswahlgesichtspunkt den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG (in der Regel nur dann) nicht in Frage stellt und damit zulässig ist, wenn die betrachteten Konkurrenten über eine "im Wesentlichen gleiche" Leistungsbewertung verfügen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 50, 51 und vom 26. März 2015 - 1 WB 3.15 - Rn. 36, 37). Mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ist es jedenfalls nicht zu vereinbaren, im Rahmen des Beurteilungsvergleichs allein die prognostischen Aussagen des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten zu abstrakten Entwicklungsmöglichkeiten des Beurteilten in dessen Laufbahn isoliert als ausschlaggebend zu betrachten, das vom Erstbeurteiler in der Beurteilung dokumentierte Eignungs- und Leistungsbild des betroffenen Soldaten hingegen zu vernachlässigen oder gänzlich auszublenden. Insoweit lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Inhalts entnehmen, dass eine hohe oder im Verhältnis höhere Stufe der Entwicklungsprognose grundsätzlich eine deutlich schlechtere Leistungsbewertung eines Kandidaten übersteuern dürfe.

49

ddd) Auch der Hinweis in der Vorlage auf den für den Beigeladenen für notwendig gehaltenen weiteren Verwendungsaufbau stellt kein statthaftes Kriterium der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Dieser Aspekt weist keine materielle Anknüpfung an die Begriffe der Eignung, Leistung und Befähigung auf. Vielmehr handelt es sich bei diesem Auswahlgrund ausschließlich um eine personalwirtschaftliche und organisatorische Zweckmäßigkeitserwägung, die bei Querversetzungen zwischen Dienstposten, die der gleichen Besoldungshöhe angehören, zulässig sein kann. Dementsprechend ist dieser Grund für eine Versetzung auch ausdrücklich in Nr. 5 Buchst. b der Versetzungsrichtlinien genannt.

50

Aus den vorstehenden Gründen muss die Auswahlentscheidung vom 7. Juni 2012 mit den insoweit ergangenen Folgeentscheidungen des Personalamts der Bundeswehr vom 3. Dezember 2012 und des Bundesministeriums der Verteidigung vom 26. Mai 2015 aufgehoben werden.

51

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

52

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

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(1) Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind zu beurteilen: 1.in regelmäßigen Abständen und2.wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern; in diesem Fall sind die Beurteilungen nur auf Anforderung der pe

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(1) Soweit die Beschwerde sich als begründet erweist, ist ihr stattzugeben und für Abhilfe zu sorgen. Dabei sind unzulässige oder unsachgemäße Befehle oder Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern. Ist ein Befehl bereits ausgeführt oder sonst erledigt, i

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(1) Die Umwandlung des Dienstverhältnisses einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten und umgekehrt ist nur mit Zustimmung der Soldatin oder des Soldaten zulässig. (2)

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Bundesverfassungsgericht Stattgebender Kammerbeschluss, 04. Okt. 2012 - 2 BvR 1120/12

bei uns veröffentlicht am 04.10.2012

Tenor 1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 de

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(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Hält das Truppendienstgericht einen Befehl oder eine Maßnahme, gegen die sich der Antrag richtet, für rechtswidrig, hebt es den Befehl oder die Maßnahme auf. Ist ein Befehl bereits ausgeführt oder anders erledigt, ist auszusprechen, dass er rechtswidrig war. Dies gilt entsprechend auch für sonstige Maßnahmen oder Unterlassungen, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Hält das Truppendienstgericht die Ablehnung eines Antrags oder die Unterlassung einer Maßnahme für rechtswidrig, spricht es die Verpflichtung aus, dem Antrag zu entsprechen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anderweitig tätig zu werden.

(2) Ist der Beschwerdeführer durch ein Dienstvergehen verletzt worden, spricht das Truppendienstgericht auch die Verpflichtung aus, nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Die Umwandlung des Dienstverhältnisses einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten und umgekehrt ist nur mit Zustimmung der Soldatin oder des Soldaten zulässig.

(2) Ein Laufbahnwechsel ist nur zulässig, wenn die Soldatin oder der Soldat die Befähigung für die neue Laufbahn besitzt. Laufbahnwechsel aus dem Sanitätsdienst, dem Militärmusikdienst oder dem Geoinformationsdienst der Bundeswehr in einen anderen Bereich oder umgekehrt sind nur mit Zustimmung der Soldatin oder des Soldaten zulässig. Bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres ist ein Laufbahnwechsel aus dem Militärmusikdienst in den Truppendienst auch ohne Zustimmung der Soldatin oder des Soldaten zulässig. Für Soldatinnen auf Zeit und Soldaten auf Zeit, die für nicht mehr als drei Jahre in ihr Dienstverhältnis berufen worden sind, gilt § 43 Absatz 2 und 4 entsprechend.

(3) Sind Anwärterinnen und Anwärter nicht für ihre Laufbahn geeignet, werden sie mit der Beendigung ihres Dienstverhältnisses je nach erreichtem Dienstgrad in eine Laufbahn der Laufbahngruppe der Mannschaften oder der Unteroffiziere übergeführt. Es werden übergeführt:

1.
Anwärterinnen und Anwärter mit einem Mannschaftsdienstgrad in eine Laufbahn der Mannschaften der Reserve,
2.
Anwärterinnen und Anwärter mit dem Dienstgrad Unteroffizier, Fahnenjunker oder Stabsunteroffizier in eine Laufbahn der Fachunteroffiziere der Reserve,
3.
Anwärterinnen und Anwärter mit dem Dienstgrad Fähnrich oder Oberfähnrich in eine Laufbahn der Feldwebel der Reserve.
Nach der Überführung entfällt der für Anwärterinnen und Anwärter vorgesehene Zusatz zur Dienstgradbezeichnung. Fahnenjunker führen den Dienstgrad Unteroffizier, Fähnriche den Dienstgrad Feldwebel und Oberfähnriche den Dienstgrad Hauptfeldwebel. Bei einer Rückführung nach § 55 Absatz 4 Satz 3 des Soldatengesetzes gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend.

(4) Werden Feldwebel in einen Dienstgrad herabgesetzt, der in der jeweiligen Laufbahn nur von Anwärterinnen und Anwärtern geführt wird, führen sie ihre Dienstgradbezeichnung ohne den für Anwärterinnen und Anwärter vorgesehenen Zusatz. Für erneute Beförderungen gelten die Regelungen für Anwärterinnen und Anwärter im jeweiligen Dienstgrad entsprechend; ausgenommen sind die jeweiligen Prüfungserfordernisse.

(5) Absatz 4 gilt für Unteroffiziere in einer Laufbahn der Fachunteroffiziere entsprechend.

(6) Soldatinnen und Soldaten, die keiner Reservelaufbahn angehören, wechseln mit der Beendigung ihres Wehrdienstverhältnisses in die ihrer Laufbahn entsprechende Reservelaufbahn. Bei erneuter Begründung eines Wehrdienstverhältnisses nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder nach dem Vierten oder Fünften Abschnitt des Soldatengesetzes bleibt diese Laufbahnzuordnung erhalten, wenn die Verwendung keine andere Laufbahnzuordnung erfordert.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Soweit die Beschwerde sich als begründet erweist, ist ihr stattzugeben und für Abhilfe zu sorgen. Dabei sind unzulässige oder unsachgemäße Befehle oder Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern. Ist ein Befehl bereits ausgeführt oder sonst erledigt, ist auszusprechen, dass er nicht hätte ergehen dürfen. Dies gilt entsprechend auch für sonstige Maßnahmen und Unterlassungen, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Zu Unrecht unterbliebene Maßnahmen sind, soweit noch möglich, nachzuholen, zu Unrecht abgelehnte Gesuche oder Anträge zu genehmigen. Bei einer Beschwerde nach § 1 Absatz 2 ist in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Ergibt sich, dass ein Dienstvergehen vorliegt, ist nach der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren. Dem Beschwerdeführer ist mitzuteilen, ob gegen den Betroffenen eine Disziplinarmaßnahme verhängt oder von einer Disziplinarmaßnahme abgesehen worden ist.

(3) Soweit die Beschwerde nicht begründet ist, ist sie zurückzuweisen.

(4) Soweit der Beschwerde stattgegeben wird, ist auch über die Erstattung der notwendigen Aufwendungen sowie über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zu entscheiden.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind zu beurteilen:

1.
in regelmäßigen Abständen und
2.
wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern; in diesem Fall sind die Beurteilungen nur auf Anforderung der personalbearbeitenden Stellen zu erstellen.
Einzelheiten regelt das Bundesministerium der Verteidigung in Beurteilungsbestimmungen. Es kann Ausnahmen von regelmäßigen Beurteilungen zulassen.

(2) In den Beurteilungen sind die Leistungen der Soldatinnen und Soldaten nachvollziehbar darzustellen sowie Eignung und Befähigung für künftige Verwendungen einzuschätzen.

(3) Die Beurteilungen werden in der Regel von der oder dem nächsten Disziplinarvorgesetzten als beurteilender Person sowie der oder dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten als stellungnehmender Person erstellt. Das Bundesministerium der Verteidigung kann in seinen Beurteilungsbestimmungen abweichende Regelungen treffen, soweit andere als die in Satz 1 genannten Personen über ausreichende Kenntnis von Eignung, Befähigung und Leistung der zu Beurteilenden verfügen oder als stellungnehmende Person zumindest in der Lage sind, die Beurteilung durch die beurteilende Person verantwortlich einzuschätzen. Unter den gleichen Voraussetzungen kann in den Beurteilungsbestimmungen die Änderung von Beurteilungen durch die Vorgesetzten der stellungnehmenden Person als weitere stellungnehmende Personen zugelassen werden.

(4) In den Beurteilungsbestimmungen sind Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden. Innerhalb dieser Vergleichsgruppen sind die Soldatinnen und Soldaten nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu beurteilen.

(5) Um den Anteil von Bewertungen in bestimmten Wertungsbereichen zu begrenzen, können in den Beurteilungsbestimmungen verbindliche Richtwerte für regelmäßige Beurteilungen oder für Teile hiervon festgelegt werden. Wertungsbereiche in diesem Sinne werden durch Grenzwerte für die Notendurchschnitte der zu bewertenden Einzelmerkmale bestimmt.

(6) Werden Richtwerte im Sinne des Absatzes 5 festgelegt, soll der Anteil der Soldatinnen und Soldaten

1.
im höchsten Wertungsbereich, der zwischen der höchstmöglichen Bewertung und einem näher festzulegenden Grenzwert liegt, nicht höher sein als 15 Prozent der Vergleichsgruppe und
2.
im zweithöchsten Wertungsbereich, der zwischen dem Grenzwert nach Nummer 1 und einem darunter festzulegenden Grenzwert liegt, nicht höher sein als 20 Prozent der Vergleichsgruppe.
Diese Verteilung ist bei der Festlegung der Grenzwerte für Notendurchschnitte sachgerecht zu berücksichtigen. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ist eine Über- oder Unterschreitung der Richtwerte um bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Sind die Fallzahlen zu gering, um Richtwerte unmittelbar anwenden zu können, sind die Beurteilungen in geeigneter Weise entsprechend zu differenzieren.

(7) Stellungnehmende Personen haben vor Erstellung der Beurteilungen durch die beurteilenden Personen auf die einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabes in ihrem Bereich hinzuwirken. Es ist unzulässig, unterstellten beurteilenden oder stellungnehmenden Personen Bewertungen vorzugeben.

(8) Stellungnehmende Personen dürfen einzelfallbezogen Beurteilungen abändern, auch wenn sich damit die Zuordnung zu einem Wertungsbereich ändert. Voraussetzung hierfür ist, dass sie

1.
ausreichende eigene Kenntnisse über die beurteilte Person haben oder sich verschaffen oder
2.
in der Lage sind, die Beurteilung durch die beurteilende Person oder Beiträge Dritter verantwortlich einzuschätzen.
Werden Richtwerte im Sinne des Absatzes 5 festgesetzt, sollen die stellungnehmenden Personen von dieser Befugnis Gebrauch machen, wenn
1.
Richtwerte durch beurteilende Personen nicht beachtet worden sind,
2.
auf ihrer Ebene die für die unmittelbare Anwendung von Richtwerten ausreichende Fallzahl erreicht ist oder
3.
bei nicht ausreichender Fallzahl für eine unmittelbare Anwendung von Richtwerten nicht in geeigneter Weise entsprechend differenziert worden ist.

(9) Das Bundesministerium der Verteidigung kann stellungnehmenden Personen die Befugnis erteilen, alle Beurteilungen oder alle Stellungnahmen zu Beurteilungen aufzuheben, die Vorgesetzte abgegeben haben, in deren Bereich

1.
trotz ausreichender Fallzahl verbindliche Richtwerte nicht eingehalten worden sind oder
2.
bei nicht ausreichender Fallzahl nicht in geeigneter Weise entsprechend differenziert worden ist.

(10) Die Beurteilungen sind den Soldatinnen und Soldaten auszuhändigen und mit ihnen zu besprechen. Dies ist in der Personalakte zu dokumentieren. Das Gesamtergebnis eines Beurteilungsdurchgangs soll den Beurteilten in Form eines Notenspiegels in geeigneter Weise bekannt gegeben werden.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes.

2. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

3. ...

Gründe

A.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts D.

I.

2

Der Beschwerdeführer ist Vorsitzender Richter am Landessozialgericht N. (Besoldungsgruppe R 3). Er bewarb sich auf die Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts D. In seiner daraufhin gefertigten dienstlichen Beurteilung erhielt er das Gesamturteil "hervorragend". Auch seine Eignung für das angestrebte Amt wurde mit "hervorragend" bewertet. Noch als Richter am Landessozialgericht war der Beschwerdeführer als Leiter der Dezernate Personal und Gerichtsorganisation in der Gerichtsverwaltung tätig gewesen. Seine dienstliche Beurteilung für diesen Zeitraum lautete ebenfalls auf das Gesamturteil "hervorragend".

3

Das Justizministerium Nordrhein-Westfalen wählte entsprechend dem Besetzungsvorschlag der Präsidentin des Landessozialgerichts für die Stelle einen Mitbewerber (Besoldungsgruppe R 2) aus. Dieser war Vizepräsident des Sozialgerichts A. gewesen und fungierte anschließend am Landessozialgericht als Dezernent für die Gerichtsorganisation und als Stellvertreter des Personaldezernenten. Seine anlässlich der Bewerbung um das Amt des Präsidenten des Sozialgerichts gefertigte dienstliche Beurteilung lautete auf das Gesamturteil "hervorragend". Auch seine Eignung für das angestrebte Amt wurde mit "hervorragend" bewertet. Seine Tätigkeit als Vizepräsident am Sozialgericht war zuletzt ebenfalls mit "hervorragend" bewertet worden.

4

Im Besetzungsvotum führte das Justizministerium Nordrhein-Westfalen aus, beim Mitbewerber sei ein Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Beschwerdeführer festzustellen. Wegen Gleichstands der Leistungsnoten seien die dienstlichen Beurteilungen auszuschöpfen. Dem Beschwerdeführer komme danach aufgrund seines höheren Statusamts in der spruchrichterlichen Tätigkeit ein Leistungsvorsprung zu. Im Bereich der Verwaltungstätigkeiten liege ein Leistungsgleichstand beider Bewerber vor. Hier komme der Grundsatz des höheren Statusamts nicht zum Tragen, da das höhere Amt dem Beschwerdeführer allein mit Blick auf seine richterliche Vorsitzendentätigkeit verliehen worden sei. Die Eignungsprognose ergebe indes einen Eignungsvorsprung für den Mitbewerber. Das Anforderungsprofil verlange Erfahrungen in der Bearbeitung von Verwaltungsangelegenheiten in der Justiz. Hier weise der Mitbewerber eine höhere Verwendungsbreite auf. Zudem sei der Mitbewerber in Bezug auf die im Anforderungsprofil hervorgehobene Führungs- und Leitungskompetenz entscheidend geeigneter. Dies ergebe sich aus den Einzelfeststellungen in den Beurteilungen.

5

Auf Antrag des Beschwerdeführers untersagte das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen im Wege der einstweiligen Anordnung vorerst die Übertragung der Stelle an den Mitbewerber.

6

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen änderte den Beschluss des Verwaltungsgerichts und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers ab. Bei im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern sei der Dienstherr berechtigt und verpflichtet, der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine unterschiedliche Prognose für die künftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichten. Das Justizministerium habe die in ihrem Gesamturteil gleich lautenden dienstlichen Beurteilungen vertretbar ausgeschöpft. Dass es einen Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers nur im Bereich der Rechtsprechung angenommen habe, sei nicht zu beanstanden. Zwar habe die Beurteilung im höheren Statusamt grundsätzlich größeres Gewicht. Hier sei jedoch eine differenzierte Betrachtung von Rechtsprechung und Verwaltung geboten. Ein Eignungsvorsprung könne einen Leistungsvorsprung durch höheres Statusamt überwiegen. Letzterer habe kein konkretes "Mindestmaß". Die am Anforderungsprofil orientierte Gewichtung der Einzelmerkmale durch das Justizministerium mit der Folge einer besseren Gesamteignung des Mitbewerbers sei nicht zu beanstanden.

II.

7

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG durch das Oberverwaltungsgericht. Das Oberverwaltungsgericht verkenne, dass die Auswahlentscheidung auf Grundlage der erteilten Beurteilungen zu erfolgen habe. Vorliegend habe sich die personalentscheidende Stelle durch eine "Ausschärfung" der Beurteilung über ausdrückliche Bewertungen durch den Beurteiler hinweggesetzt. Der Dienstherr und das Oberverwaltungsgericht hätten überdies verkannt, dass sich die Eignungsprognose in einer Beurteilung aus der Leistungsbeurteilung ergeben müsse. Eine Ausschärfung der Eignungsprognose könne allenfalls zu einem geringen Vorsprung eines Bewerbers führen, der einen eindeutigen Vorsprung in der Leistungsbewertung des anderen Bewerbers nicht ausgleichen könne.

III.

8

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Land Nordrhein-Westfalen und dem Beigeladenen des Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen trägt vor, die Ausschöpfung der Beurteilungen im Rahmen der Auswahlentscheidung sei ein anerkanntes Instrument der Bestenauslese. Durch die Ausschöpfung ziehe der Dienstherr die Aussagen des Beurteilers nicht in Zweifel, sondern führe sie einem an den Anforderungen des Beförderungsamtes orientierten Vergleich zu. Dies entspreche der originären Funktion der Auswahlentscheidung. Die Akten des Ausgangsverfahrens wurden beigezogen.

B.

9

Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde ist von der Kammer stattzugeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen verkennt bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung den Gehalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers. Er verletzt den Beschwerdeführer daher in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

I.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191 <1191>). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O.).

11

2. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfGE 96, 205 <211>). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010, a.a.O., S. 747).

12

3. Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O., S. 1192; siehe ferner BVerfGK 12, 106 <109>). Die Beurteilungen sind dabei, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (siehe aus der fachgerichtlichen Rechtsprechung BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3/11 -, NVwZ-RR 2012, S. 71 <72>; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4/11 -, NVwZ-RR 2012, S. 241 <242>).

13

In bestimmten Fällen lässt es das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht (vgl. BVerfGK 12, 106 <108>; siehe ferner BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.; Beschluss vom 25. Oktober 2011, a.a.O.). Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (BVerfGK 12, 106 <108>). Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr gebietet es der Leistungsgrundsatz, bei einem Vergleich des Gesamtergebnisses auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen. Hier wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (BVerfGK 10, 474 <478>, m. N.). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfGK 10, 474 <478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O., S. 1192). Wo sich der Statusunterschied dementsprechend auf den Beurteilungsmaßstab ausgewirkt hat, ist er in den Beurteilungsvergleich einzustellen.

14

Ergibt der Gesamtvergleich, dass keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, so darf die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen ist der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen vielmehr nur bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig.

II.

15

Diesen Anforderungen wird der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts nicht gerecht. Das Oberverwaltungsgericht hat ohne Prüfung zwingender Gründe unbeanstandet gelassen, dass das Justizministerium unter Rückgriff auf Einzelmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsvorsprung des Mitbewerbers hergeleitet hat. Dabei hat es verkannt, dass bei der Auswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde gelegt werden müssen.

16

1. Das Oberverwaltungsgericht hat den unmittelbaren Vergleich einzelner Feststellungen nicht ohne Weiteres schon wegen des Vorliegens wesentlich gleicher Beurteilungen für zulässig halten dürfen. Allein aus dem formal gleichen Gesamturteil lässt sich vorliegend nicht folgern, dass wesentlich gleiche Beurteilungen vorlägen. Sowohl das Justizministerium wie die Gerichte haben einen Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers angenommen. So basiert der Besetzungsbericht darauf, dass mit einem höheren Statusamt im Grundsatz gesteigerte Anforderungen und ein höheres Maß an Verantwortung verbunden seien und daher die formal gleiche Beurteilung im höheren Statusamt zu einem Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers führe. Die Annahme eines solchen Leistungsvorsprungs wird auch durch die Beurteilungsrichtlinien nahe gelegt. Nach Punkt V. 1. der Ausführungsvorschrift des Justizministeriums für die dienstlichen Beurteilungen der Richterinnen und Richter sowie der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom 2. Mai 2005 (JMBl. NRW S. 121) ist die Befähigung und Leistung auf der Grundlage des Anforderungsprofils des ausgeübten Amts zu beurteilen. Im Anforderungsprofil für einen Vorsitzenden Richter am Landessozialgericht heißt es: "Die Anforderungen an die Richterin oder den Richter am Landessozialgericht müssen in besonderem Maße erfüllt werden". Darin ist ein strengerer Maßstab für die Beurteilung im höheren Statusamt angelegt. In einem solchen Fall entspricht es dem Leistungsgrundsatz, den Statusvorsprung bei einem Vergleich der Beurteilungen zu berücksichtigen. Ob das Justizministerium den Statusvorsprung des Beschwerdeführers allein auf die Leistung in der Rechtsprechungstätigkeit beschränken und hinsichtlich der Verwaltungstätigkeit einen Leistungsgleichstand der beurteilten Bewerber annehmen durfte, kann dahinstehen. Denn auch bei Zugrundelegung dieser Annahme ergibt sich insgesamt ein Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers, infolge dessen es sich nicht ohne Weiteres um wesentlich gleiche Beurteilungen handelt.

17

2. Ob zwingende Umstände vorliegen, die auch bei unterschiedlich zu gewichtenden Beurteilungen einen Rückgriff auf die Einzelfeststellungen begründen könnten, untersucht der angegriffene Beschluss nicht. Das Oberverwaltungsgericht legt keine Umstände dar, nach denen dem Gesamturteil vorliegend ein geringerer Aussagewert zukäme. So zeigt es etwa nicht auf, dass die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt würde oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt wäre, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten müsste. Angesichts der Tatsache, dass die Beurteilungen den Bewerbern aufgrund deren bisheriger Tätigkeit eine hervorragende Eignung für das angestrebte Amt attestieren, erscheint dies jedenfalls nicht evident. Wäre es in einem Fall wie dem vorliegenden allgemein zulässig, Teilelemente der Beurteilung höher oder niedriger zu gewichten oder einzelne Punkte aus dem Beurteilungstext herauszugreifen und unmittelbar zur Grundlage eines Bewerbervergleichs zu machen, so würde die Grenze zur Beliebigkeit leicht überschritten. Wenn der Charakter der Beurteilung als Gesamtbewertung auf diese Weise entscheidend geschwächt wird, verliert sie ihren Wert. Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen auch bislang die "Ausschöpfung" von Beurteilungen von Bewerbern nur in Fällen für zulässig und geboten gehalten, in denen sich im Vergleich der Gesamturteile kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied ergab (vgl. nur Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, S. 626 <627>; Beschluss vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris Rn. 12 f.; Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit dem Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts stattgegeben wird, sind die dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Truppendienstgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen. Dies gilt nicht für notwendige Aufwendungen, die dem Beschwerdeführer durch schuldhafte Säumnis erwachsen sind.

(2) Dem Beschwerdeführer können die Kosten des Verfahrens vor dem Truppendienstgericht auferlegt werden, soweit das Gericht den Antrag als offensichtlich unzulässig oder als offensichtlich unbegründet erachtet. Die Kosten des Verfahrens, die er durch schuldhafte Säumnis verursacht hat, sind ihm aufzuerlegen.

(3) Ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegenstandslos geworden, sind die Absätze 1 und 2 unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstands sinngemäß anzuwenden.

(4) § 137 Absatz 1 und 2 Nummer 1 bis 3, § 140 Absatz 8, § 141 Absatz 1 und 2 sowie § 142 der Wehrdisziplinarordnung gelten entsprechend.