Bundesverfassungsgericht Stattgebender Kammerbeschluss, 22. Mai 2014 - 1 BvR 3190/13

ECLI: ECLI:DE:BVerfG:2014:rk20140522.1bvr319013
published on 22.05.2014 00:00
Bundesverfassungsgericht Stattgebender Kammerbeschluss, 22. Mai 2014 - 1 BvR 3190/13
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Gericht

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Tenor

1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 7. Juni 2013 - 626 F 5141/11 SO - richtet.

2. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 18. Oktober 2013 - 10 UF 178/13 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes und wird aufgehoben.

3. Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

4. Das Land Niedersachsen hat der Beschwerdeführerin die Hälfte ihrer notwendigen Auslagen im Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.

5. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Verfassungsbeschwerdeverfahren auf 25.000 € (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro) und für das Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf 12.500 € (in Worten: zwölftausendfünfhundert Euro) festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde, mit der ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbunden ist, betrifft den Entzug der elterlichen Sorge für die 15-jährige Tochter der Beschwerdeführerin.

2

1. a) Die am 28. November 1998 geborene Tochter ist aus der nichtehelichen Beziehung ihrer Eltern hervorgegangen. Die Eltern übten die elterliche Sorge zunächst aufgrund einer gemeinsamen Sorgeerklärung gemeinsam aus. Bis zum Jahr 2000 haben die Eltern mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft gelebt. Seit der Trennung der Eltern lebte die Tochter im Haushalt der Beschwerdeführerin. Die Tochter besucht das Gymnasium und ist nach allgemeiner Einschätzung eine gute Schülerin. Bis zum Sommer 2007 fand ein unproblematischer Umgang zwischen der Tochter und ihrem Vater statt. Später kam es zu wiederholten - auch gerichtlichen - Auseinandersetzungen bezüglich der elterlichen Sorge und des Umgangs. Das Amtsgericht setzte das Umgangsrecht des Vaters mit Beschluss vom 16. November 2010 mit sofortiger Wirkung bis auf weiteres aus. Im Anschluss an einen stationären Aufenthalt in einer Mutter-Kind-Klinik unterzog sich die Tochter auf ärztliches Anraten ab Oktober 2010 einer ambulanten Behandlung in einer Praxis für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie. Mitte 2011 ergaben sich erhebliche Probleme im Hinblick auf den regelmäßigen Schulbesuch sowie Suizidgedanken, die am 6. Juli 2011 zur stationären Aufnahme der Tochter in ein Kinder- und Jugendkrankenhaus führten. Dort wurden eine mittelgradige bis schwere depressive Episode sowie eine soziale Phobie diagnostiziert. Der stationäre Aufenthalt wurde am 4. September 2011 durch die Beschwerdeführerin gegen ausdrücklichen ärztlichen Rat beendet, woraufhin der Vater beantragte, der Beschwerdeführerin das Sorgerecht zu entziehen. Vom 29. Juni 2012 bis zum 10. August 2012 nahm die Tochter auf Veranlassung der Beschwerdeführerin an einer stationären Rehabilitationsmaßnahme in einer Rehabilitationsklinik für Kinder und Jugendliche außerhalb des Einflussbereichs der Mutter teil.

3

b) Das Amtsgericht hat der Beschwerdeführerin nach Einholung eines Sachverständigengutachtens durch Beschluss vom 7. Juni 2013 das Recht der Gesundheitssorge für die Tochter entzogen und im Einverständnis mit dem Vater auf einen Ergänzungspfleger übertragen.

4

c) Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2013 beiden Eltern die gesamte Personensorge entzogen mit Ausnahme der Vermögenssorge, die auf den Vater übertragen wurde. Eine weitere Ausübung der Personensorge durch die Beschwerdeführerin sei ausgeschlossen, da sie zu einer akuten Gefährdung des Kindeswohls führen würde, die nicht durch mildere Mittel abgewendet werden könne (§§ 1666, 1666a BGB).

5

aa) Eine akute Kindeswohlgefährdung stehe aufgrund der Feststellungen der Sachverständigen fest, denen sich der Senat in eigener Würdigung ausdrücklich anschließe. Danach liege zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter eine kindeswohlgefährdende symbiotische Beziehungsgestaltung vor, für die seitens der Mutter angemessenes Problembewusstsein fehle. Entsprechende fundierte Feststellungen und Einschätzungen fänden sich bereits in den früheren fachärztlichen Stellungnahmen bezüglich der Betroffenen.

6

In der persönlichen Anhörung des Kindes durch den Senat habe sich zudem bestätigt, dass die Tochter - ungeachtet überdurchschnittlicher Intelligenz sowie guter schulischer und außerschulischer Leistungen - erhebliche Defizite im sozialen Bereich aufweise. So wiesen sämtliche der von ihr benannten vielfachen persönlichen Interessen und Hobbys eine rein individuelle und vereinzelte Ausübung ohne Bezug auf konkrete andere Beteiligte auf - von alterstypischen Freundschaften oder gemeinsamen mit Gleichaltrigen ausgeübten Freizeitbeschäftigungen habe sie nicht zu berichten vermocht. Entsprechende Beobachtungen fänden sich in sämtlichen im Rahmen des Verfahrens bekannt gewordenen Schilderungen über das Kind.

7

Die Sachverständige habe weiter überzeugend dargelegt, dass die Fortdauer dieses symbiotischen Verhältnisses zur Mutter für die Tochter mit höchster Wahrscheinlichkeit erhebliche Persönlichkeitsstörungen zur Folge haben werde und eine Behinderung der altersgerechten Identitätsbildung der Tochter in ihrer gegenwärtigen entscheidenden Altersphase bedeute, die als akute Kindeswohlgefährdung verstanden werden müsse.

8

bb) Unter den Umständen des vorliegenden Falles stünden auch keine milderen Mittel zur Abwendung dieser Kindeswohlgefährdung zur Verfügung (§ 1666a BGB). Eine verlässliche therapeutische Behandlung des Kindes insbesondere im Hinblick auf die symbiotische und seine altersgerechte Entwicklung verhindernde Beziehung zur Mutter könne ohne eine umfassende Entziehung der Personensorge gegenüber der Mutter nicht erfolgen. Dies beruhe auf der bei der Mutter gänzlich fehlenden Problemwahrnehmung und -einsicht. Das Verhalten der Mutter gegenüber der erstinstanzlich bestellten Ergänzungspflegerin belege im Übrigen, dass auch die auf den Bereich der Gesundheitssorge begrenzte Entziehung der elterlichen Sorge zur Gefahrabwendung nicht ausreichend sei. So habe die Mutter bereits erneut eine nach den Erörterungen im Anhörungstermin vor dem Senat für die Problematik des Kindes ganz offenkundig ungeeignete Therapeutin - eine Diplom-Pädagogin, die über keinerlei ersichtliche oder belegte Qualifikation für die Therapie der hier in Rede stehenden Problematik verfüge - ausgewählt und halte an dieser Auswahl unbeirrt fest. Zudem habe die amtsgerichtlich für die Gesundheitssorge bestellte Ergänzungspflegerin im Rahmen der Anhörung dargestellt, dass sie bereits auf Grundlage der Reaktionen der Mutter im Rahmen der erfolgten Erstkontakte eine erfolgreiche Etablierung einer im Sinne der sachverständigen Feststellungen gebotenen Therapie des Kindes für ausgeschlossen halte.

9

cc) Die Entziehung der Personensorge sei auch geeignet. Sie sei namentlich nicht in dem Sinne ungeeignet, dass sie in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht zu einer Verbesserung der Situation des Kindes führen würde. Das Kind befinde sich zwar in einem Alter, welches die Grenze für eine hinreichend erfolgversprechende Herausnahme eines Kindes bilde. Die Sachverständige habe dargetan, dass in einer entsprechend qualifizierten auswärtigen Einrichtung mit hoher Wahrscheinlichkeit ein therapeutischer Zugang zu dem Kind gelingen werde. Diese Wahrscheinlichkeit könne zwar durch eine ausdrückliche Unterstützung seitens der Mutter gesteigert werden, sei aber notfalls auch ohne diese noch hinreichend hoch. Demgegenüber sei bei einem Verbleib der Tochter im bisherigen setting mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von weiteren erheblichen Persönlichkeitsstörungen der Tochter auszugehen. Jedenfalls ergebe sich für die Tochter keine Situation, die schlechter als bei einem Absehen von Hilfeleistung sein könnte.

10

d) Zu ihrer bereits im Laufe des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht angedachten Unterbringung in einer therapeutischen Wohngruppe äußerte sich die Tochter in einem Brief an das Oberlandesgericht noch während des dort anhängigen Verfahrens ablehnend. Darin schreibt sie unter anderem, sie wolle in keine Wohngemeinschaft; das würde jetzt mehr kaputt machen, als es helfen würde, wenn es überhaupt helfen würde; sie werde gegen ihren Willen aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen.

11

e) Das Kind befindet sich seit dem 21. Oktober 2013 in einer therapeutischen Wohngruppe.

12

f) Eine gegen den oberlandesgerichtlichen Beschluss erhobene Anhörungsrüge wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 11. April 2014 zurückgewiesen.

13

2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung von Art. 6 Abs. 2, 3 GG. Am Rande rügt sie die Verletzung rechtlichen Gehörs. Das Oberlandesgericht sei von falschen Tatsachenvoraussetzungen ausgegangen. Es beschränke sich in seiner Begründung im Wesentlichen darauf, sich den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen anzuschließen. Feststellungen dazu, ob die von der Gutachterin gefundenen Ergebnisse auf einer hinreichend sicheren Tatsachenbasis beruhten, fehlten ebenso wie die Würdigung des Beschwerdevorbringens der Mutter und die Prüfung, ob nicht mildere Mittel zur Abwendung einer eventuellen Gefahr ausreichten. Zwischen der Diagnose des Kinderkrankenhauses und der Entscheidung des Senats lägen mehr als zwei Jahre. In dieser Zeit habe sich die positive Entwicklung des Kindes fortgesetzt. Mit diesem Umstand habe sich das Gericht nicht auseinandergesetzt. Weder habe es die nahen Angehörigen noch die Lehrer des Kindes zu der tatsächlichen Situation vernommen. Das Gericht setze sich auch nicht damit auseinander, dass die Tochter nicht davon profitieren würde, wenn sie gegen ihren Willen in eine therapeutische Wohngruppe aufgenommen würde.

14

3. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

15

4. Die Verfassungsbeschwerde wurde der Landesregierung Niedersachsen, dem Jugendamt, der Verfahrensbeiständin und dem Vater des betroffenen Kindes zugestellt. Die Niedersächsische Landesregierung und die Verfahrensbeiständin haben keine Stellungnahme abgegeben. Das Jugendamt und der Vater haben sich den Gründen der angegriffenen Entscheidungen angeschlossen.

II.

16

1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Amtsgerichts richtet. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil die Beschwerdeführerin die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung nicht dargetan hat.

17

2. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts richtet und gibt ihr statt. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Elternrechts der Beschwerdeführerin geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

18

a) Die Beschwerdeführerin wird durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts in ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Der Schutz des Elternrechts erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>; 107, 150 <173>). Eine Trennung der Kinder von ihren Eltern stellt den stärksten Eingriff in dieses Recht dar und unterliegt strenger verfassungsgerichtlicher Kontrolle (aa). Sie ist nach Art. 6 Abs. 3 GG allein zu dem Zweck zulässig, das Kind vor nachhaltigen Gefährdungen zu schützen (s.u., bb)) und darf nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (s.u., cc)). Diesen Anforderungen wird die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht gerecht.

19

aa) Dem liegt ein strenger verfassungsgerichtlicher Kontrollmaßstab zugrunde. Zwar sind die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall grundsätzlich Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Dem Bundesverfassungsgericht obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen (vgl. BVerfGE 72, 122 <138>; stRspr). Bei gerichtlichen Entscheidungen, die Eltern zum Zweck der Trennung des Kindes von den Eltern das Sorgerecht für ihr Kind entziehen, besteht hingegen wegen des sachlichen Gewichts der Beeinträchtigung der Grundrechte von Eltern und Kindern Anlass, über den grundsätzlichen Prüfungsumfang hinauszugehen (vgl. BVerfGE 55, 171 <181>; 75, 201 <221 f.>). Vor allem prüft das Bundesverfassungsgericht, ob das Familiengericht in nachvollziehbarer Weise angenommen hat, es bestehe eine nachhaltige Gefährdung des Kindeswohls und diese sei nur durch die Trennung des Kindes von den Eltern, nicht aber durch weniger eingreifende Maßnahmen abwendbar. Dabei kann sich die verfassungsgerichtliche Kontrolle wegen des besonderen Eingriffsgewichts ausnahmsweise auch auf einzelne Auslegungsfehler (vgl. BVerfGE 60, 79 <91>; 75, 201 <222>) sowie auf deutliche Fehler bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhalts erstrecken.

20

bb) Die Annahme des Oberlandesgerichts, hier liege eine die Trennung des Kindes von der Mutter rechtfertigende Kindeswohlgefährdung vor, hält verfassungsrechtlicher Kontrolle am strengen Maßstab des Art. 6 Abs. 2 und 3 GG nicht stand.

21

(1) Soweit es um die Trennung des Kindes von seinen Eltern geht, ist dieser Grundrechtseingriff allein zu den in Art. 6 Abs. 3 GG genannten Zwecken zulässig. Danach dürfen Kinder gegen den Willen des Sorgeberechtigten nur von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen. Dabei berechtigen nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramts, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119 <144 f.>; 60, 79 <91>). Es gehört nicht zur Ausübung des Wächteramts des Staates, gegen den Willen der Eltern für eine bestmögliche Förderung der Fähigkeiten des Kindes zu sorgen. Das Grundgesetz hat den Eltern die primäre Entscheidungszuständigkeit bezüglich der Förderung ihrer Kinder zugewiesen. Dabei wird auch in Kauf genommen, dass Kinder durch Entscheidungen der Eltern wirkliche oder vermeintliche Nachteile erleiden (vgl. BVerfGE 60, 79 <94>; BVerfGK 13, 119 <124>). Um eine Trennung des Kindes von den Eltern zu rechtfertigen, muss das elterliche Fehlverhalten vielmehr ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl. BVerfGE 60, 79 <91>). Ihren einfachrechtlichen Ausdruck hat diese Anforderung in § 1666 Abs. 1 BGB gefunden. Die Annahme einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes setzt voraus, dass bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder eine Gefahr gegenwärtig in einem solchen Maße besteht, dass sich bei ihrer weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris Rn. 28; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. April 2014 - 1 BvR 3121/13 -, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 -, FamRZ 2005, S. 344 <345>).

22

(2) Dass die Tochter bei einem Verbleib bei ihrer Mutter in ihrem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist, lässt sich aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen des Oberlandesgerichts nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen. Das Oberlandesgericht stützt die Feststellung einer Kindeswohlgefährdung maßgeblich auf das eingeholte Sachverständigengutachten sowie auf die Krankenhausberichte des Kinder- und Jugendkrankenhauses aus dem Jahr 2011 und die Angaben der die Tochter ehemals ambulant behandelnden Ärztin, wonach eine kindeswohlgefährdende symbiotische Beziehungsgestaltung vorliege. Eine die Trennung des Kindes von der Mutter rechtfertigende gegenwärtige Kindeswohlgefährdung lässt sich insoweit weder aufgrund eines krankhaft symbiotischen Verhältnisses (a) noch aufgrund sonstiger Anhaltspunkte (b) hinreichend nachvollziehen.

23

(a) Zwar kann die seelische Gesundheit eines Kindes im Rechtssinne nachhaltig gefährdet sein, wenn seine Entwicklung durch überfürsorgliches "Bemuttern" gravierend gehemmt wird, etwa wenn das Kind von Außeneinflüssen ganz abgeschottet und seelisch völlig abhängig von der Mutter ist mit der Folge von Entwicklungsrückständen oder psychosomatischen Erkrankungen (vgl. Coester, in: Staudinger, BGB, Bd. IV, 2009, § 1666 Rn. 121 m.w.N.). Dass hier eine solche Situation besteht, lässt sich indessen nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen. Die Sachverständige, auf deren Gutachten sich das Oberlandesgericht für die Begründung der Kindeswohlgefährdung stützt, führt zu der symbiotischen Mutter-Tochter-Beziehung lediglich aus, sie teile insoweit die Sicht der bereits vorher einbezogenen Fachleute, ohne dabei die Fachleute und deren konkrete Ansichten zu benennen und nachvollziehbar darzustellen, aufgrund welcher Befundtatsachen sie zu dieser Auffassung gelangt ist. Dass die Sachverständige die Hypothese, es liege eine symbiotische Mutter-Tochter-Beziehung vor, einer eigenständigen gutachterlichen Prüfung unterzogen hat, ist nicht erkennbar. In dem psychologischen Abschlussbericht der Rehabilitationsklinik vom 7. August 2012 findet eine symbiotische Verstrickung zwischen Mutter und Tochter demgegenüber keine Erwähnung. Als Diagnosen werden dort eine sonstige somatoforme Störung und eine familiäre Belastungssituation angegeben. Als Grundproblematik wird der Sorgerechtsstreit der Eltern angesehen.

24

(b) Das Oberlandesgericht hat auch ansonsten nicht in hinreichend nachvollziehbarer Weise dargelegt, welche eine Trennung von Mutter und Kind rechtfertigende Kindeswohlgefährdung gegenwärtig besteht.

25

Soweit das Oberlandesgericht ausführt, dass sich die Tochter mehrfach in ambulanter und stationärer Behandlung befunden habe und im Rahmen einer stationären Behandlung anlässlich suizidaler Gedanken eine mittelgradige bis schwere depressive Episode festgestellt worden sei, greift es auf in mittlerweile fernerer Vergangenheit liegende Vorgänge zurück und lässt es an einer Auseinandersetzung mit der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Kindes fehlen. Die ambulanten und stationären Behandlungen, auf die das Gericht Bezug nimmt, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits längere Zeit zurück und erlauben nicht den Schluss auf eine gegenwärtige Gefahr. In dem aktuelleren Bericht der Rehabilitationsklinik wird als Rehabilitationsergebnis festgehalten, dass die Patientin in die Gleichaltrigengruppe gut integriert gewesen sei und viel Freude an gemeinsamen Aktivitäten gefunden habe. Eine depressive Episode wird nicht beschrieben. Auch Suizidgedanken finden keine Erwähnung. Mit dem Bericht setzt sich das Oberlandesgericht in seiner Entscheidung nicht inhaltlich auseinander.

26

Auch die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Freizeitverhalten des Kindes lassen nicht mit hinreichender Sicherheit auf eine nachhaltige Kindeswohlgefährdung schließen. Soweit das Oberlandesgericht erhebliche Defizite im sozialen Bereich des Kindes daraus ableitet, dass das Kind nicht von alterstypischen Freundschaften oder gemeinsam mit Gleichaltrigen ausgeübten Freizeitbeschäftigungen zu berichten vermocht habe, deckt sich dies - ungeachtet der Frage, ob sich eine Kindeswohlgefährdung des hier verlangten Ausmaßes so überhaupt begründen ließe - weder mit dem Abschlussbericht der Rehabilitationsklinik noch mit der schriftlichen Stellungnahme des Englischlehrers der Tochter, der diese als aufgeschlossene, bemerkenswert motivierte Schülerin beschreibt, die eine beste Freundin habe und bei ihren Mitschülern beliebt sei.

27

Auch dem vorliegenden Sachverständigengutachten, auf das das Oberlandesgericht seine Erwägungen maßgeblich stützt, lässt sich keine Feststellung einer aktuellen Kindeswohlgefährdung im Falle des Verbleibens des Kindes bei der Mutter entnehmen. Wie die Sachverständige zu der Ansicht gelangt ist, dass die Tochter der Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren starke Gewichtsverluste erlitten habe, die auf eine Essstörung der Tochter der Beschwerdeführerin hindeuteten und Grund zur Sorge bereiteten, ist nicht nachvollziehbar. Die vorgelegten Arztberichte lassen einen solch massiven Gewichtsverlust jedenfalls nicht erkennen. In keinem der vorgelegten Arztberichte wird ein Verdacht auf das Vorliegen einer Essstörung bei der Tochter der Beschwerdeführerin geäußert. Ob die offenbar vom Oberlandesgericht vorgenommene ergänzende Befragung der Sachverständigen hierüber weitere Erkenntnisse gebracht hat, lässt sich nicht feststellen, da sich deren Inhalt weder aus der angegriffenen Entscheidung noch aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht ergibt.

28

cc) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts genügt zudem nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der verlangt, dass der Grundrechtseingriff zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet und erforderlich ist und dazu in angemessenem Verhältnis steht. An die Trennung des Kindes von seinen Eltern als schwerstem Eingriff in das Elterngrundrecht sind auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten besonders strenge Anforderungen gestellt (vgl. BVerfGE 60, 79 <89>), denen die Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht genügt. Zwar dient die Entziehung des Sorgerechts dem legitimen Zweck, das Wohl des Kindes zu schützen. Dass die Trennung des Kindes von seiner Mutter durch Unterbringung in einer therapeutischen Wohngemeinschaft gegen beider Willen im vorliegenden Fall geeignet (1), erforderlich (2) und angemessen (3) ist, lässt sich angesichts der Ausführungen des Gerichts jedoch nicht mit der bei strenger Verhältnismäßigkeitsprüfung gebotenen Sicherheit nachvollziehen und tritt auch nicht so offen zu Tage, dass sich nähere Ausführungen des Gerichts ausnahmsweise erübrigten.

29

(1) Nach diesen Maßstäben lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Trennung des Kindes von der Mutter und die Unterbringung in einer therapeutischen Wohngruppe geeignet sind, die angenommene Gefahr zu beseitigen oder abzumildern.

30

(a) Geeignet sind nur Maßnahmen, die eine effektive Gefahrenabwehr gewährleisten (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ 2005, S. 344 <347>). Das ist hier nicht ersichtlich. Die Sachverständige, auf die sich das Oberlandesgericht maßgeblich beruft, hat in ihrem schriftlichen Gutachten keine direkte Empfehlung für eine stationäre Therapie der Tochter der Beschwerdeführerin ausgesprochen. Vielmehr führt sie aus, eine längerfristige stationäre Therapie oder ein Leben in einer therapeutischen Wohngruppe seien hilfreich und sinnvoll, jedoch ohne Mitwirken der Tochter nicht umsetzbar. Nach ergänzender Anhörung der Sachverständigen nimmt das Oberlandesgericht an, in einer entsprechend qualifizierten Einrichtung könne mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Zugang zu der Tochter gelingen. Angesichts der fehlenden Einsicht der Tochter in ihre Behandlungsbedürftigkeit ist allerdings nicht ersichtlich, worauf konkret diese Annahme gründet.

31

(b) Eine Trennung kann zudem nicht ohne Weiteres als aus Gründen des Kindeswohls geboten gelten, wenn sie ihrerseits nachteilige Folgen für das Kindeswohl haben kann. Die negativen Folgen einer Trennung des Kindes von den Eltern und einer Fremdunterbringung sind zu berücksichtigen (vgl. BVerfGK 19, 295 <303>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris Rn. 38) und müssen durch die hinreichend gewisse Aussicht auf Beseitigung der festgestellten Gefahr aufgewogen werden, so dass sich die Situation des Kindes in der Gesamtbetrachtung verbesserte (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvR 160/14 -, juris Rn. 38; BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 -, FamRZ 2012, S. 99 <102>). Nehmen Kind und Elternteil das Eltern-Kind-Verhältnis positiv wahr, ist die drohende psychosoziale Schädigung des Kindes im Falle der Trennung sehr groß, so dass nur schwerstwiegende Gefahren bei Verbleib des Kindes einen Eingriff rechtfertigen können (vgl. Coester, in: Staudinger, BGB, Bd. IV, 2009, § 1666 Rn. 217 m.w.N.).

32

Das Aufbrechen der hier engen und beiderseits positiv wahrgenommenen Mutter-Kind-Beziehung belastet das Kind zweifellos. Darum hätte das Oberlandesgericht besonders sorgfältig prüfen müssen, ob die getroffenen Maßnahmen geeignet sind, den gewünschten Erfolg zu erzielen, zumal zweifelhaft ist, ob die enge Mutter-Kind-Beziehung hier tatsächlich krankhaft symbiotischer Art ist und ihrem Aufbrechen tatsächlich der vom Gericht unterstellte positive Kindeswohleffekt zukommt. Im Fall des bloßen "psychosozialen Zusammenrückens" von Mutter und Kind mit dem Ziel der Ausgrenzung des umgangsberechtigten Vaters bei im Übrigen normaler Betreuung und Erziehung des Kindes kann der Schaden für das Kind infolge einer Zwangsmaßnahme deutlich größer sein als bei Unterlassen einer Intervention (vgl. Coester, in: Staudinger, BGB, Bd. IV, 2009, § 1666 Rn. 148 m.w.N).

33

Dass die Vorteile der Trennung hier deren negative Folgen für das Kind überwiegen, lässt sich anhand der Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht feststellen. Das Gericht hat die Folgen der plötzlichen Herausnahme der Tochter der Beschwerdeführerin gegen ihren Willen aus ihrer gewohnten Umgebung sowie der Trennung von ihrer Mutter und die Unterbringung in einer therapeutischen Wohngruppe nicht hinreichend ins Verhältnis zu den negativen Folgen eines weiteren Verbleibens des Kindes bei der Mutter gesetzt. Dass das Gericht der Belastung durch die Herausnahme aus der Obhut der Mutter keine hinreichende Bedeutung beimisst, wird insbesondere an seiner Annahme deutlich, es ergebe sich für die Tochter jedenfalls keine Situation, die schlechter als bei einem Absehen von Hilfeleistung sein könnte, selbst wenn sich die Tochter auch in einer entsprechend qualifizierten Einrichtung der professionellen Hilfe entziehen sollte. Demnach misst das Gericht der aus der Trennung des Kindes von der Mutter resultierenden Belastungen des Kindes offenkundig keinerlei eigenständige Bedeutung bei. Ansonsten hätte es zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Summierung des Ausbleibens therapeutischer Effekte und der Trennung von der Mutter für das Kind schlimmer ist als das Ausbleiben therapeutischer Effekte ohne die zusätzliche Belastung durch eine Trennung. Es wäre zudem zu berücksichtigen gewesen, dass die Tochter durch die getroffene Maßnahme ihre Schule nicht weiter besuchen kann, wodurch sie aus ihrem offenbar auch durch freundschaftliche Bindungen geprägten Umfeld herausgenommen wird, was eine soziale Isolation des Kindes verstärken oder erst hervorrufen kann.

34

(2) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die konkret getroffenen Anordnungen zur Erreichung des verfolgten Zwecks erforderlich sind.

35

(a) Eine Maßnahme ist nur dann erforderlich, wenn aus den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel gewählt wird (BVerfGE 100, 313 <375>). Der Staat muss daher, bevor er Kinder von ihren Eltern trennt, nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 24, 119 <145>; 60, 79 <93>). In Übereinstimmung mit diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen erklärt § 1666a Abs. 1 Satz 1 BGB Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, nur dann für zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann.

36

(b) Dass keine milderen Mittel zur Verfügung standen, die ebenso geeignet gewesen wären, die angenommene Gefährdung von dem Kind abzuwenden, ist der angegriffenen Entscheidung nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen und liegt auch ansonsten nicht auf der Hand. Insbesondere ist fraglich, ob allein eine stationäre Behandlung geeignet war, die festgestellte Kindeswohlgefährdung abzuwenden. Als mildere Mittel wären ambulante therapeutische Maßnahmen in Erwägung zu ziehen gewesen. So wurde von der Rehabilitationsklinik eine psychotherapeutische Weiterbehandlung der Tochter der Beschwerdeführerin am Heimatort empfohlen, nicht jedoch die Unterbringung in einer therapeutischen Wohngruppe. Warum ambulante Maßnahmen nicht zum Erfolg führen könnten, geht aus den Darlegungen des Gerichts nicht hinreichend deutlich hervor. Soweit sich das Gericht auf die Darstellung der amtsgerichtlich für die Gesundheitssorge bestellte Ergänzungspflegerin bezieht, eine erfolgreiche Etablierung einer im Sinne der sachverständigen Feststellungen gebotenen Therapie des Kindes sei bereits auf Grundlage der Reaktionen der Mutter im Rahmen der Erstkontakte für ausgeschlossen zu halten, fehlt es an einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dieser Aussage. So ist etwa nicht ersichtlich, welche Maßnahmen die Ergänzungspflegerin zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung eingeleitet hat, weshalb diese nicht zum Erfolg geführt haben und warum diese auch künftig nicht erfolgreich sein werden. Das Gericht legt auch nicht näher dar, warum es zur Einschätzung gelangt ist, die von der Beschwerdeführerin ausgewählte Therapeutin sei für eine Therapie der hier in Rede stehenden Problematik ganz "offenkundig ungeeignet".

37

(3) Zur Angemessenheit der Trennung von Mutter und Tochter hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen. Dass die Grundrechtsbelastung durch die Unterbringung der Tochter in einer therapeutischen Wohngruppe gegen den Willen von Mutter und Kind in einem angemessenen Verhältnis zum Nutzen der Maßnahme steht, kann aufgrund der hier ersichtlichen Umstände nicht angenommen werden. Auf der einen Seite ist die unfreiwillige Trennung ein besonders schwerer Eingriff in die Grundrechte von Mutter und Kind (bb)(1)). Dass auf der anderen Seite das Kindeswohl gegenwärtig bei einem Verbleib im Haushalt der Mutter besonders schwerwiegenden Gefahren ausgesetzt wäre, erscheint nach den Darlegungen des Oberlandesgerichts selbst dann eher ungewiss, wenn man mit dem Gericht von einer symbiotischen Mutter-Kind-Beziehung ausginge. Zwar hatte die Tochter im zeitlichen Zusammenhang mit den Umgangsauseinandersetzungen der Eltern Suizidgedanken geäußert und es waren Probleme beim regelmäßigen Schulbesuch aufgetreten, was zur stationären Aufnahme in ein Kinder- und Jugendkrankenhaus geführt hatte. Die dort erstellte Diagnose einer mittelgradigen bis schweren depressiven Episode und einer sozialen Phobie lag jedoch im Entscheidungszeitpunkt bereits mehr als zwei Jahre zurück.

38

Bei dieser Sachlage steht die Grundrechtsbelastung von Mutter und Kind durch eine unfreiwillige Trennung auch dann außer Verhältnis zu den Vorteilen der Fremdunterbringung, wenn dem Gericht in der Annahme gefolgt wird, dass die Unterbringung der Tochter in der Wohngruppe ihrem seelischen Wohl dient, und dass andere therapeutische Maßnahmen geringere positive Effekte hätten. Die Trennung eines Kindes von seinen Eltern bleibt Ultima Ratio und darf von Verfassungs wegen nur im äußersten Fall erfolgen, der sich hier nicht feststellen lässt. Hingegen ist der Staat durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG grundsätzlich weder ermächtigt noch verpflichtet, zu erzwingen, dass Eltern ihrem Kind die optimale Therapie zukommen lassen; dies gilt jedenfalls dann, wenn die aus Gerichtssicht optimale Therapie nur mittels einer unfreiwilligen Trennung von Eltern und Kind durchgeführt werden könnte.

39

b) Ob darüber hinaus der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt, kann hier dahinstehen.

40

c) Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2013 beruht auf den Verstößen gegen das Elternrecht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und ausreichender Ermittlung des Sachverhalts eine Entscheidung zugunsten der Beschwerdeführerin getroffen hätte.

41

3. Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. BVerfGE 105, 197 <235>; stRspr).

42

4. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).

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(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. (2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinsc
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published on 26.10.2011 00:00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 247/11 vom 26. Oktober 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1666, 1666a, 1684; FamFG §§ 18, 26 a) Die Regelung in § 18 FamFG ist verfassungskonform dahin ausz
published on 15.12.2004 00:00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 166/03 vom 15. Dezember 2004 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1666; MSA Artt. 3, 8 Die Gefahr, daß bei einem Mädchen gambischer Staatsangehörigkeit während eines Aufen
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published on 19.11.2014 00:00

Tenor Der Beschluss des Amtsgerichts Paderborn vom 17. September 2013 - 84 F 34/13 - und der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Februar 2014 - II-6 UF 177/13 - verletzen den Beschwerdefüh
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Annotations

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, sind nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Dies gilt auch, wenn einem Elternteil vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Nutzung der Familienwohnung untersagt werden soll. Wird einem Elternteil oder einem Dritten die Nutzung der vom Kind mitbewohnten oder einer anderen Wohnung untersagt, ist bei der Bemessung der Dauer der Maßnahme auch zu berücksichtigen, ob diesem das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zusteht, auf dem sich die Wohnung befindet; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht, das dingliche Wohnrecht oder wenn der Elternteil oder Dritte Mieter der Wohnung ist.

(2) Die gesamte Personensorge darf nur entzogen werden, wenn andere Maßnahmen erfolglos geblieben sind oder wenn anzunehmen ist, dass sie zur Abwendung der Gefahr nicht ausreichen.

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG

(1) Liegen die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 Buchstabe b vor und ist die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgebliche verfassungsrechtliche Frage durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden, kann die Kammer der Verfassungsbeschwerde stattgeben, wenn sie offensichtlich begründet ist. Der Beschluß steht einer Entscheidung des Senats gleich. Eine Entscheidung, die mit der Wirkung des § 31 Abs. 2 ausspricht, daß ein Gesetz mit dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht unvereinbar oder nichtig ist, bleibt dem Senat vorbehalten.

(2) Auf das Verfahren finden § 94 Abs. 2 und 3 und § 95 Abs. 1 und 2 Anwendung.

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 166/03
vom
15. Dezember 2004
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 1666; MSA Artt. 3, 8
Die Gefahr, daß bei einem Mädchen gambischer Staatsangehörigkeit während eines
Aufenthalts in Gambia eine Beschneidung vorgenommen wird, rechtfertigt es, der
Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht gem. § 1666 Abs. 1 BGB insoweit zu entziehen
, als es um die Entscheidung geht, ob das Kind nach Gambia verbracht wird.
Ob diese Maßnahme allein ausreicht, um einen effektiven Schutz des Kindes zu gewährleisten
, hat der Tatrichter im Rahmen seines Auswahlermessens zu entscheiden.
BGH, Beschluß vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - OLG Dresden
AG Dresden
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2004 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Juli 2003 wird zurückgewiesen. Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2 wird der vorgenannte Beschluß bezüglich der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten und insoweit aufgehoben, als in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Dresden vom 8. Mai 2003 die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind abgelehnt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerden ergeht gerichtsgebührenfrei. Beschwerdewert: 3.000 €.

Gründe:

I.

Die am 2. Juli 1998 geborene J. T. ist die Tochter der weiteren Beteiligten zu 1. Sie besitzt, ebenso wie ihre nicht mit einander verheirateten Eltern, die gambische Staatsangehörigkeit. Der Vater lebt in Gambia. Die Mutter heiratete am 24. November 2000 in Gambia einen deutschen Staatsangehörigen und folgte ihm zusammen mit ihrer Tochter im März 2001 nach Deutschland. Da die Mutter hier eine Ausbildung zur Altenpflegerin absolviert und sich deshalb gehindert sah, das Kind zu betreuen, beabsichtigte sie, dieses am 8. Januar 2003 durch ihren Ehemann und dessen Vater nach Gambia verbringen zu lassen. J. sollte in Gambia von der Familie der Mutter betreut werden und eine Vorschule besuchen. Das Jugendamt Dresden (weiterer Beteiligter zu 3), das über die bevorstehende Reise informiert worden war, veranlaßte am 6. Januar 2003 die Inobhutnahme des Kindes gemäß § 42 SGB VIII, weil es befürchtete, diesem drohe bei einem Aufenthalt in Gambia die Beschneidung. Auf Antrag des Jugendamtes entzog das Amtsgericht der Mutter zunächst vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht der Gesundheitssorge und bestellte insoweit das Jugendamt zum Pfleger. Mit Beschluß vom 8. Mai 2003 hat das Amtsgericht auch in der Hauptsache entsprechend der vorläufigen Anordnung entschieden. Hiergegen hat die Mutter befristete Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat eine "mündliche Verhandlung" durchgeführt und anschließend eine vorläufige Anordnung erlassen, nach der das Kind der Mutter unverzüglich herauszugeben ist, dieser aber untersagt wird, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit dem Kind zu verlassen oder zu gestatten, daß ihre Tochter mit
Dritten das Land verläßt. Auf die Beschwerde der Mutter hat das Oberlandesgericht den angefochtenen Beschluß teilweise abgeändert und dieser das Aufenthaltsbestimmungsrecht nur insoweit entzogen, als es um die Entscheidung geht, ob das Kind - zu Urlaubszwecken oder für einen längeren Aufenthalt - nach Gambia verbracht wird. Insoweit hat es Pflegschaft angeordnet und den weiteren Beteiligten zu 3) als Pfleger eingesetzt. Hiergegen richten sich die - zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Mutter und der Landeshauptstadt Dresden - Ortsamt Plauen - (weiterer Beteiligter zu 2, im folgenden: Ortsamt). Die Mutter erstrebt die vollständige Abweisung des Antrags, während das Ortsamt die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts insgesamt erreichen möchte.

II.

Die Rechtsbeschwerde der Mutter ist unbegründet. Auf die Rechtsbeschwerde des Ortsamtes ist der Beschluß im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. A. Rechtsbeschwerde der Mutter 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2003, 1862 ff. veröffentlicht ist, hat seine internationale Zuständigkeit sowie die Anwendbarkeit deutschen Rechts ohne weitere Ausführungen bejaht. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Die - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach den Vorschriften des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom
5. Oktober 1961 (BGBl. 1971 II 217; im folgenden: MSA). Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorbehaltlich der Artt. 3, 4 und 5 Abs. 3 MSA dafür zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person des Minderjährigen zu treffen. Nach Art. 13 Abs. 1 MSA ist das Übereinkommen auf alle Minderjährigen anzuwenden, die - wie hier das Kind J. - ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben, ohne daß der Minderjährige die Staatsangehörigkeit eines Vertragsstaates besitzen müßte (Staudinger/Kropholler BGB, 13. Bearb. - 1994 - Vorbemerkung zu Art. 19 EGBGB Rdn. 525 m.w.N.). Einen einschränkenden Vorbehalt gegenüber Angehörigen von Nichtvertragsstaaten nach Art. 13 Abs. 3 MSA hat die Bundesrepublik Deutschland nicht erklärt. Hinsichtlich der von den inländischen Gerichten zu treffenden Schutzmaßnahmen, zu denen die im Streit stehende Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1666 BGB gehört (Staudinger/Kropholler aaO Rdn. 217), ist gemäß Art. 2 MSA innerstaatliches, hier also deutsches Recht anzuwenden. Gemäß Art. 3 MSA ist allerdings ein nach dem Recht des Heimatstaates des Kindes kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anzuerkennen. Ein Eingriff in ein solches Gewaltverhältnis liegt vor, wenn das ausländische Heimatrecht des Minderjährigen eine derartige Maßnahme nicht zuläßt (Palandt /Heldrich BGB 63. Aufl. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rdn. 25). Dies macht die Rechtsbeschwerde der Mutter in bezug auf das gambische Recht geltend, ohne ihren Einwand zu konkretisieren. Dessen Richtigkeit entzieht sich infolgedessen einer Beurteilung. Feststellungen zu dem gambischen Recht hat das OLG nicht getroffen. Die Frage, ob der Einwand gerechtfertigt ist, bedarf indessen keiner Entscheidung. Ein eventuell bestehendes Gewaltverhältnis schließt es nämlich nach Art. 8 MSA nicht aus, daß die Behörden des Aufenthaltsstaates, also auch die deutschen Gerichte, Maßnahmen zum Schutz des Minderjährigen treffen, soweit er in seiner Person oder seinem Vermögen ernstlich gefährdet ist. Mit
solchen Schutzmaßnahmen kann deshalb auch in ein grundsätzlich anzuerkennendes Gewaltverhältnis eingegriffen werden. In den Fällen, in denen nach den §§ 1666 ff. BGB Maßnahmen zu treffen sind, ist in der Regel auch das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 8 MSA anzunehmen (BGHZ 60, 68, 73 f.). 2. In der Sache hat das Beschwerdegericht ein Eingreifen nach § 1666 BGB für erforderlich gehalten. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Durchführung der Beschneidung von Mädchen stelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls dar. Es handele sich um Genitalverstümmelungen, in denen eine schwere Menschenrechtsverletzung zu sehen sei und die in ihrer Intensität den gravierendsten Erscheinungsformen asylerheblicher Verfolgungsmaßnahmen , wie der Folter, nicht nachstehe. Die Gefahr, als Mädchen in Gambia beschnitten zu werden, sei groß. Gambia sei der UN-Kinderrechtskonvention nicht beigetreten. Aus den vom Jugendamt vorgelegten Unterlagen gehe hervor, daß nach Auskunft lokal tätiger Nichtregierungsorganisationen in Gambia fast alle ethnischen Gruppen Genitalverstümmelungen praktizierten und zwischen 80 bis 90 % der weiblichen Bevölkerung beschnitten seien. Die Beschneidung könne Mädchen jeden Alters drohen, einer Dreijährigen ebenso wie einer 16-jährigen. Auch die Mutter habe bei ihrer Anhörung bestätigt, daß es keine Altersgrenze gebe, von der an ein Kind selbst entscheiden könne, ob es beschnitten werde oder nicht. Die traditionell begründete Beschneidung drohe dem Kind deshalb, sobald es sich in Gambia aufhalte. Insofern bestehe auch eine gegenwärtige, begründete Besorgnis der Schädigung. Die Mutter sei derzeit nicht in der Lage, ihre Tochter vor einer solchen Körperverletzung ausreichend zu schützen. Soweit sie bei ihrer Anhörung erklärt habe, sie wünsche nicht, daß ihrem Kind eine Beschneidung widerfahre, sei diese ablehnende Äußerung unter dem Druck des vorliegenden Verfahrens zustande gekommen und beruhe (noch) nicht auf eigener Erkenntnis. Denn die mehrfach geäußerte Auffassung , das Kind könne mit 14 Jahren selbst entscheiden, ob es beschnitten
werde, mache deutlich, daß die Mutter die Genitalverstümmelung nicht in dem erforderlichen Maße als bedrohliche Gefahr für ihre Tochter erkannt habe. Angesichts der Brutalität des Eingriffs und der möglichen physischen und psychischen Folgen hätte andererseits eine klare Ablehnung der Beschneidung in bezug auf ihr Kind erfolgen müssen. Die eigene Erfahrung der - ihrerseits beschnittenen - Mutter belege, daß selbst ein 13 Jahre altes Mädchen durch gezielte unrichtige Informationen dazu gebracht werden könne, sich die grausame Verstümmelung sogar selbst zu wünschen. Wenn die Mutter gleichwohl daran festhalte, die Entscheidung über die Beschneidung dem Kinde selbst zu überlassen , habe sie den Fehler ihrer eigenen Mutter wiederholt und damit gezeigt, daß sie nicht fähig sei, die Gefahr von ihrem Kind abzuwenden. Dies sei indessen umsomehr notwendig, als nach den zu den Akten gelangten Informationen traditionell die Großfamilie mitentscheide, ob eine Beschneidung durchgeführt werde. Da die Mutter gleichwohl geplant habe, daß das Kind während der Dauer ihrer Ausbildung in Gambia leben solle und es damit der Gefahr einer Genitalverstümmelung (schutzlos) ausgeliefert hätte, müsse ihr Verhalten als unverschuldetes Versagen, aber auch als Form von Vernachlässigung im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB angesehen werden. Richtig verstandenes elterliches Sorgerecht hätte von ihr nicht passives Verhalten, sondern aktives Tun verlangt. Die Gefährdung sei auch gegenwärtig. Die Mutter habe zwar erklärt, daß ihre Tochter sich nicht mehr ohne ihre Begleitung in Gambia aufhalten solle. Es sei jedoch zu besorgen, daß sie an diesem Entschluß nicht festhalte, sondern das Kind doch zu ihrer Familie nach Gambia bringe, wenn sie sich wegen der auf sie zukommenden Prüfungen zur Altenpflegerin außerstande sehe, neben ihrer Arbeit zu lernen und ihre Tochter ausreichend zu betreuen. Diese Gefahr werde durch die Bekanntschaft mit in der Nähe ihrer Wohnung lebenden gambischen Familien nicht aufgehoben. Die danach vorzunehmende Abwägung zwischen dem Elternrecht der Mutter einerseits und dem Recht des Kindes auf Schutz
seiner Menschenwürde und seiner körperlichen Unversehrtheit andererseits führe zu der Notwendigkeit der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts insoweit, als es um Reisen des Kindes nach Gambia oder um Aufenthalte dort gehe. Angesichts des Ausmaßes der drohenden Gefahr müsse auch das Recht des Kindes, seine Verwandtschaft in seinem Heimatstaat zu besuchen, zurücktreten. Auf andere Weise könne ein hinreichend sicherer Schutz nicht gewährleistet werden. Auch der Respekt vor einer anderen Kultur rechtfertige keine abweichende Entscheidung. Die mit der Ausländereigenschaft von Mutter und Kind verbundenen Vorstellungen von Kultur, Tradition, Religion und Erziehung, denen grundsätzlich Bedeutung beizumessen sei, müßten zurücktreten, wenn die drohende Schädigung entsprechend der ordre-public-Klausel des Art. 6 EGBGB unter keinem Gesichtspunkt zu tolerieren sei. 3. Diese Ausführungen halten der im Verfahren der Rechtsbeschwerde allein möglichen rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht, wenn das körperliche , geistige oder seelische Wohl eines Kindes durch mißbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Versagen eines Dritten gefährdet ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden , die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Als derartige Maßnahme kommt insbesondere auch die Entziehung des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung als Teil des Personensorgerechts (§§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB) in Betracht. Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts ist eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr, daß sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen läßt (BGH Beschluß vom 14. Juli 1956 - IV ZB 32/56 - FamRZ 1956, 350,
351; BayObLG DAVorm 1981, 897, 898 f.; Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. - 2004 - § 1666 Rdn. 79; MünchKomm/Olzen 4. Aufl. § 1666 Rdn. 49).
b) Daß die Beschneidung eines Mädchens als eine das Kindeswohl in ganz erheblicher Weise beeinträchtigende Behandlung zu beurteilen ist, hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen. Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Genitalverstümmelung um einen schweren Eingriff, der bleibende physische und psychische Schäden zur Folge hat. Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff nicht - wie zumeist - unter unhaltbaren hygienischen Bedingungen, ohne Betäubung und mit grausamen Hilfsmitteln, wie Glasscherben oder Rasierklingen als Schneidewerkzeug, durchgeführt wird, sondern selbst wenn er nach allen Regeln ärztlichen Könnens erfolgt. Es bleibt ein radikaler Eingriff in die körperliche Integrität und psychische Befindlichkeit der Frau. Dabei verbietet sich eine Unterscheidung nach der Art der Verstümmelung (Klitorisbeschneidung , Excision oder Infibulation), denn in allen Fällen liegt eine grausame, folgenschwere und durch nichts zu rechtfertigende Mißhandlung vor (vgl. Bumke NVwZ 2002, 423, 426 m.w.N., sowie Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zur Beschneidung von Mädchen und Frauen BT-Drucks. 13/10682 S. 3 ff.). Auch die Rechtsbeschwerde der Mutter erhebt gegen die Beurteilung der Beschneidung durch das Berufungsgericht keine Einwendungen.
c) Sie rügt aber, das Beschwerdegericht habe eine hieraus resultierende gegenwärtige Gefahr für das Kind zu Unrecht bejaht. Es habe nicht berücksichtigt , daß die Mutter ihrem Vorbringen zufolge nicht gegen ihren Willen oder auf Druck ihrer Eltern, eines Elternteils oder naher Verwandter beschnitten worden sei, sondern aufgrund eigener Entscheidung, und zwar nach von dritter Seite erhaltener, heute als falsch und irreführend erkannter Informationen. In den Vorgang sei sie aber nicht als Kleinkind, sondern als Mädchen, das die Pubertät
durchlaufen habe, involviert gewesen. Daraus folge, daß niemand aus der Familie der Mutter Anstalten getroffen habe, sie als Kind oder ohne ihre Einwilligung als herangereiftes Mädchen beschneiden zu lassen, auch nicht ihr eigener Vater, in dessen Stamm noch Beschneidungen vorgenommen würden und der dieses Ritual befürwortet habe. Auf diesen sei ohnehin nicht abzustellen, da die Großmutter sich vor 20 Jahren von ihm habe scheiden lassen und inzwischen wieder verheiratet sei. J. habe aber bei der Großmutter und nicht bei ihrem leiblichen Großvater leben sollen. Daneben habe sie, als sie noch in Gambia gelebt habe, engen Kontakt zu ihrem leiblichen Vater und dessen Familie unterhalten , die nicht weit von der Großmutter entfernt lebten. Die Großmutter sei nicht beschnitten und lehne diesen Brauch ab. Sie habe auch ihrer Tochter verboten , sich dem Ritual zu unterziehen. Deshalb sei kein Anhaltspunkt dafür auszumachen, daß das Kind während eines Aufenthalts bei der Großmutter der Gefahr ausgesetzt wäre, diese könne eine Beschneidung veranlassen oder zulassen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, daß die Großmutter das Mädchen nicht vor Übergriffen Dritter schützen könne, denn sie habe ihre Tochter bis zu deren eigener Entscheidung vor einer zwangsweisen Beschneidung bewahrt. Auch von der Seite der Familie des leiblichen Vaters sei fürJ. nicht die Gefahr einer Beschneidung auszumachen. Zwar seien in dem Stamm, dem der Vater angehöre, Beschneidungen noch üblich. Der Vater und seine Familie lehnten, wie die Mutter bei ihrer Anhörung ausgeführt habe, aber Beschneidungen ab, weshalb in dieser Familie niemand beschnitten sei. Warum J. in einer solchen Familie der Gefahr ausgesetzt sein solle, als Kind fremdbestimmt beschnitten zu werden, sei nicht ersichtlich. Damit vermag die Rechtsbeschwerde der Mutter nicht durchzudringen. Das Beschwerdegericht hat den betreffenden Sachvortrag nicht übergangen , sondern in seine von Amts wegen (§ 12 FGG) zu treffenden Feststel-
lungen einbezogen. Es hat seiner Entscheidung die Umstände der eigenen Beschneidung der Mutter zugrunde gelegt, dem Gesichtspunkt, daß in der Familie des Vaters - entgegen den Gepflogenheiten ihres Stammes - Beschneidungen nicht üblich seien, aber ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Nach den von dem Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen entscheiden nämlich nicht die Eltern oder deren Familien allein über eine Beschneidung, sondern hierzu ist traditionell die Großfamilie mitberufen. Aus dieser Gestaltung ist letztlich auch zu erklären, daß die Großmutter die eigene Tochter nicht vor einer Beschneidung zu bewahren vermochte, obwohl letztere damals erst 13 Jahre alt war und ihr deshalb die Einsichtsfähigkeit und Reife für die von ihr zugunsten einer Beschneidung getroffene Entscheidung fehlte und die Großmutter diese Verstümmelung selbst ablehnt. Die Annahme des Oberlandesgerichts, die Großmutter könne in einer anderen Situation, nämlich bei Vorliegen anderer Umstände hinsichtlich der Beschneidung der Enkelin, bedingt durch äußere Einflüsse abermals versagen, stellt sich deshalb als vertretbare tatrichterliche Würdigung dar, gegen die aus Rechtsgründen nichts zu erinnern ist. Denn die hohe Beschneidungsquote von 80 - 90 % der weiblichen Bevölkerung Gambias kann, wenn sich die Ablehnung der Genitalverstümmelungen wie von der Rechtsbeschwerde geltend gemacht, durchsetzen ließe, nicht erklärt werden. Von daher ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht von einer hohen Wahrscheinlichkeit einer Beschneidung des Kindes bei einem Aufenthalt in Gambia ausgegangen ist.
d) Die Rechtsbeschwerde der Mutter wendet sich schließlich gegen die Annahme, dem Kind drohe eine gegenwärtige Gefahr, weil zu besorgen sei, daß die Mutter es im Zusammenhang mit den im Rahmen ihrer Ausbildung abzulegenden Prüfungen entgegen den abgegebenen Erklärungen doch nach Gambia verbringen werde. Sie beruft sich insoweit auf den Vortrag der Mutter,
mit ihrem Arbeitgeber Arbeitszeiten vereinbart zu haben, die eine Betreuung des Kindes erlaubten. Auch das vermag die Entscheidung, soweit sie zum Nachteil der Mutter ergangen ist, nicht in Frage zu stellen. Das Berufungsgericht hat nicht bezweifelt, daß die Mutter in der Lage sein wird, den normalen Alltag mit der Betreuung des Kindes in Einklang zu bringen. Seine Annahme, es sei zu befürchten, daß sich die Einstellung der Mutter unter dem Prüfungsdruck ändere, ist indessen eine von der Lebenserfahrung getragene tatrichterliche Würdigung. Für deren Berechtigung sprechen zudem die Mitteilungen der beiden Pflegefamilien, in denen das Kind sich aufgehalten hat. Danach ist J. nicht oder kaum in der Lage, sich selbst zu beschäftigen , sondern erheischt permanent Aufmerksamkeit. 4. Bei dieser Sachlage ist das Berufungsgericht zu Recht von einer gegenwärtigen , in einem solchen Maße vorhandenen Gefahr ausgegangen, daß sich im weiteren Verlauf eine erhebliche Schädigung des Kindes in Form einer Beschneidung mit hinreichender Sicherheit voraussehen läßt. Denn die Mutter ist, wie das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, derzeit jedenfalls noch nicht in der Lage, die Gefahr, die ihrem Kind in Gambia droht, realistisch einzuschätzen und dürfte deshalb bei zu erwartenden Betreuungsengpässen nicht davor zurückschrecken, ihr derzeit erklärtermaßen aufgegebenes Vorhaben einer Verbringung des Kindes nach Gambia doch noch in die Tat umzusetzen. Dem ist nach § 1666 Abs. 1 BGB durch die erforderlichen Maßnahmen zu begegnen. Insoweit stellt sich die angeordnete teilweise Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts jedenfalls als einerseits gebotener, andererseits aber auch verhältnismäßiger Eingriff in das Elternrecht dar, um das Kind vor einem irreparablen Schaden seiner psychischen und physischen Unversehrtheit
zu bewahren. Dessen Interesse, seine Verwandten in Gambia zu besuchen, oder das Bedürfnis, der heimatlichen Kultur und Tradition verbunden zu bleiben, müssen dahinter zurücktreten. B. Rechtsbeschwerde des Ortsamtes 1. Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, weitere Maßnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der vollständige Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Unterbringung des Kindes in einer deutschen Pflegefamilie seien unverhältnismäßig. 2. Demgegenüber bringt die Beschwerde des Ortsamtes vor: Der Teilentzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts sei nicht ausreichend, um die Gefahr der Genitalverstümmelung weitgehend zu verhindern. Die angeordnete Pflegschaft könne praktisch nicht verhindern, daß die Mutter oder ein Dritter das Kind über einen Mitgliedsstaat der EU nach Gambia verbringe. Sie könne sich in der jeweiligen gambischen Botschaft einen Ersatzpaß für J. anfertigen lassen, während das Original bei der Amtspflegerin hinterlegt bleibe. Die begründete Besorgnis ergebe sich daraus, daß die Mutter sowohl im Verfahren vor dem Amtsgericht als auch vor dem Oberlandesgericht nicht habe erkennen lassen, daß sie aufgrund eigener Überzeugung ihre Tochter vor einer drohenden Genitalverstümmelung schützen wolle bzw. könne. Diesem Einwand ist ein Erfolg nicht zu versagen. Es erscheint nicht fernliegend, daß die Mutter, von der nach Auffassung des Oberlandesgerichts zu besorgen ist, sie werde im Prüfungsdruck ihr Kind doch noch nach Gambia verbringen, sich über die bisher getroffenen Maßnahmen hinwegsetzt und von dem von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Weg Gebrauch macht. Ziel der Maßnahmen nach § 1666 BGB muß aber die effekti-
ve Gefahrenabwehr für das Kind sein. Zwar steht jeder Eingriff in das Elternrecht unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere ist eine Trennung des Kindes von seinen Eltern nur dann zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, insbesondere durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§ 1666 a Abs. 1 Satz 1 BGB). Damit, daß das Berufungsgericht als weitergehende Maßnahmen von vornherein aber nur die vollständige Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts in Verbindung mit der Unterbringung in einer Pflegefamilie erwogen hat, hat es sich den Blick dafür verstellt, die Geeignetheit anderer, weniger gravierender Maßnahmen in seine Beurteilung einzubeziehen und in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt auch die Möglichkeit öffentlicher Hilfen, etwa im Sinne einer beaufsichtigenden Pflegschaft , zu prüfen, um auf diesem Weg einen auch tatsächlich wirkungsvollen Schutz des Kindes zu gewährleisten. 3. Da das Oberlandesgericht somit von seinem Auswahlermessen (vgl. hierzu Staudinger/Coester aaO § 1666 Rdn. 177) keinen fehlerfreien Gebrauch gemacht hat, kann die Entscheidung im Umfang der Anfechtung durch das Ortsamt keinen Bestand haben. Der Beschluß ist insoweit aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die unterlassene Prüfung, welche weitergehenden Maßnahmen zu ergreifen sind, in tatrichterlicher Verantwortung nachholen kann. Im weiteren Verfahren wird das Ortsamt
auch Gelegenheit haben, das Begehren zu wiederholen, der Mutter möge aufgegeben werden, das Kind regelmäßig einem Kinderarzt vorzustellen (vgl. zu entsprechenden Auflagen etwa Children's Protection Act 1993 - South Australia

).


Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 166/03
vom
15. Dezember 2004
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 1666; MSA Artt. 3, 8
Die Gefahr, daß bei einem Mädchen gambischer Staatsangehörigkeit während eines
Aufenthalts in Gambia eine Beschneidung vorgenommen wird, rechtfertigt es, der
Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht gem. § 1666 Abs. 1 BGB insoweit zu entziehen
, als es um die Entscheidung geht, ob das Kind nach Gambia verbracht wird.
Ob diese Maßnahme allein ausreicht, um einen effektiven Schutz des Kindes zu gewährleisten
, hat der Tatrichter im Rahmen seines Auswahlermessens zu entscheiden.
BGH, Beschluß vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - OLG Dresden
AG Dresden
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2004 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Juli 2003 wird zurückgewiesen. Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2 wird der vorgenannte Beschluß bezüglich der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten und insoweit aufgehoben, als in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Dresden vom 8. Mai 2003 die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind abgelehnt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerden ergeht gerichtsgebührenfrei. Beschwerdewert: 3.000 €.

Gründe:

I.

Die am 2. Juli 1998 geborene J. T. ist die Tochter der weiteren Beteiligten zu 1. Sie besitzt, ebenso wie ihre nicht mit einander verheirateten Eltern, die gambische Staatsangehörigkeit. Der Vater lebt in Gambia. Die Mutter heiratete am 24. November 2000 in Gambia einen deutschen Staatsangehörigen und folgte ihm zusammen mit ihrer Tochter im März 2001 nach Deutschland. Da die Mutter hier eine Ausbildung zur Altenpflegerin absolviert und sich deshalb gehindert sah, das Kind zu betreuen, beabsichtigte sie, dieses am 8. Januar 2003 durch ihren Ehemann und dessen Vater nach Gambia verbringen zu lassen. J. sollte in Gambia von der Familie der Mutter betreut werden und eine Vorschule besuchen. Das Jugendamt Dresden (weiterer Beteiligter zu 3), das über die bevorstehende Reise informiert worden war, veranlaßte am 6. Januar 2003 die Inobhutnahme des Kindes gemäß § 42 SGB VIII, weil es befürchtete, diesem drohe bei einem Aufenthalt in Gambia die Beschneidung. Auf Antrag des Jugendamtes entzog das Amtsgericht der Mutter zunächst vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht der Gesundheitssorge und bestellte insoweit das Jugendamt zum Pfleger. Mit Beschluß vom 8. Mai 2003 hat das Amtsgericht auch in der Hauptsache entsprechend der vorläufigen Anordnung entschieden. Hiergegen hat die Mutter befristete Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat eine "mündliche Verhandlung" durchgeführt und anschließend eine vorläufige Anordnung erlassen, nach der das Kind der Mutter unverzüglich herauszugeben ist, dieser aber untersagt wird, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit dem Kind zu verlassen oder zu gestatten, daß ihre Tochter mit
Dritten das Land verläßt. Auf die Beschwerde der Mutter hat das Oberlandesgericht den angefochtenen Beschluß teilweise abgeändert und dieser das Aufenthaltsbestimmungsrecht nur insoweit entzogen, als es um die Entscheidung geht, ob das Kind - zu Urlaubszwecken oder für einen längeren Aufenthalt - nach Gambia verbracht wird. Insoweit hat es Pflegschaft angeordnet und den weiteren Beteiligten zu 3) als Pfleger eingesetzt. Hiergegen richten sich die - zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Mutter und der Landeshauptstadt Dresden - Ortsamt Plauen - (weiterer Beteiligter zu 2, im folgenden: Ortsamt). Die Mutter erstrebt die vollständige Abweisung des Antrags, während das Ortsamt die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts insgesamt erreichen möchte.

II.

Die Rechtsbeschwerde der Mutter ist unbegründet. Auf die Rechtsbeschwerde des Ortsamtes ist der Beschluß im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. A. Rechtsbeschwerde der Mutter 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2003, 1862 ff. veröffentlicht ist, hat seine internationale Zuständigkeit sowie die Anwendbarkeit deutschen Rechts ohne weitere Ausführungen bejaht. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Die - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach den Vorschriften des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom
5. Oktober 1961 (BGBl. 1971 II 217; im folgenden: MSA). Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte des Staates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorbehaltlich der Artt. 3, 4 und 5 Abs. 3 MSA dafür zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person des Minderjährigen zu treffen. Nach Art. 13 Abs. 1 MSA ist das Übereinkommen auf alle Minderjährigen anzuwenden, die - wie hier das Kind J. - ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben, ohne daß der Minderjährige die Staatsangehörigkeit eines Vertragsstaates besitzen müßte (Staudinger/Kropholler BGB, 13. Bearb. - 1994 - Vorbemerkung zu Art. 19 EGBGB Rdn. 525 m.w.N.). Einen einschränkenden Vorbehalt gegenüber Angehörigen von Nichtvertragsstaaten nach Art. 13 Abs. 3 MSA hat die Bundesrepublik Deutschland nicht erklärt. Hinsichtlich der von den inländischen Gerichten zu treffenden Schutzmaßnahmen, zu denen die im Streit stehende Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1666 BGB gehört (Staudinger/Kropholler aaO Rdn. 217), ist gemäß Art. 2 MSA innerstaatliches, hier also deutsches Recht anzuwenden. Gemäß Art. 3 MSA ist allerdings ein nach dem Recht des Heimatstaates des Kindes kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anzuerkennen. Ein Eingriff in ein solches Gewaltverhältnis liegt vor, wenn das ausländische Heimatrecht des Minderjährigen eine derartige Maßnahme nicht zuläßt (Palandt /Heldrich BGB 63. Aufl. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rdn. 25). Dies macht die Rechtsbeschwerde der Mutter in bezug auf das gambische Recht geltend, ohne ihren Einwand zu konkretisieren. Dessen Richtigkeit entzieht sich infolgedessen einer Beurteilung. Feststellungen zu dem gambischen Recht hat das OLG nicht getroffen. Die Frage, ob der Einwand gerechtfertigt ist, bedarf indessen keiner Entscheidung. Ein eventuell bestehendes Gewaltverhältnis schließt es nämlich nach Art. 8 MSA nicht aus, daß die Behörden des Aufenthaltsstaates, also auch die deutschen Gerichte, Maßnahmen zum Schutz des Minderjährigen treffen, soweit er in seiner Person oder seinem Vermögen ernstlich gefährdet ist. Mit
solchen Schutzmaßnahmen kann deshalb auch in ein grundsätzlich anzuerkennendes Gewaltverhältnis eingegriffen werden. In den Fällen, in denen nach den §§ 1666 ff. BGB Maßnahmen zu treffen sind, ist in der Regel auch das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 8 MSA anzunehmen (BGHZ 60, 68, 73 f.). 2. In der Sache hat das Beschwerdegericht ein Eingreifen nach § 1666 BGB für erforderlich gehalten. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Durchführung der Beschneidung von Mädchen stelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls dar. Es handele sich um Genitalverstümmelungen, in denen eine schwere Menschenrechtsverletzung zu sehen sei und die in ihrer Intensität den gravierendsten Erscheinungsformen asylerheblicher Verfolgungsmaßnahmen , wie der Folter, nicht nachstehe. Die Gefahr, als Mädchen in Gambia beschnitten zu werden, sei groß. Gambia sei der UN-Kinderrechtskonvention nicht beigetreten. Aus den vom Jugendamt vorgelegten Unterlagen gehe hervor, daß nach Auskunft lokal tätiger Nichtregierungsorganisationen in Gambia fast alle ethnischen Gruppen Genitalverstümmelungen praktizierten und zwischen 80 bis 90 % der weiblichen Bevölkerung beschnitten seien. Die Beschneidung könne Mädchen jeden Alters drohen, einer Dreijährigen ebenso wie einer 16-jährigen. Auch die Mutter habe bei ihrer Anhörung bestätigt, daß es keine Altersgrenze gebe, von der an ein Kind selbst entscheiden könne, ob es beschnitten werde oder nicht. Die traditionell begründete Beschneidung drohe dem Kind deshalb, sobald es sich in Gambia aufhalte. Insofern bestehe auch eine gegenwärtige, begründete Besorgnis der Schädigung. Die Mutter sei derzeit nicht in der Lage, ihre Tochter vor einer solchen Körperverletzung ausreichend zu schützen. Soweit sie bei ihrer Anhörung erklärt habe, sie wünsche nicht, daß ihrem Kind eine Beschneidung widerfahre, sei diese ablehnende Äußerung unter dem Druck des vorliegenden Verfahrens zustande gekommen und beruhe (noch) nicht auf eigener Erkenntnis. Denn die mehrfach geäußerte Auffassung , das Kind könne mit 14 Jahren selbst entscheiden, ob es beschnitten
werde, mache deutlich, daß die Mutter die Genitalverstümmelung nicht in dem erforderlichen Maße als bedrohliche Gefahr für ihre Tochter erkannt habe. Angesichts der Brutalität des Eingriffs und der möglichen physischen und psychischen Folgen hätte andererseits eine klare Ablehnung der Beschneidung in bezug auf ihr Kind erfolgen müssen. Die eigene Erfahrung der - ihrerseits beschnittenen - Mutter belege, daß selbst ein 13 Jahre altes Mädchen durch gezielte unrichtige Informationen dazu gebracht werden könne, sich die grausame Verstümmelung sogar selbst zu wünschen. Wenn die Mutter gleichwohl daran festhalte, die Entscheidung über die Beschneidung dem Kinde selbst zu überlassen , habe sie den Fehler ihrer eigenen Mutter wiederholt und damit gezeigt, daß sie nicht fähig sei, die Gefahr von ihrem Kind abzuwenden. Dies sei indessen umsomehr notwendig, als nach den zu den Akten gelangten Informationen traditionell die Großfamilie mitentscheide, ob eine Beschneidung durchgeführt werde. Da die Mutter gleichwohl geplant habe, daß das Kind während der Dauer ihrer Ausbildung in Gambia leben solle und es damit der Gefahr einer Genitalverstümmelung (schutzlos) ausgeliefert hätte, müsse ihr Verhalten als unverschuldetes Versagen, aber auch als Form von Vernachlässigung im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB angesehen werden. Richtig verstandenes elterliches Sorgerecht hätte von ihr nicht passives Verhalten, sondern aktives Tun verlangt. Die Gefährdung sei auch gegenwärtig. Die Mutter habe zwar erklärt, daß ihre Tochter sich nicht mehr ohne ihre Begleitung in Gambia aufhalten solle. Es sei jedoch zu besorgen, daß sie an diesem Entschluß nicht festhalte, sondern das Kind doch zu ihrer Familie nach Gambia bringe, wenn sie sich wegen der auf sie zukommenden Prüfungen zur Altenpflegerin außerstande sehe, neben ihrer Arbeit zu lernen und ihre Tochter ausreichend zu betreuen. Diese Gefahr werde durch die Bekanntschaft mit in der Nähe ihrer Wohnung lebenden gambischen Familien nicht aufgehoben. Die danach vorzunehmende Abwägung zwischen dem Elternrecht der Mutter einerseits und dem Recht des Kindes auf Schutz
seiner Menschenwürde und seiner körperlichen Unversehrtheit andererseits führe zu der Notwendigkeit der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts insoweit, als es um Reisen des Kindes nach Gambia oder um Aufenthalte dort gehe. Angesichts des Ausmaßes der drohenden Gefahr müsse auch das Recht des Kindes, seine Verwandtschaft in seinem Heimatstaat zu besuchen, zurücktreten. Auf andere Weise könne ein hinreichend sicherer Schutz nicht gewährleistet werden. Auch der Respekt vor einer anderen Kultur rechtfertige keine abweichende Entscheidung. Die mit der Ausländereigenschaft von Mutter und Kind verbundenen Vorstellungen von Kultur, Tradition, Religion und Erziehung, denen grundsätzlich Bedeutung beizumessen sei, müßten zurücktreten, wenn die drohende Schädigung entsprechend der ordre-public-Klausel des Art. 6 EGBGB unter keinem Gesichtspunkt zu tolerieren sei. 3. Diese Ausführungen halten der im Verfahren der Rechtsbeschwerde allein möglichen rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht, wenn das körperliche , geistige oder seelische Wohl eines Kindes durch mißbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Versagen eines Dritten gefährdet ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden , die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Als derartige Maßnahme kommt insbesondere auch die Entziehung des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung als Teil des Personensorgerechts (§§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB) in Betracht. Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts ist eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr, daß sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen läßt (BGH Beschluß vom 14. Juli 1956 - IV ZB 32/56 - FamRZ 1956, 350,
351; BayObLG DAVorm 1981, 897, 898 f.; Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. - 2004 - § 1666 Rdn. 79; MünchKomm/Olzen 4. Aufl. § 1666 Rdn. 49).
b) Daß die Beschneidung eines Mädchens als eine das Kindeswohl in ganz erheblicher Weise beeinträchtigende Behandlung zu beurteilen ist, hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen. Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Genitalverstümmelung um einen schweren Eingriff, der bleibende physische und psychische Schäden zur Folge hat. Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff nicht - wie zumeist - unter unhaltbaren hygienischen Bedingungen, ohne Betäubung und mit grausamen Hilfsmitteln, wie Glasscherben oder Rasierklingen als Schneidewerkzeug, durchgeführt wird, sondern selbst wenn er nach allen Regeln ärztlichen Könnens erfolgt. Es bleibt ein radikaler Eingriff in die körperliche Integrität und psychische Befindlichkeit der Frau. Dabei verbietet sich eine Unterscheidung nach der Art der Verstümmelung (Klitorisbeschneidung , Excision oder Infibulation), denn in allen Fällen liegt eine grausame, folgenschwere und durch nichts zu rechtfertigende Mißhandlung vor (vgl. Bumke NVwZ 2002, 423, 426 m.w.N., sowie Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zur Beschneidung von Mädchen und Frauen BT-Drucks. 13/10682 S. 3 ff.). Auch die Rechtsbeschwerde der Mutter erhebt gegen die Beurteilung der Beschneidung durch das Berufungsgericht keine Einwendungen.
c) Sie rügt aber, das Beschwerdegericht habe eine hieraus resultierende gegenwärtige Gefahr für das Kind zu Unrecht bejaht. Es habe nicht berücksichtigt , daß die Mutter ihrem Vorbringen zufolge nicht gegen ihren Willen oder auf Druck ihrer Eltern, eines Elternteils oder naher Verwandter beschnitten worden sei, sondern aufgrund eigener Entscheidung, und zwar nach von dritter Seite erhaltener, heute als falsch und irreführend erkannter Informationen. In den Vorgang sei sie aber nicht als Kleinkind, sondern als Mädchen, das die Pubertät
durchlaufen habe, involviert gewesen. Daraus folge, daß niemand aus der Familie der Mutter Anstalten getroffen habe, sie als Kind oder ohne ihre Einwilligung als herangereiftes Mädchen beschneiden zu lassen, auch nicht ihr eigener Vater, in dessen Stamm noch Beschneidungen vorgenommen würden und der dieses Ritual befürwortet habe. Auf diesen sei ohnehin nicht abzustellen, da die Großmutter sich vor 20 Jahren von ihm habe scheiden lassen und inzwischen wieder verheiratet sei. J. habe aber bei der Großmutter und nicht bei ihrem leiblichen Großvater leben sollen. Daneben habe sie, als sie noch in Gambia gelebt habe, engen Kontakt zu ihrem leiblichen Vater und dessen Familie unterhalten , die nicht weit von der Großmutter entfernt lebten. Die Großmutter sei nicht beschnitten und lehne diesen Brauch ab. Sie habe auch ihrer Tochter verboten , sich dem Ritual zu unterziehen. Deshalb sei kein Anhaltspunkt dafür auszumachen, daß das Kind während eines Aufenthalts bei der Großmutter der Gefahr ausgesetzt wäre, diese könne eine Beschneidung veranlassen oder zulassen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, daß die Großmutter das Mädchen nicht vor Übergriffen Dritter schützen könne, denn sie habe ihre Tochter bis zu deren eigener Entscheidung vor einer zwangsweisen Beschneidung bewahrt. Auch von der Seite der Familie des leiblichen Vaters sei fürJ. nicht die Gefahr einer Beschneidung auszumachen. Zwar seien in dem Stamm, dem der Vater angehöre, Beschneidungen noch üblich. Der Vater und seine Familie lehnten, wie die Mutter bei ihrer Anhörung ausgeführt habe, aber Beschneidungen ab, weshalb in dieser Familie niemand beschnitten sei. Warum J. in einer solchen Familie der Gefahr ausgesetzt sein solle, als Kind fremdbestimmt beschnitten zu werden, sei nicht ersichtlich. Damit vermag die Rechtsbeschwerde der Mutter nicht durchzudringen. Das Beschwerdegericht hat den betreffenden Sachvortrag nicht übergangen , sondern in seine von Amts wegen (§ 12 FGG) zu treffenden Feststel-
lungen einbezogen. Es hat seiner Entscheidung die Umstände der eigenen Beschneidung der Mutter zugrunde gelegt, dem Gesichtspunkt, daß in der Familie des Vaters - entgegen den Gepflogenheiten ihres Stammes - Beschneidungen nicht üblich seien, aber ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Nach den von dem Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen entscheiden nämlich nicht die Eltern oder deren Familien allein über eine Beschneidung, sondern hierzu ist traditionell die Großfamilie mitberufen. Aus dieser Gestaltung ist letztlich auch zu erklären, daß die Großmutter die eigene Tochter nicht vor einer Beschneidung zu bewahren vermochte, obwohl letztere damals erst 13 Jahre alt war und ihr deshalb die Einsichtsfähigkeit und Reife für die von ihr zugunsten einer Beschneidung getroffene Entscheidung fehlte und die Großmutter diese Verstümmelung selbst ablehnt. Die Annahme des Oberlandesgerichts, die Großmutter könne in einer anderen Situation, nämlich bei Vorliegen anderer Umstände hinsichtlich der Beschneidung der Enkelin, bedingt durch äußere Einflüsse abermals versagen, stellt sich deshalb als vertretbare tatrichterliche Würdigung dar, gegen die aus Rechtsgründen nichts zu erinnern ist. Denn die hohe Beschneidungsquote von 80 - 90 % der weiblichen Bevölkerung Gambias kann, wenn sich die Ablehnung der Genitalverstümmelungen wie von der Rechtsbeschwerde geltend gemacht, durchsetzen ließe, nicht erklärt werden. Von daher ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht von einer hohen Wahrscheinlichkeit einer Beschneidung des Kindes bei einem Aufenthalt in Gambia ausgegangen ist.
d) Die Rechtsbeschwerde der Mutter wendet sich schließlich gegen die Annahme, dem Kind drohe eine gegenwärtige Gefahr, weil zu besorgen sei, daß die Mutter es im Zusammenhang mit den im Rahmen ihrer Ausbildung abzulegenden Prüfungen entgegen den abgegebenen Erklärungen doch nach Gambia verbringen werde. Sie beruft sich insoweit auf den Vortrag der Mutter,
mit ihrem Arbeitgeber Arbeitszeiten vereinbart zu haben, die eine Betreuung des Kindes erlaubten. Auch das vermag die Entscheidung, soweit sie zum Nachteil der Mutter ergangen ist, nicht in Frage zu stellen. Das Berufungsgericht hat nicht bezweifelt, daß die Mutter in der Lage sein wird, den normalen Alltag mit der Betreuung des Kindes in Einklang zu bringen. Seine Annahme, es sei zu befürchten, daß sich die Einstellung der Mutter unter dem Prüfungsdruck ändere, ist indessen eine von der Lebenserfahrung getragene tatrichterliche Würdigung. Für deren Berechtigung sprechen zudem die Mitteilungen der beiden Pflegefamilien, in denen das Kind sich aufgehalten hat. Danach ist J. nicht oder kaum in der Lage, sich selbst zu beschäftigen , sondern erheischt permanent Aufmerksamkeit. 4. Bei dieser Sachlage ist das Berufungsgericht zu Recht von einer gegenwärtigen , in einem solchen Maße vorhandenen Gefahr ausgegangen, daß sich im weiteren Verlauf eine erhebliche Schädigung des Kindes in Form einer Beschneidung mit hinreichender Sicherheit voraussehen läßt. Denn die Mutter ist, wie das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, derzeit jedenfalls noch nicht in der Lage, die Gefahr, die ihrem Kind in Gambia droht, realistisch einzuschätzen und dürfte deshalb bei zu erwartenden Betreuungsengpässen nicht davor zurückschrecken, ihr derzeit erklärtermaßen aufgegebenes Vorhaben einer Verbringung des Kindes nach Gambia doch noch in die Tat umzusetzen. Dem ist nach § 1666 Abs. 1 BGB durch die erforderlichen Maßnahmen zu begegnen. Insoweit stellt sich die angeordnete teilweise Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts jedenfalls als einerseits gebotener, andererseits aber auch verhältnismäßiger Eingriff in das Elternrecht dar, um das Kind vor einem irreparablen Schaden seiner psychischen und physischen Unversehrtheit
zu bewahren. Dessen Interesse, seine Verwandten in Gambia zu besuchen, oder das Bedürfnis, der heimatlichen Kultur und Tradition verbunden zu bleiben, müssen dahinter zurücktreten. B. Rechtsbeschwerde des Ortsamtes 1. Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, weitere Maßnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der vollständige Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Unterbringung des Kindes in einer deutschen Pflegefamilie seien unverhältnismäßig. 2. Demgegenüber bringt die Beschwerde des Ortsamtes vor: Der Teilentzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts sei nicht ausreichend, um die Gefahr der Genitalverstümmelung weitgehend zu verhindern. Die angeordnete Pflegschaft könne praktisch nicht verhindern, daß die Mutter oder ein Dritter das Kind über einen Mitgliedsstaat der EU nach Gambia verbringe. Sie könne sich in der jeweiligen gambischen Botschaft einen Ersatzpaß für J. anfertigen lassen, während das Original bei der Amtspflegerin hinterlegt bleibe. Die begründete Besorgnis ergebe sich daraus, daß die Mutter sowohl im Verfahren vor dem Amtsgericht als auch vor dem Oberlandesgericht nicht habe erkennen lassen, daß sie aufgrund eigener Überzeugung ihre Tochter vor einer drohenden Genitalverstümmelung schützen wolle bzw. könne. Diesem Einwand ist ein Erfolg nicht zu versagen. Es erscheint nicht fernliegend, daß die Mutter, von der nach Auffassung des Oberlandesgerichts zu besorgen ist, sie werde im Prüfungsdruck ihr Kind doch noch nach Gambia verbringen, sich über die bisher getroffenen Maßnahmen hinwegsetzt und von dem von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Weg Gebrauch macht. Ziel der Maßnahmen nach § 1666 BGB muß aber die effekti-
ve Gefahrenabwehr für das Kind sein. Zwar steht jeder Eingriff in das Elternrecht unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere ist eine Trennung des Kindes von seinen Eltern nur dann zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, insbesondere durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§ 1666 a Abs. 1 Satz 1 BGB). Damit, daß das Berufungsgericht als weitergehende Maßnahmen von vornherein aber nur die vollständige Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts in Verbindung mit der Unterbringung in einer Pflegefamilie erwogen hat, hat es sich den Blick dafür verstellt, die Geeignetheit anderer, weniger gravierender Maßnahmen in seine Beurteilung einzubeziehen und in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt auch die Möglichkeit öffentlicher Hilfen, etwa im Sinne einer beaufsichtigenden Pflegschaft , zu prüfen, um auf diesem Weg einen auch tatsächlich wirkungsvollen Schutz des Kindes zu gewährleisten. 3. Da das Oberlandesgericht somit von seinem Auswahlermessen (vgl. hierzu Staudinger/Coester aaO § 1666 Rdn. 177) keinen fehlerfreien Gebrauch gemacht hat, kann die Entscheidung im Umfang der Anfechtung durch das Ortsamt keinen Bestand haben. Der Beschluß ist insoweit aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die unterlassene Prüfung, welche weitergehenden Maßnahmen zu ergreifen sind, in tatrichterlicher Verantwortung nachholen kann. Im weiteren Verfahren wird das Ortsamt
auch Gelegenheit haben, das Begehren zu wiederholen, der Mutter möge aufgegeben werden, das Kind regelmäßig einem Kinderarzt vorzustellen (vgl. zu entsprechenden Auflagen etwa Children's Protection Act 1993 - South Australia

).


Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 247/11
vom
26. Oktober 2011
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Regelung in § 18 FamFG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass die
Frist zur Nachholung der Begründung der Rechtsbeschwerde nicht zwei Wochen,
sondern einen Monat beträgt (im Anschluss an BGHZ 184, 323 = NJW 2008,
3500).

b) Zur Beseitigung einer Gefährdung des Kindeswohls (hier: Umgangsvereitelung
und massive Beeinflussung des Kindes durch die allein sorgeberechtigte Mutter
gegen den Vater) darf nur das mildeste Mittel gewählt werden. Vor Entziehung des
- gesamten - Aufenthaltsbestimmungsrechts wegen Umgangsvereitelung ist eine
Umgangspflegschaft einzurichten. Davon kann nur bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit
abgesehen werden.

c) Auch bei Wahl des mildesten Mittels hat ein Eingriff in das Sorgerecht (hier: Entziehung
des Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Zweck der Heimunterbringung)
zu unterbleiben, wenn dieser mit anderweitigen Beeinträchtigungen des Kindeswohls
einhergeht und bei einer Gesamtbetrachtung zu keiner Verbesserung der
Situation des gefährdeten Kindes führt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom
11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169, 171).
BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - OLG Naumburg
AG Zerbst
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2011 durch die
Richter Dose, Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter

beschlossen:
1. Der Beteiligten zu 1 wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. 2. Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 3. Zivilsenats - 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg vom 7. Dezember 2010 aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Wert: 3.000 €

Gründe:

A.

1
Die Rechtsbeschwerdeführerin (im Folgenden: Mutter) wendet sich gegen die teilweise Entziehung des Sorgerechts für ihre im Mai 2000 geborene Tochter.
2
Die nicht miteinander verheirateten Eltern, die zunächst mit dem Kind zusammengelebt hatten, trennten sich im April 2009. Das Kind blieb im Haus- halt der Mutter, der die alleinige elterliche Sorge zusteht. Das Kind wurde während der Woche von der Großmutter mütterlicherseits betreut, zu der es eine enge Beziehung hat. Die Wochenenden verbrachte es bei der Mutter.
3
Der Vater versuchte nach der Trennung wiederholt, Umgang mit dem Kind zu erhalten. Auf seinen Antrag wurde ein Umgangsverfahren vor dem Familiengericht durchgeführt. Trotz einer von den Eltern getroffenen vorläufigen Vereinbarung, eines später gegen die Mutter verhängten Ordnungsgeldes sowie einer anschließenden gerichtlichen Umgangsregelung kamen Umgangskontakte nicht zustande. Das Scheitern lag im Wesentlichen in der ablehnenden Haltung der Mutter begründet, die dem Kind wegen seines Wunsches nach Kontakt mit dem Vater unter anderem massive Vorhaltungen gemacht hatte und auch einen begleiteten Umgang im Jugendamt ablehnte. Weitere Vermittlungsbemühungen und -vorschläge blieben ohne Erfolg.
4
Entsprechend vorherigen Androhungen hat das Amtsgericht im Juni 2010 das vorliegende Verfahren zur Entziehung der elterlichen Sorge eingeleitet. Es hat zur Erziehungsfähigkeit der Mutter ein familienpsychologisches Sachverständigen-Gutachten eingeholt. Das Amtsgericht hat sodann die Verfahrensbeteiligten und die Sachverständige angehört. Eine Anhörung des Kindes im abschließenden Anhörungstermin ist daran gescheitert, dass die anwesende Großmutter dem Amtsrichter den Zugang zum Kind unmöglich gemacht hat. Mit Beschluss vom Tag der Anhörung hat das Amtsgericht der Mutter die elterliche Sorge in den Teilbereichen Aufenthaltsbestimmung, Gesundheitsfürsorge und Recht zur Antragstellung auf Sozialleistungen entzogen und diese dem Jugendamt als Pfleger übertragen. Das Kind befindet sich seit der Entscheidung in einem Heim der Jugendhilfe.
5
Das Oberlandesgericht hat die von der Mutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Es hat im Ausspruch seines Beschwerdebeschlusses die Rechtsbeschwerde insoweit zugelassen, als es um die Rechtsfrage geht, ob in einem Sorgerechtsverfahren, bei dem für das betroffene Kind bereits ein Verfahrensbeistand zur Wahrnehmung seiner Rechte bestellt worden ist, noch ein Ergänzungspfleger für das Verfahren zu bestellen ist.
6
Die Mutter hat nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe durch den Senat gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Rechtsbeschwerde eingelegt , mit der sie die Aufhebung der teilweisen Sorgerechtsentziehung erstrebt. Sie beantragt wegen versäumter Einlegungs- und Begründungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

B.

7
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 FamFG) wie auch zur Begründung der Rechtsbeschwerde (§ 71 Abs. 2 Satz 1 FamFG) ist der Mutter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
8
Die Mutter war vor Bewilligung der beantragten Verfahrenskostenhilfe durch den Senat an der Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde gehindert und hat Einlegung und Begründung auch rechtzeitig nachgeholt. Die Begründung der Rechtsbeschwerde ist indessen anders als deren Einlegung nicht innerhalb der in § 18 Abs. 3 Satz 2 FamFG aufgeführten Frist nachgeholt worden. Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 FamFG ist die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Antragsfrist für die Wiedereinsetzung nachzuholen, welche nach § 18 Abs. 1 FamFG zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses beträgt. Das Hindernis war die Verfahrenskostenbedürftigkeit der Mutter, welche durch die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe durch den Senat entfallen ist (vgl. BGHZ 176, 379, 381 f. = NJW 2008, 3500).
9
Die Frist von zwei Wochen, die im Hinblick auf die Begründung der Rechtsbeschwerde nach dem Gesetzeswortlaut abgelaufen wäre, ist hingegen aus verfassungsrechtlichen Gründen auf die Rechtsmittelbegründung nicht anzuwenden. Denn anderenfalls wäre die nach Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung bemittelter und unbemittelter Verfahrensbeteiligter nicht mehr gewährleistet (vgl. BVerfG NJW 1987, 1191; FamRZ 2000, 474, 475). Die hier gebotene verfassungskonforme Auslegung führt zu einer Wiedereinsetzungsfrist für die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem Monat.
10
Die Regelung in § 18 FamFG muss, ebenso wie die inhaltsgleiche Regelung in § 234 Abs. 1 ZPO in der bis zum 31. August 2004 geltenden Fassung (dazu Senatsbeschluss vom 9. Juli 2003 - XII ZB 147/02 - FamRZ 2003, 1462, 1463), verfassungskonform ausgelegt werden (BGHZ 184, 323 = FamRZ 2010, 809 [LS] Rn. 9 mwN). Der Gesetzgeber hat sich bei der Formulierung von § 18 FamFG an dem früheren § 22 FGG einerseits und an § 60 VwGO andererseits ausgerichtet (Entwurfsbegründung BT-Drucks. 16/6308 S. 183). Er hat dabei aber übersehen, dass das frühere Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine besondere Begründungsfrist kannte und § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO (ebenso wie § 234 ZPO) durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198) um eine besondere Monatsfrist bei der Versäumung der Begründungsfrist ergänzt worden ist, um der ansonsten entstehenden verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Verkürzung der Frist für eine bedürftige Partei entgegenzuwirken (BGHZ 184, 323 = FamRZ 2010, 809 [LS] Rn. 9).
11
Bei der danach gebotenen verfassungskonformen Anwendung der Vorschrift beginnt die Frist zur Nachholung der Begründung zwar gemäß § 18 Abs. 1 FamFG mit der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe (vgl. BGHZ 176, 379, 381 f. = NJW 2008, 3500). Sie beträgt aber nicht zwei Wochen. Es gilt vielmehr die Monatsfrist des § 71 Abs. 2 Satz 1 FamFG (BGHZ 184, 323 = FamRZ 2010, 809 [LS] Rn. 9).

C.

12
Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

I.

13
Das Oberlandesgericht hat sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Auffassung angeschlossen, dass es neben der Bestellung eines Verfahrensbeistands keiner zusätzlichen Bestellung eines Ergänzungspflegers bedürfe, und dies ausführlich begründet.
14
In der Sache habe das Amtsgericht der Mutter zu Recht Teilbereiche der elterlichen Sorge entzogen. Nach dem Ergebnis der amtsgerichtlichen Ermittlungen und der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen habe der massive Interessenkonflikt der Kindeseltern bereits deutliche und für das Kindeswohl nachteilige seelische Auswirkungen auf das Kind gehabt, sodass bereits von einem Schaden für das Kind gesprochen werden könne. Das Oberlandesgericht hat sich auf das Sachverständigen-Gutachten bezogen, nach dem das Kind auch nach der Trennung eine tiefe und eigentlich positive emotionale Bindung zum Vater habe, der sich früher ebenfalls intensiv um die Betreuung des Kindes gekümmert habe. Diese Bindung werde aber von der Mutter, die die Trennung vom Vater emotional immer noch nicht überwunden habe und diesem negativ gegenüberstehe, abgelehnt, was sie auch durch ihr Verhalten dem Kind gegenüber zum Ausdruck bringe. Bei der Mutter, die den Vater im Beisein des Kindes auf das Übelste beschimpft habe, sei eine massive Verweigerungshaltung gegenüber den Kontakten zwischen Vater und Kind vorhanden. Dass das Kind vom "Fremdgehen" des Vaters gesprochen habe, lasse auf eine direkte und indirekte negative Beeinflussung des Kindes schließen. Der Mutter fehle diesbezüglich die elterliche Feinfühligkeit, ihr elterliches Wohlverhalten gegenüber den Bindungen des Kindes zum Vater sei eingeschränkt. Unter den dargestellten Umständen halte die Sachverständige eine gesunde Zukunftsentwicklung des Mädchens im Haushalt der Mutter nicht für möglich, unterbinde diese doch mit ihrem Verhalten auch eine gesunde Autonomieentwicklung des Kindes. Würde das Kind weiter im Haushalt der Mutter bleiben, so würde dies nach Auffassung der Sachverständigen den sicheren Kontaktabbruch zwischen Vater und Tochter zur Folge haben. Diese Situation würde dazu führen, dass das Kind sich im Alter von 20 bis 25 Jahren wegen des erlittenen Bindungsverlustes und einer sich hieraus wahrscheinlich entwickelnden Neurose und Bindungsstörung in psychotherapeutische Behandlung werde begeben müssen. Zudem könnten die erlittenen seelischen Störungen, ggf. schon während der Pubertät, zu einer Delinquenz des Kindes führen. Auch nach den Schilderungen des Jugendamts leide das Kind unter dem Interessenkonflikt, habe nach Angaben der Schule Probleme im Umgang mit Gleichaltrigen und werde von anderen gemieden , weil es häufig nur über Zuhause spreche und einen Jargon wie Erwachsene verwende. Nach den Berichten des Verfahrensbeistands sei das Kind in seinem Bindungsverhalten gestört. Die bei ihm vorhandenen seelischen Störungen erforderten es, dass es nach seiner Heimunterbringung psychologisch und psychotherapeutisch begleitet werde. Die Mutter unternehme alles, um Umgangs- termine von Vater und Kind zu konterkarieren. Nach den Angaben des Verfahrensbeistands habe das Kind bis zu seiner Heimunterbringung durch das Jugendamt in der Obhut von Großmutter und Mutter gelebt und sei diesen emotional sehr verbunden. Da es aber gleichwohl auch eine gute Bindung zum Vater habe und eigentlich auch Kontakt zu ihm wünsche, jedoch Angst vor den Vorwürfen der Mutter und deren Hass auf den Vater habe, entscheide es sich dafür , keinen Umgang mit dem Vater zu pflegen. Das Kind wolle aber neben seinem Kontakt mit dem Vater eigentlich nur seine Ruhe vor dem Streit der Eltern haben.
15
Die (Teil-)Entziehung der elterlichen Sorge sei auch verhältnismäßig. Die gegen den Umgang des Kindes mit seinem Vater gerichteten, von Hass gegen diesen wegen der Trennung erfüllten, sich wiederholt im Beisein des Kindes in wüsten Beschimpfungen des Vaters und teilweise auch der übrigen Verfahrensbeteiligten und des Gerichts getätigten Äußerungen und sonstigen subtilen Einflussnahmen der Mutter erforderten es zwingend, dass das Kind aus dem Haushalt der Mutter und der Großmutter herausgelöst werde. Der weitere Verbleib des Kindes im Haushalt der Mutter/Großmutter würde dazu führen, dass sich die seelischen Belastungen des Kindes weiter krankhaft verfestigten und später gar zu einer regelrechten Neurose mit etwaiger Delinquenz des Kindes auswachsen könnten. Die Mutter habe bislang sämtliche Hilfestellungen psychologischer , psychotherapeutischer, familientherapeutischer und auch jugendamtlicher Art abgelehnt, das gerichtliche Angebot einer Mediation ausgeschlagen und sämtliche Hilfestellungen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts beim für das Kind wichtigen Umgang mit dem Vater abgelehnt. Demnach habe keine andere Möglichkeit als die teilweise Sorgerechtsentziehung bestanden. Wie wenig einsichtig die Mutter sei, zeige sich daran, dass Ordnungsmittel hätten verhängt werden müssen. Sie habe gar deren Vollstreckung als milderes Mittel gegen sich verlangt. Dagegen spreche bereits, dass sie es monatelang in der Hand gehabt habe, dem Kind unbelasteten Umgang mit dem Vater zu ermöglichen , dies aber auch nichts an der eigentlichen Belastungssituation des Kindes, nämlich der immer wieder gegenüber dem Kind bekundeten ablehnenden Haltung gegenüber dem Vater, ändern würde.
16
Aus der Anhörung des Kindes durch das Oberlandesgericht habe sich zudem ergeben, dass es derzeit nicht geneigt sei, in den Haushalt der Mutter zurückzukehren, weil es befürchte, von der Mutter erneut unter emotionalen Druck gesetzt zu werden. Dem Kind sei nach dem Gespräch mit dem Senat des Oberlandesgerichts regelrecht eine Last weggebrochen, als es von der Senatsvorsitzenden gefragt worden sei, was es davon hielte, noch eine Weile im Heim zu bleiben und Mutter und Großmutter, wie in einem Internat, an den Wochenenden besuchen zu können. Eine Justizhauptsekretärin habe dem Gericht zu berichten gewusst, dass das Kind anschließend bei einer Begegnung mit der Mutter auf dem Flur gefasst gewirkt habe, während die Mutter vor dem Kind geweint habe.
17
Das Oberlandesgericht hat "aufgrund der gesamten Umstände" keine andere Möglichkeit gesehen, als der Mutter das Sorgerecht teilweise zu entziehen , um das Kind "in der Obhut seines Pflegers bzw. dessen Kinderheim" zur Ruhe kommen zu lassen und ihm alsbald die von ihm gewünschten Umgangskontakte mit dem Vater zu ermöglichen.

II.

18
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
19
1. Die angefochtene Entscheidung steht in vollem Umfang zur Überprüfung durch den Senat. Die vom Oberlandesgericht in den Tenor seiner Ent- scheidung aufgenommene Beschränkung der Rechtsbeschwerdezulassung auf die Rechtsfrage der Notwendigkeit eines Ergänzungspflegers ist nicht wirksam.
20
Eine beschränkte Zulassung der Rechtsbeschwerde ist - wie die der Revision - nur bezüglich selbstständiger Teile des Verfahrensgegenstandes möglich. Insofern kann die Zulassung des Rechtsmittels beschränkt werden, wenn auch das Rechtsmittel selbst entsprechend beschränkt werden könnte (vgl. Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591). Auf einzelne Rechtsfragen, die nicht ausschließlich einen abgrenzbaren Teil des Verfahrensgegenstandes betreffen, kann die Zulassung daher nicht beschränkt werden. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers betrifft eine Verfahrensfrage, die den gesamten Verfahrensgegenstand erfasst. Da sich aus der Beschränkung auch keine ausschließliche Zulassung des Rechtsmittels - nur - für einzelne Verfahrensbeteiligte ergibt und die Frage der Beschwer durch die fehlende Ergänzungspflegerbestellung hier nicht maßgeblich ist, steht die Entscheidung des Oberlandesgerichts somit in vollem Umfang zur Überprüfung durch den Senat.
21
2. Die vom Oberlandesgericht behandelte Streitfrage, ob in Kindschaftsverfahren neben dem Verfahrensbeistand zusätzlich ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist, hat der Senat inzwischen im Sinne der auch vom Oberlandesgericht vertretenen Auffassung entschieden (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - zur Veröffentlichung bestimmt).
22
Die Frage ist im vorliegenden Fall aber nicht entscheidungserheblich. Die Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB und Bestellung eines Ergänzungspflegers erfordern ein gesondertes Verfahren vor dem Familiengericht. Solange den sorgeberechtigten Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil die Vertretungsbefugnis nicht entzogen wor- den ist, bleiben diese zur gesetzlichen Vertretung des Kindes im Verfahren befugt. Ein gesetzlicher Ausschluss der Eltern von der Vertretung nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 BGB kommt im Kindschaftsverfahren nach allgemeiner Auffassung nicht in Betracht. Das Kind ist demnach im vorliegenden Verfahren durch die Mutter ordnungsgemäß vertreten. Dass die Vorinstanzen davon abgesehen haben, eine Mitteilung nach § 22 a FamFG zu machen oder von Amts wegen ein - gesondertes - Verfahren zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis anzuregen, war unabhängig vom umstrittenen Verhältnis zwischen Verfahrensbeistandschaft und Ergänzungspflegschaft jedenfalls nicht verfahrensfehlerhaft.
23
3. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts begegnet hingegen in der Sache durchgreifenden Bedenken. Die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen tragen eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und weiterer Sorgebefugnisse der Mutter nicht.
24
Wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, hat das Familiengericht nach § 1666 Abs. 1 BGB die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind. Zu den gerichtlichen Maßnahmen gehört insbesondere nach § 1666 Abs. 3 Nr. 6 BGB die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.
25
a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (Senatsbeschlüsse BGHZ 184, 269 = FamRZ 2010, 720 Rn. 19 und vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ 2005, 344, 345 mwN). Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der Senat die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt (Senatsbeschlüsse BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19 und vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392, 393 mN, jeweils zu § 1671 BGB).
26
Die sich daraus ergebenden Anforderungen für eine Gefährdung des Kindeswohls hat die angefochtene Entscheidung im Ausgangspunkt allerdings berücksichtigt. Das Oberlandesgericht hat eine Gefährdung des Kindeswohls darin gesehen, dass das Verhalten der Mutter bei dem Kind zu einem Loyalitätskonflikt geführt habe. Dieser habe bereits manifeste Verhaltensauffälligkeiten und Bindungsstörungen hervorgerufen, die nach Mitteilung des Jugendamts sogar psychologisch und psychotherapeutisch behandelt werden müssten. Dabei handelt es sich um einen Befund, der zu einem Eingriff in das Sorgerecht nach § 1666 BGB Veranlassung gibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. März 1986 - IVb ZB 87/85 - NJW-RR 1986, 1264, 1265 sowie vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169, 171). Denn durch das Verhalten der Mutter, das sowohl durch Herabsetzung des Vaters als auch durch Manipulation des Kindes auf eine Unterbindung der Umgangskontakte gerichtet ist, werden die nach den Feststellungen der Vorinstanzen intakten Bindungen des Kindes zu seinem Vater erheblich beeinträchtigt. Das begründet jedenfalls im Zusammenhang mit dem bestehenden verschärften Elternkonflikt die Gefahr einer seelischen Schädigung des Kindes. Zugleich erweist sich eine nur eingeschränkte Erziehungseignung der Mutter, weil ihr die erforderliche Bindungstoleranz fehlt und sie dem Kind demzufolge in seiner weiteren Entwicklung nur eine unzureichende Beziehungssicherheit vermitteln kann.
27
b) § 1666 Abs. 1 BGB setzt weiterhin voraus, dass die vom Familiengericht zu treffenden Maßnahmen zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind. Die Erforderlichkeit der Maßnahme ist Bestandteil der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne und wird in Bezug auf Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, durch § 1666 a Abs. 1 Satz 1 BGB dahin konkretisiert, dass der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (vgl. Art. 6 Abs. 3 GG).
28
aa) Vor einer - teilweisen - Entziehung des Sorgerechts hat das Familiengericht zu überprüfen, ob mildere Mittel zur Verfügung stehen, um der Gefährdung entgegenzuwirken. Dies gebietet nicht nur das Kindeswohl und der Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG, sondern auch das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht, in das nur so weit eingegriffen werden darf, als es wegen der konkreten Gefährdung des Kindeswohls unerlässlich ist. Im vorliegenden Fall kommt als milderes Mittel außer der Vollstreckung der gerichtlichen Umgangsregelung aber auch die Einrichtung einer Umgangspflegschaft in Betracht, welche in § 1684 Abs. 3 Sätze 3 - 6 BGB in der seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung gesetzlich geregelt ist (vgl. Staudinger/Coester BGB [2009] § 1666 Rn. 146 mwN). Danach kann das Familiengericht auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen, wenn die Eltern ihre gesetzliche Pflicht, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert (§ 1684 Abs. 2 Satz 1 BGB, Wohlverhaltensgebot), dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzen. Die Umgangspflegschaft umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Wie sich an den Voraussetzungen der Umgangspflegschaft zeigt, ist diese vom Gesetz vor allem für den Fall der Umgangsverweigerung durch einen Elternteil und die damit verbundene Kindeswohlbeeinträchtigung (vgl. § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB) als geeignete Maß- nahme vorgesehen. Da die Umgangspflegschaft den Eingriff auf das zunächst erforderliche Maß begrenzt, ist sie gegenüber einem (vollständigen) Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1666 BGB als milderes Mittel vorrangig. Von ihrer Anordnung kann demnach nur dann abgesehen werden, wenn die Umgangspflegschaft offensichtlich keinen Erfolg verspricht.
29
bb) Die Erforderlichkeit einer gerichtlichen Sorgerechtsentziehung nach § 1666 BGB schließt es ferner mit ein, dass die konkrete Maßnahme geeignet ist, um die Gefahr für das Kindeswohl zu beseitigen (Senatsbeschluss vom 12. März 1986 - IVb ZB 87/85 - NJW-RR 1986, 1264, 1265; Staudinger/Coester BGB [2009] § 1666 Rn. 212). An der Eignung fehlt es nicht nur, wenn die Maßnahme die Gefährdung des Kindeswohls nicht beseitigen kann. Vielmehr ist die Maßnahme auch dann ungeeignet, wenn sie mit anderweitigen Beeinträchtigungen des Kindeswohls einhergeht und diese durch die Beseitigung der festgestellten Gefahr nicht aufgewogen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169, 171 - zu § 1671 BGB - OLG Hamm FamRZ 2007, 1677; BayObLG FamRZ 1998, 1044; Staudinger/Coester BGB [2009] § 1666 Rn. 212 mwN; vgl. auch Gottschalk FPR 2007, 308, 309 f.). Selbst wenn demnach die Maßnahme als solche für die Belange, in denen das Kindeswohl gefährdet ist, die erwünschten Wirkungen entfaltet, ist sie dennoch ungeeignet, wenn sie in anderen Belangen des Kindeswohls wiederum eine Gefährdungslage schafft und deswegen in der Gesamtbetrachtung zu keiner Verbesserung der Situation des gefährdeten Kindes führt.
30
cc) Darüber hinaus gelten in kindschaftsrechtlichen Familiensachen und insbesondere in Verfahren betreffend die Entziehung der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung (Senatsbeschluss BGHZ 184, 269 = FamRZ 2010, 720 Rn. 29 mwN - auch für das Folgende). Denn die verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung dem Gebot effektiven Grundrechtsschutzes entsprechen, weshalb insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden müssen (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400; FamRZ 2002, 1021, 1023). Das bedeutet nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen muss. Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet ist. Die Gerichte müssen ihr Verfahren so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400).
31
c) Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zum einen hat das Oberlandesgericht nicht erschöpfend begründet, dass mildere Maßnahmen nicht möglich sind. Zum anderen mangelt es an einer hinreichenden Aufklärung einer Eignung der teilweisen Sorgerechtsentziehung in der von den Vorinstanzen angeordneten Form.
32
aa) Das Oberlandesgericht hat als mildere Maßnahme lediglich die weitere Vollstreckung der gerichtlichen Umgangsregelung in Betracht gezogen. Hinsichtlich der Möglichkeit, eine Umgangspflegschaft einzurichten, enthält der angefochtene Beschluss hingegen keine Begründung. Auch die vom Amtsgericht gegebene Begründung, auf die das Oberlandesgericht lediglich in einer pauschalen Bezugnahme verwiesen hat, rechtfertigt eine Außerachtlassung der Umgangspflegschaft nicht.
33
Das Amtsgericht hat angeführt, eine Umgangspflegschaft sei nicht in Betracht gekommen. Diese hätte Sinn gemacht, wenn es Probleme bei der Durch- führung, wie etwa der Übergabe des Kindes, gegeben hätte. Vorliegend sei aber eine derart hohe negative Beeinflussung des Kindes für die Probleme ausschlaggebend. Das Kind habe die negative Meinung ihrer Mutter und ihrer Großmutter zu großen Teilen übernommen und müsse gegen den erklärten Willen der Mutter handeln. Zudem habe der Verfahrensbeistand erklärt, jedenfalls teilweise die Umgänge zu begleiten, was gescheitert sei. Die Einrichtung einer Umgangspflegschaft könne das Problem daher nicht lösen.
34
Das genügt zur Begründung indessen nicht. Eine Aussichtslosigkeit der Umgangspflegschaft lässt sich nur annehmen, wenn es nach den getroffenen Feststellungen offensichtlich ist, dass eine Umgangspflegschaft keinen Erfolg haben wird. Selbst eine nahe liegende Vermutung, die Umgangspflegschaft werde nicht die erwünschten Wirkungen zeitigen, reicht aber nicht aus, um von ihrer Anordnung abzusehen und sogleich weiterreichende Maßnahmen nach § 1666 BGB zu ergreifen. Vielmehr kann von einer Umgangspflegschaft jedenfalls gegenüber einer vollständigen Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit dem Ziel einer Heimunterbringung nur abgesehen werden, wenn die Umgangspflegschaft sich entweder als unwirksam erwiesen hat oder von vornherein offensichtlich aussichtslos ist.
35
Das ist hier nicht hinreichend festgestellt. Allein die Beeinflussung des Kindes durch Mutter und Großmutter genügt dazu nicht. Hierbei handelt es sich sogar um die Voraussetzung der Einrichtung einer Umgangspflegschaft, welche somit gerade auf den Fall der - auch nachhaltigen - negativen Beeinflussung durch den Obhutselternteil zugeschnitten ist. Die vom Amtsgericht angeführten Erfahrungen mit einem vereinbarten Umgangskontakt, der durch den Verfahrensbeistand zu begleiten war, reichen nicht aus. Denn dem Verfahrensbeistand stehen - abgesehen davon, dass er bereits in anderer Funktion am Verfahren beteiligt ist - die rechtlichen Befugnisse eines Umgangspflegers nach § 1684 Abs. 3 Satz 4 BGB, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen und dessen Herausgabe zu verlangen, nicht zur Verfügung.
36
bb) Auch im Hinblick auf die Eignung der teilweisen Entziehung des Sorgerechts der Mutter fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung durch die Vorinstanzen.
37
Wie oben ausgeführt, genügt es nicht, dass die Maßnahme als solche für die Belange, in denen das Kindeswohl gefährdet ist, die erwünschten Wirkungen entfaltet. Sie ist vielmehr gleichwohl ungeeignet, wenn sie in anderen Belangen des Kindeswohls wiederum eine Gefährdungslage schafft und deswegen in der Gesamtbetrachtung zu keiner Verbesserung der Situation des gefährdeten Kindes führt. Die nach § 26 FamFG gebotene tatrichterliche Sachaufklärung unterliegt dabei im Rahmen der Sorgerechtsentziehung besonderen Anforderungen.
38
Hierbei ist zu beachten, dass die vom Amtsgericht angeordnete Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit einer Heimunterbringung des Kindes verbunden ist, was spätestens in der Beschwerdeinstanz auch offensichtlich geworden ist. Die unbefristete Heimunterbringung stellt aber als eine Maßnahme , die mit der Herausnahme des Kindes aus der Obhut eines Elternteils verbunden ist, einen besonders schwerwiegenden Eingriff dar, der insbesondere im Hinblick auf das Kindeswohl einer eingehenden Aufklärung und Absicherung bedurft hätte (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 713). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
39
Weder das Amtsgericht noch das Oberlandesgericht hat sich damit auseinandergesetzt , welche mittelfristige Perspektive mit der Heimunterbringung des Kindes verbunden ist. Ein Wechsel des Kindes in die Obhut des Vaters ist von den Vorinstanzen nicht in Betracht gezogen worden. Vielmehr soll die Mut- ter nach Auffassung der Vorinstanzen trotz ihrer nur eingeschränkten Erziehungseignung offenbar die Hauptbezugsperson des Kindes bleiben. Ihr sind dementsprechend die übrigen Sorgerechtsbefugnisse belassen worden. Es hätte demnach der Begründung bedurft, welche mittelfristige Perspektive für das Kind im Fall der Heimunterbringung bestehen soll (vgl. etwa §§ 27, 36 SGB VIII). Ein dauerhafter Verbleib des Kindes im Heim ließe sich nur rechtfertigen , wenn beide Elternteile auf Dauer erziehungsungeeignet wären und eine Abwägung der Vor- und Nachteile die dauerhafte Heimunterbringung als die für das Kindeswohl bessere Alternative erscheinen ließe.
40
Um dies festzustellen, reichte die Anhörung des Kindes durch den Senat des Oberlandesgerichts nicht aus. Bei der bestehenden komplexen Problematik hätte das Oberlandesgericht vielmehr der eingehenden sachverständigen Beratung bedurft, welche hier trotz Hinzuziehung einer Gutachterin unzureichend geblieben ist. Das vom Amtsgericht eingeholte und vom Oberlandesgericht verwertete Sachverständigen-Gutachten bezog sich lediglich auf die grundsätzliche Erziehungseignung der Mutter, welche von der Sachverständigen - wenn auch mit Einschränkungen - bejaht worden ist. Das Gutachten konzentriert sich auf die Umgangsproblematik, ohne die Gesamtsituation des Kindes und dessen künftige Entwicklung in Betracht zu ziehen. Das mag aus der Sicht der Sachverständigen , die eine Erziehungseignung bejaht hat, jedenfalls bei Erstellung des Gutachtens offenbar auch nicht nahe gelegen haben. Der sachverständigen Begutachtung hätte dagegen insbesondere die nach dem Beschluss des Amtsgerichts veränderte Situation bedurft. Es genügte nicht, dass die Sachverständige - durch das Anhörungsprotokoll nicht näher dokumentiert - vom Oberlandesgericht angehört worden ist und die Anhörung sich jedenfalls nach der Begründung des angefochtenen Beschlusses wiederum nur auf die Kindeswohlbeeinträchtigung wegen der Beeinflussung des Kindes durch die Mutter bezogen hat.
41
Vielmehr war es erforderlich, dass das Oberlandesgericht sich mit sachverständiger Hilfe ein umfassendes Bild von der Lebenssituation des Kindes im Heim verschaffte. Nur eine umfassende Aufklärung in diesem Sinne hätte es ermöglicht, eine mittelfristige Perspektive für das Kind darzustellen und sodann aufgrund einer verlässlichen Abwägung der Vor- und Nachteile einer Heimunterbringung die Eignung der getroffenen Maßnahme zu überprüfen.
42
Ohne weitere Feststellungen verbleibt indessen als Rechtfertigung der Maßnahme - das Fehlen milderer Mittel hier unterstellt - lediglich die effiziente Durchsetzung der Umgangskontakte zwischen Vater und Kind sowie die - weitgehende - Vermeidung von Beeinflussungen des Kindes durch die Mutter. Ob eine Sorgerechtsentziehung zu diesen Zwecken überhaupt eine geeignete Maßnahme darstellen kann, ist in Frage gestellt worden (Staudinger/Coester BGB [2009] § 1666 Rn. 146 f.; Salgo Perspektiven des Familienrechts FS Schwab S. 891 ff.). Ob dem gefolgt werden kann, kann allerdings offenbleiben. Denn diese Frage ist vom Familiengericht nicht grundsätzlich zu entscheiden. Ihre Beantwortung liegt vielmehr vornehmlich auf dem Fachgebiet der (Familien -)Psychologie. Das Familiengericht bedarf daher zur hinreichenden Aufklärung des Sachverhalts der Beratung durch einen geeigneten Sachverständigen. Erst auf dieser Grundlage kann eine Beurteilung des Kindeswohls und der in diesem Rahmen vor allem zu berücksichtigenden Bindungen des Kindes sowie der Erziehungsfähigkeit seiner Eltern stattfinden. Allein zum Zweck der effizienten Durchsetzung von Umgangskontakten darf eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit dem Ziel der Heimunterbringung jedenfalls nicht angeordnet werden.

III.

43
Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Dem Senat ist eine abschließende Sachentscheidung nicht möglich, weil es weiterer Tatsachenaufklärung im Sinne der dargestellten Anforderungen bedarf.
44
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - neben der Prüfung der Einrichtung einer Umgangspflegschaft - ein ergänzendes Sachverständigen -Gutachten einzuholen ist. Dessen Fragestellung hat sich auf eine umfassende Aufklärung des Kindeswohls, insbesondere der Lebens- und Entwicklungsbedingungen und -perspektiven des Kindes zu richten und hat damit wesentlich über die bislang im Vordergrund stehenden Fragen der Erziehungseignung der Mutter im Hinblick auf die Bindungstoleranz und die damit einhergehende Ermöglichung des Umgangs zwischen Vater und Kind hinauszugehen. Erforderlich ist auch, dass das Kind in seiner gegenwärtigen Umgebung psychologisch begutachtet wird. In die familienpsychologische Begutachtung wird ferner auch die Großmutter als wichtige Bezugsperson des Kindes einbezogen werden müssen. Soweit zudem das Verhalten des Kindes in der Schule oder in anderen Zusammenhängen eine Rolle spielt, wird sich das Oberlandesgericht nicht auf die Angaben des Verfahrensbeistands verlassen dürfen, sondern sich - durch Befragung der Lehrer oder sonstiger Bezugspersonen - einen unmittelbaren Eindruck verschaffen müssen.
45
Die auf der Grundlage der in diesem Sinne umfassenden Aufklärung zu treffende Entscheidung nach § 1666 BGB hängt schließlich davon ab, ob die Erziehungseignung der Mutter derart eingeschränkt ist, dass es für das Wohl des Kindes auf Dauer schädlicher ist, wenn es in der Obhut der Mutter verbleibt , als wenn es im Heim untergebracht wird. Sollte dies nicht der Fall sein, ist eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht nur übermäßig, sondern im Sinne der oben aufgeführten Maßstäbe bereits ungeeignet, so dass es an der Erforderlichkeit der Maßnahme im Sinne von § 1666 Abs. 1 BGB fehlt.
Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Zerbst, Entscheidung vom 21.09.2010 - 7 F 246/10 SO -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 07.12.2010 - 3 UF 178/10 -
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, sind nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Dies gilt auch, wenn einem Elternteil vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Nutzung der Familienwohnung untersagt werden soll. Wird einem Elternteil oder einem Dritten die Nutzung der vom Kind mitbewohnten oder einer anderen Wohnung untersagt, ist bei der Bemessung der Dauer der Maßnahme auch zu berücksichtigen, ob diesem das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zusteht, auf dem sich die Wohnung befindet; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht, das dingliche Wohnrecht oder wenn der Elternteil oder Dritte Mieter der Wohnung ist.

(2) Die gesamte Personensorge darf nur entzogen werden, wenn andere Maßnahmen erfolglos geblieben sind oder wenn anzunehmen ist, dass sie zur Abwendung der Gefahr nicht ausreichen.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Erweist sich der Antrag auf Verwirkung der Grundrechte (§ 13 Nr. 1), die Anklage gegen den Bundespräsidenten (§ 13 Nr. 4) oder einen Richter (§ 13 Nr. 9) als unbegründet, so sind dem Antragsgegner oder dem Angeklagten die notwendigen Auslagen einschließlich der Kosten der Verteidigung zu ersetzen.

(2) Erweist sich eine Verfassungsbeschwerde als begründet, so sind dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise zu erstatten.

(3) In den übrigen Fällen kann das Bundesverfassungsgericht volle oder teilweise Erstattung der Auslagen anordnen.

(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kann bei der Bemessung herangezogen werden. Bei Rahmengebühren, die sich nicht nach dem Gegenstandswert richten, ist das Haftungsrisiko zu berücksichtigen. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist.

(2) Ist eine Rahmengebühr auf eine andere Rahmengebühr anzurechnen, ist die Gebühr, auf die angerechnet wird, so zu bestimmen, als sei der Rechtsanwalt zuvor nicht tätig gewesen.

(3) Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist; dies gilt auch im Verfahren nach § 495a der Zivilprozessordnung. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.