Bundessozialgericht Urteil, 29. Nov. 2017 - B 6 KA 41/16 R

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 24.10.2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits auch im Revisionsverfahren.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 1542,12 Euro festgesetzt.

Der als Facharzt für Allgemeinmedizin zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Kläger wendet sich gegen eine Honorarkürzung in dem Quartal II/2010.

Mit dem Honorarbescheid für das Quartal II/2010 reduzierte die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) die Honorarforderung des Klägers um ca 1540 Euro. Diese Kürzung beruhte auf einer Quotierung derjenigen Leistungen, die nicht Bestandteil des Regelleistungsvolumens (RLV) des Klägers waren, der sog "freien" Leistungen. Das betraf vor allem die Körperakupunktur (Nr 30790 und 30791 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen ), besondere Inanspruchnahme (Nr 01100 EBM) und dringende Besuche (Nr 01411 und 01412 EBM).

Rechtsgrundlage der lediglich anteiligen Vergütung der "freien" Leistungen war § 2 Ziff 10 der Vereinbarung der Beklagten mit den Landesverbänden der Krankenkassen über Verfahrensregelungen zur Vermeidung von überproportionaler Honorarverlusten im Jahr 2010 iVm deren Umsetzung in der Anlage zum Honorarverteilungsvertrag (HVV) für die beiden ersten Quartale des Jahres 2010. Danach wurde für dringende Besuche, besondere Inanspruchnahme des Arztes und Akupunktur nach Abschnitt 30.7.3 EBM-Ä ein separates Honorarvolumen gebildet. Dieses errechnete sich auf der Basis der Abrechnungsergebnisse dieser Leistungen in den entsprechenden Quartalen des Jahres 2008. Die anerkannten Punkte ergaben multipliziert mit dem Punktwert der Euro-Gebührenordnung einen Geldbetrag, der durch die abgerechneten Leistungen im jeweiligen Abrechnungsquartal geteilt wird. Daraus war dann die Quote abzuleiten, mit dem die Leistungen aus diesem Kontingent vergütet werden. Bei dem Kläger schwankte diese Quote zwischen 89 % und 93 %; die garantierte Mindestquote von 80 % wurde damit überschritten.

Grundlage für die hier angewandte Regelung in der Konvergenzvereinbarung 2010 war Teil F, Ziff II., 1. des Beschlusses des Bewertungsausschusses (BewA) nach § 87 Abs 1 Satz 1 SGB V in seiner 199. Sitzung am 22.9.2009 zur Berechnung und zur Anpassung von arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumen nach § 87b Abs 2 und 3 SGB V mit Wirkung zum 1.1.2010. Danach können Leistungen der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung, die außerhalb der arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumen vergütet werden, einer Steuerung unterzogen werden, um einer nachteiligen Auswirkung auf die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung zu Lasten anderer Ärzte oder Arztgruppen (zB durch Mengenentwicklung) entgegenzuwirken.

Den Widerspruch des Klägers gegen den Honorarbescheid für das Quartal II/2010 wies die Beklagte zurück. Das SG hat die Klage abgewiesen. Mit Urteil vom 24.10.2012 hat das LSG die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mengenausweitungen im Bereich der vorweg zu vergütenden "freien" Leistungen gingen zu Lasten der RLV für alle Arztgruppen. Da jedoch nicht allen Ärzten die Möglichkeit offen stünde, über eine Ausweitung der freien Leistungen von der Vorwegvergütung zu profitieren, erhielten diejenigen Ärzte mit einem hohen Anteil an vorweg zu vergütenden Leistungen zu Lasten der Ärzte anderer Fachgruppen eine höhere Vergütung. Hierin sei zum einen ein Verstoß gegen den aus Art 12 Abs 1 GG und Art 3 Abs 1 GG abzuleitenden Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit zu sehen, zum anderen könne der von dem Gesetzgeber in § 87b Abs 2 Satz 1 SGB V aF vorgegebene Zweck der Begrenzung einer übermäßigen Leistungsausweitung nur innerhalb der dem RLV unterfallenden Leistungsarten und damit nur partiell erreicht werden. Die Steuerung der freien Leistungen diene dementsprechend der Wahrung des Grundsatzes der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Durch die Mengenbegrenzung bei den "freien Leistungen" werde sichergestellt, dass sich Leistungsausweitungen in diesem Bereich allein auf die Ärzte auswirkten, die Leistungen dieser Leistungsarten erbrächten. Der BewA habe in Ausübung der ihm nach der Rechtsprechung des BSG obliegenden Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht eine Korrektur des Vergütungssystems vorgenommen. Aus § 87b Abs 2 Sätze 2, 3 SGB V aF könne kein Verbot von Steuerungsmaßnahmen für außerhalb der RLV zu vergütende Leistungen abgleitet werden. Der besonderen Förderungswürdigkeit der "freien" Leistungen sei ebenfalls Genüge getan. Bereits durch die Herausnahme dieser Leistungen aus dem RLV, welches das typische Leistungsspektrum der Arztgruppe abbilde, sei der Besonderheit dieser Leistungen Rechnung getragen. Würden diese Leistungen in das RLV fallen, läge das Risiko für die Höhe der Vergütung bei dem Vertragsarzt, der im Falle einer Überschreitung des RLV ggf eine erhebliche Abstaffelung hinzunehmen hätte. Zudem führe die Zuordnung zum RLV zu einem Anstieg des Fallwertes, sodass das RLV schneller ausgeschöpft wäre. Da der Kläger in dem streitgegenständlichen Quartal das RLV überschritten habe, wären, sofern die hier betroffenen freien Leistungen dem RLV unterfielen, diese abgestaffelt mit nur etwa 50 % der Leistungsanforderung und damit erheblich niedriger als über die vorgenommene Quotierung vergütet worden. Ein Anspruch des Klägers auf eine unquotierte Vergütung der freien Leistungen lasse sich schließlich auch nicht aus einer Zusammenschau von § 87a SGB V aF und § 87b SGB V aF ableiten.

Mit seiner Revision stellt der Kläger zunächst in Frage, ob es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um solche der Morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) handele. Sofern dies nicht der Fall sei, sondern Leistungen betroffen seien, für die die Beklagte nach § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF besondere Vereinbarungen mit den Kassen getroffen habe, seien die Leistungen nach der Rechtsprechung des BSG ungekürzt zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten. Gleiches gelte im Ergebnis für den Fall, dass es sich um Leistungen innerhalb der MGV handele. Denn entgegen der Auffassung des SG und des LSG gebe es für die vorgenommene Mengensteuerung und Quotierung der freien Leistungen keine wirksame Rechtsgrundlage, da das Gesetz den BewA nicht zu der getroffenen Regelung ermächtige; folglich seien auch die entsprechenden Regelungen des HVV unwirksam. Der BewA dürfe nach der Rechtsprechung des BSG zwar Kriterien zur Bestimmung der außerhalb des RLV zu vergütenden Leistungen nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF bestimmen, jedoch nicht die Preise dieser Leistungen. Durch die Zulassung der Quotierung in diesem Bereiche greife der BewA indes indirekt in die Preise ein. Zudem habe der Gesetzgeber, wie das BSG bestätigt habe, in § 87b Abs 1 Satz 7 SGB V aF vorgegeben, dass die freien Leistungen zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten seien. Anders als § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V aF enthalte § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF zwar nicht ausdrücklich eine dahin gehende Formulierung. Hieraus könne jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Euro-Gebührenordnung nur eine Berechnungsgrundlage für die Vergütung sei. Dagegen spreche die Stellung von § 87b Abs 1 SGB V aF als Eingangsnorm und die Verwendung des Begriffs "Euro-Gebührenordnung", welcher verdeutliche, dass die in dieser Gebührenordnung genannten Preise maßgeblich sein sollten. Eine Ausnahme von dieser Grundregel finde sich allein in § 87b Abs 2 Satz 3 SGB V aF im Hinblick auf die das RLV übersteigenden Leistungen. Anders als in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung des § 85 Abs 4 Satz 6 SGB V und der ab dem 01.01.2012 geltenden Fassung des § 87b Abs 2 SGB V, die jeweils eine allgemein gefasste Ermächtigungsgrundlage zur Begrenzung der vertragsärztlichen Vergütung enthielten, habe § 87b SGB V aF in dem hier maßgeblichen Quartal II/2010 demnach gerade keine allgemeine Ermächtigungsgrundlage für eine Mengensteuerung enthalten. Wäre eine Quotierung bereits auf der Grundlage von § 87b Abs 1 SGB V aF möglich, könnten im Übrigen die Regelungen in § 87b Abs 2 Sätze 1 bis 3 SGB V aF ausgehebelt werden. Denn der BewA könne über die Definition der freien Leistungen diese ausdehnen und praktisch sämtliche Leistungen diesem Bereich zuordnen, sodass nur noch in geringem Umfang Leistungen unter das RLV fielen und damit der Vergütungsanspruch der Ärzte nach § 87b Abs 2 Satz 2 SGB V aF ins Leere liefe. Zudem hätte in diesem Fall in § 87b Abs 2 Satz 3 SGB V aF nicht auf § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF, sondern auf § 87b Abs 2 Satz 2 SGB V aF verwiesen werden müssen. Eine Quotierung der freien Leistungen laufe schließlich dem Willen des Gesetzgebers zuwider, diese Leistungen besonders zu fördern, und konterkariere folglich auch den Sinn und Zweck von § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF, da die besonders förderungswürdigen Leistungen uU schlechter vergütet würden als die unter das RLV fallenden Leistungen.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 24.10.2012 und des SG Stuttgart vom 25.04.2012 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 15.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.08.2011 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zusätzlich 1542,12 Euro für Leistungen aus dem Quartal II/2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend. Es handele sich bei den quotierten freien Leistungen um Leistungen innerhalb der MGV. Der BewA habe den ihm nach der Rechtsprechung des BSG zustehenden weiten Gestaltungsspielraum nicht überschritten, insbesondere habe er nicht die Preise der besonders förderungswürdigen Leistungen festgelegt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Quotierung der freien Leistungen nicht zwingend vorgegeben sei, sondern den Vertragspartnern auf Landesebene nur eine entsprechende Möglichkeit eröffnet worden sei. Zudem sei die Frage, wie sich die Quotierung auswirke, eine solche der tatsächlichen Verhältnisse, sodass im Falle des Klägers trotz der Quotierung einige freie Leistungen sogar vollständig vergütet worden seien. Das BSG habe auch bereits entschieden, dass die Bildung von Honorartöpfen nicht gegen die Bewertungsvorgaben des EBM-Ä verstoße. Soweit der Kläger der Rechtsprechung des BSG entnehmen wolle, dass die freien Leistungen zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten seien, treffe diese Einschätzung nicht zu. Das BSG habe vielmehr ausgeführt, dass jedenfalls dann, wenn die besonders förderungswürdigen Leistungen zugleich außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet würden, diese Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten seien. Im Umkehrschluss könne dies bei einer Vergütung innerhalb der MGV anders sein.

Der Quotierung stünden auch nicht Sinn und Zweck des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF entgegen, da bereits durch die Herausnahme dieser Leistungen aus dem RLV deren Besonderheit Rechnung getragen sei. Bei Vergütung innerhalb des RLV habe der Vertragsarzt ggf eine erheblich niedrigere Vergütung dieser Leistungen hinzunehmen; ein Verfall der Vergütung der freien Leistungen werde durch die Mindestquote von 80 vH verhindert. Ein Verbot der Quotierung der freien Leistungen nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF lasse sich schließlich auch nicht aus § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V aF ableiten, da unterschiedliche Rechtskreise und Regelungsbereiche betroffen seien.

Das Gericht hat dem GKV-Spitzenverband Bund und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) als Trägerorganisationen des BewA Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der GKV-Spitzenverband Bund und die KÄBV halten die den angefochtenen Entscheidungen zu Grunde liegenden normativen Vorgaben für rechtmäßig.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das SG und das LSG haben einen Anspruch des Klägers auf eine nicht quotierte Vergütung der streitgegenständlichen Leistungen zu Recht verneint. Die Quotierung der "freien" Leistungen im Quartal II/2010 beruht auf gesamtvertraglichen Regelungen für den Bereich der beklagten KÄV, die wiederum auf Vorgaben des BewA zurückgehen. Die maßgeblichen Normen auf beiden Regelungsebenen sind mit höherrangigem Recht vereinbar.

Mit einer Vielzahl von Beschlüssen vom 15.1.2009 (DÄ 2009, A-308), 27.2.2009 (DÄ 2009, 574) und 20.4.2009 (DÄ 2009 A-942) reagierte der BewA auf befürchtete und sich nach ersten Hochrechnungen teilweise schon abzeichnende Auswirkungen der grundlegenden Umgestaltung des Vergütungssystems (vgl näher Senatsurteil vom 5.6.2013 - B 6 KA 47/12 R -). Kernelemente dieser Beschlüsse waren die Einführung einer sog Konvergenzphase für die Umsetzung der RLV, Vorgaben zum Ausgleich überproportionaler Honorarverluste sowie die hier betroffene Ermächtigung an die Gesamtvertragspartner zur Vereinbarung von mengensteuernden Regelungen für Leistungen und Kostenerstattungen außerhalb der RLV. Diese Ermächtigung verlängerte der BewA mit Beschluss vom 22.9.2009 (DÄ 2009, A-2103) auf das gesamte Jahr 2010. Diese Regelungen zur Zulassung einer Mengensteuerung stehen mit § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF in Einklang.

b) Der BewA war zum Erlass der Regelung in Teil F, Ziff II., 1. des Beschlusses vom 22.9.2009 (DÄBl 2009, A-2103), mit der den Vertragspartnern die Möglichkeit einer Mengensteuerung der "freien" Leistungen ermöglicht wird, befugt. Die gesetzliche Ermächtigung ergibt sich aus § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF, wonach der BewA erstmalig zum 31.8.2008 ua Vorgaben zur Umsetzung von Abs 2 Satz 7 zu bestimmen hatte. Nach dieser Vorschrift können weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der Regelleistungsvolumina vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Diese Vorschriften sind Bestandteil der Vergütungsregelungen im vertragsärztlichen Bereich für die Jahre ab 2009.

Gemäß § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF werden die vertragsärztlichen Leistungen abweichend von § 85 von der Kassenärztlichen Vereinigung auf der Grundlage der regional geltenden Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 vergütet. Zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der Tätigkeit des Arztes und der Arztpraxis sind gemäß § 87b Abs 2 Satz 1 SGB V aF arzt- und praxisbezogene Regelleistungsvolumina festzulegen. Dabei definiert § 87b Abs 2 Satz 2 SGB V aF ein Regelleistungsvolumen nach Satz 1 als die von einem Arzt oder der Arztpraxis in einem bestimmten Zeitraum abrechenbare Menge der vertragsärztlichen Leistungen, die mit den in der Euro-Gebührenordnung gemäß § 87a Abs 2 enthaltenen und für den Arzt oder die Arztpraxis geltenden Preisen zu vergüten ist. Abweichend von Abs 1 Satz 1 ist die das Regelleistungsvolumen überschreitende Leistungsmenge mit abgestaffelten Preisen zu vergüten; bei einer außergewöhnlich starken Erhöhung der Zahl der behandelten Versicherten kann hiervon abgewichen werden (§ 87b Abs 2 Satz 3 SGB V aF).

c) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Begriff "Vorgaben" in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF prinzipiell weit zu verstehen ist und insbesondere auch Detailregelungen ermöglicht(BSGE 111, 114 <119> = SozR 4-2500 § 87 Nr 26 RdNr 36 mwN). Nach dem Sachzusammenhang liegt es nahe, dass sich die Vorgaben des BewA nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF auf die Kriterien beziehen, anhand derer sich bestimmen lässt, welche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden sollen(BSGE 111, 114 <120> = SozR 4-2500 § 87 Nr 26 RdNr 38). In diesem Rahmen ist der BewA insoweit berechtigt, konkrete Regelungen zu treffen, als er einzelne Leistungen bezeichnen darf, die er in jedem Fall als förderungswürdig ansieht (BSGE 111, 114 <119> = SozR 4-2500 § 87 Nr 26 RdNr 37 mwN). Der Rahmen der "Vorgaben" wird demnach jedenfalls noch nicht verlassen, sofern lediglich festgelegt wird, welche Leistungen für eine entsprechende vertragliche Vereinbarung in Frage kommen, aber keine Verpflichtung der Vertragspartner normiert wird, eine solche Vereinbarung abzuschließen (BSGE 111, 114 <119 f> = SozR 4-2500 § 87 Nr 26 RdNr 37). Nicht mehr dem Bereich der "Vorgaben" zuzuordnen ist nach der Rechtsprechung des Senats hingegen die Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen auf den Orientierungswert für besonders förderungswürdige Leistungen im Sinne von § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF, da hierdurch die Ebene der Gesamtvergütung im Sinne des § 87a SGB V betroffen ist, deren Regelung jedoch nicht dem (E)BewA obliegt. Dieser ist vielmehr nur zum Erlass von "Vorgaben" auf der Ebene der Honorarverteilung im Sinne von § 87b SGB V befugt(BSGE 111, 114 <120 f> = SozR 4-2500 § 87 Nr 26 RdNr 39).

Der BewA hat vorliegend mit den streitgegenständlichen Beschlüssen und der hierin vorgesehenen Quotierung der freien Leistungen weder die Ebene der Honorarverteilung verlassen noch den Rahmen der "Vorgaben". Durch die in Teil F, Ziff II. 1. des Beschlusses vom 22.9.2009 (DÄ 2009, A-2103) enthaltene Regelung eröffnet der BewA den Vertragspartnern die Möglichkeit ("können"), die Leistungen der MGV, die außerhalb der arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumina vergütet werden, einer Steuerung zu unterziehen. Ausdrücklich klargestellt wird durch diese Formulierung, dass gerade nicht die außerhalb der MGV zu vergütenden Leistungen im Sinne von § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V betroffen sind. Soweit die Revision pauschal in Frage stellt, ob die hier betroffenen Leistungen (Besuche, Inanspruchnahme zur "Unzeit" und Akupunktur) aus der MGV vergütet werden, besteht für diese Zweifel keine Grundlage. Der Beschluss des BewA vom 22.9.2009 lässt in Teil F, Ziff II., 1. hinreichend deutlich erkennen, dass "Leistungen der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung", die außerhalb der RLV vergütet werden, einer Steuerung unterzogen werden können. Allein vor diesem Hintergrund konnte es demnach auch zu der ausweislich der Stellungnahmen des GKV-Spitzenverbandes Bund und der KÄBV im Laufe des Jahres 2009 sich abzeichnenden Mengenausweitung im Bereich der zu vergütenden "freien" Leistungen mit der Folge nachteiliger Auswirkungen auf die innerhalb des RLV zu vergütenden Leistungen kommen. Diese nachteilige Wechselwirkung wäre von vornherein ausgeschlossen, wenn die hier streitgegenständlichen Leistungen außerhalb der MGV honoriert würden. § 87a SGB V aF und § 87b SGB V aF betreffen unterschiedliche Ebenen mit unterschiedlichen Normgebern, sodass aus § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF kein Anspruch auf eine bestimmte Honorierung der hier streitgegenständlichen Leistungen abgeleitet werden kann. Zutreffend hat das LSG in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass kein gesondertes Budget für die Vergütung der freien Leistungen im Verhältnis der Vertragsärzte gegenüber den KVen gebildet wird, sodass es auch den seitens des Klägers angeführten Restbetrag bestehend aus der Differenz zwischen der Vergütung der Kassen an die KVen nach den Sätzen der Euro-Gebührenordnung und den an die Vertragsärzte weitergegebenen quotierten Vergütungen dieser Leistungen nicht geben kann.

d) Soweit der BewA in seinem Beschluss vom 22.9.2009 den regionalen Vertragspartnern die Befugnis eingeräumt hat, Steuerungsmaßnahmen für solche Leistungen innerhalb des MGV vorzuschreiben, die außerhalb der RLV vergütet werden, ist höherrangiges Recht dadurch nicht verletzt. Soweit das anders gesehen wird (zB Vießmann, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2011, § 87b/§ 87c RdNr 29), wird der Gestaltungsspielraum des BewA (dazu BSGE 105, 236 <241 f> = SozR 4-2500 § 85 Nr 52, RdNr 26 ua; zuletzt: BSGE 111, 114 <117 f> = SozR 4-2500 § 87 Nr 26 RdNr 28) nicht hinreichend beachtet. Allein der Umstand, dass der BewA mittelbar Einfluss auf die Höhe der dem Vertragsarzt für die "freien" Leistungen zustehende Vergütung nimmt, führt nicht zu einem Verstoß gegen § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF; die gesamte Tätigkeit des BewA ist auf die Beschreibung und Bewertung vertragsärztlicher Leistungen und damit immer auch auf deren Vergütung bezogen. Im Übrigen hat der BewA weder eine verbindliche Vorgabe dahingehend beschlossen, dass Steuerungsmaßnahmen vorgesehen werden müssten, noch ist die Ausgestaltung der Steuerungsmaßnahmen selbst vorgegeben, sodass die Konkretisierung im Einzelnen den Vertragspartnern der HVV vorbehalten ist.

Der Ermächtigung der regionalen Vertragspartner zur Einführung weiterer Steuerungsinstrumente für die Leistungen nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF steht der Wortlaut von § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF nicht entgegen. Danach werden die vertragsärztlichen Leistungen ab dem 1.1.2009 auf der Grundlage der regional geltenden Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 SGB V vergütet. Bereits die Formulierung "auf der Grundlage" legt nahe, dass § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF nicht bestimmen will, dass grundsätzlich sämtliche Leistungen nach den Preisen der geltenden Euro-Gebührenordnung zu vergüten sind. Bestätigt wird dieses Verständnis durch einen Vergleich mit § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V, der ausdrücklich von "den Preisen der Euro-Gebührenordnung" spricht und durch diese Formulierung verdeutlicht, dass in den dort genannten Fällen die vertragsärztlichen Leistungen jeweils mit den Euro-Preisen vergütet werden müssen(auch Sproll, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand: September 2008, § 87a SGB V, RdNr 14). Dass der Gesetzgeber durch die abweichenden Formulierungen in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF und § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF tatsächlich unterschiedliche Vorgaben machen wollte, ergibt sich zudem aus der Gesetzesbegründung zu § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF, wonach die dort genannten Leistungen von den Krankenkassen ohne Mengenbegrenzung mit den Euro-Preisen vergütet werden(BT-Drucks 16/4247 S 41). Dem Wortlaut des § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF lässt sich demnach nicht entnehmen, dass die freien Leistungen mit § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF einer Steuerungsmaßnahme nicht zugänglich wären.

Nichts anderes ergibt eine Analyse des Wortlauts von § 87b Abs 2 Satz 3 Halbsatz 1 SGB V aF. Danach ist abweichend von § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF die das RLV überschreitende Leistungsmenge mit abgestaffelten Preisen zu vergüten. Durch den Verweis auf Abs 1 Satz 1 der Norm wird zwar eine Ausnahme von der Honorierung auf der Grundlage der Euro-Gebührenordnung normiert. Indes ist § 87b Abs 2 Satz 3 Halbsatz 1 SGB V aF im Zusammenhang mit der vorangehenden Regelung in Satz 2 zu sehen, wonach die in das RLV fallenden Leistungen mit den in der Euro-Gebührenordnung genannten Preisen zu honorieren sind. Ausdrücklich bestimmt wird durch diesen - insoweit mit § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF identischen - Normtext, dass dem Grunde nach eine Honorierung zu den vollen Preisen der Euro-Gebührenordnung zu erfolgen hat. Aus dem Zusammenspiel von § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF und § 87b Abs 2 Satz 2 SGB V aF und der Formulierung "mit abgestaffelten Preisen" in Abs 2 Satz 3 der Norm ergibt sich, dass diese Ausnahme keine solche von der Honorierung auf der Grundlage der Euro-Gebührenordnung sein soll, sondern vielmehr eine Ausnahme von der Honorierung nach den vollen Preisen der Euro-Gebührenordnung normiert wird. Die insoweit bestehende Unschärfe durch den alleinigen Verweis in § 87b Abs 2 Satz 3 Halbsatz 1 SGB V aF auf § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF kann daher vor dem Hintergrund der dargestellten Systematik und dem Sinn der Regelung nicht zu der Annahme führen, dass außerhalb des Anwendungsbereichs von § 87b Abs 2 Satz 3 Halbsatz 1 SGB V aF sämtliche Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten wären.

e) Bestätigung findet diese Annahme durch die Entstehungsgeschichte des § 87b Abs 2 SGB V aF. § 87b SGB V wurde durch Art 1 Nr 57b des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) mit Wirkung vom 1.4.2007 in das Gesetz eingefügt; der Gesetzentwurf der Bundesregierung hatte den Inhalt der Norm zunächst in § 85b vorgesehen(BT-Drucks 16/3100 S 19). § 85b Abs 1 Satz 1 SGB V idF des Gesetzentwurfs hatte zum Inhalt, dass die vertragsärztlichen Leistungen "im Rahmen von arztbezogenen Regelleistungsvolumina auf der Grundlage der regional geltenden Euro-Gebührenordnung(§ 85a Abs 2) vergütet" werden, während § 85 Abs 2 Satz 1 SGB V (Entwurf) eine Honorierung zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung und § 85b Abs 2 Satz 2 SGB V (Entwurf) eine Honorierung der das arztbezogene RLV überschreitenden Leistungsmenge mit abgestaffelten Preisen nach Maßgabe von Vorgaben des Bewertungsausschusses vorsahen. Da die Regelungen des § 85b idF des ursprünglichen Gesetzesentwurfs zeitlich und systematisch auf den Regelungen zu § 87 SGB V aufbauten, wurde die Systematik verändert und § 87b SGB V als Standort bestimmt. Durch diese Änderung des Standortes im Gesetz im Zuge der parlamentarischen Beratungen sollte jedoch keine sachliche Änderung erfolgen. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass die Regelungen des neuen § 87b Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG § 85b Abs 2 idF des Gesetzesentwurfs entsprechen und - ebenso wie im Hinblick auf die Sätze 1 bis 5 in § 87b Abs 1 SGB V im Verhältnis zu § 85b Abs 1 idF des Gesetzesentwurfs - im Wesentlichen nur redaktionelle Anpassungen erfolgen sollten(BT-Drucks 16/4247 S 42). Keine Änderung sollte demnach im Hinblick auf das zunächst in § 85b Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1, 2 SGB V idF des Gesetzesentwurfs zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Prinzip erfolgen, wonach die in das RLV fallenden Leistungen zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung und die darüber hinausgehenden Leistungen zu abgestaffelten Preisen honoriert werden. Ebenso ergibt sich aus dieser Entwicklung, dass kein Grundsatz dahingehend normiert werden sollte, dass generell alle vertragsärztlichen Leistungen nach den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu honorieren wären und ausschließlich bei den das RLV übersteigenden Leistungen eine Abstaffelung zugelassen werden sollte.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass bereits vor Inkrafttreten des GKV-WSG nach der Rechtsprechung des Senats der Formulierung "insbesondere" in § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) zu entnehmen war, dass eine Steuerung nicht nur durch die Implementierung von RLV möglich war, sondern darüber hinaus noch weitere Steuerungsinstrumente vorgesehen werden konnten, die allerdings das System aus RLV und abgestaffelten Punktwerten nicht schwächen, sondern nur ergänzen durften (BSGE 106, 56 <58> = SozR 4-2500 § 85 Nr 54 RdNr 15 aE; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 19; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 70 RdNr 16; zuletzt BSG, Urteile vom 6.2.2013 - B 6 KA 13/12 R - RdNr 17 sowie vom 5.6.2013 - B 6 KA 32/12 R - jeweils zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Zwar wurde das Vergütungssystem durch das GKV-WSG geändert, jedoch blieb auch unter Geltung der Euro-Gebührenordnung das arztbezogene RLV als Instrument zur Mengensteuerung im neuen Vergütungssystem erhalten (vgl BT-Drucks 16/3100 S 123). Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber insoweit das auf den RLV aufbauende Vergütungssystem nur modifizieren wollte; hätte er weitere Steuerungsinstrumente neben oder zur Absicherung von RLV ausschließen wollen, hätte vielmehr eine ausdrückliche Regelung nahegelegen.

f) Einer Quotierung der "freien" Leistungen steht auch der Zweck des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF nicht entgegen. Durch diese Regelung sollte eine Förderung bestimmter Leistungen durch die Nicht-Einbeziehung in die RLV ermöglicht werden (BT-Drucks 16/4247 S 42). Eine Förderung der freien Leistungen wird indes nicht nur dann erreicht, wenn diese zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung honoriert werden, sondern auch dann, wenn diese außerhalb des RLV zu quotierten Preisen vergütet werden (so auch: Rompf, in: Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, 6. Aufl, Stand: Dezember 2012, § 87b RdNr C 87b-9). Denn eine Honorierung außerhalb des RLV bedeutet, dass die Leistungen nicht der durch das RLV vorgegebenen Mengenbegrenzung unterliegen und damit zusätzlich zu einem ggf vom Vertragsarzt schon ausgeschöpften RLV honoriert werden. Dass die freien Leistungen dabei nicht zwingend mit den vollen Preisen der Euro-Gebührenordnung honoriert werden, steht dieser Annahme nicht entgegen, da sich bei begrenzter Gesamtvergütung eine isolierte Betrachtung der Honorierung der freien Leistungen verbietet. Vielmehr ist in diese Betrachtung, wie die KÄBV dargelegt hat, einzubeziehen, dass Leistungen, die nur von einer geringen Anzahl von Leistungserbringern oder selten erbracht werden, bei Einbeziehung in das RLV nur einen geringen Anteil an diesem ausmachen würden, jedoch durch die Division mit allen RLV-relevanten Fällen auf alle Ärzte einer Arztgruppe aufgeteilt würden. Folge hiervon wäre, dass der Fallwert uU nicht oder nur in geringem Umfang für alle Ärzte stiege und folglich die Ärzte, die diese Leistungen erbringen, hierfür nur eine möglicherweise unzureichende Vergütung erhielten. Ein derartiges Ergebnis wird durch die Herausnahme dieser Leistungen aus dem RLV vermieden, und genau darin liegt die vom Gesetz betonte "Förderung". Ob eine Regelung rechtmäßig wäre, die nicht sicherstellt, dass die freien Leistungen mindestens entsprechend der abgestaffelten Honorierung für über das RLV hinausgehende Leistungen oder jedenfalls mit einer Mindestquote honoriert werden, kann an dieser Stelle offen bleiben, da dies die konkrete Ausgestaltung der HVV und damit nicht die grundsätzliche Zulässigkeit der Mengensteuerung im Bereich der freien Leistungen betrifft. Zutreffend hat das LSG in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass bei einer Vergütung der freien Leistungen innerhalb des RLV das Risiko für die Höhe der Vergütung bei dem Vertragsarzt läge, da er, sofern sein RLV bereits ausgeschöpft ist, ggf eine erheblich niedrigere Vergütung dieser Leistungen hinnehmen musste und aufgrund der Zuordnung zum RLV ein Anstieg des Fallwertes mit der Folge der schnelleren Ausschöpfung des RLV eintreten würde. Die Zielsetzung des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF wird damit auch dann nicht verfehlt, wenn die nicht vom RLV erfassten Leistungen nur quotiert vergütet werden.

g) Eine Mengensteuerung im Bereich der freien Leistungen ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Vergütung von weiteren vertragsärztlichen Leistungen zu den Preisen der Euro-Gebührenordnung gemäß § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF erfolgen kann, wenn diese besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei der Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist (vgl zu dem Begriff förderungswürdige Leistungen in § 87a SGB V: BSGE 110, 258 <266> = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 36 f). Ein Rückschluss von § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V aF auf die Honorierung der entsprechenden Leistungen nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF verbietet sich, da beide Normen verschiedene Ebenen betreffen: § 87a Abs 3 SGB V aF regelt die Vereinbarung der Gesamtvergütungen, § 87b Abs 2 SGB V aF hingegen die Honorarverteilung. § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V aF ermächtigt die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich mit der KÄV die mit befreiender Wirkung an die jeweilige KÄV zu zahlende MGV zu vereinbaren. Dies hat zur Folge, dass der einzelne Vertragsarzt keinen Anspruch auf ein Honorar in einer bestimmten Höhe, sondern nur auf einen angemessenen Anteil an der Gesamtvergütung hat (BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 30 S 229). § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF sieht hinsichtlich der dort genannten Leistungen zwar die Möglichkeit einer Ausnahme von der Koppelung der Gesamtvergütung an den Morbiditätsbedarf vor und ermächtigt die vorgenannten Vertragspartner, zu einer Regelung dahingehend, dass diese Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung nach den Preisen der Euro-Gebührenordnung vergütet werden(vgl auch BSGE 111, 114 <120 f> = SozR 4-2500, § 87 Nr 26 RdNr 39). Das betrifft jedoch die Rechtsbeziehungen zwischen den Partnern der Gesamtverträge, die auf diese Weise ein Vergütungsvolumen zusätzlich zum MGV betragsmäßig vereinbaren können. Ein unmittelbarer Rechtsanspruch des Vertragsarztes gegen die KÄV, die Leistungen, deren Finanzierung außerhalb der MGV erfolgt, ohne Mengensteuerung genau zu den Preisen honoriert zu erhalten, die der gesamtvertraglichen Vereinbarung zugrunde lagen, besteht nicht. Im Übrigen bedarf die Frage, wie im HVV die Honorierung solcher Leistungen geregelt wird, für die die KÄV Vergütungsanteile zusätzlich zur MGV erhält, keiner Klärung. Die hier betroffenen Leistungen sind Bestandteil der MGV, und schon deshalb findet § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF keine Anwendung.

h) Schließlich dient die vom BewA den Gesamtvertragspartnern ermöglichte Mengensteuerung der nicht vom RLV erfassten Leistungen der Sicherung einer insgesamt "angemessenen" Vergütung aller vertragsärztlicher Leistungen (§ 72 Abs 2 SGB V). Eine feste, begrenzte Gesamtvergütung schließt die Vergütung aller vertragsärztlicher Leistungen mit einem garantierten Punktwert aus. Mengenbegrenzungen oder Quotierungen sind unvermeidlich, und jeder Garantiepreis für bestimmte, mengenmäßig nicht begrenzte Leistungen führt bei entsprechender Mengenentwicklung zwangsläufig zu einer Absenkung der Vergütung anderer Leistungen. Diese Beurteilung liegt der Rechtsprechung des Senats zu den festen Punktwerten im Sinne von § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V aF zugrunde, wonach die Festlegung von "absolut" festen Punktwerten von vornherein ausgeschlossen ist, weil bei gedeckelter Gesamtvergütung die Vorgabe fester Punktwerte nur dadurch ermöglicht wird, dass entweder die RLV bzw Grenzwerte so (niedrig) bemessen werden, dass die gezahlten Gesamtvergütungen ausreichen, um alle erfassten Leistungen mit dem vorgesehenen Punktwert zu vergüten, oder dass dies zu Lasten der "freien Leistungen"geht (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 40; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 70 RdNr 33). Daher ist auch ein gewisses Floaten der Punktwerte nicht zu vermeiden; das System der RLV bei begrenzter Gesamtvergütung setzt vielmehr eine Quotierung voraus (BSG SozR 4-2500, § 85 Nr 68 RdNr 40 unter Hinweis auf BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 61 RdNr 16; ebenso BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 70 RdNr 33). Würden die "freien Leistungen" ohne Quotierung vergütet, hätte dies zur Folge, dass der auf diesen Teil der Leistungen entfallende Anteil der Gesamtvergütung für die innerhalb des RLV zu vergütenden Leistungen nicht mehr zur Verfügung steht. Innerhalb des RLV werden jedoch die typischen und speziellen Leistungen einer Arztgruppe (Senatsurteil vom 29.6.2011 - B 6 KA 20/10 R - MedR 2012, 413 RdNr 16 mit Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Praxisbudgets) honoriert, und über den festen Punktwert soll den Ärzten Kalkulationssicherheit gegeben werden (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 31 mwN; BSG Urteil vom 9.5.2012 - B 6 KA 30/11 R - RdNr 25; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 70 RdNr 25; vgl auch BSG, Urteile vom 6.2.2013 - B 6 KA 13/12 R - RdNr 32 und vom 5.6.2013 - B 6 KA 47/12 R, jeweils zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Weder eine angemessene Honorierung dieser in das RLV fallenden Leistungen noch eine gewisse Kalkulationssicherheit wären jedoch gewährleistet, wenn die freien Leistungen vorab unbegrenzt vergütet würden, sodass im Extremfall, also bei zu geringen RLV auch die Funktionsfähigkeit des Systems der RLV insgesamt beeinträchtigt sein könnte. Entgegen der Ansicht des Klägers war dieser Gefahr nicht durch die Bildung von sogenannten qualitätsgebundenen Zusatzvolumina (QZV), Fallwertzuschlägen oder dadurch entgegenzuwirken, dass die streitgegenständlichen Leistungen innerhalb des RLV vergütet werden. Die QZV hat der BewA erst durch Beschluss vom 26.3.2010 Teil F des Beschlusses gemäß § 87b Abs 4 Satz 1 SGB V zur Berechnung und zur Anpassung von arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumen nach § 87b Abs 2 und 3 SGB V mit Wirkung zum 1.7.2010 und damit nach dem hier streitgegenständlichen Quartal normiert. Bei einem Fallwertzuschlag handelt es sich hingegen um ein aliud, welches für die freien Leistungen gesetzlich nicht vorgesehen ist. Gleiches gilt im Ergebnis für die Honorierung innerhalb der RLV, weil der BewA aufgrund sachgerechter Gewährungen die hier betroffenen speziellen Leistungen gerade von den RLV ausgenommen hat.

2. Nicht zu beanstanden sind auch die auf der Grundlage der vorgenannten Beschlüsse des BewA ergangenen Regelungen, die die Beklagte mit ihren Vertragspartnern vereinbart hat.

Gemäß § 2 Ziff 10 der von den Gesamtvertragspartnern geschlossenen Konvergenzvereinbarung 2010 wurden im Jahr 2010 ua Leistungen der MGV, die außerhalb der arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumen vergütet werden, einer Steuerung unterzogen, um einer nachteiligen Auswirkung auf die MGV zu Lasten anderer Ärzte oder Arztgruppen entgegenzuwirken:
Für diese Leistungsbereiche wurde jeweils ein separates Honorarvolumen auf der Basis der Abrechnungsergebnisse der jeweiligen Quartale des Jahres 2008, unter Berücksichtigung der Anpassungsfaktoren gemäß Teil A § 4 Abs 3 Satz 9 und der Honorarverteilungsquote gemäß Teil A § 4 Abs 4 multipliziert mit dem Punktwert der baden-württembergischen Euro-Gebührenordnung (Teil A § 2), gebildet. Dieses Honorarvolumen wurde durch die abgerechneten und anerkannten Honorarforderungen im jeweiligen Abrechnungsquartal geteilt. Hieraus ergab sich die jeweilige Quotierung für diese Leistungen, die Quote durfte 80 vH nicht unterschreiten. Diese Regelung ist nicht zu beanstanden.

a) Das vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Senatsurteil vom 18.8.2010 zu den RLV im Jahr 2005 ergibt nichts für die hier zu beurteilenden Vorschriften. Der Senat hat dort ausgeführt, dass die in Teil A des Beschlusses des BewA vom 15.1.2009 den Partnern der Gesamtverträge eingeräumte Möglichkeit einer schrittweisen Anpassung der RLV im Rahmen eines sogenannten "Konvergenzverfahrens" inhaltlich allein die sich aus der gesetzlichen Umgestaltung des vertragsärztlichen Vergütungsrechts (§§ 87a ff SGB V idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) zum 1.1.2009 sowie den hierzu ergangenen Beschlüssen des BewA ergebenden Konsequenzen betrifft und sich die Ermächtigung zu einer "schrittweisen Anpassung" auf die RLV selbst bezieht, nicht hingegen die Normierung von Ausgleichsregelungen außerhalb der Vergütung nach RLV erlaubt (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 43). Das steht der Regelung in Ziff 2 der Anlage 4 zu Teil B HVV 2010 nicht entgegen. Hier ist der Rechtszustand des Jahres 2010 maßgeblich, und der BewA hat den Beschluss vom 15.1.2009 durch Teil B des Beschlusses des BewA vom 20.4.2009 gerade um die Option der Vereinbarung mengensteuernder Maßnahmen für Leistungen, die außerhalb der RLV zu vergüten sind, ergänzt und diese Regelungen durch Teil F, Ziff II., 1. des Beschlusses vom 22.9.2009 fortgeführt.

b) Die Partner des HVV durften weiterhin zur Bildung des Vergütungskontingents für die freien Leistungen im Jahr 2010 an die Abrechnungswerte des Jahres 2008 anknüpfen. Dem stehen entgegen der Auffassung des Klägers die Grundsätze nicht entgegen, die der Senat im Urteil vom 5.6.2013 - B 6 KA 47/12 R - zu § 2 Ziff 7a der auch hier anzuwendenden Konvergenzvereinbarung für den Bezirk der Beklagten entwickelt hat. Die in dieser Vorschrift normierten Verteilungsgrundsätze hatten zur Folge, dass sich das Honorar einer Praxis trotz formeller Geltung von RLV real viel stärker an dem von dieser Praxis im Referenzzeitraum erwirtschafteten Honorar als an arztgruppenspezifischen Grenzwerten ausgerichtet hat. Das hat der Senat in der Sache und im Hinblick auf eine fehlende normative Grundlage in Beschlüssen des BewA beanstandet. Ein solcher expliziter Beschluss des BewA liegt hier für das streitbefangene Quartal vor, und die Quotierung der "freien" Leistungen hat schon im Ansatz keinen Bezug zu einem auf die einzelne Praxis bezogenen Individualbudget.

Für die Quote der Honorierung der Beratungs-, Besuchs- und Akupunkturleistungen des Klägers hat die Vergütung, die seine Praxis 2008 für die entsprechenden Leistungen erzielt hat, keine messbare Bedeutung. In der Sache bewirkt die Quotierungsvorschrift die Bildung eines leistungsbezogenen Honorarkontingentes, und vergleichbare Steuerungsinstrumente hat das BSG sowohl für einzelne Fachgruppen und Leistungsbereiche als auch für Mischsysteme - teilweise nach Arztgruppen und teilweise nach Leistungsbereichen - als rechtmäßig angesehen (stRspr des BSG, grundlegend BSGE 83, 1 <2 f> = SozR 3-2500 § 85 Nr 26 S 183 f; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 63 RdNr 15 mwN), jedoch eine sachliche Rechtfertigung gefordert (BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 31 S 237; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 48 S 408 mwN). Bei der Bildung von Honorarkontingenten kann auch an die Verhältnisse in einem früheren Quartal angeknüpft werden (stRspr; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 40 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 34 RdNr 24; BSGE 94, 50 <67> = SozR 4-2500 § 72 Nr 2 RdNr 50; BSGE 93, 258 <262> = SozR 4-2500 § 85 Nr 12 RdNr 15; BSGE 90, 111 <117 f> = SozR 3-2500 § 85 Nr 49 S 421; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 48 S 409; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 63 RdNr 16). Diese Grundsätze gelten entgegen der Ansicht des Klägers auch für die geänderte Rechtslage ab dem Jahr 2009, soweit ärztliche Leistungen nicht Bestandteil der RLV sind, sondern andere steuernde Mechanismen eingreifen (vgl SG Marburg, Urteil vom 18.4.2012 - S 12 KA 780/10, S 12 KAS 12 KA 781/10, S 12 KAS 12 KA 158/11 - Juris RdNr 74 f). Sogenannte Honorartöpfe begrenzen die Auswirkungen der Leistungsdynamik auf einzelne Arztgruppen und bestimmte Leistungen. Sie setzen über ein absinkendes Vergütungsniveau potenziell Anreize zu zurückhaltender Leistungserbringung, schützen aber vorrangig Ärzte oder Arztgruppen vor einem Absinken der für die Honorierung ihrer Leistungen zur Verfügung stehenden Anteile der Gesamtvergütung. Dieser Zusammenhang besteht auch im Verhältnis der vorab zu vergütenden "freien" und den vom RLV erfassten Leistungen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 54 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

4. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 GKG. Seine Bemessung entspricht dem von den Vorinstanzen festgesetzten Streitwert.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 18. März 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Im Streit steht, ob die Beklagte die Vergütung für die von der Klägerin erbrachten pathologischen Leistungen des Kapitels 19 ("Pathologische Gebührenordnungspositionen") des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) quotieren durfte.

Klägerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft bestehend aus drei Ärzten für Pathologie mit Sitz im Bereich der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung. Der Berechnung des Honorars der Klägerin legte die Beklagte bezogen auf die pathologischen Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä nicht den Quartalspunktwert von 3,5048 Cent, sondern einem reduzierten Punktwert von 3,0483 Cent (Quartal III/2010) bzw von 2,9265 Cent (Quartal IV/2010) zugrunde. Die dagegen eingelegten Widersprüche wies die Beklagte mit der Begründung zurück, dass die Vergütung unter Zugrundelegung des Honorarverteilungsvertrages (HVV) bei Arztgruppen wie den Pathologen, denen ein Regelleistungsvolumen (RLV) nicht zugewiesen werde, nach der regionalen Euro-Gebührenordnung mit einem Punktwert von 3,5048 Cent erfolge, es sei denn, dass die mit diesem Punktwert bezahlbare Leistungsmenge die jeweils gebildeten eigenständigen Kontingente je Arztgruppe überschreite. Dem entsprechend sei der Punktwert hier durch die Division des für die Arztgruppe der Pathologen gebildeten Kontingents durch den entsprechenden Leistungsbedarf des aktuellen Abrechnungsquartals errechnet worden.

Die dagegen erhobene Klage hat das SG abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Vergütung der pathologischen Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä sei nicht zu beanstanden, denn ein Anspruch auf eine unquotierte Vergütung dieser Leistungen zum Orientierungspunktwert bestehe nicht. Eine feste, begrenzte Gesamtvergütung schließe die Vergütung aller vertragsärztlichen Leistungen mit einem garantierten Punktwert aus. Die Kontingentierung der sog freien Leistungen beruhe auf gesamtvertraglichen Regelungen, die wiederum auf Vorgaben des Bewertungsausschusses (BewA) zurückgingen. Die maßgeblichen Bestimmungen auf beiden Regelungsebenen verstießen nicht gegen höherrangiges Recht. Dass auch die sog freien, nicht den RLV unterliegenden Leistungen einer Mengensteuerung durch Quotierung bzw Kontingentierung unterzogen werden könnten, habe das BSG bereits entschieden. Auch der Umstand, dass vorliegend nicht nur einzelne Leistungsbereiche wie Akupunktur, besondere Inanspruchnahmen oder dringende Besuche, sondern die pathologischen Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä insgesamt einer Kontingentierung unterworfen werden, rechtfertige keine andere Beurteilung. Bereits für die Zeit vor Einführung der RLV habe das BSG in ständiger Rechtsprechung auch eine Honorarverteilung unter Bildung von Honorartöpfen bzw Honorarkontingenten für einzelne Fachgruppen oder Leistungsbereiche als rechtmäßig angesehen. Die darin liegende Abweichung vom Grundsatz leistungsproportionaler Verteilung werde vor allem durch das Ziel sachlich gerechtfertigt, die Folgen der gesetzlichen Festlegung von Obergrenzen für die Erhöhung der Gesamtvergütungen in den unterschiedlichen Arztgruppen bzw Leistungsbereichen gleichmäßig umzusetzen. Bei der Bildung von Honorarkontingenten könne auch an die Verhältnisse in einem früheren Quartal angeknüpft werden. Eine Rechtswidrigkeit der Kontingentierung der freien Leistungen folge auch nicht daraus, dass in unzulässiger Weise Honorarzuwächse zur Finanzierung von Ausgleichszahlungen zugunsten anderer Ärzte abgeschöpft würden. In der Sache handele es sich nicht um die Einführung einer Honorarabschöpfung zur Finanzierung sog Konvergenzzahlungen, sondern lediglich um die Fortschreibung einer bereits zuvor geltenden und ohne jedweden Bezug zu einer "Konvergenzphase" eingeführten Regelung.

Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin geltend, dass die Regelungen im HVV der Beklagten, die die Bildung eines eigenständigen Budgets für pathologische Leistungen im Jahr 2010 auf der Basis der in den entsprechenden Quartalen des Jahres 2008 abgerechneten Leistungen vorsähen, rechtswidrig seien. Bei der im HVV der Beklagten vorgesehenen Quotierung sog freien Leistungen handele es sich nicht um ein Mengenbegrenzungsinstrument, sondern ein Honorarbegrenzungsinstrument, allerdings ohne die erforderliche Ermächtigungsgrundlage. Die erforderliche Grundlage finde sich auch nicht in den durch den BewA getroffenen Regelungen über eine Konvergenzphase. Nach der Rechtsprechung des BSG seien Honorarbegrenzungen bei freien Leistungen, die zum Ausgleich von Honorareinbußen anderer Praxen vorgenommen würden, als rechtswidrig anzusehen. Daher sei auch die Kontingentierung von pathologischen Leistungen auf ein Volumen im jeweiligen Vergleichsquartal des Jahres 2008 zu beanstanden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass deutliche Honorarzuwächse einzelner Arztgruppen wie der Pathologen infolge der neuen Honorarsystematik ausdrücklich gewollt seien, weil zB Vergütungsanreize gesetzt werden sollten oder weil das bisherige Honorarniveau als unzureichend angesehen worden sei. Die Möglichkeit der Einführung eines Konvergenzverfahrens beziehe sich nach der Rechtsprechung des BSG allein auf die schrittweise Anpassung des RLV, nicht hingegen auf die Normierung von Ausgleichszahlungen außerhalb des RLV. Die Bezeichnung der Überschrift des Beschlusses des BewA vom 26.3.2010 ("Konvergenzphase") in der Entscheidung des SG als redaktionelle Unschärfe gehe an der Sache vorbei. Die Quotierung der freien Leistungen diene gerade dazu, Stützungsmaßnahmen zugunsten der von der Honorarsystematik negativ betroffenen Praxen zu finanzieren. Der BewA habe sich dafür entschieden, die pathologischen Leistungen als besonders förderungswürdig einzustufen und sie deshalb keinem RLV zu unterwerfen. Als förderungswürdige Disziplin bedürfe die Pathologie einer umfassenden Förderung ohne Quotierung. In seiner Entscheidung vom 17.7.2013 (B 6 KA 45/12 R - SozR 4-2500 § 87b Nr 4) habe das BSG seine Auffassung, nach der Leistungen, die innerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) aber als sog freie Leistungen außerhalb von RLV vergütet würden, einer Steuerung unterzogen werden könnten, mit sich abzeichnenden Mengenausweitungen bei den freien Leistungen begründet, die sich - ohne eine Budgetierung - nachteilig auf die innerhalb der RLV vergüteten Leistungen auswirken könnten. Anders als in der Entscheidung des BSG gehe es vorliegend allerdings um die Vergütung von Leistungen einer Arztgruppe, die die freien Leistungen nicht neben Leistungen abrechne, die dem RLV unterlägen. Für Pathologen werde ein RLV nicht gebildet und sie rechneten fast ausschließlich freie Leistungen ab. Eine Verlagerung von Leistungen aus dem RLV-relevanten Bereich in die freien Leistungen habe bei Pathologen nicht stattgefunden und könne auch nicht erfolgen. Die Quotierung pathologischer Leistungen auf der Grundlage eines eingefrorenen Topfes aus dem Jahre 2008 führe aufgrund der nicht vorhersehbaren Quoten und angesichts teurer apparativer Ausstattung und hoher Personalkosten zu erheblichen wirtschaftlichen Unsicherheiten, denen Arztgruppen, die auf der Grundlage von RLV mit festen Punktwerten vergütet würden, nicht ausgesetzt seien. Im Quartal III/2010 führe die Quotierung zu einer Kürzung um fast 15 %. Der floatende Punktwert für pathologische Leistungen wiederspreche der Intention des Gesetzgebers, der Kalkulations- und Planungssicherheit für Arztgruppen ohne RLV habe schaffen wollen. Die Aussage in der Entscheidung des Senats vom 19.8.2015 - B 6 KA 33/14 R -, nach der die Vergütung freier Leistungen ohne eine Quotierung zur Folge habe, dass die entsprechenden Mittel nicht mehr für die innerhalb des RLV zu vergütenden Leistungen zur Verfügung stünden, sei eine reine Hypothese.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 18.3.2015 aufzuheben, die Bescheide der Beklagten vom 25.1.2011 (Quartal III/2010) und vom 26.4.2011 (Quartal IV/2010) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.10.2011 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, die Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä (Pathologische Gebührenordnungspositionen) in den Quartalen III/2010 und IV/2010 unquotiert mit dem Quartalspunktwert von 3,5048 Cent zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie bezieht sich zur Begründung auf das Urteil des SG und ergänzend auf Urteile des Senats vom 19.8.2015 (B 6 KA 33/14 R und B 6 KA 34/14 R) die die Frage der Quotierung von Laborleistungen zum Gegenstand haben. Für die außerhalb von RLV aber innerhalb der MGV vergüteten Leistungen der Pathologen nach Kapitel 19 EBM-Ä könne nichts anderes gelten, als für die entsprechenden Leistungen von Laborärzten. Für beide Arztgruppen enthalte Teil F des Beschlusses des BewA vom 26.3.2010 insoweit übereinstimmende Regelungen. Auch bezogen auf die Leistungen der Pathologen nach Kapitel 19 EBM-Ä könnten die Partner des HVV daher eine Quotierung vereinbaren, um nachteilige Auswirkungen der Menge der von dieser Arztgruppe erbrachten sog freien Leistungen auf andere Arztgruppen zu vermeiden.

Die Sprungrevision der Klägerin ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dass die Beklagte die pathologischen Leistungen in den angefochtenen Bescheiden nicht unmittelbar nach der regionalen Euro-Gebührenordnung mit einem Punktwert von 3,5048 Cent vergütet sondern quotiert hat, ist nicht zu beanstanden.

Die im HVV der Beklagten getroffenen Regelungen zur Quotierung der nach dem Kapitel 19 EBM-Ä ("Pathologische Gebührenordnungspositionen") zu zahlenden Vergütungen ist rechtmäßig. Die entsprechende Regelung im HVV der Beklagten ist durch die Ermächtigung des BewA in Teil F Abschnitt I. Nr 2.5.3 seines Beschlusses vom 26.3.2010 gedeckt, welche ihrerseits mit höherrangigem Recht im Einklang steht.

1. Nach § 3 Satz 2 des nordrheinischen HVV in der hier maßgebenden ab dem 1.7.2010 geltenden Fassung (Zweiter Ergänzungsvertrag, Rheinisches Ärzteblatt 7/2010 S 57; im Folgenden: HVV) ist die regionale Euro-Gebührenordnung des EBM-Ä, dessen Punktzahlen mit dem Orientierungswert in Höhe von 3,5048 Cent multipliziert werden. Bezogen auf Leistungen, die innerhalb der MGV, aber außerhalb der arzt- und praxisbezogenen RLV und qualifikationsgebundenen Zusatzvolumen (QZV) vergütet oder die von Arztgruppen erbracht werden, die nicht dem RLV unterliegen, bestimmt § 3 Satz 6 und 7 HVV, dass diese entsprechend den nachfolgenden Regelungen einer Steuerung unterzogen werden. Dabei kann die zwischen den Vertragspartnern vereinbarte Kontingentierung zu Abstrichen an der Vergütung nach der regionalen Euro-Gebührenordnung führen. Daran anknüpfend bestimmt § 7 Abs 2 Buchst c HVV, dass die Vergütung ua der in Anlage B4 Schritt 2 Abs 2 Satz 1 Buchst j aufgeführten Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä ("Pathologische Gebührenordnungspositionen") nach der regionalen Euro-Gebührenordnung mit einem Punktwert von 3,5048 Cent erfolgt, es sei denn, dass die mit diesem Punktwert bezahlbare Leistungsmenge das für diese Leistungen gebildete eigenständige Kontingent überschreitet. In diesem Fall werden die Leistungen abweichend von der regionalen Euro-Gebührenordnung mit einem Punktwert vergütet, der sich durch Division des gebildeten Kontingents durch den entsprechenden Leistungsbedarf des aktuellen Abrechnungsquartals errechnet, der der MGV unterliegt. Grundlage für die Bildung der eigenständigen Kontingente ua der pathologischen Gebührenordnungspositionen nach Kapitel 19 EBM-Ä ist nach Anlage B4 Schritt 2 Abs 2 Satz 1 HVV der mit einem Punktwert von 3,5048 Cent bewertete Leistungsbedarf des entsprechenden Quartals des Jahres 2008. Die Vergütung ua von Leistungen der Fachärzte für Pathologie außerhalb von Kapitel 19 EBM-Ä erfolgt gemäß § 7 Abs 2 Buchst d HVV nach der regionalen Euro-Gebührenordnung. Insoweit sieht § 7 Abs 2 HVV eine Quotierung also nicht vor.

Dass das für die streitbefangenen Quartale maßgebliche Kontingent auf der Grundlage der in den entsprechenden Quartalen des Jahres 2008 abgerechneten pathologischen Gebührenordnungspositionen des Kapitels 19 EBM-Ä gebildet worden ist, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu beanstanden. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass bei der Bildung von Honorarkontingenten auch an Verhältnisse in einem früheren Quartal angeknüpft werden kann (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 40 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 34 RdNr 24; BSGE 94, 50, 67 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2 RdNr 50; BSGE 93, 258 <262> = SozR 4-2500 § 85 Nr 12 RdNr 15; BSGE 90, 111 <117 f> = SozR 3-2500 § 85 Nr 49 S 421; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 48 S 409; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 63 RdNr 16). Diese Grundsätze gelten auch nach der Neugestaltung der Vergütungssystematik durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) in der Zeit ab dem 1.1.2009, soweit Leistungen nicht Bestandteil der RLV sind (BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 31-33). Sog Honorartöpfe begrenzen die Auswirkungen der Leistungsdynamik auf einzelne Arztgruppen und bestimmte Leistungen. Sie setzen über ein absinkendes Vergütungsniveau prinzipiell Anreize zu zurückhaltender Leistungserbringung, schützen aber vor allem Ärzte oder Arztgruppen vor einem Absinken der für die Honorierung ihrer Leistungen zur Verfügung stehenden Anteile der Gesamtvergütung. Dieser Zusammenhang besteht auch bezogen auf die Anteile der Gesamtvergütung, die für die vorab zu vergütenden "freien" Leistungen eingesetzt werden zu den Anteilen die noch für die vom RLV erfassten Leistungen zur Verfügung stehen.

Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, das Urteil des Senats vom 18.8.2010 (B 6 KA 27/09 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 38 ff) stehe dem entgegen, verkennt sie, dass es in dieser Entscheidung um Fragen der Rechtmäßigkeit von Regelungen im HVV zu einem auf die einzelne Arztpraxis bezogenen Budget (Individualbudget) und dessen Vereinbarkeit mit vorrangigen normativen Vorgaben zur Vergütung nach RLV geht und nicht um die Bildung eines arztgruppenbezogenen Honorartopfes, aus dem sog freie Leistungen zu vergüten sind. Außerdem hat der Senat in diesem Urteil entschieden, dass die Normgeber des HVV nicht berechtigt sind, Leistungen in das RLV einzubeziehen, die der BewA hiervon ausdrücklich ausgenommen hat (vgl 3. e) RdNr 25).

2. Die genannten Regelungen des HVV finden ihre Rechtsgrundlage in entsprechenden Vorgaben des BewA in Teil F seines Beschlusses aus der 218. Sitzung vom 26.3.2010 (DÄ 2010, Heft 16, Beilage S 1-32), die mit Wirkung zum 1.7.2010 in Kraft getreten sind. Nach Abschnitt I. Nr 2.1 Satz 1 dieses Beschlusses kommen RLV für die in Anlage 2 genannten Arztgruppen - zu denen die Pathologen nicht gehören - zur Anwendung. Nach Abschnitt I. Nr 2.5.3 Satz 1 des og Beschlusses des BewA werden pathologische Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä "aus dem Vergütungsvolumen gemäß 3.1.2, dritter Spiegelstrich" (dh aus der bei der Bildung des versorgungsbereichsspezifischen RLV-Verteilungsvolumens in Abzug gebrachten Vergütung für pathologische Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä als Überweisungsfälle zur Durchführung von Probenuntersuchungen) vergütet. Ergänzend bestimmt Nr 2.5.3 Satz 2, dass sich die Partner der Gesamtverträge über das Verfahren bei Über- und Unterschreitung des Vergütungsvolumens einigen. Diese Einigung hat unter Beachtung des "Grundsatzes gemäß I., zweiter Absatz" zu erfolgen. Dort ist geregelt, dass Ausgangsgröße der Honorarverteilung die jeweils für das Abrechnungsquartal von den Krankenkassen mit befreiender Wirkung zu entrichtende MGV gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V ist(I., zweiter Absatz Satz 1); im nachfolgenden Satz 2 wird bestimmt, dass die mit diesem Beschluss erfolgende Anpassung vorangegangener Beschlüsse des BewA keine Nachschusspflicht der Krankenkassen begründen kann. Da der BewA - im Einklang mit dem Gesetz, welches eine nachträgliche Erhöhung der MGV nur unter engen Voraussetzungen zulässt (vgl BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 60 ff) - eine "Nachschusspflicht" der Krankenkassen und damit eine Erhöhung der MGV ausdrücklich nicht vorgesehen hat, konnten Leistungen bei Überschreitung des Vergütungsvolumens nur quotiert vergütet werden, wenn sich diese Überschreitung nicht zum Nachteil anderer Arztgruppen bzw Leistungsbereiche auswirken soll.

Dass der BewA den Bundesmantelvertragspartnern die Möglichkeit geben wollte, die sog freien Leistungen zu quotieren, belegt im Übrigen der - in der angefochtenen Entscheidung des SG in den Vordergrund gestellte - Umstand, dass er in Teil F Abschnitt II. seines Beschlusses vom 26.3.2010 in seine die "Konvergenzphase" betreffenden Regelungen eine weitere Bestimmung aufgenommen hat, die - sofern nicht bereits die vorstehend dargestellten Regelungen griffen - ebenfalls einschlägig wäre: Nach Teil F Abschnitt II. Nr 1 Abs 2 Satz 1 des genannten Beschlusses können - "soweit dies nicht bereits gemäß Abschnitt I. dieses Beschlusses erfolgt" - Leistungen der MGV, die außerhalb der RLV sowie der QZV vergütet werden, einer Steuerung unterzogen werden, um einer nachteiligen Auswirkung auf die MGV zu Lasten anderer Ärzte oder Arztgruppen (zB durch Mengenentwicklung) entgegenzuwirken. Dies gilt nach Satz 2 aaO ebenfalls für Leistungen der MGV, welche von Arztgruppen erbracht werden, die nicht dem RLV unterliegen. Auch der HVV nimmt an verschiedenen Stellen ausdrücklich auf diese Regelung Bezug (vgl § 3 Satz 6 sowie Anlage B4 Schritt 2 Abs 2 Satz 1).

3. Diese normativen Vorgaben des BewA, welche die Beklagte zutreffend umgesetzt hat, stehen ihrerseits mit höherrangigem Recht im Einklang (vgl dazu bereits BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 6 KA 34/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 24 ff). Der BewA war nach § 87b Abs 4, Abs 2 Satz 7 SGB V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-WSG (im Folgenden: aF) berechtigt, die regionalen Vertragspartner dazu zu ermächtigen, Regelungen für den Fall etwaiger Überschreitungen des Vergütungsvolumens zu treffen.

a) Durch § 87b SGB V aF war dem BewA - zusätzlich zu seiner originären Kompetenz der Leistungsbewertung nach § 87 Abs 2 SGB V aF - für die Zeit ab dem 1.1.2009 die Aufgabe übertragen worden, bundeseinheitliche Vorgaben für die Honorarverteilung zu treffen, welche von den regionalen Vertragspartnern zu beachten waren (siehe hierzu BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 15 ff; vgl auch BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 36 f). Neben dem Verfahren zur Berechnung und Anpassung der RLV hatte der BewA nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF Vorgaben ua zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF zu bestimmen; § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF regelte, dass weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden konnten, wenn sie besonders gefördert werden sollten oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich war. Die dem BewA durch das Gesetz übertragene Aufgabe, Vorgaben zur Umsetzung der Vergütung von Leistungen außerhalb der RLV - der sog "freien Leistungen" (siehe hierzu BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 1-2) - zu erlassen, berechtigte ihn nicht nur, Vorgaben dazu zu machen, welche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden (siehe hierzu BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 37; BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 17), sondern auch zu Vorgaben, die sich auf die Modalitäten der Vergütung dieser Leistungen beziehen (BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 19). Dazu gehörten auch Regelungen für den Fall einer Überschreitung des für die freien Leistungen vorgesehenen Vergütungsvolumens (BSG Urteile vom 19.8.2015 - B 6 KA 34/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 26 f).

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus dem Umstand, dass für Pathologen aufgrund der Vorgaben des BewA kein RLV gebildet wird, nicht auf deren besondere Förderung geschlossen werden. Nach § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF können Leistungen nicht nur außerhalb der RLV vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen, sondern auch soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Erst recht kann aus dem Umstand, dass die pathologischen Leistungen des Kapitels 19 EBM-Ä nicht Bestandteil des RLV sind, nicht der Schluss gezogen werden, dass sie ohne Quotierung zu vergüten seien. Wie der Senat bereits bezogen auf die ebenfalls außerhalb von RLV als sog freie Leistungen vergüteten laborärztlichen Leistungen entschieden hat, gilt der Grundsatz, dass angesichts begrenzter Gesamtvergütungen kein Leistungsbereich generell von Steuerungsmaßnahmen ausgenommen werden kann (BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 6 KA 34/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 28). Auch unabhängig von der Einführung von RLV ist die Bildung von Honorarkontingenten, nach Arztgruppen, nach Leistungsbereichen oder in Form von Mischsystemen zulässig (stRspr des BSG, grundlegend BSGE 83, 1, 2 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 26 S 184; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 31-33). Die Notwendigkeit, steuernd einzugreifen, wenn die erbrachte Leistungsmenge das hierfür vorgesehene Vergütungsvolumen übersteigt, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass auch unter der Geltung der in der Zeit ab dem 1.1.2009 geltenden Vergütungssystematik die MGV der Höhe nach begrenzt war (siehe hierzu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 29 RdNr 26 ff) und dass auch einer Erhöhung der MGV durch Vereinbarung der Partner der Gesamtverträge enge Grenzen durch den Gesetzgeber gezogen waren (vgl BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2).

Die pathologischen Gebührenordnungspositionen des Kapitels 19 EBM-Ä waren in dem hier maßgebenden Zeitraum (Quartale III und IV/2010) Bestandteil der MGV iS des § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V aF: Gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V aF wird die MGV "für die gesamte vertragsärztliche Versorgung der Versicherten" vereinbart. Eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung ist nur zulässig, soweit das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 61). Dies ist - neben unvorhergesehenen Mehrleistungen (§ 87a Abs 3 Satz 4 SGB V aF) - gemäß § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V aF bei den dort(in Halbsatz 1) aufgeführten vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit der Fall. Darüber hinaus ermächtigt § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V aF die Gesamtvertragspartner, weitere Leistungen außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Eine entsprechende Vereinbarung in Bezug auf Gebührenordnungspositionen der Pathologie haben die - hierfür allein zuständigen - Gesamtvertragspartner jedoch nicht getroffen.

Wie der Senat mit Urteil vom 17.7.2013 (B 6 KA 45/12 R - SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 24 ff; zur Topfbildung bei sog freien Leistungen vgl bereits BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 48 S 409; zur Arztgruppe der Pathologen vgl auch BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 73/03 R - Urteilsumdruck S 21 ff) entschieden hat, verbietet sich bei begrenzter Gesamtvergütung eine isolierte Betrachtung der Honorierung der freien Leistungen. Eine den Gesamtvertragspartnern durch Beschluss des BewA ermöglichte Mengensteuerung der nicht vom RLV erfassten Leistungen dient der Sicherung einer insgesamt angemessenen Vergütung aller vertragsärztlichen Leistungen. Eine feste, begrenzte Gesamtvergütung schließt die Vergütung aller vertragsärztlichen Leistungen mit einem garantierten Punktwert aus. Mengenbegrenzungen oder Quotierungen sind unvermeidlich, und jeder Garantiepreis für bestimmte, mengenmäßig nicht begrenzte Leistungen führt bei entsprechender Mengenentwicklung zwangsläufig zu einer Absenkung der Vergütung anderer Leistungen. Die umfassende Festlegung von "absolut" festen Punktwerten ist auch in dem seit 2009 geltenden Vergütungssystem von vornherein ausgeschlossen, weil bei gedeckelter Gesamtvergütung die Vorgabe fester Punktwerte nur dadurch ermöglicht werden kann, dass entweder die RLV so (niedrig) bemessen werden, dass die gezahlten Gesamtvergütungen ausreichen, um alle erfassten Leistungen mit dem vorgesehenen Punktwert zu vergüten oder dass dies zu Lasten der "freien Leistungen" geht (BSG aaO).

Auch in seinem Urteil vom 11.12.2013 (B 6 KA 6/13 R - SozR 4-2500 § 87 Nr 29 RdNr 21) hat der Senat klargestellt, dass das Grundsystem der Vergütung der Gesamtheit der vertragsärztlichen Leistungen durch die Krankenkassen mit einem - steigenden, aber grundsätzlich festen - Betrag auch unter Geltung des in der Zeit vom 1.1.2009 bis 31.12.2011 geltenden Rechts nicht durchweg kompatibel mit der Vorstellung ist, eine bestimmte, den Großteil der vertragsärztlichen Leistungen auf einem bestimmten Fachgebiet umfassende Leistungsmenge je Fall mit festen Preisen zu vergüten, und dass eine Vergütung mit festen Euro-Beträgen danach nur in dem Idealfall in Betracht kommt, in dem das zur Verteilung benötigte Vergütungsvolumen der Summe der gesamtvertraglich vereinbarten Gesamtvergütungen entspricht (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 29 RdNr 28 ff). Dass sich namentlich bei einer von dem gesetzlich definierten Behandlungsbedarf (§ 87a Abs 3 Satz 2 SGB V aF) abweichender Mengenentwicklung zwangsläufig Vergütungsabsenkungen ergeben, ist letztlich unvermeidbar, weil angesichts insgesamt begrenzter Mittel eine "Auffüllung" der fehlenden Vergütungsanteile nur zu Lasten der übrigen Arztgruppen oder der freien Leistungen erfolgen könnte. Danach kann mit dem EBM-Ä keine "absolute" Vergütungshöhe vorgegeben werden, der sich alle übrigen Regelungen unterzuordnen hätten. Vielmehr besteht weiterhin eine Notwendigkeit, über die Honorarverteilung regulierend einzugreifen.

c) Der Einwand der Klägerin, dass es sich bei der Budgetierung nicht um ein Mengenbegrenzungsinstrument, sondern ein Honorarbegrenzungsinstrument handele, greift deshalb ebenfalls nicht durch. Honorarbegrenzungsinstrumente, die verhindern, dass das Verhalten einer Arztgruppe zu Lasten anderer Arztgruppen geht, sind nach ständiger Rechtsprechung zulässig (BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 6 KA 34/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 54 f; grundlegend: BSGE 83, 1, 2 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 26 S 184; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 31-33). Das gilt auch für Arztgruppen, die - wie Pathologen (vgl § 13 Abs 4 Bundesmantelvertrag-Ärzte) - nur auf Überweisung tätig werden können und die die Menge der erbrachten Leistungen nur in begrenztem Maße steuern können (zu Laborärzten vgl BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 6 KA 34/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 54 mwN; zu Radiologen vgl BSGE 83, 1 = SozR 3-2500 § 85 Nr 26 S 182 ff; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 30 S 225, 230; zu Pathologen vgl BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 73/03 R - Urteilsumdruck S 20 ff; BSG Beschluss vom 17.9.2008 - B 6 KA 62/07 B). Jedes einer Arztgruppe zugewiesene Vergütungsvolumen ("Honorartopf" bzw Honorarbudget) wirkt sich erst nachträglich aus, weil erst nach Abschluss des Quartals feststeht, in welchem Umfang das Vergütungsvolumen überschritten wurde.

d) Erst recht ergibt sich die Notwendigkeit, alle innerhalb der MGV zu vergütenden "freien" Leistungen (ggf) einer Steuerung zu unterziehen, mit Blick auf das System der RLV. Ein RLV soll nach seiner gesetzlichen Definition einer bestimmten Leistungsmenge entsprechen, die mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung vergütet wird (§ 87b Abs 2 Satz 2 SGB V aF). Innerhalb eines RLV werden die typischen und speziellen Leistungen einer Arztgruppe honoriert (BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 26 mwN; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 29 RdNr 22).

Das System der RLV beeinflusst auch die Vergütung solcher Leistungen, die nicht Bestandteil der RLV sind, wie die sog "freien" Leistungen. Wenn diese ohne Steuerungs- oder Begrenzungsmöglichkeiten vergütet werden müssten, hätte das erhebliche Auswirkungen auf die Vergütung der in das RLV der jeweiligen Arztgruppen fallenden und gleichermaßen aus der MGV zu vergütenden Leistungen (BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 18). Je höher der Anteil der darauf entfallenden Vergütungen ist, desto niedriger fallen die RLV aus. Angesichts begrenzter Gesamtvergütung setzt das System der RLV daher eine Quotierung auch der außerhalb dieses Systems vergüteten sog freien Leistungen voraus (so schon BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 4 RdNr 26). Diese unmittelbare Konsequenz der verbindlichen Einführung eines Systems von RLV zum 1.1.2009 durch den Gesetzgeber des GKV-WSG erfasst auch die innerhalb der MGV zu honorierenden Leistungen der Pathologen.

e) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Zulässigkeit einer Budgetierung der sog freien Leistungen nicht davon abhängig, dass der Arzt die Möglichkeit hat, Leistungen mit einem festen Punktwert innerhalb eines RLV zu erbringen. Auswirkungen auf die für die Vergütung der innerhalb des RLV zu vergütenden Leistungen anderer Arztgruppen, ergäben sich erst recht, wenn nahezu alle Leistungen einer Arztgruppe - wie hier der Pathologen - als sog freie Leistungen unbudgetiert vergütet werden müssten. Zutreffend ist allerdings, dass Arztgruppen, für die kein RLV gebildet worden ist, nicht von den mit den RLV verbundenen Vorteilen in Gestalt relativ stabiler Punktwerte für eine vorab festgelegte Leistungsmenge und die damit verbundene Kalkulationssicherheit profitieren. Gerade bei Arztgruppen wie Pathologen, Laborärzten oder bei der Erbringung von Dialyseleistungen durch Nephrologen, bei denen der Vergütung ein hoher Anteil von Personal- und Sachkosten gegenübersteht, kann eine in ihrer Höhe nicht vorhersehbare Quotierung problematische Auswirkungen haben. Daraus folgt jedoch nicht, dass für diese Arztgruppen - soweit ihre Leistungen nicht mit festen Punktwerten außerhalb des MGV vergütet werden - ausnahmslos RLV zu bilden wären. Wie der Senat bereits bezogen auf § 85 Abs 4 Satz 7, Abs 4a Satz 1 SGB V idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) entschieden hat, ist der BewA nicht verpflichtet, flächendeckend ohne jede Ausnahme für alle Arztgruppen RLV vorzusehen. Bei der Entscheidung, für welche Arztgruppen er RLV vorsieht, hat er vielmehr ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit, das allerdings durch das Gebot der Gleichbehandlung begrenzt wird (BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 26 f; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 27 ff). Zu den Dialyseleistungen hat der Senat bereits entschieden, dass ua wegen der geringeren Gefahr einer Leistungs- und Mengenausweitung Besonderheiten bestehen, die es rechtfertigen, diese Leistungen von der Einbeziehung in die RLV freizustellen (BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 27 ff). Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Senats für anästhesiologische Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58) sowie bezogen auf die Arztgruppe der Pathologen (Beschluss vom 5.6.2013 - B 6 KA 53/12 B - nicht veröffentlicht). Für die hier maßgebende Rechtslage nach der Neuregelung durch das GKV-WSG kann erst recht nichts anderes gelten, weil § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, vertragsärztliche Leistungen außerhalb der RLV zu vergüten, dh nicht in die RLV einzubeziehen(vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 32).

An die entsprechenden Vorgaben des BewA zu den außerhalb von RLV zu vergütenden Leistungen sind die regionalen Partner der HVV gebunden (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 20; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 22 f). Damit war die Bildung von RLV für die pathologischen Gebührenordnungspositionen des Kapitels 19 EBM-Ä in den streitgegenständlichen Quartalen auch im Bezirk der Beklagten ausgeschlossen. Der hier maßgebende HVV trägt dieser Vorgabe Rechnung.

f) Auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte auf einen Punktwertverfall zu reagieren hat, ist hier nicht näher einzugehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 29 RdNr 43-44 mwN) kann eine Reaktionspflicht des Normgebers in Fällen eines sich auf das Honorar einer Arztgruppe mindernd auswirkenden gravierenden Punktwertverfalls bestehen. Die Voraussetzungen einer solchen Reaktionspflicht liegen hier ersichtlich nicht vor. Die Leistungen der Klägerin aus dem Kapitel 19 EBM-Ä sind im Quartal III/2010 mit einem Punktwert von 3,0483 Cent und damit etwa 0,5 Cent unterhalb des Orientierungspunktwerts von 3,5048 Cent und im Quartal IV/2010 mit 2,9265 Cent vergütet worden. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 40 RdNr 20) kann - neben weiteren Voraussetzungen - erst ein sich auf das Honorar mindernd auswirkender dauerhafter Punktwertabfall von mehr als 15 % unter das sonstige Durchschnittsniveau eine Reaktionspflicht begründen. Eine Reaktionspflicht setzt ferner eine dauerhafte Entwicklung voraus. Dies kann im Regelfall frühestens nach Vorliegen von Daten aus mindestens zwei Quartalen angenommen werden (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 17 RdNr 25). Bezogen auf die beiden streitgegenständlichen Quartale fehlt es daran, weil die Reduzierung des Punktwerts jedenfalls im Quartal III/2010 die Marke von 15 % noch nicht erreicht hat. Eine Korrektur kann regelmäßig nur für die Zukunft gefordert werden (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 29 RdNr 43-44; BSGE 97, 170 = SozR 4-2500 § 87 Nr 13, RdNr 42).

g) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es hier auch nicht auf die Frage an, ob die Beklagte freie Leistungen mit dem Ziel budgetieren darf, zusätzliche Mittel für Übergangsregelungen im Zusammenhang mit der Einführung von RLV zu generieren. Es ist nicht ersichtlich, dass im Zusammenhang mit der Einführung von RLV Vergütungsanteile von Pathologen auf andere Arztgruppen umverteilt worden wären. Darauf hat bereits das SG zutreffend hingewiesen. Entgegen der Auffassung der Klägerin und des SG findet die Budgetierung ihre Grundlage hier auch nicht - oder jedenfalls nicht in erster Linie - in den Regelungen unter Teil F Abschnitt II. des Beschlusses des BewA vom 26.3.2010, die die sog Konvergenzphase zum Gegenstand haben (vgl oben 2., RdNr 13 f). Soweit die Klägerin dagegen einwendet, es könne "nicht ausgeschlossen werden", dass deutliche Honorarzuwächse einzelner Arztgruppen wie der Pathologen infolge der neuen Honorarsystematik vom Normgeber ausdrücklich gewollt seien, trägt sie nicht vor, worauf sie sich mit dieser Auffassung stützt. Da die pathologischen Gebührenordnungspositionen des Kapitels 19 EBM-Ä innerhalb der MGV vergütet werden, müsste der Normgeber den Willen gehabt haben, Pathologen gegenüber anderen Arztgruppen zu privilegieren, die bei einer Ausweitung von Leistungen der Pathologen ggf entsprechende Honorarverluste hinzunehmen haben. Dafür ist nichts ersichtlich.

Die Revision der Beigeladenen gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene und der Beklagte tragen die Kosten des Revisionsverfahrens je zur Hälfte.

Der klagende Spitzenverband Bund der Krankenkassen wendet sich gegen zwei vom erweiterten Bewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (eBewA) im Jahr 2009 gefasste Beschlüsse zur "Verhinderung ungewollter Honorarverluste für besonders förderungswürdige Leistungen".

Mit Einführung des neuen Vergütungssystems für vertragsärztliche Leistungen durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) zum 1.1.2009 (vgl § 87a Abs 1, § 87b Abs 1 SGB V aF)- insbesondere verbunden mit einer einheitlichen Gebührenordnung in Euro auf der Grundlage bundeseinheitlicher Orientierungspunktwerte - erließ der beklagte eBewA eine Reihe von Beschlüssen, die ua die hier streitgegenständlichen Regelungen enthielten. Bereits mit Beschluss vom 27./28.8.2008 (Teil H Nr 5, DÄ 2008, A 1988, 1998) hatte der eBewA den Partnern der Gesamtverträge "empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung auch unter Berücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden".

Gegen diesen Beschluss hat der Spitzenverband Bund der Krankenkassen am 15.4.2009 Klage erhoben (L 7 KA 62/09 KL). Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) ließ diesen Beschluss unbeanstandet, erteilte jedoch die Auflage, die regionalen leistungsbezogenen Zuschläge als Übergangsregelung bis zum 31.12.2009 zu befristen und zu überprüfen. Am 2.9.2009 fasste der Beklagte einen weiteren Beschluss "zur Weiterentwicklung der vertragsärztlichen Vergütung im Jahr 2010", in dessen Teil C mit Wirkung ab 1.1.2010 "Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" für das Jahr 2010 festgelegt wurden (DÄ 2009, A 1907,1912 f). Dieser Beschluss enthält in Ziff 3.1 Satz 2, 5 und 6 unter der Überschrift "Leistungsbezogene Indikatoren für regionale Besonderheiten der Versorgungsstrukturen" Regelungen, die - soweit hier relevant - denen des vorangegangenen Beschlusses vom 17.3.2009 entsprechen. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger ebenfalls Klage erhoben (L 7 KA 135/09 KL). Das LSG hat beide Verfahren verbunden und mit Urteil vom 15.12.2010 den Klagen stattgegeben. Es hat den Beschluss des Beklagten vom 17.3.2009 (idF des Beschlusses vom 20.5.2009) hinsichtlich der Sätze 2, 5 und 6 sowie den Beschluss des Beklagten vom 2.9.2009, Teil C, Ziff 3.1, Sätze 2 und 6 sowie Satz 5, soweit dieser die Vergütung nach Satz 2 betrifft, aufgehoben.

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der Beklagte habe die dort normierten Vergütungsbestimmungen nicht beschließen dürfen, weil er hierzu nicht gesetzlich ermächtigt gewesen sei und die genannten Bestimmungen darüber hinaus im Widerspruch zu höherrangigem Recht stünden. Die angefochtenen Beschlüsse könnten insbesondere nicht auf § 87b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 2 Satz 7 und Abs 3 Satz 5 SGB V aF gestützt werden. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen sei der Beklagte nicht zum Erlass von Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge ermächtigt. Darüber hinaus überschreite er mit der Bestimmung der außerbudgetären Vergütung konkreter vertragsarztrechtlicher Gebührenordnungspositionen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) seine Berechtigung aus § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF, hierzu Vorgaben zu beschließen; die vom Beklagten getroffenen Entscheidungen bedürften keiner Umsetzung durch die Partner der Gesamtverträge mehr, weil sie schon abschließend alle Regelungen selbst enthielten. Dasselbe gelte für die Anordnung einer zweckbestimmten Nachschusspflicht der Krankenkassen zur morbiditätsbedingten Gesamtvergütung. Bei der Bestimmung von Grundsätzen zur Bildung von Rückstellungen sei der eBewA darauf beschränkt, einen allgemeinen Rahmen für die Bildung von Rückstellungen vorzugeben; ins Einzelne gehende Bestimmungen über die Summe der Rückstellungen sowie eine zusätzlich zu der vereinbarten Gesamtvergütung zu entrichtende Nachzahlung der Krankenkassen zur Auffüllung der Rückstellungen gingen darüber hinaus.

Die angefochtenen Beschlüsse stünden auch im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Das Recht, die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung zu vereinbaren, stehe den Gesamtvertragsparteien auf Landesebene zu. Dies schließe es aus, dass der Beklagte die Gesamtvergütung ganz oder auch nur teilweise an Stelle der Gesamtvertragspartner festsetze. Zudem sei die "befreiende Wirkung" iS des § 85 Abs 1 SGB V ein zentrales und unverzichtbares Element des gegenwärtigen vertragsärztlichen Vergütungssystems; Nachschusspflichten für länger zurückliegende Zeiträume seien in diesem System Fremdkörper.

Die angefochtenen Beschlüsse verstießen auch gegen die den Vertragspartnern der Gesamtverträge eingeräumte Berechtigung, die außerhalb der Regelleistungsvolumina (RLV) zu vergütenden Leistungen selbst zu bestimmen; es gebe keine Möglichkeit eines Gesamtvertragspartners, eine solche Regelung - ggf durch eine Schiedsamtsentscheidung - zu erzwingen. Das Gleiche gelte für die Entscheidung der Gesamtvertragspartner nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF, ob und in welcher Höhe sie Rückstellungen zB zum Ausgleich überproportionaler Honorarverluste bilden wollten, sowie, ob sie einen Zuschlag auf die Orientierungswerte nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V vereinbarten, um regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Bei der Vereinbarung von Zuschlägen seien die Gesamtvertragspartner im Übrigen durch § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF zwingend an die Vorgaben des Bewertungsausschusses (BewA) nach § 87 Abs 2f SGB V aF gebunden; der Beklagte habe jedoch in seinen Beschlüssen vom 27./28.8.2008 bzw 2.9.2009 entschieden, dass keine Indikatoren zu regionalen Besonderheiten in der Versorgungsstruktur sowie in der Kostenstruktur definiert werden könnten; für das Jahr 2009 seien die in § 87c Abs 2 SGB V aF angeführten Indikatoren nicht anzuwenden. Damit habe er den Gesamtvertragspartnern die Möglichkeit genommen, Zuschläge zu vereinbaren und stattdessen selbst eine Entscheidung über Zuschläge zu den Orientierungswerten getroffen.

Mit ihrer Revision rügt die beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) die Verletzung von Bundesrecht. Es liege ein absoluter Revisionsgrund nach § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO vor, da der eBewA seinen Beschluss für das Jahr 2010 auf der Grundlage des § 87 Abs 2f SGB V gefasst habe, diese Rechtsgrundlage in den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils aber nicht berücksichtigt werde. Das LSG habe zudem die Vorgaben in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF nicht gesetzeskonform ausgelegt. Dem eBewA stehe ein weiter Regelungsspielraum zu, da er als Schiedsorgan die Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen und Kompromisse zu schließen habe; er habe sich bei den streitgegenständlichen Beschlüssen im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums gehalten. Der eBewA könne detaillierte inhaltliche Festlegungen dazu treffen, wie die Partner der Gesamtverträge mit besonders förderungswürdigen Leistungen umzugehen hätten. Der Begriff "Vorgaben" enthalte keine Einschränkung hinsichtlich der Reichweite und des Umfangs der zu beschließenden Regelungen. Es bleibe den Partnern der Gesamtverträge unbenommen, weitere Leistungen außerhalb der RLV zu vergüten, so dass deren Regelungsspielraum nicht eingeschränkt worden sei.

Der eBewA sei auch berechtigt gewesen, Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V iVm § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF zu bestimmen. Um sicherzustellen, dass Zuschläge aus Rückstellungen zur Verhinderung überproportionaler Honorarverluste zu finanzieren seien, habe er darüber hinaus geregelt, dass die morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen um den Betrag für diese Zuschläge insgesamt zu erhöhen seien. Damit habe der eBewA nicht den Rahmen der "Grundsätze" überschritten und sich im Rahmen seines Gestaltungsspielraums gehalten. Eine Erhöhung der Rückstellungen ohne damit einhergehende Erhöhung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung führe unweigerlich zu einer Reduzierung der Vergütung der anderen Vertragsärzte. Der mit den RLV ausgewiesene Bedarf dürfe durch die leistungsbezogenen Zuschläge nicht gekürzt werden. Es sei daher notwendig gewesen, auch Regelungen darüber zu treffen, auf welche Weise eingetretene Honorarverluste ausgeglichen werden könnten, ohne dass sich weitere Honorarverwerfungen für andere Ärzte ergäben. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das vertragsärztliche Vergütungssystem durch die Vorgaben des GKV-WSG vollständig neu geregelt worden sei und sich damit in einer Erprobungsphase befunden habe. In einer solchen Phase müsse der BewA berechtigt sein, auf eingetretene, nicht gewollte Folgen seiner Beschlüsse reagieren zu können und ein möglichst stabiles und rechtssicheres System für die Vergütung der Vertragsärzte zu schaffen.

Der Beklagte sei mit den Beschlüssen zur Verhinderung ungewollter Honorarverluste für besonders förderungswürdige Leistungen seiner Beobachtungs- und Reaktionspflicht nachgekommen. Er habe bei der Prüfung der Folgen seiner Beschlüsse vom 27./28.8.2008 und vom 23.10.2008 festgestellt, dass es gerade bei ambulanten Operationen und bestimmten belegärztlichen Leistungen zu ungewollten Honorarverlusten gekommen sei. Daher sei er selbst verpflichtet gewesen, dem entgegenzuwirken, und habe sich nicht auf die Vereinbarungen der Gesamtvertragspartner verlassen dürfen, zumal die entsprechenden Vereinbarungen zu § 87b Abs 3 Satz 7 SGB V aF mangels Schiedsfähigkeit nicht durchsetzbar seien. Schließlich sei der eBewA berechtigt gewesen, für das Jahr 2010 auf der Grundlage von § 87 Abs 2f SGB V aF Zuschläge in der beschriebenen Weise festzulegen. Im Bescheid des BMG vom 13.5.2009 werde darauf hingewiesen, dass eine unbefristete Regelung zu regionalen Zuschlägen auf der Grundlage von § 87 Abs 2f SGB V aF getroffen werden könne und dass dem BewA auch die Befugnis zustehe, die für bestimmte Gebührenpositionen gemäß den gesamtvertraglichen Regelungen im Jahr 2008 zu zahlende Vergütung als Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur festzulegen. An dieser Rechtsauffassung des BMG habe sich der eBewA orientiert.

Die Beschlüsse stünden auch nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Der eBewA habe nicht gegen § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V verstoßen, denn die Partner der Gesamtverträge hätten weiterhin die Möglichkeit, Zuschläge nach dieser Norm zu vereinbaren; die Wahrnehmung dieser Ermächtigung habe keinen Beschluss des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V aF zur Voraussetzung. Der Beklagte habe auch nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Vereinbarung und Zahlung der Gesamtvergütungen verstoßen. Durch die Einführung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung mit dem Übergang des Morbiditätsrisikos auf die Krankenkassen habe sich die Bedeutung des Grundsatzes, dass die Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung gezahlt werde, relativiert. Die Krankenkassen müssten nunmehr aufgrund der geänderten Rechtslage selbst entsprechende Rücklagen für Nachvergütungen vorhalten. Das BSG habe zudem bereits anerkannt, dass der Grundsatz der befreienden Wirkung nicht ausnahmslos gelte und die Notwendigkeit einer nachträglichen Anpassung der Gesamtvergütungen bestehen könne, wenn die Krankenkassen in Ausnahmefällen über ihre Spitzenverbände unmittelbaren Einfluss auf Vergütungsentscheidungen genommen hätten oder wenn das Vergütungsniveau einer Gruppe von Leistungserbringern maßgeblich durch für die einzelne Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) verbindliche Vorgaben des BewA beeinflusst werde. Eine solche Situation habe auch hier vorgelegen. Es sei eine Gruppe von Vertragsärzten betroffen, die Leistungen des ambulanten Operierens und belegärztliche Leistungen erbrächten. Diesen Vertragsärzten sei - unter Mitwirkung des Klägers - durch die Beschlüsse des eBewA vom 27./28.8.2008 ein erheblicher Anteil der Vergütung für diese Leistungen entzogen worden. Damit seien die für diese Leistungen zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile zu niedrig veranschlagt worden mit der Folge, dass diese auch nachträglich anzupassen seien.

Der Beklagte schließt sich den Ausführungen der Beigeladenen an.

Die Beigeladene und der Beklagte beantragen übereinstimmend,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 15.12.2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Entscheidung des LSG leide nicht unter einem Begründungsmangel. § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO sei nicht einschlägig, wenn das Gericht - wie vorliegend - in den Urteilsgründen einen Anspruch erörtert und lediglich davon abgesehen habe, eine von mehreren Anspruchsgrundlagen zu behandeln, die im Ergebnis nicht durchgriffen. § 87 Abs 2f SGB V aF komme als Rechtsgrundlage offensichtlich nicht in Betracht, da die Norm dem BewA lediglich die Aufgabe übertrage, Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten festzulegen. Die streitgegenständlichen Beschlüsse enthielten schon begrifflich keine Indikatoren im Sinne dieser Norm und träfen im Übrigen weit über die Festlegung eines Indikators hinausgehende Vorgaben. An der Festlegung von Indikatoren fehle es schon deshalb, weil die Vergütung für die erfassten Leistungen konkret und abschließend festgelegt worden sei. Zudem sei die Höhe der regionalen Vergütung auch inhaltlich kein Indikator für regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur. Es laufe dem gesetzlichen Ziel zuwider, nicht gerechtfertigte regionale Preisunterschiede abzubauen, wenn das regionale Preisniveau aus dem Jahr 2008 pauschal als Indikator für regionale Besonderheiten anzusehen sei, denn auf diese Weise würden die ungerechtfertigten regionalen Unterschiede nicht abgebaut, sondern perpetuiert.

Auch § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF sei als Rechtsgrundlage ungeeignet. § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF erlaube zwar, bestimmte Leistungen von der Geltung der RLV auszunehmen mit der Folge, dass sie nicht der Steuerungsfunktion der RLV unterlägen und die vorgesehene Abstaffelung keine Anwendung finde, doch seien die Leistungen gemäß § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF auf der Grundlage der regionalen Euro-Gebührenordnung zu vergüten. Die in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF festgelegte Kompetenz des BewA, Vorgaben zu § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF zu beschließen, solle es ihm nach der Gesetzesbegründung ermöglichen, festzulegen, für welche Leistungen eine solche Ausnahme sinnvoll sei. Die angefochtenen Beschlüsse beschränkten sich jedoch nicht darauf, Vorgaben zu einer Vergütung von Leistungen außerhalb der RLV zu treffen, sondern sähen vielmehr leistungsbezogene regionale Punktwertzuschläge vor. Die streitgegenständlichen Beschlüsse seien auch nicht aus Sicherstellungsgründen erforderlich gewesen, sondern zur Vermeidung überproportionaler Honorarverluste.

§ 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF gelte nur für Rückstellungen, die bei den KÄVen aus den mit befreiender Wirkung gezahlten Gesamtvergütungen gebildet würden. Die für die betroffenen Leistungen zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile seien nicht zu niedrig veranschlagt worden, da diese Leistungen nach den Beschlüssen vom 27./28.8.2008 bzw 2.9.2009 ohnehin extrabudgetär, dh außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung, zu vergüten gewesen seien. Die Möglichkeit, Zu- und Abschläge auf den Orientierungswert zu vereinbaren, stelle eine Kann-Bestimmung dar und sei daher nicht schiedsfähig. Den Gesamtvertragspartnern werde durch die angefochtenen Beschlüsse die Freiheit genommen, von der Vereinbarung von Zuschlägen abzusehen. Ein rechtlicher Hinweis des BMG stelle keine Weisung dar und könne auch kein schützenswertes Vertrauen begründen. Die nur auf einzelne Leistungen bezogenen Zuschläge zum Orientierungswert verstießen gegen § 87a Abs 2 Satz 2 bis 4 SGB V, da danach auf einzelne Leistungen bezogene Zuschläge nicht zulässig seien. Zudem verschiebe die Vereinbarung regionaler leistungsbezogener Zuschläge entgegen § 87 Abs 2 Satz 1 SGB V das wertmäßige Verhältnis der mit Zuschlägen versehenen Leistungen zu den übrigen Leistungen.

Die Revision der Beigeladenen ist nicht begründet. Das - nach § 29 Abs 4 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständige - LSG hat die Beschlüsse des Beklagten, soweit sie im Streit stehen, zu Recht aufgehoben. Der Beklagte war mangels einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung nicht berechtigt, diese Beschlüsse zu fassen.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

a. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ist als eine der den BewA tragenden Organisationen befugt, Klage gegen dessen Beschlüsse zu erheben, da diese - ungeachtet der darin liegenden Normsetzung durch Vertrag (vgl BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65) - gegenüber den an der Normsetzung beteiligten Institutionen als Verwaltungsakte ergehen (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202). Dies gilt nicht allein für Beschlüsse des eBewA, die Regelungen zum einheitlichen Bewertungsmaßstab beinhalten, sondern für alle Entscheidungen des eBewA im Bereich der Normsetzung. Da die in § 87 Abs 4 SGB V vorgesehene Erweiterung des BewA um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren darstellt, können die beteiligten Körperschaften - ebenso wie die an einem Schiedsverfahren nach § 89 SGB V Beteiligten Entscheidungen der Schiedsämter - die schiedsamtsähnlichen Entscheidungen des eBewA im Klagewege angreifen(BSG aaO).

Sachgerechte Klageart ist die Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG. Die Klage ist gegen den eBewA zu richten (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202). Dieser ist berechtigt, seine Beschlüsse im gerichtlichen Verfahren zu verteidigen und ist - als gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und Krankenkassen - nach § 70 Nr 4 SGG beteiligtenfähig(BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 203; vgl auch BGHZ 150, 172, 179). Eines Vorverfahrens bedarf es wegen der mit einem Schiedsamt vergleichbaren Stellung des eBewA nicht.

b. Die Rüge der Beigeladenen, das Berufungsurteil leide an dem formellen Fehler unzureichender Entscheidungsgründe (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO), greift nicht durch. Zwar trifft der Vorhalt der Beigeladenen zu, dass das LSG als Rechtsgrundlage ausdrücklich nur § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF und nicht § 87 Abs 2f SGB V aF geprüft hat. Ein Urteil ist jedoch nicht als fehlerhaft aufzuheben, solange ungeachtet dessen noch eine Auseinandersetzung mit dem Kern des Vorbringens erkennbar sowie die Argumentation noch nachvollziehbar und verständlich ist (BSG MedR 2007, 614 = USK 2007-26). Dies ist vorliegend der Fall.

Das LSG hat - wie schon das Wort "insbesondere" verdeutlicht - in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF zwar die vorrangig in Frage kommende, jedoch nicht die alleinige Rechtsgrundlage gesehen. Auch hat es am Ende der Urteilsgründe Ausführungen zu § 87 Abs 2f SGB V aF gemacht, indem es dargelegt hat, dass der BewA bzw der eBewA den Gesamtvertragspartnern die Möglichkeit genommen habe, selbst Zuschläge auf den Orientierungswert zu vereinbaren, indem er gerade keine Indikatoren bestimmt habe; diese Ausführungen hat es mit dem Satz beschlossen, der eBewA habe ohne eine entsprechende Kompetenz "nach dem SGB V" selbst eine Entscheidung über Zuschläge getroffen. Damit hat es hinreichend deutlich gemacht, dass es diese Norm zwar gesehen, jedoch nicht ansatzweise als Rechtsgrundlage für geeignet angesehen hat.

2. In materieller Hinsicht hat das LSG zu Recht entschieden, dass die vom eBewA im Teil H Nr 5 Sätze 2, 5 und 6 seines Beschlusses vom 17.3.2009 (DÄ 2009, A 726) für das Jahr 2009 sowie im Teil C Nr 3.1 - Sätze 2 und 6 sowie Satz 5, soweit er die Vergütung nach Satz 2 aaO betrifft - seines Beschlusses vom 2.9.2009 (DÄ 2009, A 1907, 1913) für das Jahr 2010 beschlossenen Regelungen rechtswidrig und als Rechtsnormen daher nichtig sind.

a. Die generelle Befugnis des BewA (bzw des eBewA) zum Erlass des Bewertungsmaßstabs (§ 87 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 2 Satz 1 SGB V)scheidet als Ermächtigungsgrundlage von vornherein aus. Die strittigen Regelungen - insbesondere die Vorgabe einer Nachschusspflicht der Krankenkassen - bewegen sich so weit außerhalb der nach der gesetzlichen Systematik dem BewA in Abgrenzung zu den Kompetenzen der Gesamtvertragspartner zugewiesenen Aufgaben, dass er hierfür einer ausdrücklichen gesonderten gesetzlichen Ermächtigung bedarf.

Das Gesetz hat dem BewA durch § 87 SGB V bestimmte originäre Aufgaben übertragen und sie damit der - ansonsten nach § 82 SGB V bestehenden - Zuständigkeit der Bundesmantelvertragspartner entzogen; ihm kommt mithin ein spezieller Aufgabenbereich zu (BSG Beschluss vom 10.12.2008 - B 6 KA 37/08 B - juris RdNr 11). Schon dieser "spezielle" Aufgabenbereich des BewA lässt es nicht zu, in § 87 SGB V eine Art Generalermächtigung zur Regelung vertragsärztlicher Vergütungstatbestände auf Bundesebene zu sehen. Im Übrigen ließe selbst bei Vorliegen einer Generalermächtigung - wie dies das BSG zu § 92 Abs 1 Satz 1 SGB V für den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) angenommen hat - die Verteilung der Normsetzungskompetenzen im Vertragsarztrecht nicht zu, dass ein Normgeber Regelungen zu Gegenständen der vertragsärztlichen Versorgung trifft, die gesetzlich anderen Normgebern zugewiesen sind(vgl BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, RdNr 37 - zum GBA).

Eine Normsetzungskompetenz des eBewA kann auch nicht ("originär") aus dem ihm grundsätzlich zustehenden weiten Gestaltungsspielraum (vgl hierzu BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 26 ua)hergeleitet werden. Zwar ist dem BewA - wie auch dem eBewA - bei der Konkretisierung des Inhalts gesetzlicher Regelungen Gestaltungsfreiheit eingeräumt, wie dies der Senat für die Konkretisierungen nach § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V aF entschieden hat(zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 27). Diese Gestaltungsfreiheit ist jedoch durch den Umfang der dem BewA gesetzlich eingeräumten Kompetenzen begrenzt, da ein Gestaltungsspielraum untergesetzlicher Normgeber nur innerhalb der ihnen erteilten Normsetzungsermächtigung besteht (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 30).

b. Der eBewA kann sich bezüglich der strittigen Regelungen auch nicht auf spezielle gesetzliche Ermächtigungen berufen; die Regelungen sind weder durch § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF(s hierzu aa) noch - für das Jahr 2010 - durch § 87 Abs 2f SGB V aF(s hierzu bb) gedeckt.

aa. § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V(in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung) kommt als Rechtsgrundlage für die strittigen Regelungen nicht in Betracht.

§ 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF gehört systematisch zu den Regelungen über die Vergütung der Ärzte durch arzt- und praxisbezogene RLV, und dort zu den in Abs 4 aaO aF geregelten Aufgaben des BewA. Nach § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V aF hatte der BewA zum einen Vorgaben zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 3, 6 und 7 SGB V aF zu bestimmen(§ 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V aF), dh einerseits zur Abstaffelung der Preise bei einer das RLV überschreitenden Leistungsmenge (Abs 2 Satz 3 aaO), andererseits zu den außerhalb der RLV zu vergütenden Leistungen, zu denen obligatorisch die psychotherapeutischen Leistungen (Abs 2 Satz 6 aaO) sowie fakultativ weitere Leistungen gehören (Abs 2 Satz 7 aaO). Zum anderen hatte er gemäß § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V aF Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF zu bestimmen.

Diese Vorschriften ermächtigen den eBewA weder dazu, die Partner der Gesamtverträge zu verpflichten, Zuschläge auf die Orientierungswerte gemäß § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF für bestimmte besonders förderungswürdige Leistungen zu vereinbaren(dazu <(1)>), noch dazu, die Finanzierung der Zuschläge aus Rückstellungen vorzugeben (dazu <(2)>). Erst recht berechtigen sie ihn nicht dazu, die "betroffenen Krankenkassen" zu verpflichten, die Gesamtvergütungen zum Zwecke der Auffüllung der Rückstellungen und damit zur Finanzierung der Zuschläge zu erhöhen (hierzu <(3)>).

(1) Der eBewA war nicht berechtigt, den regionalen Vertragspartnern die Vereinbarung von Zuschlägen auf die Orientierungswerte für besonders förderungswürdige Leistungen verpflichtend vorzugeben. Die Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen stellt keine zulässige "Vorgabe" zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF dar(s <(a)>). Der eBewA ist - auch in seiner Eigenschaft als "Schiedsorgan" - nicht berechtigt, die regionalen Vertragspartner zum Abschluss einer (fakultativen) Vereinbarung zu verpflichten (dazu <(b)>).

Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF können die KÄV und die Landesverbände der Krankenkassen sowie die Ersatzkassen bei der Festlegung der Punktwerte einen Zuschlag auf die oder einen Abschlag von den Orientierungswerten gemäß § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB V aF(nF: von dem Orientierungswert nach § 87 Abs 2e SGB V)vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Die Vertragspartner hatten dabei gemäß dem hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2011 geltenden Recht (§ 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF) zwingend die Vorgaben des BewA gemäß § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden, um eine bundeseinheitliche Anwendung dieser Regelung sicherzustellen(FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129). Sowohl § 87 Abs 2f SGB V aF als auch § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF sind durch das GKV-Versorgungstrukturgesetz aufgehoben worden. Die Aufhebung des § 87 Abs 2f SGB V aF dient der Stärkung der regionalen Kompetenzen bei den Vereinbarungen(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 61 zu § 87 Abs 2f SGB V aF); die Aufhebung des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF ist eine Folgeänderung zur Aufhebung des § 87 Abs 2f SGB V aF(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 62 zu § 87a Buchst b Doppelbuchst cc ).

(a) Bereits nach dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF haben die regionalen Vertragspartner bei der Vereinbarung von Zuschlägen (nur) die Vorgaben des BewA "gemäß § 87 Abs 2f SGB V" (aF) - also die Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten - anzuwenden. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für die Vereinbarung von Zuschlägen auch die Vorgaben nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF relevant werden könnten, hätte es nahegelegen, auch diese Norm mit aufzuführen.

Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die regionalen Vertragspartner alle (wirksamen) Vorgaben des (e)BewA zu beachten haben, handelt es sich bei der Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen für besonders förderungswürdige Leistungen nicht um "Vorgaben zur Umsetzung von § 87b Abs 2 S 7 SGB V" (aF). Der Begriff "Vorgaben" (Duden: "Richtlinie") ist prinzipiell sehr weit und ermöglicht insbesondere auch Detailregelungen (Engelhard in Hauck/Noftz, Stand Mai 2012, SGB V, K § 87b RdNr 67). Allerdings kann daraus, dass das Gesetz in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF den Begriff "Vorgaben", an anderer Stelle(§ 84 Abs 7 Satz 1 SGB V) hingegen den Begriff "Rahmenvorgaben" verwendet, nicht generell abgeleitet werden, dass der dem (e)BewA durch § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF eingeräumte Gestaltungsspielraum besonders weit ist. Denn welches Maß an Gestaltungsfreiheit dem BewA zukommt, ist nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrunde liegenden Zielsetzung zu bestimmen (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 28 unter Hinweis auf BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 21).

Im Rahmen einer "Vorgabe" ist der (e)BewA berechtigt, insoweit konkrete Regelungen zu treffen, als er einzelne Leistungen bezeichnet, die er als in jedem Fall förderungswürdig ansieht (in diesem Sinne Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, Stand März 2012, § 87b SGB V RdNr 11). Insoweit wird der Rahmen der "Vorgaben" jedenfalls dann noch nicht verlassen, sofern damit lediglich festgelegt wird, welche Leistungen für eine entsprechende vertragliche Vereinbarung in Frage kommen, aber keine Verpflichtung der Vertragspartner verbunden ist, eine solche Vereinbarung abzuschließen. Ob eine verbindliche Vorgabe mit § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V kompatibel wäre, welcher die Entscheidung darüber, ob überhaupt und welche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden sollen, in das Ermessen ("können") der Gesamtvertragspartner stellt, kann hier offenbleiben. Zu beachten ist allerdings, dass die regionalen Vertragspartner bei ihrer - mit einer Vergütung der Leistungen außerhalb der RLV in engem Zusammenhang stehenden - Entscheidung, ob und für welche Leistungen sie eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütungen vereinbaren wollen (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V), an keinerlei Vorgaben des BewA gebunden sind. Wenn die regionalen Vertragspartner keine Vereinbarung über die extrabudgetäre Vergütung einer bestimmten Leistung treffen, geht eine Vorgabe des BewA, diese Leistung außerhalb der RLV zu vergüten, weitgehend ins Leere.

Inhaltlich stehen die Vorgaben des eBewA jedenfalls nicht mit der Ermächtigungsvorschrift in Einklang. § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF bestimmt, dass weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden können, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Nach dem Sachzusammenhang liegt es nahe, dass sich die Vorgaben des BewA nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF auf die Kriterien beziehen, anhand derer sich bestimmen lässt, welche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden sollen, etwa auf die Anforderungen an eine besondere Förderungswürdigkeit einer Leistung oder auf die Erforderlichkeit einer extrabudgetären Vergütung; dies schließt - wie dargelegt - auch das Recht ein, konkrete Leistungen zu benennen. Derartige Regelungen enthält der Beschluss des eBewA jedoch nicht. Dieser hat weder derartige Kriterien benannt noch bestimmt, dass die in Rede stehenden Leistungen außerhalb der RLV zu vergüten sind, sondern dass ihre Vergütung exakt dem Niveau des Jahres 2008 zu entsprechen hat, ganz unabhängig davon, wie sich die Vergütung der einzelnen Arztgruppen nach der Neuausrichtung des Vergütungssystems zum 1.1.2009 darstellt.

Verbindliche Festlegungen zur Höhe der für diese Leistungen gezahlten Vergütung sind - selbst wenn der BewA berechtigt wäre, die außerhalb der RLV zu vergütenden Leistungen verbindlich vorzugeben - keine "Vorgaben" an die Vertragspartner zur Vergütung von Leistungen außerhalb der RLV. Dass zu diesen Vorgaben auch die Festsetzung der für diese Leistungen zu zahlenden Vergütung gehört, ist schon deswegen eher fernliegend, weil das Gesetz selbst hierzu Regelungen enthält. Denn jedenfalls dann, wenn die besonders zu fördernden Leistungen zugleich außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden, sind diese Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V). Insbesondere aber gilt, dass selbst dann, wenn der (e)BewA verbindliche Vorgaben zur Höhe der Vergütung für die außerhalb der RLV vergüteten Leistungen machen dürfte, dies lediglich die Ebene des § 87b SGB V aF und damit die Ebene der Honorarverteilung betreffen könnte. Demgegenüber handelt es sich bei der Frage, ob Zuschläge auf den Orientierungswert gezahlt werden, um eine Regelung, die die Ebene der (Gesamt-)Vergütung nach § 87a SGB V betrifft. Zu diesem Regelungsbereich darf der (e)BewA jedoch - unabhängig von der Auslegung des § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF - keinerlei Vorgaben machen, da das Gesetz solche für eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung gerade nicht vorsieht.

(b) Darüber hinaus ist der eBewA nicht berechtigt, den Inhalt der Vereinbarung festzusetzen, wenn die regionalen Vertragspartner über die Vereinbarung von Zuschlägen keine Einigung erzielt haben. Eine entsprechende Kompetenz steht ihm - auch in seiner Eigenschaft als "Schiedsorgan" - nicht zu.

(aa) Dass die Berechtigung des eBewA, Vorgaben zu bestimmten Regelungen zu machen, nicht auch das Recht umfasst, die Vereinbarung von Zuschlägen verpflichtend vorzugeben, ergibt sich bereits daraus, dass der eBewA andernfalls in die gesetzlich bestimmten Kompetenzen der Partner der Gesamtverträge bzw der Landesschiedsämter nach § 89 SGB V eingreifen würde. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt die regionalen Vertragspartner zur Vereinbarung von Zuschlägen, gibt deren Vereinbarung aber nicht verpflichtend vor. Nach der Rechtsprechung des Senats hat eine Vertragspartei zwar auch bei fakultativen Vergütungsregelungen grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit, das Schiedsamt anzurufen (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 27, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen); dies gilt auch für Vereinbarungen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V. Die Festsetzung solcher Zuschläge wäre jedoch Aufgabe der jeweiligen Schiedsämter auf Landesebene, nicht des allein auf Bundesebene tätigen eBewA.

(bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der besonderen Funktion des eBewA als Schiedsorgan.

Nach der Rechtsprechung des BSG handelt es sich sowohl beim "einfachen" wie auch beim eBewA um ein "Vertragsorgan" (stRspr des BSG: BSGE 73, 131, 133 = SozR 3-2500 § 85 Nr 4 S 20; BSGE 90, 61, 64 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 203; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65; BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 26); das Handeln der Bewertungsausschüsse wird den Partnern der Bundesmantelverträge als eigenes zugerechnet (BSGE 89, 259, 263 = SozR 3-2500 § 87 Nr 34 S 191; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2 RdNr 65). Dass der Bewertungsmaßstab bzw die sonstigen vom Bewertungsausschuss zu treffenden Entscheidungen ggf in einem schiedsamtsähnlichen Verfahren durch den eBewA festgesetzt wird, ändert nichts daran, dass es sich dabei um vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen und der KÄBV handelt (vgl BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66). Die in § 87 Abs 4 SGB V vorgesehene Erweiterung des BewA um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden stellt ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren dar(BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66, 75). Der eBewA tritt dabei an die Stelle des ansonsten bei Nichtzustandekommen von Verträgen über die vertragsärztliche Versorgung auf Bundesebene zuständigen Schiedsamtes nach § 89 Abs 4 SGB V, dessen Funktionen er insoweit wahrnimmt(BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202 f; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66, 75).

Weder aus seinem Charakter als Vertragsorgan noch aus der schiedsamtsähnlichen Funktion des eBewA kann jedoch dessen Berechtigung abgeleitet werden, den regionalen Vertragspartnern den Abschluss von solchen Vereinbarungen vorzuschreiben, die nach der gesetzlichen Verteilung der Normsetzungskompetenzen allein in deren Zuständigkeit fallen. Der Regelungsspielraum des eBewA ist auf die Materie beschränkt, die auch der BewA einvernehmlich regeln könnte. Das Gesetz hat dem BewA bestimmte originäre Aufgaben übertragen; er hat einen "speziellen Aufgabenbereich" (vgl BSG Beschluss vom 10.12.2008 - B 6 KA 37/08 B - juris RdNr 11). Darüber hinausgehende Gestaltungsmacht steht ihm nicht zu. Aus seinem Charakter als "Vertragsorgan" ergibt sich nichts anderes. Diese Bezeichnung umschreibt lediglich die Funktion des BewA innerhalb der ihm übertragenen Aufgaben. Selbst dann, wenn man - unter Umgehung der Kompetenzen des Bundesschiedsamtes - dem eBewA dieselbe Gestaltungsmacht wie den ihn tragenden Organisationen - also den Bundesmantelvertragspartnern KÄBV und Spitzenverband Bund der Krankenkassen - einräumen würde, er also (grundsätzlich) das regeln könnte, was auch diese Vertragspartner regeln dürften, besäße er ebenso wenig wie diese die Kompetenz, Materien zu regeln, die nach der gesetzlich vorgegebenen Aufgabenverteilung ausschließlich den regionalen Vertragspartnern zugewiesen worden sind.

(2) Mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung durfte der eBewA auch nicht vorgeben, dass die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF gebildeten Rückstellungen zu finanzieren sind. Die in § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V aF enthaltene Ermächtigung des BewA, Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen zu bestimmen, trägt dies nicht.

(a) Gemäß § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF können Anteile der Vergütungssumme nach § 87b Abs 3 Satz 2 Nr 1 SGB V aF - dh der nach § 87a Abs 3 SGB V insgesamt vereinbarten morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen - für die Bildung von Rückstellungen verwendet werden. Die Norm richtet sich allein an die KÄVen, von denen die Rückstellungen zu bilden sind. Der Annahme, dass auch die Krankenkassen zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet werden sollten, steht schon entgegen, dass die Rückstellungen - wie sich eindeutig aus dem Gesetz ergibt - aus Anteilen der von ihnen zu zahlenden Gesamtvergütungen zu bilden sind.

In die sich aus § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF ergebenden Kompetenzen der KÄVen greift der eBewA - ohne hierzu ermächtigt zu sein - ein, wenn er vorgibt, dass die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Rückstellungen zu finanzieren sind. Zum einen steht es den KÄVen (grundsätzlich) frei, ob sie überhaupt Rückstellungen bilden, wie sich schon daraus ergibt, dass nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF Anteile der Gesamtvergütungen zur Bildung von Rückstellungen verwendet werden "können". Das Gesetz enthält also keine zwingende Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen, sondern räumt dem Normunterworfenen ein (Handlungs-)Ermessen ein. Die Entscheidung hierüber kann nicht von einem Dritten - dem eBewA - vorgegeben werden. Zum anderen entscheiden auch über die Verwendung der Rücklagen grundsätzlich allein die KÄVen (in diesem Sinne auch Rompf in Liebold-Zalewski, Kassenarztrecht, Stand Mai 2012, § 87b SGB V RdNr C 87b-16), da dies Teil ihrer Honorarverteilungsautonomie ist. Ob insoweit nach dem bis zum 31.12.2011 geltenden Recht ein Mitentscheidungsrecht der in die Regelung der Honorarverteilung eingebundenen Krankenkassen bestand, bedarf hier keiner Entscheidung.

(b) Eine rechtliche Grundlage für die Verpflichtung, die Zuschläge aus den Rückstellungen zu finanzieren, ergibt sich auch nicht daraus, dass der (e)BewA gemäß § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V aF Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen zu bestimmen hat.

(aa) Dem steht schon entgegen, dass dem eBewA insoweit - abweichend von den übrigen Regelungen ("Vorgaben") - lediglich die Bestimmung von "Grundsätzen" übertragen worden ist. Auch in der Gesetzesbegründung (Ausschussbericht zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/4247 S 43 zu § 87b Abs 4)wird ausdrücklich betont, dass "die Vorgaben" des BewA insoweit "auf Grundsätze beschränkt" bleiben. Damit obliegt es ihm allein, einen allgemeinen rechtlichen Rahmen für die Bildung von Rückstellungen vorzugeben. Der BewA kann zur Bildung angemessener Rückstellungen anregen und Hinweise für eine sachgerechte Ausrichtung eines Rückstellungsfonds geben; er darf aber weder den Umfang der zu bildenden Rückstellungen noch deren Verwendung im Einzelnen vorgeben. Dieser Rahmen wird durch die strittige Regelung überschritten.

(bb) Auch inhaltlich hat der eBewA den Rahmen von "Grundsätzen zu Rückstellungen" verlassen, wenn er vorgibt, gerade die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Rückstellungen zu finanzieren. Zum einen hat der eBewA im Ergebnis überhaupt keine Regelung zur Bildung bzw zur Verwendung der Rückstellungen getroffen, weil er zugleich vorgeschrieben hat, dass die Gesamtvergütungen zur Auffüllung der Rückstellungen und damit zur (endgültigen) Finanzierung der Zuschläge entsprechend zu erhöhen sind. Für den Rückstellungsfonds bilden die Zuschläge damit lediglich einen "durchlaufenden Posten"; die Finanzierung der Zuschläge über die Rückstellungen erweist sich als ein Umweg zur Erreichung des Ziels höherer Zahlungen der Krankenkassen für bestimmte belegärztliche und operative Leistungen.

Zum anderen betrifft § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF die Bildung von Rückstellungen aus "Anteile(n) der Vergütungssumme nach Satz 2 Nr 1", also aus Anteilen an den vereinbarten Gesamtvergütungen. Es wäre kaum nachvollziehbar, Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Gesamtvergütungen bzw aus daraus gebildeten Rückstellungen zu finanzieren, weil die Vergütung dieser Leistungen gerade außerhalb der Gesamtvergütungen erfolgt. Es würden also Mittel zur Finanzierung der Zuschläge herangezogen, die überhaupt nicht zur Vergütung der hiervon betroffenen Leistungen gezahlt worden sind.

Der eBewA hat nicht nur bestimmt, dass belegärztliche Leistungen sowie Leistungen des ambulanten Operierens außerhalb der RLV vergütet werden (vgl Teil F Nr 2.2 iVm Teil B Nr 1.3 Nr 1 iVm Teil A Nr 1.2 Nr 3 und 4 des Beschlusses vom 27./28.8.2008, DÄ 2008, A 1988, 1989, 1992), sondern zugleich geregelt, dass ua belegärztliche Leistungen sowie Leistungen des ambulanten Operierens bei der Ermittlung des für die Bestimmung des Orientierungswertes maßgeblichen Finanzvolumens unberücksichtigt bleiben (Teil A Nr 1.2 Nr 3 und 4 aaO). Damit hat er berücksichtigt, dass die betroffenen Leistungen zugleich auch außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden. Auch wenn das bis zum 31.12.2008 geltende Recht keine § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V in der ab 2009 geltenden Fassung entsprechende Regelung enthielt, entsprach es auch zuvor gerade für die vorliegend in Rede stehenden Leistungen gängiger Praxis, dass die regionalen Vertragspartner für Leistungen, die besonders gefördert werden sollen, eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütungen vereinbart hatten.

Bezüglich der belegärztlichen Leistungen gab es hierzu eine "Bundesempfehlung gemäß § 86 SGB V der Spitzenverbände der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen (Kapitel 36) in den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM)", die mit Wirkung vom 1.4.2007 getroffen wurde (bekanntgemacht als CD-Beilage zu DÄ 2007 Heft 12, vgl DÄ 2007, A 806). Diese sah unter Ziff 2 Satz 1 vor, dass eine Finanzierung der belegärztlichen Leistungen außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung auf der Grundlage fester, angemessener Punktwerte erfolgt.

Dass der eBewA davon ausgeht, dass die in Rede stehenden Leistungen nicht allein außerhalb der RLV, sondern auch außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden, ergibt sich auch aus Teil C Ziff 3.1 Satz 5 seines Beschlusses vom 2.9.2009 (DÄ 2009, A 1913), in dem er - insoweit abweichend von seinem vorangegangenen Beschluss - ausdrücklich bestimmt hat, dass die Vergütung der nach Satz 2 bis 4 vereinbarten Zuschläge "für außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung finanzierten Leistungen" aus den Rückstellungen erfolgt. Auch der Senat ist in seinem Urteil vom 21.3.2012 (B 6 KA 21/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) davon ausgegangen, dass der eBewA mit seinen Vorgaben zur Ermittlung des Finanzvolumens und der Leistungsmenge zugleich auch - wenn auch nicht abschließend - die Leistungen benannt hat, die außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung vergütet werden (aaO RdNr 25, 26).

(3) Schließlich fehlt dem eBewA eine gesetzliche Grundlage dafür, die Krankenkassen zu verpflichten, zur Finanzierung der Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen die morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen zu erhöhen, indem die Rückstellungen aufgefüllt werden.

(a) Soweit der eBewA die Krankenkassen damit (auch) zur Erhöhung "dieser Rückstellungen" - dh zum Ausgleich der für die Finanzierung der Zuschläge entnommenen Teile der Rückstellungen - verpflichtet hat, ist dies schon deshalb nicht gesetzeskonform, weil die Bildung der Rückstellungen nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF (wie auch deren Auffüllung) nicht in den Aufgabenbereich der Krankenkassen fällt, sondern allein den KÄVen obliegt.

(b) Der Verpflichtung, zur Finanzierung der Zuschläge die Gesamtvergütungen zu erhöhen, steht entgegen, dass die in Rede stehenden Leistungen gerade nicht aus den Gesamtvergütungen vergütet werden. Das Gesetz selbst enthält keine Bestimmungen dazu, wie die nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V vereinbarten Zuschläge zu finanzieren sind. Dies legt nahe, dass ihre Finanzierung sich nach denjenigen Regelungen richtet, die für die Leistungen gelten, für die die Zuschläge gezahlt werden; mithin erfolgt die Finanzierung im Regelfall aus den Gesamtvergütungen, bei extrabudgetär vergüteten Leistungen aus den dazu vereinbarten Beträgen. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass die Finanzierung der Zuschläge nicht aus den Mitteln erfolgen sollte, die gemäß den gesetzlichen Bestimmungen von den Krankenkassen zur Vergütung der betreffenden Leistungen zu zahlen sind, hätte er dies ausdrücklich regeln können und müssen. Da die in Rede stehenden Leistungen - wie dargestellt (s unter RdNr 52 ff) - aus den hierfür außerhalb der Gesamtvergütungen entrichteten Zahlungen der Krankenkassen vergütet werden, folgt daraus, dass auch etwaige Zuschläge für diese Leistungen aus den extrabudgetären Zahlungen zu finanzieren sind. Daher geht auch das Argument fehl, dass eine "Nachschusspflicht" der Krankenkassen zur Finanzierung der Zuschläge schon deswegen erforderlich sei, um weitere Honorarverwerfungen zu Lasten der übrigen Vertragsärzte zu vermeiden.

(c) Zudem widerspricht die Verpflichtung "der Krankenkassen", (nachträglich) höhere Gesamtvergütungen zu leisten, den für die Vereinbarung und Entrichtung der Gesamtvergütungen maßgeblichen Grundsätzen.

§ 87a Abs 3 Satz 1 SGB V verpflichtet die regionalen Vertragspartner, die von den Krankenkassen mit befreiender Wirkung an die KÄV zu zahlenden (morbiditätsbedingten) Gesamtvergütungen für die gesamte vertragsärztliche Versorgung der Versicherten mit Wohnort im Bezirk der KÄV zu vereinbaren. Damit werden insoweit die klassischen Elemente des bisherigen Vergütungsrechts übernommen, nämlich die Vereinbarung einer die Gesamtheit der vertragsärztlichen Leistungen abgeltenden Vergütung, die befreiende Wirkung der Zahlung sowie die Geltung des Wohnortprinzips (Engelhard in Hauck/Noftz, Stand Mai 2012, SGB V, K § 87a RdNr 24). Die Regelung entspricht inhaltlich weitgehend § 85 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V. Mit diesen gesetzlichen Vorgaben ist eine Verpflichtung der Krankenkassen zu einer nachträglichen Erhöhung der Gesamtvergütungen nicht vereinbar (s unter ); erst recht gilt dies für entsprechende Vorgaben durch die Normgeber auf Bundesebene (s unter ).

(aa) Eine nachträgliche Erhöhung der Gesamtvergütungen sieht das Gesetz - grundsätzlich - nicht vor; die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nicht einschlägig.

Die Gesamtvergütung ist nach der gesetzlichen Definition des § 85 Abs 2 Satz 2 SGB V das Ausgabenvolumen für die Gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen Leistungen. Sie ist als die Summe der Vergütungen zu verstehen, die eine Krankenkasse für sämtliche zur vertragsärztlichen Versorgung gehörenden Leistungen zu entrichten hat, die in einem Kalendervierteljahr von den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden zugelassenen Ärzten (einschließlich der Psychotherapeuten) und zugelassenen medizinischen Versorgungszentren, ermächtigten Ärzten und ermächtigten Einrichtungen und in Notfällen auch von sonst nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen im Geltungsbereich des SGB V erbracht wurden. Der Begriff "Gesamtvergütung" stellt klar, dass die Krankenkassen mit dieser Vergütung die Gesamtheit der von den KÄVen gemäß § 75 Abs 1 SGB V sicherzustellenden vertragsärztlichen Versorgung abgelten(vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 40 S 323; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 9 RdNr 25). Eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung ist nur zulässig, soweit dies das Gesetz ausdrücklich vorsieht (Engelhard in Hauck/Noftz, Stand Mai 2012, SGB V, K § 87a RdNr 25).

Ungeachtet dessen, dass bereits der Begriff "Gesamtvergütung" diese Konsequenz nahelegt, ist im Gesetz zudem ausdrücklich bestimmt, dass die Zahlung der Gesamtvergütung "mit befreiender Wirkung" erfolgt (vgl § 85 Abs 1 SGB V, § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V). Damit ist klargestellt, dass mit der Zahlung der Gesamtvergütung (grundsätzlich) alle Vergütungsansprüche aus den im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung erbrachten Leistungen für den jeweiligen Vergütungszeitraum abgegolten sind und die Krankenkasse von ihren finanziellen Lasten für die vertragsärztliche Versorgung befreit wird (s schon BSGE 19, 270, 272 = SozR Nr 2 zu § 368 d RVO, S Aa4). Daraus folgt, dass Nachforderungen der KÄVen, etwa im Hinblick auf einen Anstieg der Leistungsmenge oder der zugelassenen Ärzte, regelmäßig ausgeschlossen sind (stRspr des BSG, vgl BSGE 80, 48, 53 = SozR 3-2500 § 85 Nr 19 S 123; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 120; BSGE 95, 141 RdNr 15 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 23), weil die Krankenkassen ihrerseits von den Versicherten nachträglich keine höheren Beiträge einziehen können (BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 30 S 228/229)und daher Nachforderungen von einem anders zusammengesetzten Versichertenkollektiv zu finanzieren wären (BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 17). Diese Befreiungswirkung ist ein zentrales und unverzichtbares Element des (gegenwärtigen) vertragsärztlichen Vergütungssystems (BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 17).

Daran hat sich - soweit vorliegend relevant - auch unter der Geltung des neuen Vergütungssystems nichts geändert. Zwar sieht § 87a Abs 3a Satz 4 SGB V die nachträgliche Berücksichtigung von Veränderungen bei der Zahl der Versicherten vor; zudem führt der Übergang des Morbiditätsrisikos auf die Krankenkassen dazu, dass Leistungen nachträglich zu vergüten sind, die über den vereinbarten Behandlungsbedarf hinausgehen, sofern sie sich aus einem unvorhersehbaren Anstieg des morbiditätsbedingten Behandlungsbedarfs ergeben. Auch der letztgenannte Gesichtspunkt ist jedoch nicht geeignet, die vom eBewA vorgegebene nachträgliche Erhöhung der Gesamtvergütungen zu rechtfertigen. Dies würde - neben der Frage der Vorhersehbarkeit - zunächst voraussetzen, dass überhaupt ein (medizinisch begründeter) Anstieg des Behandlungsbedarfs gegeben war. Schon hieran fehlt es. Ein derartiger Anstieg lag weder vor noch war ein solcher Veranlassung für die (strittige) Beschlussfassung des eBewA; diesem ging es vielmehr allein darum, die Vergütung der ohnehin erbrachten Leistungen zu erhöhen. Eine Aufrechterhaltung des bisherigen Vergütungsniveaus der Vertragsärzte sieht das Gesetz als Grund für nachträgliche Erhöhungen jedoch nicht vor.

Schließlich liegt auch keine Ausnahme vor, wie sie der Senat in seinem Urteil vom 28.1.2004 (B 6 KA 52/03 R - BSGE 92, 87 = SozR 4-2500 § 85 Nr 8, RdNr 35)für bestimmte psychotherapeutische Leistungen angenommen hat. Dort hat er ausgeführt, dass "in der hier bestehenden besonderen Konstellation, dass nämlich das Vergütungsniveau einer Gruppe von Leistungserbringern maßgeblich durch für die einzelne KÄV verbindliche Vorgaben des Bewertungsausschusses beeinflusst" werde, auch die Notwendigkeit einer Anpassung der Gesamtvergütungen bestehen könne. Die Partner der Gesamtverträge müssten berücksichtigen, dass die auf der Grundlage eines nunmehr als rechtswidrig erkannten Beschlusses des BewA zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile zu niedrig veranschlagt worden seien. Auf der Basis einer geänderten Rechtsgrundlage, wie sie vom BewA zu schaffen sei, könne sich die Notwendigkeit ergeben, auch die Höhe der Gesamtvergütung zu modifizieren.

Es ist nicht ansatzweise erkennbar, dass bezüglich des Beschlusses des eBewA vom 27./28.8.2008 eine vergleichbare Situation vorliegt. Nachschusspflichten der Krankenkassen - außerhalb der im Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle - müssen auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt bleiben (vgl BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 17: "Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen …"). Die vom BSG für eine ausnahmsweise Abweichung aufgezeigten Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Beschluss des eBewA weder die vom BSG beschriebenen Folgen hatte noch überhaupt rechtswidrig war.

Dass aufgrund des Beschlusses des eBewA vom 27./28.8.2008, dessen Folgen nach dem Vortrag der Beigeladenen korrigiert werden sollten, die zur Verfügung gestellten "Gesamtvergütungsanteile" zu niedrig veranschlagt worden sind, trifft schon deswegen nicht zu, weil die belegärztlichen Leistungen und die Leistungen des ambulanten Operierens außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden und deshalb bei der Ermittlung des für die Bestimmung des Orientierungswerts maßgeblichen Finanzvolumens außer Betracht gelassen wurden (vgl Teil A Nr 1.2 des Beschlusses des eBewA vom 27./28.8.2008, DÄ 2008, A 1988). Soweit es ab dem Jahr 2009 in bestimmten KÄV-Bezirken zu geringeren Zahlungen der Krankenkassen für die betreffenden Leistungen gekommen sein sollte, wäre dies darauf zurückzuführen, dass die Preise der Euro-Gebührenordnung niedriger sind als die sich im Jahr 2008 aus den Punktzahlen des EBM-Ä und dem vertraglich vereinbarten Punktwert ergebende Vergütung. Dies ist aber keine Folge des Beschlusses des eBewA, sondern der gesetzlichen Vorgabe, dass auch die Vergütung der extrabudgetären Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu erfolgen hat (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V). Darüber hinaus war der Beschluss des eBewA vom 27./28.8.2008 - in Bezug auf die Vergütung besonders förderungswürdiger Leistungen - nicht rechtswidrig, sondern entsprach sowohl inhaltlich den gesetzlichen Vorgaben als auch in seiner Wirkung der vom Gesetzgeber angestrebten und vorgegebenen (grundsätzlichen) Nivellierung von Vergütungsunterschieden zwischen den KÄV-Bezirken.

(bb) Im Übrigen resultierte selbst dann, wenn in der Sache eine ausnahmsweise Verpflichtung der Krankenkassen zur nachträglichen Erhöhung der Gesamtvergütungen bestünde, hieraus nicht das Recht des eBewA, "den Krankenkassen" eine entsprechende Erhöhung vorzugeben. Die Vorgabe des eBewA stellt zum einen einen Eingriff in die Kompetenz und die Autonomie der regionalen Gesamtvertragspartner dar, denn nach den gesetzlichen Vorgaben steht allein ihnen - nicht den Vertragspartner bzw Normgebern auf Bundesebene - das Recht zu, die Höhe der Gesamtvergütungen zu vereinbaren. Daran hat sich im Kern auch dadurch nichts geändert, dass die Höhe der Gesamtvergütungen nicht mehr - unter Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität - "frei" ausgehandelt werden kann, sondern sich (weitgehend) aus den Vorgaben des Gesetzes und - jedenfalls in der Zeit zwischen 2009 bis Ende 2011 - des BewA (vgl § 87a Abs 5 SGB V aF)ergibt, denn ungeachtet dessen sieht das Gesetz weiterhin eine "Vereinbarung" der Gesamtvergütung vor (vgl § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V).

Zum anderen gilt (weiterhin) die gesetzliche Vorgabe, dass die "Vergütungen der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen" durch Gesamtverträge geregelt werden (§ 82 Abs 2 Satz 1 SGB V) und die Gesamtvergütungen "nach Maßgabe der Gesamtverträge" entrichtet werden (§ 85 Abs 1 SGB V). Auch für den vertragsärztlichen Bereich hat sich durch § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V hieran nichts geändert. Die vertragliche Vereinbarung in der normativen Form einer gesamtvertraglichen Regelung ist Rechtsgrundlage für die Zahlung der Gesamtvergütung. Bestünde - materiell-rechtlich - eine Nachschusspflicht der Krankenkassen, hätte die KÄV Anspruch auf eine Änderung der Gesamtvergütungsvereinbarung und könnte dies ggf über das Schiedsamt oder gerichtlich durchsetzen.

bb. Eine rechtliche Grundlage für die strittigen Vorgaben in den Beschlüssen des eBewA vom 17.3. und 2.9.2009 ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs 2f SGB V aF.

§ 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF verpflichtete den BewA, jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V festzulegen, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten nach § 87 Abs 2e Satz 1 SGB V aF abgewichen werden konnte. Diese Bestimmung korrespondierte mit der Regelung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V, welche die Vertragspartner auf regionaler Ebene ermächtigt, bei der Festlegung der Punktwerte einen Zuschlag auf oder einen Abschlag von den Orientierungswerten gemäß § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB V aF(nF: von dem Orientierungswert nach § 87 Abs 2e SGB V)zu vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Die regionalen Vertragspartner hatten dabei gemäß § 87a Abs 2 S 3 SGB V aF zwingend die Vorgaben des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden. Dies sollte sicherstellen, dass bei der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen bundeseinheitliche Vorgaben angewandt werden, und zugleich, dass regionale Preisunterschiede, welche sachlich nicht gerechtfertigt sind, abgebaut werden (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2). Als herausgehobene Beispiele ("insbesondere") von Indikatoren für das Vorliegen regionaler Besonderheiten nennt das Gesetz hinsichtlich der Versorgungsstruktur Indikatoren, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen, hinsichtlich der Kostenstruktur solche, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen (§ 87 Abs 2f Satz 3 und 4 SGB V aF).

Für das Jahr 2009 kann aus dieser Vorschrift schon deswegen nichts hergeleitet werden, weil der (e)BewA solche Indikatoren nicht festgelegt hat. Aber auch für das Jahr 2010 ermächtigte § 87 Abs 2f SGB V aF den Beklagten nicht dazu, die strittigen Regelungen zu erlassen, auch wenn er in seinem Beschluss vom 2.9.2009 (Teil C unter 2. und 3.2) diese als "Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur" bezeichnet hat. Dem steht schon entgegen, dass nach dem Wortlaut des § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF "auf der Grundlage" dieser Indikatoren "in den regionalen Punktwertvereinbarungen" von den Orientierungswerten abgewichen werden kann. Damit wird zum einen verdeutlicht, dass die Entscheidung über eine Abweichung vom Orientierungswert Gegenstand der regionalen Vereinbarungen und damit Aufgabe der regionalen Vertragspartner ist, und dies nicht auf Bundesebene vorgegeben wird. Zum anderen wird damit klargestellt, dass die Indikatoren lediglich die "Grundlage" für die Vereinbarung von Zuschlägen auf regionaler Ebene darstellen. Daraus folgt, dass die Indikatoren zwar Vorgaben für regionale Vereinbarungen enthalten können, diese aber nicht in der Art ersetzen bzw vorwegnehmen dürfen, dass den Gesamtvertragspartnern keine Handlungsspielräume mehr verbleiben. Dies ist jedoch vorliegend der Fall, weil der eBewA den regionalen Vertragspartnern die Vereinbarung von Zuschlägen für die in Rede stehenden Leistungen sowohl dem Grunde nach vorgeschrieben als auch deren Höhe verbindlich vorgegeben hat.

Zudem hat der eBewA mit den streitigen Teilen seines Beschlusses keine Indikatoren bestimmt. Der Begriff "Indikator" bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch "ein Merkmal, das etwas anzeigt" (Duden); dem entspricht, dass der BewA Indikatoren "zur Messung" regionaler Besonderheiten zu bestimmen hat. Derartige Angaben enthält der Beschluss des eBewA jedoch nicht. Er zeigt nichts an, was von den Vertragsparteien beachtet und umgesetzt werden kann, sondern er verpflichtet unmittelbar. Darüber hinaus bestehen schon Zweifel, ob die vom eBewA für die in Rede stehenden Leistungen angestrebte einheitliche Absicherung des Vergütungsniveaus des Jahres 2008 in allen Regionen unter den Begriff der "Versorgungsstruktur" im Sinne von § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF subsumiert werden kann. Schon nach dem Gesetzeswortlaut geht es dabei ausschließlich um Indikatoren zur Kosten- und Versorgungsstruktur und nicht um die regionale Honorarhöhe. Der Begriff "Versorgungsstruktur" bezeichnet die strukturellen Gegebenheiten der ambulanten ärztlichen Versorgung der Patienten und damit das Leistungsangebot sowie dessen Inanspruchnahme, wie das gesetzliche Beispiel der "Fallzahlentwicklung" belegt.

c. Schließlich rechtfertigen sich die strittigen Beschlussteile auch nicht aus sonstigen Erwägungen.

aa. Ein Recht des eBewA, die strittigen Regelungen zu erlassen, ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Zwar trifft den eBewA als Normgeber grundsätzlich eine entsprechende Verpflichtung, wenn sich im Vollzug von ursprünglich gerechtfertigten Regelungen herausstellt, dass die die Norm legitimierenden Gründe weggefallen oder die Auswirkungen für einzelne Normadressaten unzumutbar geworden sind (stRspr des BSG, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 15 S 60/61; BSGE 97, 170 = SozR 4-2500 § 87 Nr 13, RdNr 42). Diese Pflicht erweitert jedoch nicht die Kompetenzen des Normgebers; vielmehr ist dieser allein verpflichtet (wie auch berechtigt), Korrekturen innerhalb dem ihm zustehenden Kompetenzen vorzunehmen.

bb. Die strittigen Regelungen rechtfertigen sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung, weil eine Regelung, die schon von ihrer Richtung oder Struktur prinzipiell systemfremd ist oder nicht mit höherrangigen Vorgaben übereinstimmt, auch unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung nicht hingenommen werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 16 S 107; BSGE 88, 126, 137 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 157; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 31; BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 29). Nichts anderes gilt für eine Regelung, die ein untergesetzlicher Normgeber erlässt, ohne hierzu durch Gesetz ermächtigt worden zu sein.

3. Im Ergebnis stellt sich die vom eBewA gewählte Lösung einer Vorgabe von zusätzlich von den Krankenkassen zu finanzierenden Zuschlägen als ein - wenn auch ggf vom BMG empfohlener - technischer Umweg zu Erreichung des Ziels einer den Krankenkassen verbindlich vorgegebenen Erhöhung der von den Krankenkassen geleisteten Zahlungen zur Sicherung des Vergütungsniveaus für belegärztliche Leistungen und solche des ambulanten Operierens dar. Hierfür besteht - wie dargelegt - jedoch keine rechtliche Grundlage, aber auch keine Notwendigkeit, weil der Gesetzgeber den Partnern der Gesamtverträge hinreichende Instrumente zur Verfügung gestellt hat, um eine angemessene Höhe der für diese Leistungen gezahlten Vergütung zu gewährleisten.

Eine verbindliche bundesweite Regelung durch den eBewA war schon deswegen nicht zwingend erforderlich, weil auch auf Seiten der Krankenkassen Bereitschaft bestand, an einer - vom Gesetzgeber im Übrigen durch § 121 Abs 4 SGB V für die Ebene des Bewertungsmaßstabs vorgegebenen - angemessenen Vergütung der belegärztlichen Leistungen mitzuwirken. Denn diese haben - jedenfalls auf Spitzenverbandsebene - an der bereits erwähnten Bundesempfehlung zur Finanzierung der belegärztlichen Leistungen mitgewirkt. Danach erfolgt eine Finanzierung der belegärztlichen Leistungen außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung auf der Grundlage fester, angemessener Punktwerte (vgl Ziff 2 Satz 1 der Empfehlung s RdNr 53). Anhaltspunkte dafür, dass es auf regionaler Ebene zu Defiziten bei der Umsetzung dieser Bundesempfehlung gekommen ist, liegen nicht vor. Aus der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Daniel Bahr ua ergibt sich vielmehr, dass bereits mit Stand 22.10.2007 - also 1½ Jahre vor der Beschlussfassung durch den eBewA - in 10 von 17 KÄV-Bezirken Vereinbarungen zur Umsetzung der extrabudgetären Vergütung belegärztlicher Leistungen getroffen worden waren; in zwei der verbliebenen KÄV-Bezirke war das Schiedsamt angerufen worden, in den übrigen liefen noch Verhandlungen (BT-Drucks 16/6848 S 4). Die auf der Grundlage der Bundesempfehlung geschlossenen regionalen Vereinbarungen über die extrabudgetäre Vergütung bestimmter Leistungen haben durch die Einführung des neuen Vergütungssystems ab dem Jahr 2009 nicht ihre Grundlage verloren. Dem steht schon entgegen, dass das Gesetz - anders als das bisherige Recht - die Vereinbarung extrabudgetärer Vergütungen ausdrücklich zulässt (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V).

Außer Frage steht zwar, dass die gesetzliche Vorgabe, auch diese Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V), dann Probleme aufwerfen kann, wenn die Preise der Euro-Gebührenordnung niedriger sind als die sich im Jahr 2008 aus den Punktzahlen des EBM-Ä und dem vertraglich vereinbarten Punktwert ergebende Vergütung. Die regionalen Vertragspartner haben jedoch gemäß § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V die Möglichkeit, einen Zuschlag auf den Orientierungswert (bzw auf die Orientierungswerte) zu vereinbaren. Der Vereinbarung von Zuschlägen für besonders förderungswürdige Leistungen durch die regionalen Vertragspartner steht nicht entgegen, dass diese damit Zuschläge für einzelne Leistungen vereinbaren; dies ist zulässig, wie der Senat bereits entschieden hat (s hierzu BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 35 f, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die Vereinbarung von Zuschlägen ist auch nicht auf den - nur exemplarisch aufgeführten - Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten beschränkt, sondern auch aus anderen Gründen zulässig (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 34, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; vgl auch Hess in Kasseler Komm, Stand April 2012, SGB V, § 87a RdNr 6; Rompf in Liebold-Zalewski, Kassenarztrecht, Stand Mai 2012, § 87a SGB V RdNr C 87a-7). In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits entschieden, dass die regionalen Vertragspartner bei der Vereinbarung von Zuschlägen berücksichtigen dürfen, dass ein Absinken der Vergütung für besonders förderungswürdige Leistungen zu Sicherstellungsproblemen führen könnte (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 37, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Schließlich steht auch der Umstand, dass der BewA überhaupt keine Vorgaben nach § 87 Abs 2f SGB V aF gemacht hat, der Vereinbarung von Zuschlägen nicht entgegen, da die gesetzlichen Regelungen dem BewA lediglich die Befugnis geben, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben aber regionale Zuschlagsvereinbarungen nicht ausschließt(BSG aaO RdNr 34).

Im Übrigen hätte der (e)BewA dann, wenn es aus seiner Sicht infolge der Anwendung der Euro-Gebührenordnung zu einer unangemessen niedrigen Vergütung namentlich der belegärztlichen Leistungen gekommen ist, die Möglichkeit gehabt, die Bewertung dieser Leistungen im Kapitel 36 des EBM-Ä entsprechend anzupassen. Sofern es hierdurch - im Vergleich zu 2008 - dennoch zu regionalen Honorarverlusten gekommen wäre, dürfte dies in Anbetracht der vom Gesetzgeber gewollten Beseitigung sachlich nicht gerechtfertigter Honorarunterschiede hinzunehmen sein, sofern nicht regionale Besonderheiten - namentlich in der Kostenstruktur - eine Abweichung gebieten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Beigeladene und der Beklagte die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 2 iVm § 159 Satz 1 VwGO).

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 9. März 2011 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläger zu 1. bis 7. zwei Drittel und die Klägerin zu 8. ein Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Beteiligten streiten über einige Festsetzungen im Schiedsspruch des Beklagten betreffend den Honorarvertrag (HVV) für Vertragsärzte für das Jahr 2009.

Den Punktwert nach § 87a Abs 2 Satz 1 SGB V setzte der Beklagte auf 3,5001 Cent fest. Für Leistungen nach 7.2 (AOP - Nr I.1.12 Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses vom 23.10.2008) und für die Begleitleistungen (Nr I.1.13 Beschluss EBewA vom 23.10.2008) wurde der Punktwert in Höhe von 4,071 Cent festgesetzt (Nr 1 Buchst m des Beschlusses vom 30.10.2008).

Gegen diesen Beschluss wandten sich die Kläger zu 1. bis 7. mit dem Vortrag, das Schiedsamt habe den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum überschritten. Nach § 87a Abs 3 Satz 3 bis 5 SGB V seien alle Leistungen innerhalb und außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 Satz 6 SGB V zu vergüten. Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V könnten die Vertragspartner auf Landesebene bei der regionalen Punktwertfestlegung auf der Grundlage der Orientierungswerte Zuschläge oder Abschläge vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei seien zwingend die Vorgaben des Bewertungsausschusses (BewA) gemäß § 87 Abs 2f SGB V anzuwenden. Danach lege der BewA jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten fest, auf deren Grundlage Abweichungen vereinbart werden könnten. Der EBewA habe in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich von einer Festlegung solcher Indikatoren für das Jahr 2009 abgesehen. Die Regelung in Teil H Nr 5 des Beschlusses stelle keine hinreichende Ermächtigung für leistungsbezogene Zuschläge dar.

Zu beanstanden sei auch die Entscheidung des Beklagten, wonach über den Beschluss des EBewA vom 27./28.8.2008 hinaus belegärztliche Leistungen außerhalb des Kapitels 36 des Einheitlichen Bewertungmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) außerhalb der MGV zu finanzieren seien. Nach § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V könne dies nur für Leistungen vorgesehen werden, die besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Der EBewA habe diese Leistungen abschließend festgelegt. Auch soweit der Beklagte die im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten Leistungen sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des AOP-Vertrags und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen "ausgedeckelt" habe, sei dies rechtswidrig.

Die Klägerin zu 8., die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) Hessen, hat sich gegen die Festsetzung einer Honorarverteilungsquote in Höhe von 0,9040 für ihren KÄV-Bezirk gewandt. Bei der Festlegung des Orientierungspunktwertes von 3,5001 Cent sei bereits den bundesweit zu entrichtenden Gesamtvergütungen die Leistungsmenge gegenübergestellt worden, die nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen tatsächlich in vier Kalendervierteljahren in den jeweiligen KÄVen abgerechnet worden sei. Im Nachhinein habe dann der EBewA eine sogenannte Honorarverteilungsquote für die alten Bundesländer in Höhe von 0,9059 festgelegt und für die neuen Bundesländer in Höhe von 0,9544. Allein dies habe zu einem Honorarverlust im Bereich der KÄV Hessen in Höhe von über 70 Millionen Euro geführt. Mit Beschluss vom 23.10.2008 sei der Wert für die KÄV Hessen dann auf 0,9040 geändert worden. Damit sei eine Umverteilung vorgenommen worden, für die es keine gesetzliche und rechnerische Grundlage gebe.

Das LSG hat mit Urteil vom 9.3.2011 die Klagen abgewiesen. Der Beklagte habe in keinem Punkt seinen Gestaltungsspielraum überschritten. Die Vertragspartner des HVV seien nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt, Zuschläge oder Abschläge zu den Orientierungswerten zu vereinbaren. Diese Befugnis ergebe sich unmittelbar aufgrund gesetzlicher Ermächtigung und sei nicht auf die dort exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkte der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt. § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V könne nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Festsetzung von Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur dem BewA die Möglichkeit eröffne, eine methodische oder strukturelle Homogenität auf Bundesebene sicherzustellen.

Die Begründung des Schiedsspruchs zur Punktwerterhöhung für AOP-Leistungen sei nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe an seine frühere Festsetzung für den AOK-Bereich angeknüpft, in der er einen Punktwert in Höhe von 4,70 Cent für die in Frage stehenden Leistungen als sachgerecht erachtet habe. Unter Berücksichtigung der EBM-Ä-Reform 2008 und im Hinblick auf die Höherbewertung der betroffenen Leistungen für das Jahr 2009 durch den Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 habe er den Zuschlag von 0,5709 Cent errechnet, womit im Ergebnis die bisherige Punktwerthöhe von 4,70 Cent erreicht werde. Auch der EBewA habe in Teil H des Beschlusses vom 27./28.8.2008 die Empfehlung ausgesprochen, die Höhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung im Hinblick auf die Angemessenheit zu überprüfen und ggf Zuschläge zum Orientierungswert zu vereinbaren.

Die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen außerhalb des Kapitels 36 EBM-Ä habe in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V ihre rechtliche Grundlage. Danach könnten die Vertragspartner neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung vergüten, wenn diese besonders gefördert werden sollten oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei der Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Im Rahmen dieser Vorschrift komme den Beschlüssen des BewA grundsätzlich nur Empfehlungscharakter zu und seien abweichende Festsetzungen des Schiedsamtes nicht ausgeschlossen. Zur Begründung der besonderen Förderungswürdigkeit belegärztlicher Leistungen berufe sich der Beklagte nachvollziehbar auf entsprechende Vorjahresregelungen und die Bundesempfehlung zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den EBM-Ä mit Wirkung vom 1.4.2007, die eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen habe. Ziel sei eine Verbesserung der Vergütung der belegärztlichen Leistung gewesen, um damit auch dem Vorrang der ambulanten vor der stationären Leistungserbringung Rechnung zu tragen. Die Ausdeckelung der im Katalog nach § 115b SGB V aufgeführten Leistungen sowie der in §§ 4, 5 und 6 AOP-Vertrag genannten und der damit im Zusammenhang anfallenden Leistungen sei ebenfalls von der Ermächtigung des § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V gedeckt.

Schließlich sei auch die Festlegung der Leistungsmenge mit einer Honorarverteilungsquote von 0,9040 als Multiplikator anstelle der Quote von 0,9940 rechtmäßig. Der Beklagte habe sich an die verbindliche Vorgabe des EBewA halten müssen, die ihrerseits nicht zu beanstanden sei. Die Festsetzung regional unterschiedlicher Honorarverteilungsquoten für die alten Bundesländer, die Korrektur der bundeseinheitlichen Quote von 0,9059 auf 0,9048 und die in einer weiteren Anpassung speziell für den Bezirk der Klägerin zu 8. festgelegte Quote von 0,9040 habe auf sachlichen Gründen beruht. Die Regelung sei getroffen worden, um eine doppelte negative Betroffenheit durch das Zusammentreffen des bundesweiten Orientierungswertes und der bundeseinheitlichen Honorarverteilungsquote abzumildern und Honorarverwerfungen zu vermeiden. Die asymmetrische Verteilung sei in § 87d Abs 2 SGB V idF des GKV-Finanzierungsgesetzes für 2011 gesetzlich vorgegeben und damit inhaltlich bestätigt worden.

Dagegen haben die Kläger Revision eingelegt. Die zu 1. bis 7. klagenden Krankenkassen sind weiterhin der Auffassung, die Festsetzung von Zuschlagspunktwerten sei grundsätzlich unzulässig. Da der EBewA keine Indikatoren für regionale Besonderheiten vorgegeben habe, habe auch kein Zuschlag festgesetzt werden dürfen. Teil H Nr 5 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008, neu gefasst durch Beschluss vom 17.3.2009, sei vom LSG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 15.12.2010 aufgehoben worden, soweit er Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge enthalten habe, weil das Gesetz hierfür keine ausreichende Rechtsgrundlage biete. Dieser Auffassung ist das zu 1. beigeladene Bundesversicherungsamt ausdrücklich beigetreten.

Es bestehe auch keine Rechtsgrundlage dafür, dass der Beklagte für belegärztliche Leistungen sowie ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe eine Vergütung außerhalb der MGV festgesetzt habe. Welche Leistungen außerhalb der MGV zu finanzieren seien, habe der EBewA in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 abschließend festgelegt. Überdies sei § 7 Abs 1 AOP-Vertrag 2006, auf den der Beklagte abgestellt habe, durch rechtskräftiges Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 aufgehoben worden.

Die zu 8. klagende KÄV trägt vor, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die Festsetzung regional unterschiedlich hoher Honorarverteilungsquoten. Soweit in § 87d Abs 2 Satz 4 SGB V für das Jahr 2011 ein regionaler Anpassungsfaktor vorgesehen sei, handele es sich um eine echte Neuregelung und keine Klarstellung. Die Festsetzung unterschiedlich hoher Honorarverteilungsquoten sei sachlich nicht gerechtfertigt und führe zu einer Benachteiligung der hessischen Vertragsärzte. Selbst wenn man als Leistungsmenge die Leistungen innerhalb der Regelleistungsvolumina (RLV) zuzüglich der oberhalb der RLV erbrachten Leistungen mit entsprechender Quote berücksichtige, ergebe sich eine Verteilungsquote von 0,9412.

Die Klägerin zu 8. beantragt,
das Urteil des Hessischen LSG vom 9.3.2011 und den Schiedsspruch des Beklagten vom 30.10.2008 insoweit aufzuheben, als eine Honorarverteilungsquote unter Nr 1c in Höhe von 0,9040 festgesetzt wurde und den Beklagten zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten,
sowie die Revisionen der Kläger zu 1. - 7. zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er macht geltend, sein Schiedsspruch halte sich im Rahmen der ihm kraft Gesetzes zukommenden Gestaltungsfreiheit.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Das zu 8. beigeladene Land Hessen hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband tritt dem Revisionsvorbringen der Klägerin zu 8. entgegen. Die zu 10. beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) verteidigt vor allem die getroffene Zuschlagsregelung.

Die Revisionen der Kläger haben keinen Erfolg.

1. Die Kläger haben mit ihren Aufhebungs- und Verpflichtungsanträgen nach § 54 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 SGG die statthafte Klageart gewählt. Die Anfechtung des Schiedsspruchs mit der beantragten Verpflichtung zur Neubescheidung berücksichtigt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist (BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN).

Eines Vorverfahrens bedurfte es nicht. Es folgt aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamtes, das bei der Vertragsfestsetzung an die Stelle der Vertragsparteien tritt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (so auch Hess in Kasseler Komm, Stand: 12/2011, SGB V, § 89 RdNr 18; noch ausdrücklich angeordnet in § 368i Abs 5 RVO; dazu BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO S Aa 1 RS f).

Der Kläger zu 7., der gemäß § 212 Abs 5 Satz 6 SGB V in der ab dem 1.7.2008 geltenden Fassung (GKV-WSG vom 26.3.2007 - BGBl I 378) für alle Verträge auf Landesebene und damit auch für den HVV als Bevollmächtigter mit Abschlussbefugnis für die Ersatzkassen fungiert, kann in Prozessstandschaft für die Beigeladenen zu 2. bis 7. das Verfahren führen (vgl BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 13).

2. Die Revisionen der Kläger haben in der Sache keinen Erfolg. Das beklagte Schiedsamt hat sich bei den angefochtenen Festsetzungen, die allein Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind (zur Eingrenzung der gerichtlichen Überprüfung siehe zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 10; ferner BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 7 f; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 22 mwN), gemäß § 89 Abs 1 SGB V im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt.

a) Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen, die nicht Bestandteil des Kapitels 36 EBM-Ä sind (belegärztliche Operationen, Anästhesien und belegärztliche postoperative Überwachung, konservativ belegärztlicher Bereich), durch Nr 1 Buchst l Ziffer 7.2 des Schiedsspruchs nicht zu beanstanden ist. Rechtsgrundlage hierfür ist § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V(idF des GKV-WSG vom 26.3.2007 ). Danach können die Vertragspartner regeln, dass neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Absatz 2 vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Die hiernach bestehende Regelungsbefugnis der Vertragspartner war nicht durch entgegenstehende Beschlüsse des BewA eingeschränkt.

Nach Teil A Punkt 1.2 Nr 3 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 waren für die Ermittlung des Finanzvolumens für die erstmalige Festlegung des bundeseinheitlichen Orientierungswertes für das Jahr 2009 ua belegärztliche (kurativ-stationäre) Leistungen nach dem Kapitel 36 sowie die Gebührennummern 13311, 17370 und die Geburtshilfe nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend waren auch bei der Festlegung der Leistungsmenge nach Teil B Punkt 1.3 des Beschlusses die Leistungen nach Punkt 1.2 im Teil A des Beschlusses nicht einzubeziehen. Angesichts der in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V enthaltenen Öffnungsklausel für die Partner des HVV kann nicht davon ausgegangen werden, dass der EBewA die außerhalb der MGV zu finanzierenden Leistungen damit abschließend definiert hat. Dafür spricht bereits ein Umkehrschluss aus § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF(idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), der ausdrücklich Vorgaben des BewA zur Umsetzung des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V - dh zur Vergütung vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der RLV - vorsah. Dem Gesetz sind weder ein Erfordernis bundeseinheitlicher Vorgaben noch Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der HVV zu entnehmen. Die ausdrückliche Formulierung sachlicher Voraussetzungen spricht vielmehr für die Einräumung eigener Gestaltungsoptionen der Vertragspartner. Dementsprechend ist den Gesetzesmaterialien (Ausschussbericht zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/4247 S 41) zu entnehmen, dass den Vertragspartnern der HVV die Möglichkeit gegeben werden soll, gemeinsam und einheitlich zu vereinbaren, dass bestimmte zusätzliche vertragsärztliche Leistungen außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 SGB V vergütet werden. Als Beispiele werden antragspflichtige psychotherapeutische Leistungen, Dialyse- und Präventionsleistungen genannt. Es würde dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen, wirtschaftliche Anreize für bestimmte Leistungen auf regionaler Ebene zu ermöglichen, wenn dem BewA insofern eine verdrängende Kompetenz zugebilligt würde. Dass dem BewA eine solche abschließende Regelungskompetenz nicht zukommt, belegt auch § 87a Abs 5 Satz 4 SGB V aF(seit dem 1.1.2012 in Satz 7). Dem BewA wird darin vorgegeben, ein Verfahren festzulegen, nach dem die diagnosebezogenen Risikoklassen für Versicherte zu bereinigen sind, wenn die Vertragspartner die Vergütung bestimmter Leistungen außerhalb der MGV vereinbaren.

Wenn die Vertragspartner des HVV über die Vorgaben des BewA hinaus weitere Leistungen aus der MGV ausnehmen, bedeutet dies zwar, dass eine Leistung, die bereits bei der Festlegung des Orientierungswertes nach § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 SGB V aF(idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) berücksichtigt wurde, nunmehr erneut als außerbudgetäre Leistung Berücksichtigung findet. Ggf muss, wie dies im angefochtenen Schiedsspruch auch vorgesehen ist, insoweit eine Bereinigung der Gesamtvergütung erfolgen. Abweichende Vereinbarungen der Vertragspartner werden dadurch jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Auch das Schiedsamt hat die Befugnis, die Vergütung weiterer vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der MGV vorzuschreiben. Da das Schiedsamt im Falle des Nichtzustandekommens eines Vertrages oder eines Vertragsteils anstelle der Vertragsparteien den Vertragsinhalt festsetzt, hat es die gleiche Gestaltungsmacht wie die Vertragsparteien selbst (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 25; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13 mwN). Eine Beschränkung dergestalt, dass das Schiedsamt nur vertragliche Regelungen ersetzen darf, die die Vertragspartner dem Grunde nach vereinbaren müssen, und ihm der Zugriff auf alle fakultativen Gestaltungsoptionen verwehrt wäre, besteht nicht. Einem solchen Grundsatz steht schon entgegen, dass Konstellationen denkbar sind, in denen die gesetzlichen Vorgaben für die Sicherstellung der Versorgung nur umgesetzt werden können, wenn zumindest eine von (unterstellt) mehreren Optionen genutzt wird, die das Gesetz den Vertragspartnern zur Verfügung stellt. Wenn innerhalb eines gesetzlich vorgeschriebenen Vertrages über die Versorgung iS des § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V alle Gestaltungsmöglichkeiten, die den Vertragspartnern gesetzlich eröffnet, aber nicht zwingend vorgegeben werden, dem Schiedsamt nicht zugänglich wären, könnte dieses seine Aufgabe, den Vertragsinhalt insgesamt festzusetzen, oft nicht angemessen erfüllen. Da der Gesamtvertrag als solcher schiedsamtsfähig ist, wird der Gestaltungsrahmen des Schiedsamtes nicht durch Festsetzungen überschritten, auf die die Partner der Gesamtverträge ohne Gesetzesverstoß verzichten könnten. Ob und in welchem Umfang derartige Regelungen getroffen werden, hängt von der Willensbildung im Schiedsamt ab.

Das Schiedsamt hat sich in seiner Begründung der "Ausdeckelung" belegärztlicher Leistungen auf seinen Beschluss vom 21.6.2007 und die Bundesempfehlung nach dem bis zum 30.6.2008 geltenden § 86 SGB V zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den EBM-Ä mit Wirkung vom 1.4.2007 bezogen. Dort war eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen. In der angefochtenen Entscheidung ging es dem Beklagten - wie schon im Beschluss zuvor - um eine Verbesserung der Vergütung belegärztlicher Leistungen im Verhältnis zur stationären Leistungserbringung. Soweit sich der Beklagte dabei von der Erwägung hat leiten lassen, ein bestimmtes Vergütungsniveau sei in Hessen erforderlich, um das Angebot belegärztlicher Leistungen zu sichern und so auch den Krankenkassen die wirtschaftlichen Vorteile der belegärztlichen Versorgung der Versicherten an Stelle der stationären Krankenhausbehandlung zu erhalten, ist diese Bewertung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sowohl die Förderung belegärztlicher Leistungen als auch die Anknüpfung an vorangegangene Regelungen hat das LSG zu Recht als sachgerecht angesehen. Der Senat hat wiederholt ausgeführt, dass die Förderung belegärztlicher Leistungen und ambulanter Operationen dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 33; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 29). Auch die Anknüpfung an vorangegangene Festsetzungen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (s insbesondere BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 21 mwN und BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 16 RdNr 9 f iVm 13; s zuletzt auch BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 14 mwN).

b) Die gleichen Überlegungen gelten für die Festsetzung des Beklagten, dass die im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten, ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe nach § 3 AOP-Vertrag sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des Vertrages erbrachten prä-, intra- und postoperativen Leistungen und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen außerhalb des Kapitels 31 EBM-Ä (Gebührenordnungspositionen für ambulante Operationen, Anästhesien, präoperative, postoperative und orthopädisch-chirurgisch konservative Leistungen) außerbudgetär vergütet werden. Auch insoweit hat das Schiedsamt an frühere Festsetzungen der außerbudgetären Vergütung dieser Leistungen für das Jahr 2007 für den Bereich der Ersatzkassen sowie der AOK angeknüpft. Nach den Angaben der Klägerin zu 8. entsprach die extrabudgetäre Vergütung einer fast durchgängigen jahrelangen Praxis in Hessen. Wie den früheren Festsetzungen lag auch der hier streitigen Regelung die sachgerechte Überlegung zugrunde, die Durchführung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe nach § 115b SGB V für den niedergelassenen und den stationären Bereich einheitlichen Rahmenbedingungen zu unterwerfen. Die Zusammenarbeit zwischen den niedergelassenen Ärzten und den Krankenhäusern sollte gefördert werden. Diese Begründung ist in Anbetracht der besonderen Förderungswürdigkeit ambulanter Operationen im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Schiedsamtes als ausreichend tragfähig anzusehen. Eine gesamtvertragliche Förderung der Leistungen ist insbesondere nicht durch § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ausgeschlossen.

Das rechtskräftige Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 - S 79 KA 977/06 - steht dem nicht entgegen. Das SG hat wegen Fehlens einer Begrenzung des Ausgabenvolumens die durch Schiedsspruch des Erweiterten Bundesschiedsamtes festgesetzte Vergütungsregelung in § 7 AOP-Vertrag aufgehoben, wonach ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen ohne Mengenbegrenzung zu vergüten waren. Der Beklagte hat auf diese Entscheidung des Erweiterten Bundesschiedsamtes zwar sowohl in der Festsetzung als auch in seiner Begründung Bezug genommen, allerdings nur zur inhaltlichen Klarstellung der betroffenen Leistungen und insoweit, als er hierauf bereits bei der Festsetzung für 2007 abgestellt habe. Die Entscheidung des Beklagten wird aber nicht vorrangig von den Festlegungen im Beschluss des Erweiterten Bundesschiedsamtes vom 17.8.2006 getragen, die das SG Berlin zu dessen Aufhebung veranlasst haben. Das LSG hat vielmehr zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte mit eigenständigen Erwägungen die besondere Förderungswürdigkeit begründet habe. Im Übrigen galten nach § 87a Abs 1 SGB V aF ab dem 1.1.2009 für die vertragsärztliche Vergütung abweichend von § 82 Abs 2 Satz 2 und § 85 die in Abs 2 bis 6 getroffenen Regelungen. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V die Bestimmung eines Ausgabenvolumens vorzuschreiben. Dementsprechend wird ein Verstoß gegen § 85 Abs 2 Satz 7 SGB V, mit dem das SG Berlin die Rechtswidrigkeit der Festsetzung der außerbudgetären Vergütung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe begründet hat, hier auch nicht geltend gemacht. Schließlich hat der Beklagte hier die Vertragspartner zu einer Bereinigung im Hinblick auf die Ausdeckelung verpflichtet und ist von einer kostenneutralen Umsetzung ausgegangen.

c) Soweit der Punktwert für die Leistungen nach Nr I.1.12 Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 (Leistungen des ambulanten Operierens einschließlich der Phototherapeutischen Keratektomie , der Koloskopie und der ERCP ) sowie für die Begleitleistungen nach Nr I.1.13 des Beschlusses auf 4,071 Cent festgesetzt worden ist (Nr 1 Buchst m des Beschlusses des Beklagten vom 30.10.2008), ist der Beschluss ebenfalls nicht zu beanstanden (offengelassen im Urteil des Senats vom 17.8.2011 - B 6 KA 32/10 R - BSGE 109, 34 = SozR 4-2500 § 89 Nr 5, RdNr 36 - zur Beanstandung dieser Regelung durch den Beigeladenen zu 1.). Damit wurde zwar für die erfassten Leistungen der auf der Grundlage des Orientierungswertes vereinbarte bzw vom Beklagten festgesetzte Punktwert in Höhe von 3,5001 Cent überschritten. Ein solcher Zuschlag zu dem Orientierungswert ist nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF aber zulässig. Dass, wie die klagenden Krankenkassen (KKn) geltend machen, nach § 87a Abs 3 Satz 3 SGB V aF alle Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 Satz 6 SGB V zu vergüten und Zuschlagspunktwerte daher nicht festgesetzt werden dürfen, trifft nicht zu.

Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF können die Vertragspartner des HVV einen Zuschlag oder einen Abschlag von den Orientierungswerten vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei sind nach § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF zwingend die Vorgaben des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V anzuwenden. Nach dieser Vorschrift legte der BewA bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V fest, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten nach § 87 Abs 2e Satz 1 SGB V abgewichen werden konnte. Diese Regelung stand der Festsetzung des Beklagten hier nicht entgegen.

Der EBewA hat in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich keine Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten in der Versorgungsstruktur definiert. Im Teil H Nr 5 seines Beschlusses hat er den Partnern der Gesamtverträge aber empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung der Leistungen nach Teil A Nr 1.2 Ziffer 3 bis 10 des Beschlusses außerhalb der MGV zu zahlenden Vergütung auch unter Berücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden. Mit Beschluss vom 17.3.2009 hat der EBewA Teil H Nr 5 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 neu gefasst und die Vereinbarung von Zuschlägen für den Fall vorgeschrieben, dass die Vergütung der belegärztlichen Leistungen sowie des ambulanten Operierens für das Jahr 2009 die Vergütung dieser Leistungen im Jahr 2008 unterschreiten sollte. Es kann offenbleiben, ob der EBewA hierzu berechtigt war (vgl dazu LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL -; Revision anhängig unter B 6 KA 28/11 R). Die Beschlüsse verdeutlichen jedenfalls, das auch der EBewA ungeachtet der fehlenden Bestimmung von Indikatoren zur Bemessung regionaler Besonderheiten von der Zulässigkeit der Vereinbarung von Zuschlägen für außerhalb der MGV zu vergütende Leistungen ausgegangen ist. Nach den unwidersprochenen Angaben der zu 10. beigeladenen KÄBV sind in anderen Regionen entsprechende einvernehmliche Regelungen getroffen worden.

Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V - "insbesondere" - ergibt, ist entgegen der Auffassung der klagenden KKn die Festsetzung eines Zuschlags im Hinblick auf regionale Besonderheiten nur eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten. Das LSG hat insoweit zu Recht ausgeführt, dass die Ermächtigung nicht auf den nur exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt ist, sondern die Vereinbarung von Zu- oder Abschlägen auch aus anderen Gründen zulässt. Dementsprechend folgt aus der Verpflichtung zur Anwendung der Vorgaben des BewA in § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF nicht, wie das Bundesversicherungsamt meint, dass die Vertragspartner nur auf Vorgaben des BewA aufbauen, beim Fehlen solcher Vorgaben aber nicht tätig werden dürften. Die Regelungen geben dem BewA lediglich die Befugnis, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben schließt aber regionale Zuschlagsvereinbarungen nicht aus.

Derartige Vereinbarungen durften auch einzelne Leistungen erfassen. Soweit § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF im Plural von Orientierungswerten spricht, bezieht sich dies ausdrücklich auf die Orientierungswerte nach § 87 Abs 2e SGB V aF und damit auf den Regel-Orientierungswert sowie die besonderen Orientierungswerte für die in über- und unterversorgten Planungsgebieten zu zahlenden Preise(vgl BT-Drucks 16/3100 S 119, 120). Nach § 87a Abs 2 Satz 4 SGB V aF durfte bei den Zuschlägen nicht nach Arztgruppen und Kassenarten differenziert werden, eine Differenzierung nach Leistungen war hingegen nicht ausgeschlossen. § 87a Abs 2 Satz 5 SGB V aF, wonach bei der Festlegung des Zu- oder Abschlags zu gewährleisten ist, dass die medizinisch notwendige Versorgung der Versicherten sichergestellt ist, dokumentiert, dass die Preisgestaltung letztlich im Dienste der Sicherstellung der Versorgung steht. Wird in ihrem Interesse ein Abweichen vom bundeseinheitlichen Orientierungswert insgesamt vom Gesetz gebilligt, gilt dies erst recht für ein Abweichen für einzelne Leistungsbereiche.

In § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V in der seit dem 1.1.2012 geltenden Fassung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 - BGBl I 2983) ist nunmehr ausdrücklich vorgesehen, dass auf der Grundlage von durch den BewA festzulegenden Kriterien zur Verbesserung der Versorgung der Versicherten, insbesondere in unterversorgten Planungsbereichen, Zuschläge auf den Orientierungswert für besonders förderungswürdige Leistungen sowie für Leistungen von besonders zu fördernden Leistungserbringern vereinbart werden können. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem dazu dienen, die Möglichkeiten zur Steuerung des Niederlassungsverhaltens über Vergütungsanreize zu erweitern (BT-Drucks 17/6906 S 62). Wenn es in der Begründung heißt, die KÄVen und KKn erhielten künftig die Möglichkeit, regionale Preiszuschläge zu vereinbaren, ist dies insofern missverständlich, als Zuschläge auch bisher - selbst nach der restriktiven Auslegung der KKn - jedenfalls nicht grundsätzlich unzulässig waren. Streitig konnte nur der Umfang der Regelungsbefugnis sein. Weder dem Wortlaut der Neuregelung, noch ihrer Begründung und Zielrichtung ist zu entnehmen, dass Zuschläge auf einzelne Leistungen zuvor ausgeschlossen sein sollten. Sie zeigt vielmehr das generelle Bestreben, den gesetzlichen Rahmen für flächendeckende ausreichende Anreize für die Sicherstellung der Versorgung zu bieten.

Der Beklagte hat den Zuschlag nicht mit regionalen Besonderheiten begründet, sondern mit der besonderen Förderungswürdigkeit der Leistungen und der Anknüpfung an den für das Jahr 2008 für den AOK-Bereich vereinbarten Punktwert in Höhe von 4,70 Cent. Dem LSG ist zuzustimmen, dass allein die besondere Förderungswürdigkeit den Zuschlag nicht zu rechtfertigen vermöchte, insofern vielmehr die Rechtsfolge des § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V vorgesehen war, nämlich die Vergütung außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Abs 2. Der Senat stimmt dem LSG aber auch darin zu, dass die weiteren Ausführungen des Beklagten die Festsetzung hinreichend begründen. Das Schiedsamt hat berücksichtigt, dass der Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 für die streitbefangenen Leistungen nach 7.2 AOP-Vertrag die Höherbewertung mit dem Anpassungsfaktor 1,1545 und für die Begleitleistungen mit dem Anpassungsfaktor 1,025 vorgesehen hat. Die Höhe des zuvor für den AOK-Bereich festgesetzten Punktwertes ergab sich nach den Ausführungen des Beklagten zum einen aus dem für den EBM-Ä 2005 kalkulatorisch zugrunde gelegten Wert von 5,11 Cent, zum anderen aus dem Gebot der Beitragssatzstabilität. Das LSG hat zu Recht herausgestellt, dass die angefochtene Festsetzung lediglich dazu führte, dass der für das Jahr 2008 für den AOK-Bereich geltende Punktwert im Jahr 2009 auch für die übrigen Kassenarten galt. Der Beklagte durfte sich von der Erwägung leiten lassen, dass eine Verminderung der Punktwerte gegenüber dem Vorjahr in den als besonders förderungswürdig angesehenen, aber auch kostenintensiven Leistungsbereichen die Sicherstellung der Versorgung gefährden könnte. Insoweit ist den Beschlüssen des EBewA die Wertung zu entnehmen, dass auch auf der Bundesebene unter Sicherstellungsgesichtspunkten ein Absinken der Vergütung für Leistungen des ambulanten Operierens und der ebenfalls als besonders förderungswürdig angesehenen belegärztlichen Leistungen im Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2008 als problematisch betrachtet wurde. Ob der EBewA mit seinen Beschlüssen zur Vergütung dieser Leistungen die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen beachtet hat (verneinend LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL -; Revision anhängig unter B 6 KA 28/11 R) bedarf hier keiner Entscheidung.

d) Die Revision der Klägerin zu 8. ist ebenfalls unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht eine Honorarverteilungsquote von 0,9040 festgesetzt. Er war an den Beschluss des EBewA gebunden, weil dieser insoweit den Inhalt der im HVV zu treffenden Regelungen bestimmt (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58, RdNr 19; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 21). Durch Beschluss vom 27./28.8.2008 (Teil B Nr 1.2) hat der EBewA für das Verfahren der Berechnung des Behandlungsbedarfs für die erstmalige Vereinbarung der MGV für das Jahr 2009 eine HVV-Quote von 0,9059 für die alten Bundesländer sowie 0,9544 für die neuen Bundesländer festgelegt. Die Quote bildete das Verhältnis der Leistungsmenge nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und honorarwirksamer Mengenbegrenzung (Nettoleistungsmenge) und abgerechneter Leistungsmenge (Bruttoleistungsmenge) ab. Nach Überprüfung der Auswirkungen dieses Beschlusses hat der EBewA mit Beschluss vom 23.10.2008 die Quote für die KÄVen in den neuen Bundesländern auf einheitlich 0,9517 und für die KÄVen in den alten Bundesländern jeweils gesondert neu festgelegt. Dabei variierte die Quote zwischen 0,8954 in Bayern und 0,9176 in Schleswig-Holstein. Für die Klägerin zu 8. hat der BewA einen Multiplikator von 0,9040 festgesetzt.

Rechtsgrundlage für diesen Beschluss des EBewA war § 87c Abs 4 Satz 6 SGB V aF. Danach hatte der BewA bis zum 31.8.2008 ein zwingend zu beachtendes Verfahren zur Berechnung des Behandlungsbedarfs nach Satz 1 bis 4 einschließlich der dafür erforderlichen Daten zu beschließen. Nach § 87c Abs 4 Satz 2 bis 4 SGB V aF war der mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundene Behandlungsbedarf für jede KK nach der im Jahr 2008 voraussichtlich erbrachten Menge der vertragsärztlichen Leistungen je Versicherten um die vom BewA zu schätzende bundesdurchschnittliche Veränderungsrate der morbiditätsbedingten Leistungsmenge je Versicherten des Jahres 2009 anzupassen und mit der voraussichtlichen Zahl der Versicherten der KK im Jahr 2009 zu multiplizieren. Die 2008 voraussichtlich erbrachte Menge der vertragsärztlichen Leistungen war durch Hochrechnung der aktuellen Daten über die abgerechneten vertragsärztlichen Leistungen, jeweils nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen und unter Berücksichtigung von Simulationsberechnungen zu bestimmen. Durch die Bildung eines Quotienten aus der Netto- und Bruttoleistungsmenge hat der EBewA diese Vorgabe berücksichtigt. Dass dabei die zu abgestaffelten Punktwerten vergüteten Leistungen nur gewichtet einbezogen wurden, entsprach dem Zweck der Berücksichtigung von Honorarbegrenzungsmaßnahmen.

Der EBewA hat mit der Festlegung der Quoten seinen ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Maß der Gestaltungsfreiheit des BewA und damit auch des EBewA nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrundeliegenden Zielsetzung zu bestimmen (BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 21). Da die Quote als Berechnungsfaktor für die Bestimmung des Behandlungsbedarfs dient, ist sie Teil des vom BewA vorzugebenden Verfahrens. Dem LSG ist zuzustimmen, dass die Festsetzung regional unterschiedlicher Honorarverteilungsquoten bereits logische Folge aus der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung der in den einzelnen KÄV-Bezirken geltenden unterschiedlichen honorarbegrenzenden Regelungen war. Sie entsprachen dem allgemeinen Auftrag des BewA zur sinnvollen Steuerung des Leistungsgeschehens durch Festlegung des Verfahrens zur Berechnung des Behandlungsbedarfs. Ihm kam insofern die Funktion zu, eine bestimmte bundeseinheitliche Struktur vorzugeben. Das Ziel der Honorarangleichung hat das LSG dabei zutreffend als sachgerecht bewertet. In diesem Rahmen bedurfte es komplexer Bewertungen, deren Richtigkeit nicht in jeder Einzelheit mathematisch nachvollziehbar sein muss (vgl BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 19).

Die unterschiedlichen Honorarverteilungsquoten dienten nicht der Herstellung von "Asymmetrie", wie die Klägerin zu 8. meint, sondern gerade der Verhinderung zu starker Honorarverwerfungen zwischen den einzelnen KÄVen. Hintergrund hierfür waren die Unterschiede in den Punktwerten einerseits und den Honorarbegrenzungsmechanismen in den einzelnen KÄVen andererseits. Dementsprechend waren die KÄVen von dem festgesetzten Orientierungswert und der Berücksichtigung ausschließlich der sachlich-rechnerisch anerkannten Leistungsmenge unter Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen in unterschiedlichem Maße betroffen. Für KÄVen, die hohe Punktwerte durch eine strikte Mengenbegrenzung erzielt hatten, hatte die Neuregelung eine Absenkung des Punktwertes auf 3,5001 Cent bei gleichzeitiger Festschreibung der Leistungsmenge zur Folge. Um Auswirkungen einer doppelten negativen Betroffenheit zu mildern, wurde in den alten Bundesländern ein Anpassungsverfahren durchgeführt, mit dem die Vergütungen in den KÄVen angeglichen wurden. Dazu wurde die Vergütung in KÄVen mit unterdurchschnittlichem Wert um 15 % der Differenz zwischen der KÄV-spezifischen und der bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem angehoben, in KÄVen mit überdurchschnittlicher Vergütung je Versichertem die Vergütung um 8,2 % der Differenz der KÄV-spezifischen zur bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem abgesenkt. Wenn für die neuen Bundesländer eine einheitliche Quote beibehalten wurde, diente dies ebenfalls einer Angleichung in der vertragsärztlichen Vergütung und erfolgte im Übrigen wegen der gesonderten Finanzierung nicht zu Lasten der alten Bundesländer, so dass die Klägerin zu 8. insofern nicht beschwert ist.

Die Angleichung führte auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin zu 8. Aus der festgesetzten Quote resultierte für sie keine Verminderung der Gesamtvergütung, sondern nur eine prozentual geringfügige Wachstumsminderung. Der Zuwachs der MGV gegenüber dem Jahr 2008 lag nach den Angaben des Beigeladenen zu 9. im Jahr 2009 mit 8,36 % deutlich über dem Durchschnitt der KÄVen in den alten Bundesländern von 6,07 %. Auch beim Gesamthonorar, auf das die Klägerin zu 8. abstellt, ergab sich nach dem Bericht des BewA über die Entwicklung der Vergütungs- und Leistungsstruktur in der vertragsärztlichen Versorgung für das 1. bis 4. Quartal 2009 (BT-Drucks 17/4000 S 15) im Vergleich zum Vorjahr eine - wenngleich unterdurchschnittliche - Steigerung um 5,08 %.

Dem LSG ist auch zuzustimmen, dass nicht erstmals durch die mit dem Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) eingeführte Vorschrift des § 87d Abs 2 SGB V aF, die für das Jahr 2011 einen regionalen Anpassungsfaktor vorsah, eine asymmetrische Verteilung ermöglicht wurde. Nach der Gesetzesbegründung sollten die Neuregelungen des Abs 2 zum einen die durch die Mengenentwicklung der vertragsärztlichen Leistungen bedingten Ausgabenzuwächse für die gesetzlichen KKn begrenzen, aber auch für eine weitere Angleichung der bisherigen Honorarunterschiede zwischen den KÄVen sorgen (BT-Drucks 17/3040 S 24). Wird eine "weitere" Angleichung angestrebt, setzt dies voraus, dass bereits in der Vergangenheit eine Angleichung erfolgt ist. Wenn für das Jahr 2011 verbindlich eine "Asymmetrie" vorgeschrieben wird, schließt das nicht aus, im Verfahren zur Feststellung des Behandlungsbedarfs auch für vorangehende Jahre regional zu differenzieren, um zu große Differenzen in der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen auszuschließen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Die Kläger sind im Verhältnis ihres Unterliegens zur Kostenerstattung verpflichtet, § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt gemäß § 162 Abs 3 VwGO nicht in Betracht, weil sie im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt haben (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 9. März 2011 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläger zu 1. bis 7. zwei Drittel und die Klägerin zu 8. ein Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Beteiligten streiten über einige Festsetzungen im Schiedsspruch des Beklagten betreffend den Honorarvertrag (HVV) für Vertragsärzte für das Jahr 2009.

Den Punktwert nach § 87a Abs 2 Satz 1 SGB V setzte der Beklagte auf 3,5001 Cent fest. Für Leistungen nach 7.2 (AOP - Nr I.1.12 Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses vom 23.10.2008) und für die Begleitleistungen (Nr I.1.13 Beschluss EBewA vom 23.10.2008) wurde der Punktwert in Höhe von 4,071 Cent festgesetzt (Nr 1 Buchst m des Beschlusses vom 30.10.2008).

Gegen diesen Beschluss wandten sich die Kläger zu 1. bis 7. mit dem Vortrag, das Schiedsamt habe den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum überschritten. Nach § 87a Abs 3 Satz 3 bis 5 SGB V seien alle Leistungen innerhalb und außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 Satz 6 SGB V zu vergüten. Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V könnten die Vertragspartner auf Landesebene bei der regionalen Punktwertfestlegung auf der Grundlage der Orientierungswerte Zuschläge oder Abschläge vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei seien zwingend die Vorgaben des Bewertungsausschusses (BewA) gemäß § 87 Abs 2f SGB V anzuwenden. Danach lege der BewA jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten fest, auf deren Grundlage Abweichungen vereinbart werden könnten. Der EBewA habe in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich von einer Festlegung solcher Indikatoren für das Jahr 2009 abgesehen. Die Regelung in Teil H Nr 5 des Beschlusses stelle keine hinreichende Ermächtigung für leistungsbezogene Zuschläge dar.

Zu beanstanden sei auch die Entscheidung des Beklagten, wonach über den Beschluss des EBewA vom 27./28.8.2008 hinaus belegärztliche Leistungen außerhalb des Kapitels 36 des Einheitlichen Bewertungmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) außerhalb der MGV zu finanzieren seien. Nach § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V könne dies nur für Leistungen vorgesehen werden, die besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Der EBewA habe diese Leistungen abschließend festgelegt. Auch soweit der Beklagte die im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten Leistungen sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des AOP-Vertrags und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen "ausgedeckelt" habe, sei dies rechtswidrig.

Die Klägerin zu 8., die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) Hessen, hat sich gegen die Festsetzung einer Honorarverteilungsquote in Höhe von 0,9040 für ihren KÄV-Bezirk gewandt. Bei der Festlegung des Orientierungspunktwertes von 3,5001 Cent sei bereits den bundesweit zu entrichtenden Gesamtvergütungen die Leistungsmenge gegenübergestellt worden, die nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen tatsächlich in vier Kalendervierteljahren in den jeweiligen KÄVen abgerechnet worden sei. Im Nachhinein habe dann der EBewA eine sogenannte Honorarverteilungsquote für die alten Bundesländer in Höhe von 0,9059 festgelegt und für die neuen Bundesländer in Höhe von 0,9544. Allein dies habe zu einem Honorarverlust im Bereich der KÄV Hessen in Höhe von über 70 Millionen Euro geführt. Mit Beschluss vom 23.10.2008 sei der Wert für die KÄV Hessen dann auf 0,9040 geändert worden. Damit sei eine Umverteilung vorgenommen worden, für die es keine gesetzliche und rechnerische Grundlage gebe.

Das LSG hat mit Urteil vom 9.3.2011 die Klagen abgewiesen. Der Beklagte habe in keinem Punkt seinen Gestaltungsspielraum überschritten. Die Vertragspartner des HVV seien nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt, Zuschläge oder Abschläge zu den Orientierungswerten zu vereinbaren. Diese Befugnis ergebe sich unmittelbar aufgrund gesetzlicher Ermächtigung und sei nicht auf die dort exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkte der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt. § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V könne nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Festsetzung von Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur dem BewA die Möglichkeit eröffne, eine methodische oder strukturelle Homogenität auf Bundesebene sicherzustellen.

Die Begründung des Schiedsspruchs zur Punktwerterhöhung für AOP-Leistungen sei nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe an seine frühere Festsetzung für den AOK-Bereich angeknüpft, in der er einen Punktwert in Höhe von 4,70 Cent für die in Frage stehenden Leistungen als sachgerecht erachtet habe. Unter Berücksichtigung der EBM-Ä-Reform 2008 und im Hinblick auf die Höherbewertung der betroffenen Leistungen für das Jahr 2009 durch den Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 habe er den Zuschlag von 0,5709 Cent errechnet, womit im Ergebnis die bisherige Punktwerthöhe von 4,70 Cent erreicht werde. Auch der EBewA habe in Teil H des Beschlusses vom 27./28.8.2008 die Empfehlung ausgesprochen, die Höhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung im Hinblick auf die Angemessenheit zu überprüfen und ggf Zuschläge zum Orientierungswert zu vereinbaren.

Die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen außerhalb des Kapitels 36 EBM-Ä habe in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V ihre rechtliche Grundlage. Danach könnten die Vertragspartner neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung vergüten, wenn diese besonders gefördert werden sollten oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei der Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Im Rahmen dieser Vorschrift komme den Beschlüssen des BewA grundsätzlich nur Empfehlungscharakter zu und seien abweichende Festsetzungen des Schiedsamtes nicht ausgeschlossen. Zur Begründung der besonderen Förderungswürdigkeit belegärztlicher Leistungen berufe sich der Beklagte nachvollziehbar auf entsprechende Vorjahresregelungen und die Bundesempfehlung zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den EBM-Ä mit Wirkung vom 1.4.2007, die eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen habe. Ziel sei eine Verbesserung der Vergütung der belegärztlichen Leistung gewesen, um damit auch dem Vorrang der ambulanten vor der stationären Leistungserbringung Rechnung zu tragen. Die Ausdeckelung der im Katalog nach § 115b SGB V aufgeführten Leistungen sowie der in §§ 4, 5 und 6 AOP-Vertrag genannten und der damit im Zusammenhang anfallenden Leistungen sei ebenfalls von der Ermächtigung des § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V gedeckt.

Schließlich sei auch die Festlegung der Leistungsmenge mit einer Honorarverteilungsquote von 0,9040 als Multiplikator anstelle der Quote von 0,9940 rechtmäßig. Der Beklagte habe sich an die verbindliche Vorgabe des EBewA halten müssen, die ihrerseits nicht zu beanstanden sei. Die Festsetzung regional unterschiedlicher Honorarverteilungsquoten für die alten Bundesländer, die Korrektur der bundeseinheitlichen Quote von 0,9059 auf 0,9048 und die in einer weiteren Anpassung speziell für den Bezirk der Klägerin zu 8. festgelegte Quote von 0,9040 habe auf sachlichen Gründen beruht. Die Regelung sei getroffen worden, um eine doppelte negative Betroffenheit durch das Zusammentreffen des bundesweiten Orientierungswertes und der bundeseinheitlichen Honorarverteilungsquote abzumildern und Honorarverwerfungen zu vermeiden. Die asymmetrische Verteilung sei in § 87d Abs 2 SGB V idF des GKV-Finanzierungsgesetzes für 2011 gesetzlich vorgegeben und damit inhaltlich bestätigt worden.

Dagegen haben die Kläger Revision eingelegt. Die zu 1. bis 7. klagenden Krankenkassen sind weiterhin der Auffassung, die Festsetzung von Zuschlagspunktwerten sei grundsätzlich unzulässig. Da der EBewA keine Indikatoren für regionale Besonderheiten vorgegeben habe, habe auch kein Zuschlag festgesetzt werden dürfen. Teil H Nr 5 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008, neu gefasst durch Beschluss vom 17.3.2009, sei vom LSG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 15.12.2010 aufgehoben worden, soweit er Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge enthalten habe, weil das Gesetz hierfür keine ausreichende Rechtsgrundlage biete. Dieser Auffassung ist das zu 1. beigeladene Bundesversicherungsamt ausdrücklich beigetreten.

Es bestehe auch keine Rechtsgrundlage dafür, dass der Beklagte für belegärztliche Leistungen sowie ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe eine Vergütung außerhalb der MGV festgesetzt habe. Welche Leistungen außerhalb der MGV zu finanzieren seien, habe der EBewA in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 abschließend festgelegt. Überdies sei § 7 Abs 1 AOP-Vertrag 2006, auf den der Beklagte abgestellt habe, durch rechtskräftiges Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 aufgehoben worden.

Die zu 8. klagende KÄV trägt vor, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die Festsetzung regional unterschiedlich hoher Honorarverteilungsquoten. Soweit in § 87d Abs 2 Satz 4 SGB V für das Jahr 2011 ein regionaler Anpassungsfaktor vorgesehen sei, handele es sich um eine echte Neuregelung und keine Klarstellung. Die Festsetzung unterschiedlich hoher Honorarverteilungsquoten sei sachlich nicht gerechtfertigt und führe zu einer Benachteiligung der hessischen Vertragsärzte. Selbst wenn man als Leistungsmenge die Leistungen innerhalb der Regelleistungsvolumina (RLV) zuzüglich der oberhalb der RLV erbrachten Leistungen mit entsprechender Quote berücksichtige, ergebe sich eine Verteilungsquote von 0,9412.

Die Klägerin zu 8. beantragt,
das Urteil des Hessischen LSG vom 9.3.2011 und den Schiedsspruch des Beklagten vom 30.10.2008 insoweit aufzuheben, als eine Honorarverteilungsquote unter Nr 1c in Höhe von 0,9040 festgesetzt wurde und den Beklagten zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten,
sowie die Revisionen der Kläger zu 1. - 7. zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er macht geltend, sein Schiedsspruch halte sich im Rahmen der ihm kraft Gesetzes zukommenden Gestaltungsfreiheit.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Das zu 8. beigeladene Land Hessen hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband tritt dem Revisionsvorbringen der Klägerin zu 8. entgegen. Die zu 10. beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) verteidigt vor allem die getroffene Zuschlagsregelung.

Die Revisionen der Kläger haben keinen Erfolg.

1. Die Kläger haben mit ihren Aufhebungs- und Verpflichtungsanträgen nach § 54 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 SGG die statthafte Klageart gewählt. Die Anfechtung des Schiedsspruchs mit der beantragten Verpflichtung zur Neubescheidung berücksichtigt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist (BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN).

Eines Vorverfahrens bedurfte es nicht. Es folgt aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamtes, das bei der Vertragsfestsetzung an die Stelle der Vertragsparteien tritt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (so auch Hess in Kasseler Komm, Stand: 12/2011, SGB V, § 89 RdNr 18; noch ausdrücklich angeordnet in § 368i Abs 5 RVO; dazu BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO S Aa 1 RS f).

Der Kläger zu 7., der gemäß § 212 Abs 5 Satz 6 SGB V in der ab dem 1.7.2008 geltenden Fassung (GKV-WSG vom 26.3.2007 - BGBl I 378) für alle Verträge auf Landesebene und damit auch für den HVV als Bevollmächtigter mit Abschlussbefugnis für die Ersatzkassen fungiert, kann in Prozessstandschaft für die Beigeladenen zu 2. bis 7. das Verfahren führen (vgl BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 13).

2. Die Revisionen der Kläger haben in der Sache keinen Erfolg. Das beklagte Schiedsamt hat sich bei den angefochtenen Festsetzungen, die allein Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind (zur Eingrenzung der gerichtlichen Überprüfung siehe zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 10; ferner BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 7 f; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 22 mwN), gemäß § 89 Abs 1 SGB V im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt.

a) Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen, die nicht Bestandteil des Kapitels 36 EBM-Ä sind (belegärztliche Operationen, Anästhesien und belegärztliche postoperative Überwachung, konservativ belegärztlicher Bereich), durch Nr 1 Buchst l Ziffer 7.2 des Schiedsspruchs nicht zu beanstanden ist. Rechtsgrundlage hierfür ist § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V(idF des GKV-WSG vom 26.3.2007 ). Danach können die Vertragspartner regeln, dass neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Absatz 2 vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Die hiernach bestehende Regelungsbefugnis der Vertragspartner war nicht durch entgegenstehende Beschlüsse des BewA eingeschränkt.

Nach Teil A Punkt 1.2 Nr 3 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 waren für die Ermittlung des Finanzvolumens für die erstmalige Festlegung des bundeseinheitlichen Orientierungswertes für das Jahr 2009 ua belegärztliche (kurativ-stationäre) Leistungen nach dem Kapitel 36 sowie die Gebührennummern 13311, 17370 und die Geburtshilfe nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend waren auch bei der Festlegung der Leistungsmenge nach Teil B Punkt 1.3 des Beschlusses die Leistungen nach Punkt 1.2 im Teil A des Beschlusses nicht einzubeziehen. Angesichts der in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V enthaltenen Öffnungsklausel für die Partner des HVV kann nicht davon ausgegangen werden, dass der EBewA die außerhalb der MGV zu finanzierenden Leistungen damit abschließend definiert hat. Dafür spricht bereits ein Umkehrschluss aus § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF(idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), der ausdrücklich Vorgaben des BewA zur Umsetzung des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V - dh zur Vergütung vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der RLV - vorsah. Dem Gesetz sind weder ein Erfordernis bundeseinheitlicher Vorgaben noch Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der HVV zu entnehmen. Die ausdrückliche Formulierung sachlicher Voraussetzungen spricht vielmehr für die Einräumung eigener Gestaltungsoptionen der Vertragspartner. Dementsprechend ist den Gesetzesmaterialien (Ausschussbericht zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/4247 S 41) zu entnehmen, dass den Vertragspartnern der HVV die Möglichkeit gegeben werden soll, gemeinsam und einheitlich zu vereinbaren, dass bestimmte zusätzliche vertragsärztliche Leistungen außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 SGB V vergütet werden. Als Beispiele werden antragspflichtige psychotherapeutische Leistungen, Dialyse- und Präventionsleistungen genannt. Es würde dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen, wirtschaftliche Anreize für bestimmte Leistungen auf regionaler Ebene zu ermöglichen, wenn dem BewA insofern eine verdrängende Kompetenz zugebilligt würde. Dass dem BewA eine solche abschließende Regelungskompetenz nicht zukommt, belegt auch § 87a Abs 5 Satz 4 SGB V aF(seit dem 1.1.2012 in Satz 7). Dem BewA wird darin vorgegeben, ein Verfahren festzulegen, nach dem die diagnosebezogenen Risikoklassen für Versicherte zu bereinigen sind, wenn die Vertragspartner die Vergütung bestimmter Leistungen außerhalb der MGV vereinbaren.

Wenn die Vertragspartner des HVV über die Vorgaben des BewA hinaus weitere Leistungen aus der MGV ausnehmen, bedeutet dies zwar, dass eine Leistung, die bereits bei der Festlegung des Orientierungswertes nach § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 SGB V aF(idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) berücksichtigt wurde, nunmehr erneut als außerbudgetäre Leistung Berücksichtigung findet. Ggf muss, wie dies im angefochtenen Schiedsspruch auch vorgesehen ist, insoweit eine Bereinigung der Gesamtvergütung erfolgen. Abweichende Vereinbarungen der Vertragspartner werden dadurch jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Auch das Schiedsamt hat die Befugnis, die Vergütung weiterer vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der MGV vorzuschreiben. Da das Schiedsamt im Falle des Nichtzustandekommens eines Vertrages oder eines Vertragsteils anstelle der Vertragsparteien den Vertragsinhalt festsetzt, hat es die gleiche Gestaltungsmacht wie die Vertragsparteien selbst (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 25; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13 mwN). Eine Beschränkung dergestalt, dass das Schiedsamt nur vertragliche Regelungen ersetzen darf, die die Vertragspartner dem Grunde nach vereinbaren müssen, und ihm der Zugriff auf alle fakultativen Gestaltungsoptionen verwehrt wäre, besteht nicht. Einem solchen Grundsatz steht schon entgegen, dass Konstellationen denkbar sind, in denen die gesetzlichen Vorgaben für die Sicherstellung der Versorgung nur umgesetzt werden können, wenn zumindest eine von (unterstellt) mehreren Optionen genutzt wird, die das Gesetz den Vertragspartnern zur Verfügung stellt. Wenn innerhalb eines gesetzlich vorgeschriebenen Vertrages über die Versorgung iS des § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V alle Gestaltungsmöglichkeiten, die den Vertragspartnern gesetzlich eröffnet, aber nicht zwingend vorgegeben werden, dem Schiedsamt nicht zugänglich wären, könnte dieses seine Aufgabe, den Vertragsinhalt insgesamt festzusetzen, oft nicht angemessen erfüllen. Da der Gesamtvertrag als solcher schiedsamtsfähig ist, wird der Gestaltungsrahmen des Schiedsamtes nicht durch Festsetzungen überschritten, auf die die Partner der Gesamtverträge ohne Gesetzesverstoß verzichten könnten. Ob und in welchem Umfang derartige Regelungen getroffen werden, hängt von der Willensbildung im Schiedsamt ab.

Das Schiedsamt hat sich in seiner Begründung der "Ausdeckelung" belegärztlicher Leistungen auf seinen Beschluss vom 21.6.2007 und die Bundesempfehlung nach dem bis zum 30.6.2008 geltenden § 86 SGB V zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den EBM-Ä mit Wirkung vom 1.4.2007 bezogen. Dort war eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen. In der angefochtenen Entscheidung ging es dem Beklagten - wie schon im Beschluss zuvor - um eine Verbesserung der Vergütung belegärztlicher Leistungen im Verhältnis zur stationären Leistungserbringung. Soweit sich der Beklagte dabei von der Erwägung hat leiten lassen, ein bestimmtes Vergütungsniveau sei in Hessen erforderlich, um das Angebot belegärztlicher Leistungen zu sichern und so auch den Krankenkassen die wirtschaftlichen Vorteile der belegärztlichen Versorgung der Versicherten an Stelle der stationären Krankenhausbehandlung zu erhalten, ist diese Bewertung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sowohl die Förderung belegärztlicher Leistungen als auch die Anknüpfung an vorangegangene Regelungen hat das LSG zu Recht als sachgerecht angesehen. Der Senat hat wiederholt ausgeführt, dass die Förderung belegärztlicher Leistungen und ambulanter Operationen dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 33; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 29). Auch die Anknüpfung an vorangegangene Festsetzungen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (s insbesondere BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 21 mwN und BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 16 RdNr 9 f iVm 13; s zuletzt auch BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 14 mwN).

b) Die gleichen Überlegungen gelten für die Festsetzung des Beklagten, dass die im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten, ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe nach § 3 AOP-Vertrag sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des Vertrages erbrachten prä-, intra- und postoperativen Leistungen und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen außerhalb des Kapitels 31 EBM-Ä (Gebührenordnungspositionen für ambulante Operationen, Anästhesien, präoperative, postoperative und orthopädisch-chirurgisch konservative Leistungen) außerbudgetär vergütet werden. Auch insoweit hat das Schiedsamt an frühere Festsetzungen der außerbudgetären Vergütung dieser Leistungen für das Jahr 2007 für den Bereich der Ersatzkassen sowie der AOK angeknüpft. Nach den Angaben der Klägerin zu 8. entsprach die extrabudgetäre Vergütung einer fast durchgängigen jahrelangen Praxis in Hessen. Wie den früheren Festsetzungen lag auch der hier streitigen Regelung die sachgerechte Überlegung zugrunde, die Durchführung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe nach § 115b SGB V für den niedergelassenen und den stationären Bereich einheitlichen Rahmenbedingungen zu unterwerfen. Die Zusammenarbeit zwischen den niedergelassenen Ärzten und den Krankenhäusern sollte gefördert werden. Diese Begründung ist in Anbetracht der besonderen Förderungswürdigkeit ambulanter Operationen im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Schiedsamtes als ausreichend tragfähig anzusehen. Eine gesamtvertragliche Förderung der Leistungen ist insbesondere nicht durch § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ausgeschlossen.

Das rechtskräftige Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 - S 79 KA 977/06 - steht dem nicht entgegen. Das SG hat wegen Fehlens einer Begrenzung des Ausgabenvolumens die durch Schiedsspruch des Erweiterten Bundesschiedsamtes festgesetzte Vergütungsregelung in § 7 AOP-Vertrag aufgehoben, wonach ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen ohne Mengenbegrenzung zu vergüten waren. Der Beklagte hat auf diese Entscheidung des Erweiterten Bundesschiedsamtes zwar sowohl in der Festsetzung als auch in seiner Begründung Bezug genommen, allerdings nur zur inhaltlichen Klarstellung der betroffenen Leistungen und insoweit, als er hierauf bereits bei der Festsetzung für 2007 abgestellt habe. Die Entscheidung des Beklagten wird aber nicht vorrangig von den Festlegungen im Beschluss des Erweiterten Bundesschiedsamtes vom 17.8.2006 getragen, die das SG Berlin zu dessen Aufhebung veranlasst haben. Das LSG hat vielmehr zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte mit eigenständigen Erwägungen die besondere Förderungswürdigkeit begründet habe. Im Übrigen galten nach § 87a Abs 1 SGB V aF ab dem 1.1.2009 für die vertragsärztliche Vergütung abweichend von § 82 Abs 2 Satz 2 und § 85 die in Abs 2 bis 6 getroffenen Regelungen. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V die Bestimmung eines Ausgabenvolumens vorzuschreiben. Dementsprechend wird ein Verstoß gegen § 85 Abs 2 Satz 7 SGB V, mit dem das SG Berlin die Rechtswidrigkeit der Festsetzung der außerbudgetären Vergütung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe begründet hat, hier auch nicht geltend gemacht. Schließlich hat der Beklagte hier die Vertragspartner zu einer Bereinigung im Hinblick auf die Ausdeckelung verpflichtet und ist von einer kostenneutralen Umsetzung ausgegangen.

c) Soweit der Punktwert für die Leistungen nach Nr I.1.12 Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 (Leistungen des ambulanten Operierens einschließlich der Phototherapeutischen Keratektomie , der Koloskopie und der ERCP ) sowie für die Begleitleistungen nach Nr I.1.13 des Beschlusses auf 4,071 Cent festgesetzt worden ist (Nr 1 Buchst m des Beschlusses des Beklagten vom 30.10.2008), ist der Beschluss ebenfalls nicht zu beanstanden (offengelassen im Urteil des Senats vom 17.8.2011 - B 6 KA 32/10 R - BSGE 109, 34 = SozR 4-2500 § 89 Nr 5, RdNr 36 - zur Beanstandung dieser Regelung durch den Beigeladenen zu 1.). Damit wurde zwar für die erfassten Leistungen der auf der Grundlage des Orientierungswertes vereinbarte bzw vom Beklagten festgesetzte Punktwert in Höhe von 3,5001 Cent überschritten. Ein solcher Zuschlag zu dem Orientierungswert ist nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF aber zulässig. Dass, wie die klagenden Krankenkassen (KKn) geltend machen, nach § 87a Abs 3 Satz 3 SGB V aF alle Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 Satz 6 SGB V zu vergüten und Zuschlagspunktwerte daher nicht festgesetzt werden dürfen, trifft nicht zu.

Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF können die Vertragspartner des HVV einen Zuschlag oder einen Abschlag von den Orientierungswerten vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei sind nach § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF zwingend die Vorgaben des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V anzuwenden. Nach dieser Vorschrift legte der BewA bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V fest, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten nach § 87 Abs 2e Satz 1 SGB V abgewichen werden konnte. Diese Regelung stand der Festsetzung des Beklagten hier nicht entgegen.

Der EBewA hat in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich keine Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten in der Versorgungsstruktur definiert. Im Teil H Nr 5 seines Beschlusses hat er den Partnern der Gesamtverträge aber empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung der Leistungen nach Teil A Nr 1.2 Ziffer 3 bis 10 des Beschlusses außerhalb der MGV zu zahlenden Vergütung auch unter Berücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden. Mit Beschluss vom 17.3.2009 hat der EBewA Teil H Nr 5 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 neu gefasst und die Vereinbarung von Zuschlägen für den Fall vorgeschrieben, dass die Vergütung der belegärztlichen Leistungen sowie des ambulanten Operierens für das Jahr 2009 die Vergütung dieser Leistungen im Jahr 2008 unterschreiten sollte. Es kann offenbleiben, ob der EBewA hierzu berechtigt war (vgl dazu LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL -; Revision anhängig unter B 6 KA 28/11 R). Die Beschlüsse verdeutlichen jedenfalls, das auch der EBewA ungeachtet der fehlenden Bestimmung von Indikatoren zur Bemessung regionaler Besonderheiten von der Zulässigkeit der Vereinbarung von Zuschlägen für außerhalb der MGV zu vergütende Leistungen ausgegangen ist. Nach den unwidersprochenen Angaben der zu 10. beigeladenen KÄBV sind in anderen Regionen entsprechende einvernehmliche Regelungen getroffen worden.

Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V - "insbesondere" - ergibt, ist entgegen der Auffassung der klagenden KKn die Festsetzung eines Zuschlags im Hinblick auf regionale Besonderheiten nur eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten. Das LSG hat insoweit zu Recht ausgeführt, dass die Ermächtigung nicht auf den nur exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt ist, sondern die Vereinbarung von Zu- oder Abschlägen auch aus anderen Gründen zulässt. Dementsprechend folgt aus der Verpflichtung zur Anwendung der Vorgaben des BewA in § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF nicht, wie das Bundesversicherungsamt meint, dass die Vertragspartner nur auf Vorgaben des BewA aufbauen, beim Fehlen solcher Vorgaben aber nicht tätig werden dürften. Die Regelungen geben dem BewA lediglich die Befugnis, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben schließt aber regionale Zuschlagsvereinbarungen nicht aus.

Derartige Vereinbarungen durften auch einzelne Leistungen erfassen. Soweit § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF im Plural von Orientierungswerten spricht, bezieht sich dies ausdrücklich auf die Orientierungswerte nach § 87 Abs 2e SGB V aF und damit auf den Regel-Orientierungswert sowie die besonderen Orientierungswerte für die in über- und unterversorgten Planungsgebieten zu zahlenden Preise(vgl BT-Drucks 16/3100 S 119, 120). Nach § 87a Abs 2 Satz 4 SGB V aF durfte bei den Zuschlägen nicht nach Arztgruppen und Kassenarten differenziert werden, eine Differenzierung nach Leistungen war hingegen nicht ausgeschlossen. § 87a Abs 2 Satz 5 SGB V aF, wonach bei der Festlegung des Zu- oder Abschlags zu gewährleisten ist, dass die medizinisch notwendige Versorgung der Versicherten sichergestellt ist, dokumentiert, dass die Preisgestaltung letztlich im Dienste der Sicherstellung der Versorgung steht. Wird in ihrem Interesse ein Abweichen vom bundeseinheitlichen Orientierungswert insgesamt vom Gesetz gebilligt, gilt dies erst recht für ein Abweichen für einzelne Leistungsbereiche.

In § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V in der seit dem 1.1.2012 geltenden Fassung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 - BGBl I 2983) ist nunmehr ausdrücklich vorgesehen, dass auf der Grundlage von durch den BewA festzulegenden Kriterien zur Verbesserung der Versorgung der Versicherten, insbesondere in unterversorgten Planungsbereichen, Zuschläge auf den Orientierungswert für besonders förderungswürdige Leistungen sowie für Leistungen von besonders zu fördernden Leistungserbringern vereinbart werden können. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem dazu dienen, die Möglichkeiten zur Steuerung des Niederlassungsverhaltens über Vergütungsanreize zu erweitern (BT-Drucks 17/6906 S 62). Wenn es in der Begründung heißt, die KÄVen und KKn erhielten künftig die Möglichkeit, regionale Preiszuschläge zu vereinbaren, ist dies insofern missverständlich, als Zuschläge auch bisher - selbst nach der restriktiven Auslegung der KKn - jedenfalls nicht grundsätzlich unzulässig waren. Streitig konnte nur der Umfang der Regelungsbefugnis sein. Weder dem Wortlaut der Neuregelung, noch ihrer Begründung und Zielrichtung ist zu entnehmen, dass Zuschläge auf einzelne Leistungen zuvor ausgeschlossen sein sollten. Sie zeigt vielmehr das generelle Bestreben, den gesetzlichen Rahmen für flächendeckende ausreichende Anreize für die Sicherstellung der Versorgung zu bieten.

Der Beklagte hat den Zuschlag nicht mit regionalen Besonderheiten begründet, sondern mit der besonderen Förderungswürdigkeit der Leistungen und der Anknüpfung an den für das Jahr 2008 für den AOK-Bereich vereinbarten Punktwert in Höhe von 4,70 Cent. Dem LSG ist zuzustimmen, dass allein die besondere Förderungswürdigkeit den Zuschlag nicht zu rechtfertigen vermöchte, insofern vielmehr die Rechtsfolge des § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V vorgesehen war, nämlich die Vergütung außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Abs 2. Der Senat stimmt dem LSG aber auch darin zu, dass die weiteren Ausführungen des Beklagten die Festsetzung hinreichend begründen. Das Schiedsamt hat berücksichtigt, dass der Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 für die streitbefangenen Leistungen nach 7.2 AOP-Vertrag die Höherbewertung mit dem Anpassungsfaktor 1,1545 und für die Begleitleistungen mit dem Anpassungsfaktor 1,025 vorgesehen hat. Die Höhe des zuvor für den AOK-Bereich festgesetzten Punktwertes ergab sich nach den Ausführungen des Beklagten zum einen aus dem für den EBM-Ä 2005 kalkulatorisch zugrunde gelegten Wert von 5,11 Cent, zum anderen aus dem Gebot der Beitragssatzstabilität. Das LSG hat zu Recht herausgestellt, dass die angefochtene Festsetzung lediglich dazu führte, dass der für das Jahr 2008 für den AOK-Bereich geltende Punktwert im Jahr 2009 auch für die übrigen Kassenarten galt. Der Beklagte durfte sich von der Erwägung leiten lassen, dass eine Verminderung der Punktwerte gegenüber dem Vorjahr in den als besonders förderungswürdig angesehenen, aber auch kostenintensiven Leistungsbereichen die Sicherstellung der Versorgung gefährden könnte. Insoweit ist den Beschlüssen des EBewA die Wertung zu entnehmen, dass auch auf der Bundesebene unter Sicherstellungsgesichtspunkten ein Absinken der Vergütung für Leistungen des ambulanten Operierens und der ebenfalls als besonders förderungswürdig angesehenen belegärztlichen Leistungen im Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2008 als problematisch betrachtet wurde. Ob der EBewA mit seinen Beschlüssen zur Vergütung dieser Leistungen die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen beachtet hat (verneinend LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL -; Revision anhängig unter B 6 KA 28/11 R) bedarf hier keiner Entscheidung.

d) Die Revision der Klägerin zu 8. ist ebenfalls unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht eine Honorarverteilungsquote von 0,9040 festgesetzt. Er war an den Beschluss des EBewA gebunden, weil dieser insoweit den Inhalt der im HVV zu treffenden Regelungen bestimmt (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58, RdNr 19; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 21). Durch Beschluss vom 27./28.8.2008 (Teil B Nr 1.2) hat der EBewA für das Verfahren der Berechnung des Behandlungsbedarfs für die erstmalige Vereinbarung der MGV für das Jahr 2009 eine HVV-Quote von 0,9059 für die alten Bundesländer sowie 0,9544 für die neuen Bundesländer festgelegt. Die Quote bildete das Verhältnis der Leistungsmenge nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und honorarwirksamer Mengenbegrenzung (Nettoleistungsmenge) und abgerechneter Leistungsmenge (Bruttoleistungsmenge) ab. Nach Überprüfung der Auswirkungen dieses Beschlusses hat der EBewA mit Beschluss vom 23.10.2008 die Quote für die KÄVen in den neuen Bundesländern auf einheitlich 0,9517 und für die KÄVen in den alten Bundesländern jeweils gesondert neu festgelegt. Dabei variierte die Quote zwischen 0,8954 in Bayern und 0,9176 in Schleswig-Holstein. Für die Klägerin zu 8. hat der BewA einen Multiplikator von 0,9040 festgesetzt.

Rechtsgrundlage für diesen Beschluss des EBewA war § 87c Abs 4 Satz 6 SGB V aF. Danach hatte der BewA bis zum 31.8.2008 ein zwingend zu beachtendes Verfahren zur Berechnung des Behandlungsbedarfs nach Satz 1 bis 4 einschließlich der dafür erforderlichen Daten zu beschließen. Nach § 87c Abs 4 Satz 2 bis 4 SGB V aF war der mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundene Behandlungsbedarf für jede KK nach der im Jahr 2008 voraussichtlich erbrachten Menge der vertragsärztlichen Leistungen je Versicherten um die vom BewA zu schätzende bundesdurchschnittliche Veränderungsrate der morbiditätsbedingten Leistungsmenge je Versicherten des Jahres 2009 anzupassen und mit der voraussichtlichen Zahl der Versicherten der KK im Jahr 2009 zu multiplizieren. Die 2008 voraussichtlich erbrachte Menge der vertragsärztlichen Leistungen war durch Hochrechnung der aktuellen Daten über die abgerechneten vertragsärztlichen Leistungen, jeweils nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen und unter Berücksichtigung von Simulationsberechnungen zu bestimmen. Durch die Bildung eines Quotienten aus der Netto- und Bruttoleistungsmenge hat der EBewA diese Vorgabe berücksichtigt. Dass dabei die zu abgestaffelten Punktwerten vergüteten Leistungen nur gewichtet einbezogen wurden, entsprach dem Zweck der Berücksichtigung von Honorarbegrenzungsmaßnahmen.

Der EBewA hat mit der Festlegung der Quoten seinen ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Maß der Gestaltungsfreiheit des BewA und damit auch des EBewA nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrundeliegenden Zielsetzung zu bestimmen (BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 21). Da die Quote als Berechnungsfaktor für die Bestimmung des Behandlungsbedarfs dient, ist sie Teil des vom BewA vorzugebenden Verfahrens. Dem LSG ist zuzustimmen, dass die Festsetzung regional unterschiedlicher Honorarverteilungsquoten bereits logische Folge aus der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung der in den einzelnen KÄV-Bezirken geltenden unterschiedlichen honorarbegrenzenden Regelungen war. Sie entsprachen dem allgemeinen Auftrag des BewA zur sinnvollen Steuerung des Leistungsgeschehens durch Festlegung des Verfahrens zur Berechnung des Behandlungsbedarfs. Ihm kam insofern die Funktion zu, eine bestimmte bundeseinheitliche Struktur vorzugeben. Das Ziel der Honorarangleichung hat das LSG dabei zutreffend als sachgerecht bewertet. In diesem Rahmen bedurfte es komplexer Bewertungen, deren Richtigkeit nicht in jeder Einzelheit mathematisch nachvollziehbar sein muss (vgl BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 19).

Die unterschiedlichen Honorarverteilungsquoten dienten nicht der Herstellung von "Asymmetrie", wie die Klägerin zu 8. meint, sondern gerade der Verhinderung zu starker Honorarverwerfungen zwischen den einzelnen KÄVen. Hintergrund hierfür waren die Unterschiede in den Punktwerten einerseits und den Honorarbegrenzungsmechanismen in den einzelnen KÄVen andererseits. Dementsprechend waren die KÄVen von dem festgesetzten Orientierungswert und der Berücksichtigung ausschließlich der sachlich-rechnerisch anerkannten Leistungsmenge unter Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen in unterschiedlichem Maße betroffen. Für KÄVen, die hohe Punktwerte durch eine strikte Mengenbegrenzung erzielt hatten, hatte die Neuregelung eine Absenkung des Punktwertes auf 3,5001 Cent bei gleichzeitiger Festschreibung der Leistungsmenge zur Folge. Um Auswirkungen einer doppelten negativen Betroffenheit zu mildern, wurde in den alten Bundesländern ein Anpassungsverfahren durchgeführt, mit dem die Vergütungen in den KÄVen angeglichen wurden. Dazu wurde die Vergütung in KÄVen mit unterdurchschnittlichem Wert um 15 % der Differenz zwischen der KÄV-spezifischen und der bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem angehoben, in KÄVen mit überdurchschnittlicher Vergütung je Versichertem die Vergütung um 8,2 % der Differenz der KÄV-spezifischen zur bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem abgesenkt. Wenn für die neuen Bundesländer eine einheitliche Quote beibehalten wurde, diente dies ebenfalls einer Angleichung in der vertragsärztlichen Vergütung und erfolgte im Übrigen wegen der gesonderten Finanzierung nicht zu Lasten der alten Bundesländer, so dass die Klägerin zu 8. insofern nicht beschwert ist.

Die Angleichung führte auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin zu 8. Aus der festgesetzten Quote resultierte für sie keine Verminderung der Gesamtvergütung, sondern nur eine prozentual geringfügige Wachstumsminderung. Der Zuwachs der MGV gegenüber dem Jahr 2008 lag nach den Angaben des Beigeladenen zu 9. im Jahr 2009 mit 8,36 % deutlich über dem Durchschnitt der KÄVen in den alten Bundesländern von 6,07 %. Auch beim Gesamthonorar, auf das die Klägerin zu 8. abstellt, ergab sich nach dem Bericht des BewA über die Entwicklung der Vergütungs- und Leistungsstruktur in der vertragsärztlichen Versorgung für das 1. bis 4. Quartal 2009 (BT-Drucks 17/4000 S 15) im Vergleich zum Vorjahr eine - wenngleich unterdurchschnittliche - Steigerung um 5,08 %.

Dem LSG ist auch zuzustimmen, dass nicht erstmals durch die mit dem Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) eingeführte Vorschrift des § 87d Abs 2 SGB V aF, die für das Jahr 2011 einen regionalen Anpassungsfaktor vorsah, eine asymmetrische Verteilung ermöglicht wurde. Nach der Gesetzesbegründung sollten die Neuregelungen des Abs 2 zum einen die durch die Mengenentwicklung der vertragsärztlichen Leistungen bedingten Ausgabenzuwächse für die gesetzlichen KKn begrenzen, aber auch für eine weitere Angleichung der bisherigen Honorarunterschiede zwischen den KÄVen sorgen (BT-Drucks 17/3040 S 24). Wird eine "weitere" Angleichung angestrebt, setzt dies voraus, dass bereits in der Vergangenheit eine Angleichung erfolgt ist. Wenn für das Jahr 2011 verbindlich eine "Asymmetrie" vorgeschrieben wird, schließt das nicht aus, im Verfahren zur Feststellung des Behandlungsbedarfs auch für vorangehende Jahre regional zu differenzieren, um zu große Differenzen in der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen auszuschließen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Die Kläger sind im Verhältnis ihres Unterliegens zur Kostenerstattung verpflichtet, § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt gemäß § 162 Abs 3 VwGO nicht in Betracht, weil sie im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt haben (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 14. November 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12 052 Euro festgesetzt.

I. Die Klägerin begehrt eine höhere Vergütung für im Krankenhaus erbrachte ambulante Notfallbehandlungen. Die von ihr im Quartal I/2008 durchgeführten ambulanten Notfallbehandlungen vergütete die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) mit einem Punktwert von 3,37 Cent für die während der Zeiten des kassenärztlichen Bereitschaftsdienstes erbrachten Leistungen und mit einem Punktwert von 1,76 Cent für die außerhalb dieser Zeiten erbrachten Leistungen. Der Punktwert für Leistungen während des Bereitschaftsdienstes betrug für Vertragsärzte wie für Krankenhäuser 3,75 Cent und verminderte sich bei den Krankenhäusern um einen zehnprozentigen Abschlag auf 3,37 Cent. Notfallbehandlungen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten wurden bei der Klägerin aus einem Honorartopf für Nichtvertragsärzte vergütet, in dem die Leistungen der Nichtvertragsärzte im Notfall, der Krankenhausambulanzen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten, der ermächtigten Ärzte und Psychotherapeuten, der ermächtigten Krankenhäuser und Institutsambulanzen sowie anderer ermächtigter Einrichtungen zusammengefasst waren.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG Dresden vom 20.4.2011 zurückgewiesen. In Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG sei im Bezirk der Beklagten ab dem Quartal III/2007 zur Vergütung der während der Zeiten des kassenärztlichen Bereitschaftsdienstes erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen im Wege des Vorwegabzugs ein gesonderter Leistungsfonds gebildet worden, aus dem die im organisierten kassenärztlichen Bereitschaftsdienst von Vertragsärzten erbrachten Leistungen sowie die von Notfallambulanzen an Krankenhäusern während der Bereitschaftsdienstzeiten gemäß der Bereitschaftsdienstordnung der Beklagten erbrachten Leistungen gleichmäßig vergütet worden seien. Die unterschiedliche Honorierung von Notfallleistungen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten resultiere aus der Zuordnung der Krankenhäuser zum Honorarfonds der Nichtvertragsärzte, die nicht zu beanstanden sei. Bei Vertragsärzten sei die Behandlung von Notfällen während der Sprechzeiten nach den Steuerungsmechanismen der Regelleistungsvolumina (RLV) vergütet worden.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die Beschwerde der Klägerin, zu deren Begründung sie eine Divergenz, Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG, sowie eine grundsätzliche Bedeutung, Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, geltend macht.

II. Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Soweit sie den Anforderungen an die Begründung gemäß § 160a Abs 2 Satz 3 SGG genügt, ist sie unbegründet.

1. Die geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Für die Zulassung einer Revision wegen einer Rechtsprechungsabweichung ist Voraussetzung, dass Rechtssätze aus einem LSG-Urteil und aus einer höchstrichterlichen Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG miteinander unvereinbar sind und das Berufungsurteil auf dieser Abweichung beruht (vgl BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44). Für eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG reicht nicht aus, aus dem Berufungsurteil inhaltliche Schlussfolgerungen abzuleiten, die einem höchstrichterlich aufgestellten Rechtssatz widersprechen. Das LSG-Urteil einerseits und die höchstrichterliche Entscheidung andererseits müssen vielmehr jeweils abstrakte Rechtssätze enthalten, die einander widersprechen. Das ist nicht der Fall.

a) Soweit die Klägerin meint, die Aussage des LSG:
"Ihre Rechtfertigung findet diese Differenzierung in der gesetzlichen Vorgabe, die ambulante ärztliche Versorgung der Versicherten auch zu den sprechstundenfreien Zeiten sicherzustellen. Für die Bereitschaft von Ärzten, während dieser Zeiten den Versicherten tatsächlich zur Verfügung zu stehen, schafft der Leistungsfonds nach § 2 Abs 2 Buchst e Honorarverteilungsmaßstab (HVM) vom 5.3.2008 Anreize",
stehe im Widerspruch zur Aussage des BSG:
"Eine Besserstellung der Vergütung von Notfallbehandlungen im organisierten Notdienst kann nicht mit dem Ziel sachlich begründet werden, einen Anreiz an die Teilnahme niedergelassener Ärzte an diesem Notfalldienst zu schaffen. Denn zur Teilnahme am Notfalldienst sind sowohl die Vertragsärzte als auch die sonstigen niedergelassenen Ärzte verpflichtet. Die Steigerung der Motivation zur Erfüllung einer ohnehin bestehenden Verpflichtung ist kein sachlich gerechtfertigter Grund für eine Vergütungsprivilegierung, zumal auch die Krankenhäuser zur Durchführung von Notfallbehandlungen verpflichtet sind" (SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20), liegt eine Divergenz nicht vor. Es kann offenbleiben, ob die zitierten Formulierungen des LSG tatsächlich eine abstrakte Rechtsaussage enthalten. Die Klägerin verkennt jedenfalls, dass das LSG mit dieser Aussage nicht eine differenzierende Vergütung von Notfallleistungen von Krankenhäusern einerseits und Vertragsärzten andererseits begründet, sondern die Bildung eines gesonderten Honorarfonds für die Vergütung sämtlicher Leistungen während der Zeiten des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes gerechtfertigt hat. Während der in Bezug genommene Rechtssatz des BSG den Fall betraf, dass nur für Vertragsärzte ein Anreiz zur Teilnahme am Notfalldienst geschaffen wurde, betraf die Aussage des LSG erkennbar die gesonderte Vergütung der Leistungen sowohl der Vertragsärzte als auch Krankenhäuser während des Notfalldienstes.

b) Zwischen den Äußerungen des LSG,
dass Lücken zwischen den Zeiten des kassenärztlichen Notdienstes und den tatsächlichen Sprechstundenzeiten hinnehmbar sind. "Denn beim kassenärztlichen Notdienst geht es nicht um Notfallrettung, sondern um eine ambulante Versorgung, die auch sonst mit Wartezeiten verbunden ist. Aus der vom Gesetz vorgenommenen Abgrenzung von Notdienst und notärztlicher Versorgung ergibt sich folgende Stufenfolge: Besonders schwerwiegende akute Gesundheitsstörungen werden über den Rettungsdienst versorgt. Wenn weniger gravierende oder schwer eindeutig zu beurteilende Gesundheitsstörungen auftreten, sollen die Patienten während der Sprechstundenzeiten ihren Arzt und außerhalb dieser Zeiten den Arzt aufsuchen, der den Notdienst versieht"
und den von der Klägerin zitierenden Aussagen des BSG:
"… umfasst der den KÄVen obliegende Sicherstellungsauftrag die vertragsärztliche Versorgung auch zu den sprechstundenfreien Zeiten" (SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18),
sowie:
"die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes gehört nicht mehr zur vertragsärztlichen Versorgung" (SozR 4-2500 § 75 Nr 1 RdNr 11),
und (zu § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V):
"ohne eine sofortige Behandlung Gefahren für Leib und Leben entstehen oder heftige Schmerzen unzumutbar lange dauern würden" (SozR 4-2500 § 121 Nr 4 RdNr 32)
ist eine Divergenz von vornherein nicht erkennbar. Das BSG unterscheidet wie das LSG zwischen der vertragsärztlichen Notfallbehandlung, die gemäß § 75 SGB V vom Sicherstellungsauftrag umfasst ist, und der Versorgung im Rahmen des gemäß § 133 SGB V landesrechtlich geprägten Rettungsdienstes(vgl zuletzt BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 3/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das LSG gibt zur Abgrenzung von Notdienst und notärztlicher Versorgung im Rettungsdienst wörtlich die Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 11.5.2011 - B 6 KA 23/10 R - (SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 23-24) wieder.

c) Auch zwischen den Aussagen des LSG:
"Der Normgeber war auch nicht verpflichtet, in § 2 Abs 2 Buchst e HVM … statt nach den Zeiten des kassenärztlichen Bereitschaftsdienstes nach dem Vorliegen eines Notfalls im Sinne des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V zu differenzieren", weil "der Notfall im Sinne des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V bei den Vertragsärzten kein sinnvolles Differenzierungsmerkmal darstellt"
und der Aussage des BSG:
" konkretisierende Honorarverteilungsregelungen denkbar, wonach nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institutionen und Krankenhäuser eine ambulante Nachbehandlung nur abrechnen dürfen, wenn die Erkrankung des Patienten aufgrund ihrer Beschaffenheit einer sofortigen Maßnahme bedarf und eine Versorgung durch einen Vertragsarzt entsprechend § 76 SGB V nicht möglich und/oder aufgrund der Umstände nicht vertretbar ist"(SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 30-31),
ist eine Divergenz nicht erkennbar. Dass nach Auffassung des LSG das Vorliegen eines Notfalles iS des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V kein sinnvolles Differenzierungskriterium für die Vergütung der Leistungen der Vertragsärzte in den üblichen Sprechstundenzeiten ist, steht nicht im Widerspruch dazu, dass nach der Rechtsprechung des BSG eine Honorarverteilungsregelung denkbar ist, wonach Krankenhäuser eine ambulante Behandlung überhaupt nur abrechnen dürfen, wenn die Erkrankung des Patienten einer sofortigen Behandlung bedarf und eine Versorgung des Patienten durch einen Vertragsarzt nicht möglich oder aufgrund besonderer Umstände nicht vertretbar ist.

2. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wären in dem von der Klägerin angestrebten Revisionsverfahren nicht zu entscheiden. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN; BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 5 RdNr 3). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt dann, wenn die Frage bereits geklärt ist und/oder wenn sie sich ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften und/oder aus der bereits vorliegenden Rechtsprechung klar beantworten lässt. Das ist hier der Fall.

a) Soweit die Klägerin die Frage stellt, ob die Vergütung von Leistungen der Krankenhausambulanzen im Notfall iS des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V das Vergütungsniveau der Vertragsärzte um mehr als 10 % unterschreiten darf, ohne dass darin eine iS des Art 3 Abs 1 GG gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege, ist diese Frage vom BSG bereits mehrfach verneint worden. Der Senat hat zuletzt im Urteil vom 12.12.2012 (B 6 KA 3/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 28 mwN) ausgeführt, dass der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen gegenüber dem Vergütungsniveau der Vertragsärzte nur dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden darf, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Auch eine mittelbare Schlechterstellung von Notfallleistungen im Krankenhaus gegenüber vergleichbaren Leistungen von Vertragsärzten durch Regelungen der Honorarverteilung hat der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebilligt, sondern lediglich eine an die gesetzliche Regelung des § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V anknüpfende pauschale Honorarminderung in Höhe von 10 % für Notfallleistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser akzeptiert(s die Nachweise in BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18). Diese Entscheidungen betrafen allerdings stets Fälle, in denen Notfallleistungen des Krankenhauses geringer vergütet wurden als vergleichbare Behandlungen im organisierten vertragsärztlichen Notfalldienst (vgl insbesondere BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 und 8). Eine unterschiedliche Vergütung ergab sich hier nur für die außerhalb der Zeiten des organisierten Notdienstes erbrachten Leistungen. Der Senat hat es für zulässig gehalten, dass die Abrechnung von Notfallbehandlungen durch Krankenhäuser im HVM auf Fälle beschränkt wird, in denen ein sofortiges Eingreifen erforderlich ist und eine Versorgung durch einen Vertragsarzt ausscheidet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 30-31). Könnte danach die Abrechnung ambulanter Behandlungen von Notfällen außerhalb der Notdienstzeiten auf die Ausnahmefälle beschränkt werden, in denen eine vertragsärztliche Versorgung nicht oder jedenfalls nicht unter vertretbaren Umständen zu erlangen ist, folgt daraus auch die Zulässigkeit einer HVM-Regelung, die nach dem Zeitpunkt der Erbringung der Leistung differenziert. Auf diese Weise wird einerseits dem Vorrang der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzte und andererseits der freien Arztwahl der Versicherten im Notfall unter Einbeziehung der Krankenhausambulanzen Rechnung getragen. Es könnte sich ansonsten ein Ungleichgewicht zu Lasten der Vertragsärzte ergeben, deren Leistungen außerhalb des Notfalldienstes der RLV unterfielen. Der Punktwert für die Leistungen innerhalb der RLV lag nach dem HVM zwar mit 3,75 Cent im fachärztlichen Bereich und 4 Cent im hausärztlichen Bereich jedenfalls nicht unter dem Punktwert für die Leistungen im organisierten Notfalldienst. Die überschreitende Punktmenge wurde allerdings mit maximal 0,1 Cent vergütet. Dagegen betrug der Mindestpunktwert für die Nichtvertragsärzte 1,5 Cent. Insofern hat das LSG zu Recht ausgeführt, dass ein Vergleich des aus dem Honorarfonds für Nichtvertragsärzte gezahlten Punktwertes von 1,76 Cent mit dem unter Anwendung mengenbegrenzender Regelungen generierten Regelleistungspunktwert von 4,00 bzw 3,75 Cent nicht aussagekräftig ist.

b) Die Frage, ob der Sicherstellungsauftrag der Beklagten iS des § 75 Abs 1 Satz 2 SGB V auch die Versorgung der Versicherten mit ambulanten ärztlichen Leistungen im Falle besonders schwerwiegender akuter Gesundheitsstörungen umfasst, soweit keine notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes erfolgt, kann ebenfalls anhand der Rechtsprechung des Senats unschwer beantwortet werden. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 12.12.2012 (B 6 KA 3/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 21) zuletzt dargelegt, dass es gemäß § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V Aufgabe der KÄVen ist, die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen. Gemäß § 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V umfasst die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst); ausdrücklich ausgenommen ist allein die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, sofern Landesrecht nichts anderes bestimmt (§ 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). Die Abgrenzung hat das BSG danach vorgenommen, ob eine besonders schwerwiegende akute Gesundheitsstörung wie etwa Schlaganfälle oder ein Herzinfarkt zu behandeln oder weniger gravierende oder schwer eindeutig zu beurteilende Gesundheitsstörungen aufgetreten sind (SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 23-24).

Auch der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass der Bereitschaftsdienst um 19:00 Uhr beginnt und um 7:00 Uhr des Folgetages endet und in den Randstunden (18:00 bis 19:00 Uhr und 7:00 bis 8:00 Uhr) die meisten Praxen nicht geöffnet seien, führt in diesem Zusammenhang nicht auf eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Vergütungsregelungen müssen eine Vielzahl von Konstellationen erfassen und dürfen von typischen Abläufen ausgehen. Aus den Regelungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) zur Vergütung von Leistungen bei der "besonderen Inanspruchnahme" des Vertragsarztes (ua Nr 01100) ergibt sich, dass der Bewertungsausschuss von einem regulären Sprechstundenangebot an Werktagen zwischen 7:00 Uhr und 19:00 Uhr ausgeht. Soweit die Honorarverteilungsvertrags-Regeln im Bereich der KÄV daran anknüpfen, halten sie sich im Rahmen unvermeidlicher Typisierung. Es mag für einen akut erkrankten Patienten je nach Uhrzeit und Lage seiner Wohnung im Einzelfall schwierig sein, eine behandlungsbereite Praxis in seinem unmittelbaren Umfeld zu finden. Das kann aber auch während der Kernstunden der üblichen Praxisöffnungszeiten der Fall sein. Eine an den Vorgaben des EBM-Ä orientierte Abgrenzung zwischen Zeiten der typischerweise regulären Sprechstundenangebote und des Bereitschaftsdienstes ist jedenfalls weder sach- noch gleichheitswidrig.

c) Eine grundsätzliche Bedeutung der Fragen, ob die Beklagte nach Art 3 Abs 1 GG verpflichtet ist, den Punktwert des Honorarfonds nach § 5 Abs 2 Buchst c HVM zu stützen und ob es der Beklagten aus Gründen des Art 3 Abs 1 GG untersagt ist, sich wegen Ermittlung eines zum Vergleich geeigneten effektiven Punktwertes auch auf fiktive, nicht abgerechnete Punktmengen der Vertragsärzte zu beziehen, hat die Klägerin bereits nicht in der erforderlichen Form dargelegt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt die Klägerin die Kosten des von ihr erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO).

4. Die Festsetzung des Streitwertes entspricht der von keinem der Beteiligten angegriffenen Festsetzung des LSG (§ 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2. November 2011 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über die Vergütung der von der Klägerin im Quartal II/2008 erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen neu zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Im Streit steht die Höhe der Vergütung von ambulanten Notfallbehandlungen im Krankenhaus.

Die Klägerin ist Trägerin eines im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) gelegenen Krankenhauses, welches eine Notfallambulanz betreibt. Für die dort im Quartal II/2008 erbrachten Leistungen setzte die Beklagte mit Honorarbescheid vom 21.10.2008 ein Honorar in Höhe von 81 011,45 Euro fest. Dabei stellte sie die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Leistungen nach den Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01211 (Zusatzpauschale zur Nr 01210 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01215 (Zusatzpauschale zur Nr 01214 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01217 (Zusatzpauschale zur Nr 01216 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) und Nr 01219 (Zusatzpauschale zur Nr 01218 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä 2008 - in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung) richtig. Widerspruch und Klage der Klägerin sind erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 19.3.2009, Urteil des SG vom 2.11.2011).

Zur Begründung hat das SG ausgeführt, die Voraussetzungen für die Abrechnung der Zusatzpauschalen durch die Klägerin lägen nicht vor. Die Neugestaltung des EBM-Ä durch gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft verstoße auch weder unmittelbar noch mittelbar gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG. Die seit der Einführung des EBM-Ä 2008 bestehende Aufspaltung der Leistungen in der Notfallversorgung - ambulante Notfallbehandlungen auf der einen und Besuchsbereitschaft auf der anderen Seite - sei nicht sachwidrig, sondern diene der Vergütungsgerechtigkeit, die insbesondere bei pauschalierenden Honorarregelungen zu beachten sei. Die Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen sei neutral gehalten und treffe unmittelbar keine Unterscheidung zwischen Vertragsärzten und Nichtvertragsärzten. Grundsätzlich sei deren Abrechnung auch Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern nicht verwehrt. Allerdings setze dies eine Beteiligung am Notfalldienst voraus, weil nur in diesem Rahmen die ständige ärztliche Bereitschaft für das Aufsuchen der Patienten zur ambulanten Behandlung im häuslichen Umfeld notwendig sei. Dass Krankenhäusern die Abrechnung der Zusatzpauschale verwehrt sei, weil sie nicht am organisierten Notfalldienst teilnehmen könnten oder dürften, stelle keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gleicher Normadressaten dar, weil die Differenzierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Eine nach § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V zulässige vertragliche Einbeziehung von Krankenhäusern in den von der Beklagten zusammen mit der Ärztekammer Sachsen-Anhalt organisierten Notfalldienst sei nicht erfolgt. Eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung oder Berechtigung eines Krankenhauses zur Beteiligung am ambulanten Notfalldienst bestehe nicht.

Durch die dargestellte Systematik entstünden zwei Gruppen von Leistungserbringern bei Notfallbehandlungen, von denen die eine nur in einen Teil der Notfallversorgung eingebunden sei, weil sie nur von Patienten in Anspruch genommen werde, die selbstständig zur Ambulanz kämen. Die zusätzliche Verpflichtung der Notdienstärzte zur Bereithaltung für und Durchführung von Krankenbesuchen rechtfertige die isoliert auf den organisierten Notfalldienst bezogene Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen. Diese Vergütung sollten nur diejenigen erhalten, die auch entsprechende Leistungen erbrächten, sich also für Hausbesuche bereithielten. Eine verfassungsrechtlich relevante Benachteiligung der Klägerin könne nicht darin liegen, dass ihr die Vergütung für eine Leistung verwehrt werde, die sie gar nicht erbringen dürfe. Der Verpflichtung, sich zur Durchführung von Hausbesuchen ständig bereit zu halten, komme eigenes Gewicht zu. Dies rechtfertige es, diese Leistung herausgelöst gesondert zu vergüten und sie bei denjenigen nicht zu berücksichtigen, die diese Bereitschaftspflicht nicht treffe. Eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung von Krankenhäusern sei auch nicht in der Ausgestaltung und Gewichtung der im EBM-Ä 2008 vorgesehenen Punktzahlen für die Vergütung der Grund- und Zusatzpauschalen zu sehen. Es falle in den weiten Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses (BewA), dass er die Vergütung für die Besuchsbereitschaft pauschal an die Inanspruchnahme durch einen Notfallpatienten und nicht an die Anzahl der tatsächlichen Hausbesuche geknüpft habe.

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 3 Abs 1 GG. Die Ungleichbehandlung ergebe sich in erster Linie aus dem in den streitbefangenen GOPen genannten Merkmal der Besuchsbereitschaft als solchem. Notfallambulanzen von Krankenhäusern sei es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich, Zusatzpauschalen für Besuchsbereitschaft abzurechnen, da ihnen die Unterhaltung eines Besuchsdienstes im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung verwehrt sei. Da Krankenhäuser keinen Hausbesuchsdienst unterhalten dürften, könne es auch keine Vorhaltung von Besuchsbereitschaft geben. Die für die Besuchsbereitschaft gezahlten Zusatzpauschalen führten zu erheblichen Vergütungsunterschieden zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern; letztere erhielten dadurch eine um 39 % geringere Vergütung. Das Vorhalten einer Besuchsbereitschaft rechtfertige keine derart gravierende Ungleichbehandlung.

Die GOP "Besuchsbereitschaft" umfasse weder den Besuch und die Behandlung während des Besuchs noch die Aufwendungen für die Besuchsfahrt, da diese Leistungen bereits gesondert abgegolten seien; Leistungsinhalt sei vielmehr allein das Sich-Bereithalten des Vertragsarztes. Auch Notfallambulanzen hielten eine Besuchsbereitschaft vor und hätten ihre Erreichbarkeit für Notfälle sicherzustellen. Damit seien zusätzliche (Personal-)Kosten und zusätzlicher Organisationsbedarf verbunden, der sich nicht wesentlich von demjenigen des organisierten ambulanten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte unterscheide. Die aktiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Ärzte und die passiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Notfallambulanzen seien im Wesentlichen gleich. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso der BewA der Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit einen solchen Stellenwert einräume, dass er große Teile der Vergütung davon abhängig mache. Im isolierten Herausgreifen eines Elements der Leistungen von Vertragsärzten und dessen nicht zu rechtfertigender Bewertung bei der Honorierung von Notfallleistungen liege der Kern des Ungleichbehandlungsvorwurfs. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür sei nicht gegeben. Den Kosten, die Vertragsärzten durch eine Besuchsbereitschaft entstünden, stünden vergleichbare Kosten der Krankenhäuser gegenüber. Auch die Schaffung eines Anreizes für die Teilnahme am Notfalldienst genüge nicht.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2.11.2011 sowie den Honorarbescheid der Beklagten für das Quartal II/2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ein höheres Honorar für das Quartal II/2008 unter Berücksichtigung der für die Leistungen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 angeforderten Vergütung neu festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die strittigen Regelungen des EBM-Ä 2008 verstießen nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG, da die unterschiedliche Behandlung der beiden Gruppen sachlich gerechtfertigt sei. Für Vertragsärzte ergebe sich die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen aus § 17 Abs 4 bis 7 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) bzw § 13 Abs 12 bis 14 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen; für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser bestehe eine solche Verpflichtung hingegen nicht. Zugelassene Krankenhäuser könnten nur im Rahmen des § 116a SGB V an der allgemeinen ambulanten Behandlung teilnehmen und ansonsten nur in Notfällen in Anspruch genommen werden. Die Durchführung von Hausbesuchen sei mit physischen und psychischen Belastungen verbunden. Daher sei es wichtig, dass gerade die Vorhaltung der ständigen ärztlichen Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit im Notfalldienst mit einer Zusatzpauschale vergütet werde, damit die KÄVen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des vertragsärztlichen Notfalldienstes nachkommen könnten.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Abrechnungen der Klägerin sachlich-rechnerisch richtig zu stellen, da die für die Vergütung von Notfallleistungen maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä 2008 nicht mit höherrangigem Recht in Einklang stehen. Die beklagte KÄV muss - nach einer rückwirkenden Neuregelung der Notfallvergütungen durch den BewA - erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen entscheiden.

1. Das Verfahren vor dem SG leidet nicht unter dem von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangel der Beiladung des BewA (s BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6)oder der ihn tragenden Institutionen (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 6; speziell zu Notfallambulanzen: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12 f). Zu Verfahren, in denen inzident über die Rechtmäßigkeit von Regelungen des EBM-Ä gestritten wird, ist der BewA nicht notwendig (iS des § 75 Abs 2 SGG)beizuladen. Allein die Unterlassung einer in diesem Sinne notwendigen Beiladung stellt einen auch im Revisionsverfahren beachtlichen Verfahrensmangel dar. Der Senat hält allerdings in Verfahren, in denen - wie hier - in der Sache über die Wirksamkeit einer alle Notfallambulanzen in Deutschland betreffenden Vergütungsregelung gestritten wird, eine einfache Beiladung der Trägerorganisationen des BewA für sachgerecht.

2. Die Beklagte ist aufgrund von § 106a Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen und die Abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen. Gegenstand der Abrechnungsprüfung ist auch die Abrechnung von Notfallbehandlungen, die durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Krankenhäuser erbracht werden, da infolge der Gleichstellung der in Notfällen tätigen Krankenhäuser mit Vertragsärzten die für die Abrechnung maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts insoweit entsprechend gelten (BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14). Diese Gleichstellung bewirkt nicht allein die Anwendung der für Vertragsärzte geltenden Honorarregelungen im engeren Sinne, sondern auch die entsprechende Geltung der übrigen für die Erbringung und Abrechnung von Leistungen maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts - einschließlich derjenigen über die Richtigstellung vertragsärztlicher Abrechnungen (BSG aaO).

3. Die auf dieser Grundlage vorgenommenen sachlich-rechnerischen Richtigstellungen sind jedoch nicht rechtmäßig. Zwar hat die Beklagte vordergründig zu Recht die von der Klägerin abgerechneten Leistungen nach Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 richtig gestellt - dh unvergütet gelassen -, weil die Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt werden (a). Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die Vergütung der Notfallbehandlungen stehen jedoch mit höherrangigem Recht nicht in Einklang, weil die in den genannten GOPen geregelte gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der von Vertragsärzten im organisierten Not(fall)dienst auf der einen und von Krankenhausambulanzen auf der anderen Seite erbrachten Notfallbehandlungen darstellt (b). Dies führt zur Rechtswidrigkeit der Bescheide.

a. Das SG hat richtig gesehen, dass die Klägerin die Voraussetzung für die Abrechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung schon deshalb nicht erfüllt, weil die KÄV bei ihr nicht die "Besuchsbereitschaft" festgestellt hat (aa.). Dabei ist unerheblich, ob der Krankenhausträger von sich aus keinen Antrag auf Feststellung dieser Bereitschaft gestellt hat, oder ob die Beklagte diese Feststellung abgelehnt hat. Eine derartige Feststellung ist nämlich bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen (bb.).

aa. Bei den streitgegenständlichen GOPen Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 handelt es sich jeweils um Zusatzpauschalen zu anderen, die Versorgung im Notfall und im organisierten Notfalldienst betreffenden GOPen (Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen I bis III "im organisierten Notfalldienst und für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser"). Diese Zusatzpauschalen werden jeweils "für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Not(fall)dienst" gezahlt. Hierzu bestimmt die Nr 3 der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.2 EBM-Ä 2008, dass nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser die Zusatzpauschalen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 für die Vorhaltung der Besuchsbereitschaft nur abrechnen dürfen, wenn die zuständige KÄV ihre Besuchsbereitschaft für Notfallbehandlungen bzw im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes festgestellt hat.

Der Begriff "Besuchsbereitschaft" wird im EBM-Ä 2008 nicht näher erläutert. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, dass hiermit nicht die "passive" Besuchsbereitschaft abgegolten werden soll, also die Ermöglichung einer Inanspruchnahme durch Patienten, sondern die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass Ärzte sich bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Dies ergibt sich aus dem Begriffsteil "Besuch", welcher in der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.4 EBM-Ä 2008 unter Nr 1 Satz 1 als "ärztliche Inanspruchnahme, zu der der Arzt seine Praxis, Wohnung oder einen anderen Ort verlassen muss, um sich an eine andere Stelle zur Behandlung eines Erkrankten zu begeben", definiert ist.

bb. Die Durchführung von Besuchen im Notfalldienst gehört jedoch nicht zu den Aufgaben, die den Krankenhäusern im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung obliegen. Daher kann von ihnen weder der Nachweis einer Besuchsbereitschaft gefordert werden, noch können sie davon profitieren, dass sie eine solche behaupten.

(1) Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung ist die ambulante Versorgung der Versicherten primär durch Vertragsärzte sicherzustellen; die ambulante Versorgung ist als vertragsärztliche Versorgung konzipiert (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 21). Die Mitwirkung an der ambulanten Versorgung durch andere Leistungserbringer als Vertragsärzte bedarf entsprechender gesetzlicher Regelungen (BSG aaO). Gesetzliche Aufgabe der Krankenhäuser ist die Krankenhausbehandlung (vgl § 107 Abs 1 Nr 1 SGB V); diese umfasst gemäß § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V die vollstationäre, teilstationäre, vor- und nachstationäre sowie - im Rahmen des § 115b SGB V - die ambulante Behandlung. Über § 115b SGB V (ambulantes Operieren) hinaus sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung der Versicherten - bei Außerbetrachtlassung der für Hochschulambulanzen(§ 117 SGB V) und Psychiatrische Institutsambulanzen (§ 118 SGB V) geltenden Sonderregelungen - nur in Form der vor- oder nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V) und der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) vor. Darüber hinaus kommt eine Beteiligung an der ambulanten Versorgung in Ausnahmesituationen - bei Unterversorgung (§ 116a SGB V) sowie in "Notfällen" bei Nichterreichbarkeit von Vertragsärzten (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) - in Betracht.

Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit, sodass ihre Durchführung von vornherein auf Personen bzw Einrichtungen beschränkt ist, die an dieser Versorgung teilnehmen. Da die ambulante Versorgung grundsätzlich Aufgabe der Vertragsärzte ist, sind schon vom Grundsatz her nur diese zu Hausbesuchen berechtigt (und verpflichtet). Die anderen Personen bzw Einrichtungen durch das Gesetz eingeräumte Befugnis, an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen, führt nicht ohne Weiteres dazu, dass diese damit auch zu einer Besuchstätigkeit berechtigt wären. So bestimmt § 17 Abs 6 Satz 1 BMV-Ä, dass die Besuchsbehandlung grundsätzlich Aufgabe des behandelnden Hausarztes ist. Schon Gebietsärzte, die nicht zugleich die Funktion des Hausarztes wahrnehmen, sind nur in besonderen Fällen auch zur Besuchsbehandlung berechtigt und verpflichtet (vgl § 17 Abs 6 Satz 2 BMV-Ä). Erst recht dürfen deshalb Leistungserbringer, die lediglich im Ausnahmefall an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung beteiligt sind, Hausbesuche allenfalls dann ausführen, wenn eine eindeutige Ermächtigung hierzu vorliegt. Hieran fehlt es jedoch in Bezug auf Krankenhausambulanzen.

(2) Eine Berechtigung der Krankenhausambulanzen, Hausbesuche durchzuführen, besteht auch dann nicht, wenn sie nach § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen - über den Rettungsdienst ist hier nicht zu entscheiden - in Anspruch genommen werden.

Es ist gemäß § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V Aufgabe der KÄVen, die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen. Gemäß § 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V umfasst die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst); ausdrücklich ausgenommen ist allein die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, sofern Landesrecht nichts anderes bestimmt (§ 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). Somit entspricht es der Entscheidung des Gesetzgebers, den KÄVen (bzw berufsrechtlich den Ärztekammern) und nicht den Krankenhäusern die Verpflichtung zur Gewährleistung eines Notdienstes im Rahmen der ambulanten Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zuzuweisen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 26). Teil dieser den KÄVen übertragenen Gewährleistungspflicht ist die Ausgestaltung des Notdienstes, einschließlich der Organisation eines aufsuchenden Fahrdienstes. In diese Organisationshoheit der KÄVen würden Krankenhäuser eingreifen, wenn sie einen eigenen Hausbesuchsdienst organisieren würden.

Das Gesetz sieht neben der den KÄVen gemäß § 75 SGB V obliegenden Sicherstellung (auch) eines Not(fall)dienstes und dem - gemäß § 133 SGB V landesrechtlich geprägten - Rettungsdienst keine dritte Leistungsebene vor. Wäre eine reguläre Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Notfallversorgung beabsichtigt, hätte der Gesetzgeber dies unschwer regeln können. Statt dessen sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhausambulanzen (als "andere Ärzte") lediglich in einer Auffangvorschrift vor. Zwar sind Versicherte nicht verpflichtet, vorrangig den organisierten Notfalldienst der KÄVen in Anspruch zu nehmen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20 - unter Verweis auf BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 20). Vielmehr gewährt ihnen § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V ausdrücklich das Recht, in der besonderen Situation eines Notfalls zur Realisierung ihres Sachleistungsanspruchs auf Behandlung auch Nichtvertragsärzte - und damit auch Krankenhäuser - für erforderliche ambulante Behandlungen zu konsultieren(BSG aaO). Das schließt jedoch nicht das Recht ein, an Stelle des vertragsärztlichen Notdienstes einen (etwaigen) Besuchsdienst einer Krankenhausambulanz in Anspruch zu nehmen.

Die Beteiligung von Krankenhäusern an der ambulanten Notfallversorgung ist nur passiv in dem Sinne möglich, dass im Krankenhaus Patienten behandelt werden, die sich in einem Notfall dorthin begeben haben. Zur Abwicklung solcher Behandlungen dürfen Krankenhäuser auch spezielle Ambulanzen betreiben, ohne dass sie allein wegen der entsprechenden organisatorischen Vorkehrungen Teilnehmer am organisierten Not(fall)dienst sind. Für die Einrichtung von Notfallambulanzen sprechen bereits praktische Erwägungen; gäbe es keine Notfallambulanz, so müssten - unter Störung des übrigen Krankenhausbetriebs - andere Krankenhausärzte einspringen. Damit ist jedoch nicht die Berechtigung zu einem aufsuchenden Besuchsdienst verbunden. Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ärztlichen - insbesondere hausärztlichen - Versorgung; der Gesetzgeber hat die Teilnahme am Notdienst als Annex zur Niederlassung in eigener Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Ist der Hausarzt des Patienten nicht verfügbar, so tritt in den sprechstundenfreien Zeiten der organisierte Not(fall)dienst an dessen Stelle. Den in diesem Rahmen tätigen Ärzten obliegt auch die Durchführung von Notfallbesuchen, wenn der Patient den diensthabenden Arzt im Notfall nicht selbst aufsuchen kann. Die Durchführung von Besuchen im regulären Praxisbetrieb wie im Not(fall)dienst ist ein zentrales Element der vertragsärztlichen Versorgung. Ein Besuchsdienst ist dagegen nicht mit dem "Wesen" eines Krankenhauses vereinbar. Dazu gehört es, dass das Krankenhaus von Patienten aufgesucht wird und nicht selbst Patienten aufsucht. Dieses ist zur Teilnahme am Notfalldienst gerade wegen der Vorhaltung von Ärzten und Behandlungsmöglichkeiten in den Häusern berechtigt; Patienten wenden sich dorthin, weil sie sicher sein können, dort zu jeder Zeit einen behandlungsbereiten Arzt zu finden.

(3) Keine abweichende Beurteilung folgt daraus, dass gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V auch "die Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Durchführung eines ständig einsatzbereiten Notdienstes" Vertragsinhalt der dreiseitigen Verträge zwischen Krankenkassen, Krankenhäusern und Vertragsärzten ist. Ob Krankenhausambulanzen überhaupt durch Verträge nach § 115 SGB V (auch) an einem Hausbesuchsdienst beteiligt werden könnten, spielt jedoch bei der Beurteilung einer abstrakt-generellen Regelung keine Rolle, zumal weder vorgetragen noch sonst bekannt ist, dass entsprechende vertragliche Regelungen existieren.

b. Auf der Basis der vorstehend dargestellten Rechtslage hinsichtlich der Mitwirkung von Krankenhäusern im Notfall stellt der daraus resultierende generelle Ausschluss der Krankenhäuser von der Berechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä 2008 eine gleichheitswidrige Benachteiligung der Krankenhausambulanzen dar.

aa. Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff), müssen mit höherrangigem Recht im Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Bei dieser Prüfung sind vorrangig die vom Senat für die Vergütung von Notfallbehandlungen aufgestellten Grundsätze (1), die Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung der vom BewA getroffenen Regelungen (2) sowie die Anforderungen des Art 3 Abs 1 GG (3) zu berücksichtigen.

(1) Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl ua BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14) entschieden hat, werden die in Notfällen von Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern erbrachten Notfallleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung durchgeführt und sind aus der Gesamtvergütung zu honorieren. Die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs für Nichtvertragsärzte und Krankenhäuser ergibt sich demnach dem Grunde und der Höhe nach aus den Vorschriften des Vertragsarztrechts über die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen. Aus der Zuordnung dieser Notfallleistungen zur vertragsärztlichen Versorgung folgt nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14), dass sich die Honorierung dieser Behandlungen nach den Grundsätzen richtet, die für die Leistungen der Vertragsärzte und der zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigten Personen und Institutionen gelten. Sie sind mithin grundsätzlich so zu vergüten, als ob sie von zugelassenen Vertragsärzten erbracht worden wären (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15).

Der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen darf gegenüber dem Vergütungsniveau der Vertragsärzte nur dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18, 21). Auch eine mittelbare Schlechterstellung von Notfallleistungen im Krankenhaus gegenüber vergleichbaren Leistungen von Vertragsärzten durch Regelungen der Honorarverteilung hat der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebilligt (vgl BSG SozR 3-2500 § 115 Nr 1 S 4 f; s auch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15 und BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18), sondern lediglich eine an die gesetzliche Regelung des § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V anknüpfende pauschale Honorarminderung in Höhe von 10 % für Notfallleistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser akzeptiert(s die Nachweise in BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18).

(2) Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16). Insoweit kommt auch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht, und zwar dann, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen)oder wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen).

(3) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG schreibt dabei unter stetiger Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken vor, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches dementsprechend unterschiedlich zu behandeln (vgl hierzu zB BVerfG Beschluss vom 2.5.2006 - 1 BvR 1275/97 - NJW 2006, 2175, 2177; BVerfGE 115, 381, 389 mwN). Damit ist dem Normgeber aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG, vgl hierzu zB BVerfGE 107, 133, 141 mwN; BVerfG SozR 4-1100 Art 3 Nr 33 RdNr 11 mwN).

bb. Nach diesen Maßstäben ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht zu bejahen. Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft führen zu einer mittelbaren Benachteiligung der Krankenhausambulanzen, die weder mit Art 3 Abs 1 GG noch mit dem Grundsatz vereinbar ist, die Leistungen der Krankenhäuser im Notdienst grundsätzlich so zu vergüten wie diejenigen der Vertragsärzte. Die strittigen Zusatzpauschalen bewirken eine Ungleichbehandlung (1), die nach der Rechtsprechung des Senats einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte; eine solche ist jedoch nicht zu erkennen (2).

(1) Der BewA hat in Reaktion auf das Senatsurteil vom 17.9.2008 (SozR 4-2500 § 75 Nr 8), mit dem die bisherige Regelung wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Krankenhausambulanzen beanstandet worden war, die Notfallvergütungen für die Zeit ab 1.1.2008 neu geregelt. Nach neuem Recht setzt sich die Honorierung von Leistungen im Notfall und im organisierten Not(fall)dienst aus drei Teilelementen zusammen. Als Grundpauschale ist eine "Notfallpauschale" bei Vorliegen eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts abrechenbar (Nr 01210 EBM-Ä 2008, bewertet mit 445 Punkten); hinzu kommt für jeden weiteren persönlichen oder anderen Arzt-Patienten-Kontakt eine "Notfallkonsultationspauschale" - wiederum differenziert nach der Zeit der Inanspruchnahme (Nrn 01214, 01216 und 01218 EBM-Ä 2008, bewertet mit 110, 365 bzw 445 Punkten). Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen werden jeweils durch die bereits erwähnten Zusatzpauschalen für die Besuchsbereitschaft ergänzt (Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008, bewertet mit 280, 55, 225 bzw 280 Punkten). Die Zusatzpauschalen führen zu einer Erhöhung der Vergütungen - je nach Grundleistung - um ca 63 %, 50 %, ca 61 % bzw ca 63 %. Im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes durchgeführte Hausbesuche werden gesondert vergütet ("Dringender Besuch" nach Nr 01411 EBM-Ä 2008, bewertet mit 1325 Punkten).

Die Vergütung der Notfallleistungen ist somit zum einen davon abhängig, ob der Patient die Praxis aufsucht oder ob ein Hausbesuch durchgeführt wird - Letzteres ist bei einem Fahrdienst die Regel -, zum anderen davon, wer die Leistung erbringt. Wird der Arzt in der Praxis aufgesucht, erhält er für den Erstkontakt die Notfallpauschale von 445 Punkten sowie die Zusatzpauschale von 280 Punkten, also 725 Punkte; wird ein Hausbesuch durchgeführt, kommt die Nr 01411 EBM-Ä 2008 mit 1325 Punkten hinzu, sodass insgesamt 2050 Punkte (sowie die Wegepauschale) angesetzt werden können. Demgegenüber erhält die von einem Patienten aufgesuchte Notfallambulanz eines Krankenhauses nur die 445 Punkte der Grundpauschale.

Diese Rechtslage hat zur Folge, dass im Not(fall)dienst tätige Vertragsärzte regelhaft auch bei identischer Leistungserbringung eine höhere Vergütung erhalten als Krankenhausambulanzen. Diese Differenzierung wird dadurch bewirkt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" ausschließlich Vertragsärzten gewährt wird, weil Krankenhäuser - wie dargestellt - nicht am Besuchsdienst teilnehmen (können). Die Zusatzpauschalen werden allen am Not(fall)dienst teilnehmenden Ärzten gewährt, weil sie - Kraft ihrer Verpflichtung zur Teilnahme am Notdienst - als "besuchsbereit" gelten, also auch solchen, die den Notdienst in einer vertragsärztlichen Notfallambulanz verrichten und dort ausschließlich von Patienten aufgesucht werden. Diese Ärzte erbringen letztlich identische Leistungen wie die in einer Krankenhausambulanz tätigen Ärzte, erhalten hierfür aber einen Zuschlag, der 50 % bis 63 % der Grundvergütung beträgt.

Mit der Zusatzpauschale "Besuchsbereitschaft" wird zudem keine eigenständige ärztliche "Leistung" abgegolten. Leistungsinhalt der strittigen Zusatzpauschalen ist - wie dargestellt - die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass sich Ärzte bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Das subjektive Moment des Vorhaltens einer Bereitschaft bzw Motivation zur Teilnahme am Notdienst stellt schon deswegen keine "Leistung" eines Vertragsarztes dar, weil er zu dieser Teilnahme ohnehin verpflichtet ist; dies folgt aus seinem Zulassungsstatus (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14).

Allenfalls der mit der Besuchsbereitschaft verbundene zeitliche Aufwand des Arztes käme als gesondert zu vergütende "Leistung" in Betracht. Dies unterstellt allerdings zum einen, dass der den Not(fall)dienst versehende Arzt über längere Zeit nicht in Anspruch genommen wird und diese Zeit nicht anderweitig vergütet erhält. Zum anderen stellt sich damit die Situation für den Notdienst tuenden Arzt mit Besuchsbereitschaft nicht anders dar als bei einem solchen, der keine Besuche durchführt, sondern in einer Ambulanz tätig ist. "Wartezeiten" fallen auch im Rahmen einer "passiven" Besuchsbereitschaft an. Schon der Begriff des "Notfalls" verdeutlicht, dass es sich hierbei um nicht planbare, unvorhersehbare Inanspruchnahmen handelt, und deshalb die Inanspruchnahme starken Schwankungen unterliegen kann. Ob die Notfallpatienten noch in der Lage sind, eine Praxis bzw Notfallambulanz aufzusuchen, oder ob ein Hausbesuch erforderlich ist, spielt insofern keine Rolle.

Hinzu kommt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" nicht an die Leistung "dringender Besuch" geknüpft sind, sondern an den Arzt-Patienten-Kontakt im Notdienst bzw Notfall. Potentiell für Besuche zur Verfügung stehende Ärzte erhalten die Zusatzpauschale mithin unabhängig davon, wie viele Hausbesuche sie durchführen bzw ob dies überhaupt der Fall ist. Auch der fehlende Zusammenhang zwischen den Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" und der tatsächlichen Durchführung von Besuchen legt die Annahme nahe, dass die zusätzliche Vergütung nicht für eine Besuchsbereitschaft, sondern allein für die Teilnahme am ärztlichen Not(fall)dienst gewährt wird und damit letztlich weiterhin eine höhere Vergütung der im ärztlichen Not(fall)dienst erbrachten Leistungen der Vertragsärzte an sich beabsichtigt ist.

(2) Ausnahmen von dem Grundsatz gleicher Vergütung von Vertragsärzten und Krankenhäusern in Notfällen bedürfen zwingender Gründe. Eine sachliche Rechtfertigung für die zusätzliche Gewährung der Zusatzpauschalen "Besuchsbereitschaft" an Vertragsärzte vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen.

Soweit hierzu auf einen nicht unerheblichen sächlichen und organisatorischen Aufwand für die Besuchsbereitschaft verwiesen wird, zu dem die Bereithaltung eines Fahrzeugs mit entsprechender Versicherung, eine Notfallausrüstung und ein Mobiltelefon (mit entsprechenden Kosten) gehören, trägt dies nicht. Es ist nicht erkennbar, dass mit einer bloßen "Besuchsbereitschaft" substantielle Kosten für den Arzt verbunden sind. Soweit etwaige Vorhaltekosten nicht ohnehin dadurch entfallen, dass die Tätigkeit in einer ärztlichen Notfallambulanz oder im Rahmen eines organisierten Fahrdienstes ausgeübt wird, beschränken sich diese darauf, dass der am Not(fall)dienst teilnehmende Arzt zwecks Erreichbarkeit über ein Mobiltelefon und zwecks Mobilität über ein Kraftfahrzeug verfügen muss. Es dürfte kaum Ärzte geben, die entsprechende Anschaffungen allein wegen der Besuchsbereitschaft getätigt haben. Fahrzeugkosten werden im Übrigen durch die - im Falle der Inanspruchnahme gezahlte - Wegepauschale mit abgedeckt.

Im Übrigen sind auch mit einer "passiven" Rufbereitschaft Kosten verbunden (insbesondere mit der erweiterten Raumnutzung verbundene Heiz- und Beleuchtungskosten), die nicht gesondert vergütet werden. Dem Argument, nur die im organisierten Notfalldienst tätigen Ärzte hätten zusätzlichen Organisationsaufwand und ggf weitere Kosten, ist der Senat bereits entgegen getreten (vgl BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 38; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Die Situation in den Notfallambulanzen der Krankenhäuser unterscheidet sich insoweit nicht wesentlich von denen des organisierten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Der Gesichtspunkt, dass nur die Vertragsärzte die Kosten für Organisation und Durchführung des ärztlichen Notfalldienstes zu tragen haben, vermag eine privilegierte Vergütung von deren Notfallleistungen nicht zu rechtfertigen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 18; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; aA allerdings noch BSG Urteil vom 18.10.1995 - 6 RKa 59/94 - mwN = USK 95125).

Dass eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten zur Stärkung des Anreizes für die Teilnahme am Notdienst kein sachgerechtes Differenzierungskriterium darstellt, hat der Senat ebenfalls bereits entschieden (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20). Die Steigerung der Motivation zur Erfüllung einer ohnehin bestehenden Verpflichtung ist kein sachlicher Grund für eine Vergütungsprivilegierung, zumal auch die Krankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Durchführung von Notfallbehandlungen verpflichtet sein können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20). Auch die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft dient letztlich dazu, einen besonderen "Anreiz" für Vertragsärzte zu schaffen, wie nicht zuletzt die Argumentation der Beklagten mit den - nur von den Ärzten zu tragenden - Beschwernissen der Hausbesuchstätigkeit verdeutlicht. Die mit Hausbesuchen verbundenen besonderen Belastungen vermögen zwar eine erhöhte Besuchsvergütung, nicht jedoch Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" zu rechtfertigen. Nicht gebilligt hat das BSG schließlich das ordnungspolitische Ziel, einer Inanspruchnahme von Krankenhäusern für Notfallbehandlungen entgegenzuwirken (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20).

4. Die dargestellten Verstöße des EBM-Ä 2008 gegen höherrangiges Recht bei der Vergütung ambulanter Notfallbehandlungen in Krankenhäusern führen nicht automatisch dazu, dass die Beklagte die vorgenommenen Richtigstellungen aufzuheben und den Honoraranforderungen der Klägerin in vollem Umfang nachzukommen hätte. Vielmehr ist sie grundsätzlich an die Bestimmungen des EBM-Ä gebunden. Daher ist zunächst dem BewA als Normgeber des EBM-Ä Gelegenheit zu einer gesetzeskonformen Neuregelung zu geben (vgl BSGE 83, 218, 223 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 113 f; speziell zur Notfallvergütung: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 21-22 sowie BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 29; vgl auch BVerfG Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 550/04 ua - SozR 4-2500 § 87 Nr 6 RdNr 20). Anlass für eine entsprechende Fristsetzung sieht der Senat nicht, weil er von einer zügigen Umsetzung der Neuregelung ausgeht. Sodann hat die Beklagte erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO).

Die Revision der Beigeladenen gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene und der Beklagte tragen die Kosten des Revisionsverfahrens je zur Hälfte.

Der klagende Spitzenverband Bund der Krankenkassen wendet sich gegen zwei vom erweiterten Bewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (eBewA) im Jahr 2009 gefasste Beschlüsse zur "Verhinderung ungewollter Honorarverluste für besonders förderungswürdige Leistungen".

Mit Einführung des neuen Vergütungssystems für vertragsärztliche Leistungen durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) zum 1.1.2009 (vgl § 87a Abs 1, § 87b Abs 1 SGB V aF)- insbesondere verbunden mit einer einheitlichen Gebührenordnung in Euro auf der Grundlage bundeseinheitlicher Orientierungspunktwerte - erließ der beklagte eBewA eine Reihe von Beschlüssen, die ua die hier streitgegenständlichen Regelungen enthielten. Bereits mit Beschluss vom 27./28.8.2008 (Teil H Nr 5, DÄ 2008, A 1988, 1998) hatte der eBewA den Partnern der Gesamtverträge "empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung auch unter Berücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden".

Gegen diesen Beschluss hat der Spitzenverband Bund der Krankenkassen am 15.4.2009 Klage erhoben (L 7 KA 62/09 KL). Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) ließ diesen Beschluss unbeanstandet, erteilte jedoch die Auflage, die regionalen leistungsbezogenen Zuschläge als Übergangsregelung bis zum 31.12.2009 zu befristen und zu überprüfen. Am 2.9.2009 fasste der Beklagte einen weiteren Beschluss "zur Weiterentwicklung der vertragsärztlichen Vergütung im Jahr 2010", in dessen Teil C mit Wirkung ab 1.1.2010 "Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" für das Jahr 2010 festgelegt wurden (DÄ 2009, A 1907,1912 f). Dieser Beschluss enthält in Ziff 3.1 Satz 2, 5 und 6 unter der Überschrift "Leistungsbezogene Indikatoren für regionale Besonderheiten der Versorgungsstrukturen" Regelungen, die - soweit hier relevant - denen des vorangegangenen Beschlusses vom 17.3.2009 entsprechen. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger ebenfalls Klage erhoben (L 7 KA 135/09 KL). Das LSG hat beide Verfahren verbunden und mit Urteil vom 15.12.2010 den Klagen stattgegeben. Es hat den Beschluss des Beklagten vom 17.3.2009 (idF des Beschlusses vom 20.5.2009) hinsichtlich der Sätze 2, 5 und 6 sowie den Beschluss des Beklagten vom 2.9.2009, Teil C, Ziff 3.1, Sätze 2 und 6 sowie Satz 5, soweit dieser die Vergütung nach Satz 2 betrifft, aufgehoben.

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der Beklagte habe die dort normierten Vergütungsbestimmungen nicht beschließen dürfen, weil er hierzu nicht gesetzlich ermächtigt gewesen sei und die genannten Bestimmungen darüber hinaus im Widerspruch zu höherrangigem Recht stünden. Die angefochtenen Beschlüsse könnten insbesondere nicht auf § 87b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 2 Satz 7 und Abs 3 Satz 5 SGB V aF gestützt werden. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen sei der Beklagte nicht zum Erlass von Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge ermächtigt. Darüber hinaus überschreite er mit der Bestimmung der außerbudgetären Vergütung konkreter vertragsarztrechtlicher Gebührenordnungspositionen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) seine Berechtigung aus § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF, hierzu Vorgaben zu beschließen; die vom Beklagten getroffenen Entscheidungen bedürften keiner Umsetzung durch die Partner der Gesamtverträge mehr, weil sie schon abschließend alle Regelungen selbst enthielten. Dasselbe gelte für die Anordnung einer zweckbestimmten Nachschusspflicht der Krankenkassen zur morbiditätsbedingten Gesamtvergütung. Bei der Bestimmung von Grundsätzen zur Bildung von Rückstellungen sei der eBewA darauf beschränkt, einen allgemeinen Rahmen für die Bildung von Rückstellungen vorzugeben; ins Einzelne gehende Bestimmungen über die Summe der Rückstellungen sowie eine zusätzlich zu der vereinbarten Gesamtvergütung zu entrichtende Nachzahlung der Krankenkassen zur Auffüllung der Rückstellungen gingen darüber hinaus.

Die angefochtenen Beschlüsse stünden auch im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Das Recht, die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung zu vereinbaren, stehe den Gesamtvertragsparteien auf Landesebene zu. Dies schließe es aus, dass der Beklagte die Gesamtvergütung ganz oder auch nur teilweise an Stelle der Gesamtvertragspartner festsetze. Zudem sei die "befreiende Wirkung" iS des § 85 Abs 1 SGB V ein zentrales und unverzichtbares Element des gegenwärtigen vertragsärztlichen Vergütungssystems; Nachschusspflichten für länger zurückliegende Zeiträume seien in diesem System Fremdkörper.

Die angefochtenen Beschlüsse verstießen auch gegen die den Vertragspartnern der Gesamtverträge eingeräumte Berechtigung, die außerhalb der Regelleistungsvolumina (RLV) zu vergütenden Leistungen selbst zu bestimmen; es gebe keine Möglichkeit eines Gesamtvertragspartners, eine solche Regelung - ggf durch eine Schiedsamtsentscheidung - zu erzwingen. Das Gleiche gelte für die Entscheidung der Gesamtvertragspartner nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF, ob und in welcher Höhe sie Rückstellungen zB zum Ausgleich überproportionaler Honorarverluste bilden wollten, sowie, ob sie einen Zuschlag auf die Orientierungswerte nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V vereinbarten, um regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Bei der Vereinbarung von Zuschlägen seien die Gesamtvertragspartner im Übrigen durch § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF zwingend an die Vorgaben des Bewertungsausschusses (BewA) nach § 87 Abs 2f SGB V aF gebunden; der Beklagte habe jedoch in seinen Beschlüssen vom 27./28.8.2008 bzw 2.9.2009 entschieden, dass keine Indikatoren zu regionalen Besonderheiten in der Versorgungsstruktur sowie in der Kostenstruktur definiert werden könnten; für das Jahr 2009 seien die in § 87c Abs 2 SGB V aF angeführten Indikatoren nicht anzuwenden. Damit habe er den Gesamtvertragspartnern die Möglichkeit genommen, Zuschläge zu vereinbaren und stattdessen selbst eine Entscheidung über Zuschläge zu den Orientierungswerten getroffen.

Mit ihrer Revision rügt die beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) die Verletzung von Bundesrecht. Es liege ein absoluter Revisionsgrund nach § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO vor, da der eBewA seinen Beschluss für das Jahr 2010 auf der Grundlage des § 87 Abs 2f SGB V gefasst habe, diese Rechtsgrundlage in den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils aber nicht berücksichtigt werde. Das LSG habe zudem die Vorgaben in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF nicht gesetzeskonform ausgelegt. Dem eBewA stehe ein weiter Regelungsspielraum zu, da er als Schiedsorgan die Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen und Kompromisse zu schließen habe; er habe sich bei den streitgegenständlichen Beschlüssen im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums gehalten. Der eBewA könne detaillierte inhaltliche Festlegungen dazu treffen, wie die Partner der Gesamtverträge mit besonders förderungswürdigen Leistungen umzugehen hätten. Der Begriff "Vorgaben" enthalte keine Einschränkung hinsichtlich der Reichweite und des Umfangs der zu beschließenden Regelungen. Es bleibe den Partnern der Gesamtverträge unbenommen, weitere Leistungen außerhalb der RLV zu vergüten, so dass deren Regelungsspielraum nicht eingeschränkt worden sei.

Der eBewA sei auch berechtigt gewesen, Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V iVm § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF zu bestimmen. Um sicherzustellen, dass Zuschläge aus Rückstellungen zur Verhinderung überproportionaler Honorarverluste zu finanzieren seien, habe er darüber hinaus geregelt, dass die morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen um den Betrag für diese Zuschläge insgesamt zu erhöhen seien. Damit habe der eBewA nicht den Rahmen der "Grundsätze" überschritten und sich im Rahmen seines Gestaltungsspielraums gehalten. Eine Erhöhung der Rückstellungen ohne damit einhergehende Erhöhung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung führe unweigerlich zu einer Reduzierung der Vergütung der anderen Vertragsärzte. Der mit den RLV ausgewiesene Bedarf dürfe durch die leistungsbezogenen Zuschläge nicht gekürzt werden. Es sei daher notwendig gewesen, auch Regelungen darüber zu treffen, auf welche Weise eingetretene Honorarverluste ausgeglichen werden könnten, ohne dass sich weitere Honorarverwerfungen für andere Ärzte ergäben. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das vertragsärztliche Vergütungssystem durch die Vorgaben des GKV-WSG vollständig neu geregelt worden sei und sich damit in einer Erprobungsphase befunden habe. In einer solchen Phase müsse der BewA berechtigt sein, auf eingetretene, nicht gewollte Folgen seiner Beschlüsse reagieren zu können und ein möglichst stabiles und rechtssicheres System für die Vergütung der Vertragsärzte zu schaffen.

Der Beklagte sei mit den Beschlüssen zur Verhinderung ungewollter Honorarverluste für besonders förderungswürdige Leistungen seiner Beobachtungs- und Reaktionspflicht nachgekommen. Er habe bei der Prüfung der Folgen seiner Beschlüsse vom 27./28.8.2008 und vom 23.10.2008 festgestellt, dass es gerade bei ambulanten Operationen und bestimmten belegärztlichen Leistungen zu ungewollten Honorarverlusten gekommen sei. Daher sei er selbst verpflichtet gewesen, dem entgegenzuwirken, und habe sich nicht auf die Vereinbarungen der Gesamtvertragspartner verlassen dürfen, zumal die entsprechenden Vereinbarungen zu § 87b Abs 3 Satz 7 SGB V aF mangels Schiedsfähigkeit nicht durchsetzbar seien. Schließlich sei der eBewA berechtigt gewesen, für das Jahr 2010 auf der Grundlage von § 87 Abs 2f SGB V aF Zuschläge in der beschriebenen Weise festzulegen. Im Bescheid des BMG vom 13.5.2009 werde darauf hingewiesen, dass eine unbefristete Regelung zu regionalen Zuschlägen auf der Grundlage von § 87 Abs 2f SGB V aF getroffen werden könne und dass dem BewA auch die Befugnis zustehe, die für bestimmte Gebührenpositionen gemäß den gesamtvertraglichen Regelungen im Jahr 2008 zu zahlende Vergütung als Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur festzulegen. An dieser Rechtsauffassung des BMG habe sich der eBewA orientiert.

Die Beschlüsse stünden auch nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Der eBewA habe nicht gegen § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V verstoßen, denn die Partner der Gesamtverträge hätten weiterhin die Möglichkeit, Zuschläge nach dieser Norm zu vereinbaren; die Wahrnehmung dieser Ermächtigung habe keinen Beschluss des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V aF zur Voraussetzung. Der Beklagte habe auch nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Vereinbarung und Zahlung der Gesamtvergütungen verstoßen. Durch die Einführung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung mit dem Übergang des Morbiditätsrisikos auf die Krankenkassen habe sich die Bedeutung des Grundsatzes, dass die Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung gezahlt werde, relativiert. Die Krankenkassen müssten nunmehr aufgrund der geänderten Rechtslage selbst entsprechende Rücklagen für Nachvergütungen vorhalten. Das BSG habe zudem bereits anerkannt, dass der Grundsatz der befreienden Wirkung nicht ausnahmslos gelte und die Notwendigkeit einer nachträglichen Anpassung der Gesamtvergütungen bestehen könne, wenn die Krankenkassen in Ausnahmefällen über ihre Spitzenverbände unmittelbaren Einfluss auf Vergütungsentscheidungen genommen hätten oder wenn das Vergütungsniveau einer Gruppe von Leistungserbringern maßgeblich durch für die einzelne Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) verbindliche Vorgaben des BewA beeinflusst werde. Eine solche Situation habe auch hier vorgelegen. Es sei eine Gruppe von Vertragsärzten betroffen, die Leistungen des ambulanten Operierens und belegärztliche Leistungen erbrächten. Diesen Vertragsärzten sei - unter Mitwirkung des Klägers - durch die Beschlüsse des eBewA vom 27./28.8.2008 ein erheblicher Anteil der Vergütung für diese Leistungen entzogen worden. Damit seien die für diese Leistungen zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile zu niedrig veranschlagt worden mit der Folge, dass diese auch nachträglich anzupassen seien.

Der Beklagte schließt sich den Ausführungen der Beigeladenen an.

Die Beigeladene und der Beklagte beantragen übereinstimmend,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 15.12.2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Entscheidung des LSG leide nicht unter einem Begründungsmangel. § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO sei nicht einschlägig, wenn das Gericht - wie vorliegend - in den Urteilsgründen einen Anspruch erörtert und lediglich davon abgesehen habe, eine von mehreren Anspruchsgrundlagen zu behandeln, die im Ergebnis nicht durchgriffen. § 87 Abs 2f SGB V aF komme als Rechtsgrundlage offensichtlich nicht in Betracht, da die Norm dem BewA lediglich die Aufgabe übertrage, Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten festzulegen. Die streitgegenständlichen Beschlüsse enthielten schon begrifflich keine Indikatoren im Sinne dieser Norm und träfen im Übrigen weit über die Festlegung eines Indikators hinausgehende Vorgaben. An der Festlegung von Indikatoren fehle es schon deshalb, weil die Vergütung für die erfassten Leistungen konkret und abschließend festgelegt worden sei. Zudem sei die Höhe der regionalen Vergütung auch inhaltlich kein Indikator für regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur. Es laufe dem gesetzlichen Ziel zuwider, nicht gerechtfertigte regionale Preisunterschiede abzubauen, wenn das regionale Preisniveau aus dem Jahr 2008 pauschal als Indikator für regionale Besonderheiten anzusehen sei, denn auf diese Weise würden die ungerechtfertigten regionalen Unterschiede nicht abgebaut, sondern perpetuiert.

Auch § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF sei als Rechtsgrundlage ungeeignet. § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF erlaube zwar, bestimmte Leistungen von der Geltung der RLV auszunehmen mit der Folge, dass sie nicht der Steuerungsfunktion der RLV unterlägen und die vorgesehene Abstaffelung keine Anwendung finde, doch seien die Leistungen gemäß § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V aF auf der Grundlage der regionalen Euro-Gebührenordnung zu vergüten. Die in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF festgelegte Kompetenz des BewA, Vorgaben zu § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF zu beschließen, solle es ihm nach der Gesetzesbegründung ermöglichen, festzulegen, für welche Leistungen eine solche Ausnahme sinnvoll sei. Die angefochtenen Beschlüsse beschränkten sich jedoch nicht darauf, Vorgaben zu einer Vergütung von Leistungen außerhalb der RLV zu treffen, sondern sähen vielmehr leistungsbezogene regionale Punktwertzuschläge vor. Die streitgegenständlichen Beschlüsse seien auch nicht aus Sicherstellungsgründen erforderlich gewesen, sondern zur Vermeidung überproportionaler Honorarverluste.

§ 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF gelte nur für Rückstellungen, die bei den KÄVen aus den mit befreiender Wirkung gezahlten Gesamtvergütungen gebildet würden. Die für die betroffenen Leistungen zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile seien nicht zu niedrig veranschlagt worden, da diese Leistungen nach den Beschlüssen vom 27./28.8.2008 bzw 2.9.2009 ohnehin extrabudgetär, dh außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung, zu vergüten gewesen seien. Die Möglichkeit, Zu- und Abschläge auf den Orientierungswert zu vereinbaren, stelle eine Kann-Bestimmung dar und sei daher nicht schiedsfähig. Den Gesamtvertragspartnern werde durch die angefochtenen Beschlüsse die Freiheit genommen, von der Vereinbarung von Zuschlägen abzusehen. Ein rechtlicher Hinweis des BMG stelle keine Weisung dar und könne auch kein schützenswertes Vertrauen begründen. Die nur auf einzelne Leistungen bezogenen Zuschläge zum Orientierungswert verstießen gegen § 87a Abs 2 Satz 2 bis 4 SGB V, da danach auf einzelne Leistungen bezogene Zuschläge nicht zulässig seien. Zudem verschiebe die Vereinbarung regionaler leistungsbezogener Zuschläge entgegen § 87 Abs 2 Satz 1 SGB V das wertmäßige Verhältnis der mit Zuschlägen versehenen Leistungen zu den übrigen Leistungen.

Die Revision der Beigeladenen ist nicht begründet. Das - nach § 29 Abs 4 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständige - LSG hat die Beschlüsse des Beklagten, soweit sie im Streit stehen, zu Recht aufgehoben. Der Beklagte war mangels einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung nicht berechtigt, diese Beschlüsse zu fassen.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

a. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ist als eine der den BewA tragenden Organisationen befugt, Klage gegen dessen Beschlüsse zu erheben, da diese - ungeachtet der darin liegenden Normsetzung durch Vertrag (vgl BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65) - gegenüber den an der Normsetzung beteiligten Institutionen als Verwaltungsakte ergehen (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202). Dies gilt nicht allein für Beschlüsse des eBewA, die Regelungen zum einheitlichen Bewertungsmaßstab beinhalten, sondern für alle Entscheidungen des eBewA im Bereich der Normsetzung. Da die in § 87 Abs 4 SGB V vorgesehene Erweiterung des BewA um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren darstellt, können die beteiligten Körperschaften - ebenso wie die an einem Schiedsverfahren nach § 89 SGB V Beteiligten Entscheidungen der Schiedsämter - die schiedsamtsähnlichen Entscheidungen des eBewA im Klagewege angreifen(BSG aaO).

Sachgerechte Klageart ist die Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG. Die Klage ist gegen den eBewA zu richten (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202). Dieser ist berechtigt, seine Beschlüsse im gerichtlichen Verfahren zu verteidigen und ist - als gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und Krankenkassen - nach § 70 Nr 4 SGG beteiligtenfähig(BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 203; vgl auch BGHZ 150, 172, 179). Eines Vorverfahrens bedarf es wegen der mit einem Schiedsamt vergleichbaren Stellung des eBewA nicht.

b. Die Rüge der Beigeladenen, das Berufungsurteil leide an dem formellen Fehler unzureichender Entscheidungsgründe (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO), greift nicht durch. Zwar trifft der Vorhalt der Beigeladenen zu, dass das LSG als Rechtsgrundlage ausdrücklich nur § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF und nicht § 87 Abs 2f SGB V aF geprüft hat. Ein Urteil ist jedoch nicht als fehlerhaft aufzuheben, solange ungeachtet dessen noch eine Auseinandersetzung mit dem Kern des Vorbringens erkennbar sowie die Argumentation noch nachvollziehbar und verständlich ist (BSG MedR 2007, 614 = USK 2007-26). Dies ist vorliegend der Fall.

Das LSG hat - wie schon das Wort "insbesondere" verdeutlicht - in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF zwar die vorrangig in Frage kommende, jedoch nicht die alleinige Rechtsgrundlage gesehen. Auch hat es am Ende der Urteilsgründe Ausführungen zu § 87 Abs 2f SGB V aF gemacht, indem es dargelegt hat, dass der BewA bzw der eBewA den Gesamtvertragspartnern die Möglichkeit genommen habe, selbst Zuschläge auf den Orientierungswert zu vereinbaren, indem er gerade keine Indikatoren bestimmt habe; diese Ausführungen hat es mit dem Satz beschlossen, der eBewA habe ohne eine entsprechende Kompetenz "nach dem SGB V" selbst eine Entscheidung über Zuschläge getroffen. Damit hat es hinreichend deutlich gemacht, dass es diese Norm zwar gesehen, jedoch nicht ansatzweise als Rechtsgrundlage für geeignet angesehen hat.

2. In materieller Hinsicht hat das LSG zu Recht entschieden, dass die vom eBewA im Teil H Nr 5 Sätze 2, 5 und 6 seines Beschlusses vom 17.3.2009 (DÄ 2009, A 726) für das Jahr 2009 sowie im Teil C Nr 3.1 - Sätze 2 und 6 sowie Satz 5, soweit er die Vergütung nach Satz 2 aaO betrifft - seines Beschlusses vom 2.9.2009 (DÄ 2009, A 1907, 1913) für das Jahr 2010 beschlossenen Regelungen rechtswidrig und als Rechtsnormen daher nichtig sind.

a. Die generelle Befugnis des BewA (bzw des eBewA) zum Erlass des Bewertungsmaßstabs (§ 87 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 2 Satz 1 SGB V)scheidet als Ermächtigungsgrundlage von vornherein aus. Die strittigen Regelungen - insbesondere die Vorgabe einer Nachschusspflicht der Krankenkassen - bewegen sich so weit außerhalb der nach der gesetzlichen Systematik dem BewA in Abgrenzung zu den Kompetenzen der Gesamtvertragspartner zugewiesenen Aufgaben, dass er hierfür einer ausdrücklichen gesonderten gesetzlichen Ermächtigung bedarf.

Das Gesetz hat dem BewA durch § 87 SGB V bestimmte originäre Aufgaben übertragen und sie damit der - ansonsten nach § 82 SGB V bestehenden - Zuständigkeit der Bundesmantelvertragspartner entzogen; ihm kommt mithin ein spezieller Aufgabenbereich zu (BSG Beschluss vom 10.12.2008 - B 6 KA 37/08 B - juris RdNr 11). Schon dieser "spezielle" Aufgabenbereich des BewA lässt es nicht zu, in § 87 SGB V eine Art Generalermächtigung zur Regelung vertragsärztlicher Vergütungstatbestände auf Bundesebene zu sehen. Im Übrigen ließe selbst bei Vorliegen einer Generalermächtigung - wie dies das BSG zu § 92 Abs 1 Satz 1 SGB V für den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) angenommen hat - die Verteilung der Normsetzungskompetenzen im Vertragsarztrecht nicht zu, dass ein Normgeber Regelungen zu Gegenständen der vertragsärztlichen Versorgung trifft, die gesetzlich anderen Normgebern zugewiesen sind(vgl BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, RdNr 37 - zum GBA).

Eine Normsetzungskompetenz des eBewA kann auch nicht ("originär") aus dem ihm grundsätzlich zustehenden weiten Gestaltungsspielraum (vgl hierzu BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 26 ua)hergeleitet werden. Zwar ist dem BewA - wie auch dem eBewA - bei der Konkretisierung des Inhalts gesetzlicher Regelungen Gestaltungsfreiheit eingeräumt, wie dies der Senat für die Konkretisierungen nach § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V aF entschieden hat(zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 27). Diese Gestaltungsfreiheit ist jedoch durch den Umfang der dem BewA gesetzlich eingeräumten Kompetenzen begrenzt, da ein Gestaltungsspielraum untergesetzlicher Normgeber nur innerhalb der ihnen erteilten Normsetzungsermächtigung besteht (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 30).

b. Der eBewA kann sich bezüglich der strittigen Regelungen auch nicht auf spezielle gesetzliche Ermächtigungen berufen; die Regelungen sind weder durch § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF(s hierzu aa) noch - für das Jahr 2010 - durch § 87 Abs 2f SGB V aF(s hierzu bb) gedeckt.

aa. § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V(in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung) kommt als Rechtsgrundlage für die strittigen Regelungen nicht in Betracht.

§ 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF gehört systematisch zu den Regelungen über die Vergütung der Ärzte durch arzt- und praxisbezogene RLV, und dort zu den in Abs 4 aaO aF geregelten Aufgaben des BewA. Nach § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V aF hatte der BewA zum einen Vorgaben zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 3, 6 und 7 SGB V aF zu bestimmen(§ 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V aF), dh einerseits zur Abstaffelung der Preise bei einer das RLV überschreitenden Leistungsmenge (Abs 2 Satz 3 aaO), andererseits zu den außerhalb der RLV zu vergütenden Leistungen, zu denen obligatorisch die psychotherapeutischen Leistungen (Abs 2 Satz 6 aaO) sowie fakultativ weitere Leistungen gehören (Abs 2 Satz 7 aaO). Zum anderen hatte er gemäß § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V aF Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF zu bestimmen.

Diese Vorschriften ermächtigen den eBewA weder dazu, die Partner der Gesamtverträge zu verpflichten, Zuschläge auf die Orientierungswerte gemäß § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF für bestimmte besonders förderungswürdige Leistungen zu vereinbaren(dazu <(1)>), noch dazu, die Finanzierung der Zuschläge aus Rückstellungen vorzugeben (dazu <(2)>). Erst recht berechtigen sie ihn nicht dazu, die "betroffenen Krankenkassen" zu verpflichten, die Gesamtvergütungen zum Zwecke der Auffüllung der Rückstellungen und damit zur Finanzierung der Zuschläge zu erhöhen (hierzu <(3)>).

(1) Der eBewA war nicht berechtigt, den regionalen Vertragspartnern die Vereinbarung von Zuschlägen auf die Orientierungswerte für besonders förderungswürdige Leistungen verpflichtend vorzugeben. Die Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen stellt keine zulässige "Vorgabe" zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF dar(s <(a)>). Der eBewA ist - auch in seiner Eigenschaft als "Schiedsorgan" - nicht berechtigt, die regionalen Vertragspartner zum Abschluss einer (fakultativen) Vereinbarung zu verpflichten (dazu <(b)>).

Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF können die KÄV und die Landesverbände der Krankenkassen sowie die Ersatzkassen bei der Festlegung der Punktwerte einen Zuschlag auf die oder einen Abschlag von den Orientierungswerten gemäß § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB V aF(nF: von dem Orientierungswert nach § 87 Abs 2e SGB V)vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Die Vertragspartner hatten dabei gemäß dem hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2011 geltenden Recht (§ 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF) zwingend die Vorgaben des BewA gemäß § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden, um eine bundeseinheitliche Anwendung dieser Regelung sicherzustellen(FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129). Sowohl § 87 Abs 2f SGB V aF als auch § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF sind durch das GKV-Versorgungstrukturgesetz aufgehoben worden. Die Aufhebung des § 87 Abs 2f SGB V aF dient der Stärkung der regionalen Kompetenzen bei den Vereinbarungen(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 61 zu § 87 Abs 2f SGB V aF); die Aufhebung des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF ist eine Folgeänderung zur Aufhebung des § 87 Abs 2f SGB V aF(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 62 zu § 87a Buchst b Doppelbuchst cc ).

(a) Bereits nach dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF haben die regionalen Vertragspartner bei der Vereinbarung von Zuschlägen (nur) die Vorgaben des BewA "gemäß § 87 Abs 2f SGB V" (aF) - also die Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten - anzuwenden. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für die Vereinbarung von Zuschlägen auch die Vorgaben nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF relevant werden könnten, hätte es nahegelegen, auch diese Norm mit aufzuführen.

Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die regionalen Vertragspartner alle (wirksamen) Vorgaben des (e)BewA zu beachten haben, handelt es sich bei der Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen für besonders förderungswürdige Leistungen nicht um "Vorgaben zur Umsetzung von § 87b Abs 2 S 7 SGB V" (aF). Der Begriff "Vorgaben" (Duden: "Richtlinie") ist prinzipiell sehr weit und ermöglicht insbesondere auch Detailregelungen (Engelhard in Hauck/Noftz, Stand Mai 2012, SGB V, K § 87b RdNr 67). Allerdings kann daraus, dass das Gesetz in § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF den Begriff "Vorgaben", an anderer Stelle(§ 84 Abs 7 Satz 1 SGB V) hingegen den Begriff "Rahmenvorgaben" verwendet, nicht generell abgeleitet werden, dass der dem (e)BewA durch § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF eingeräumte Gestaltungsspielraum besonders weit ist. Denn welches Maß an Gestaltungsfreiheit dem BewA zukommt, ist nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrunde liegenden Zielsetzung zu bestimmen (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 28 unter Hinweis auf BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 21).

Im Rahmen einer "Vorgabe" ist der (e)BewA berechtigt, insoweit konkrete Regelungen zu treffen, als er einzelne Leistungen bezeichnet, die er als in jedem Fall förderungswürdig ansieht (in diesem Sinne Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, Stand März 2012, § 87b SGB V RdNr 11). Insoweit wird der Rahmen der "Vorgaben" jedenfalls dann noch nicht verlassen, sofern damit lediglich festgelegt wird, welche Leistungen für eine entsprechende vertragliche Vereinbarung in Frage kommen, aber keine Verpflichtung der Vertragspartner verbunden ist, eine solche Vereinbarung abzuschließen. Ob eine verbindliche Vorgabe mit § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V kompatibel wäre, welcher die Entscheidung darüber, ob überhaupt und welche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden sollen, in das Ermessen ("können") der Gesamtvertragspartner stellt, kann hier offenbleiben. Zu beachten ist allerdings, dass die regionalen Vertragspartner bei ihrer - mit einer Vergütung der Leistungen außerhalb der RLV in engem Zusammenhang stehenden - Entscheidung, ob und für welche Leistungen sie eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütungen vereinbaren wollen (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V), an keinerlei Vorgaben des BewA gebunden sind. Wenn die regionalen Vertragspartner keine Vereinbarung über die extrabudgetäre Vergütung einer bestimmten Leistung treffen, geht eine Vorgabe des BewA, diese Leistung außerhalb der RLV zu vergüten, weitgehend ins Leere.

Inhaltlich stehen die Vorgaben des eBewA jedenfalls nicht mit der Ermächtigungsvorschrift in Einklang. § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V aF bestimmt, dass weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden können, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Nach dem Sachzusammenhang liegt es nahe, dass sich die Vorgaben des BewA nach § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF auf die Kriterien beziehen, anhand derer sich bestimmen lässt, welche Leistungen außerhalb der RLV vergütet werden sollen, etwa auf die Anforderungen an eine besondere Förderungswürdigkeit einer Leistung oder auf die Erforderlichkeit einer extrabudgetären Vergütung; dies schließt - wie dargelegt - auch das Recht ein, konkrete Leistungen zu benennen. Derartige Regelungen enthält der Beschluss des eBewA jedoch nicht. Dieser hat weder derartige Kriterien benannt noch bestimmt, dass die in Rede stehenden Leistungen außerhalb der RLV zu vergüten sind, sondern dass ihre Vergütung exakt dem Niveau des Jahres 2008 zu entsprechen hat, ganz unabhängig davon, wie sich die Vergütung der einzelnen Arztgruppen nach der Neuausrichtung des Vergütungssystems zum 1.1.2009 darstellt.

Verbindliche Festlegungen zur Höhe der für diese Leistungen gezahlten Vergütung sind - selbst wenn der BewA berechtigt wäre, die außerhalb der RLV zu vergütenden Leistungen verbindlich vorzugeben - keine "Vorgaben" an die Vertragspartner zur Vergütung von Leistungen außerhalb der RLV. Dass zu diesen Vorgaben auch die Festsetzung der für diese Leistungen zu zahlenden Vergütung gehört, ist schon deswegen eher fernliegend, weil das Gesetz selbst hierzu Regelungen enthält. Denn jedenfalls dann, wenn die besonders zu fördernden Leistungen zugleich außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden, sind diese Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V). Insbesondere aber gilt, dass selbst dann, wenn der (e)BewA verbindliche Vorgaben zur Höhe der Vergütung für die außerhalb der RLV vergüteten Leistungen machen dürfte, dies lediglich die Ebene des § 87b SGB V aF und damit die Ebene der Honorarverteilung betreffen könnte. Demgegenüber handelt es sich bei der Frage, ob Zuschläge auf den Orientierungswert gezahlt werden, um eine Regelung, die die Ebene der (Gesamt-)Vergütung nach § 87a SGB V betrifft. Zu diesem Regelungsbereich darf der (e)BewA jedoch - unabhängig von der Auslegung des § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF - keinerlei Vorgaben machen, da das Gesetz solche für eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung gerade nicht vorsieht.

(b) Darüber hinaus ist der eBewA nicht berechtigt, den Inhalt der Vereinbarung festzusetzen, wenn die regionalen Vertragspartner über die Vereinbarung von Zuschlägen keine Einigung erzielt haben. Eine entsprechende Kompetenz steht ihm - auch in seiner Eigenschaft als "Schiedsorgan" - nicht zu.

(aa) Dass die Berechtigung des eBewA, Vorgaben zu bestimmten Regelungen zu machen, nicht auch das Recht umfasst, die Vereinbarung von Zuschlägen verpflichtend vorzugeben, ergibt sich bereits daraus, dass der eBewA andernfalls in die gesetzlich bestimmten Kompetenzen der Partner der Gesamtverträge bzw der Landesschiedsämter nach § 89 SGB V eingreifen würde. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt die regionalen Vertragspartner zur Vereinbarung von Zuschlägen, gibt deren Vereinbarung aber nicht verpflichtend vor. Nach der Rechtsprechung des Senats hat eine Vertragspartei zwar auch bei fakultativen Vergütungsregelungen grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit, das Schiedsamt anzurufen (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 27, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen); dies gilt auch für Vereinbarungen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V. Die Festsetzung solcher Zuschläge wäre jedoch Aufgabe der jeweiligen Schiedsämter auf Landesebene, nicht des allein auf Bundesebene tätigen eBewA.

(bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der besonderen Funktion des eBewA als Schiedsorgan.

Nach der Rechtsprechung des BSG handelt es sich sowohl beim "einfachen" wie auch beim eBewA um ein "Vertragsorgan" (stRspr des BSG: BSGE 73, 131, 133 = SozR 3-2500 § 85 Nr 4 S 20; BSGE 90, 61, 64 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 203; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65; BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 26); das Handeln der Bewertungsausschüsse wird den Partnern der Bundesmantelverträge als eigenes zugerechnet (BSGE 89, 259, 263 = SozR 3-2500 § 87 Nr 34 S 191; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2 RdNr 65). Dass der Bewertungsmaßstab bzw die sonstigen vom Bewertungsausschuss zu treffenden Entscheidungen ggf in einem schiedsamtsähnlichen Verfahren durch den eBewA festgesetzt wird, ändert nichts daran, dass es sich dabei um vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen und der KÄBV handelt (vgl BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66). Die in § 87 Abs 4 SGB V vorgesehene Erweiterung des BewA um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden stellt ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren dar(BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66, 75). Der eBewA tritt dabei an die Stelle des ansonsten bei Nichtzustandekommen von Verträgen über die vertragsärztliche Versorgung auf Bundesebene zuständigen Schiedsamtes nach § 89 Abs 4 SGB V, dessen Funktionen er insoweit wahrnimmt(BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202 f; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66, 75).

Weder aus seinem Charakter als Vertragsorgan noch aus der schiedsamtsähnlichen Funktion des eBewA kann jedoch dessen Berechtigung abgeleitet werden, den regionalen Vertragspartnern den Abschluss von solchen Vereinbarungen vorzuschreiben, die nach der gesetzlichen Verteilung der Normsetzungskompetenzen allein in deren Zuständigkeit fallen. Der Regelungsspielraum des eBewA ist auf die Materie beschränkt, die auch der BewA einvernehmlich regeln könnte. Das Gesetz hat dem BewA bestimmte originäre Aufgaben übertragen; er hat einen "speziellen Aufgabenbereich" (vgl BSG Beschluss vom 10.12.2008 - B 6 KA 37/08 B - juris RdNr 11). Darüber hinausgehende Gestaltungsmacht steht ihm nicht zu. Aus seinem Charakter als "Vertragsorgan" ergibt sich nichts anderes. Diese Bezeichnung umschreibt lediglich die Funktion des BewA innerhalb der ihm übertragenen Aufgaben. Selbst dann, wenn man - unter Umgehung der Kompetenzen des Bundesschiedsamtes - dem eBewA dieselbe Gestaltungsmacht wie den ihn tragenden Organisationen - also den Bundesmantelvertragspartnern KÄBV und Spitzenverband Bund der Krankenkassen - einräumen würde, er also (grundsätzlich) das regeln könnte, was auch diese Vertragspartner regeln dürften, besäße er ebenso wenig wie diese die Kompetenz, Materien zu regeln, die nach der gesetzlich vorgegebenen Aufgabenverteilung ausschließlich den regionalen Vertragspartnern zugewiesen worden sind.

(2) Mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung durfte der eBewA auch nicht vorgeben, dass die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF gebildeten Rückstellungen zu finanzieren sind. Die in § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V aF enthaltene Ermächtigung des BewA, Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen zu bestimmen, trägt dies nicht.

(a) Gemäß § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF können Anteile der Vergütungssumme nach § 87b Abs 3 Satz 2 Nr 1 SGB V aF - dh der nach § 87a Abs 3 SGB V insgesamt vereinbarten morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen - für die Bildung von Rückstellungen verwendet werden. Die Norm richtet sich allein an die KÄVen, von denen die Rückstellungen zu bilden sind. Der Annahme, dass auch die Krankenkassen zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet werden sollten, steht schon entgegen, dass die Rückstellungen - wie sich eindeutig aus dem Gesetz ergibt - aus Anteilen der von ihnen zu zahlenden Gesamtvergütungen zu bilden sind.

In die sich aus § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF ergebenden Kompetenzen der KÄVen greift der eBewA - ohne hierzu ermächtigt zu sein - ein, wenn er vorgibt, dass die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Rückstellungen zu finanzieren sind. Zum einen steht es den KÄVen (grundsätzlich) frei, ob sie überhaupt Rückstellungen bilden, wie sich schon daraus ergibt, dass nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF Anteile der Gesamtvergütungen zur Bildung von Rückstellungen verwendet werden "können". Das Gesetz enthält also keine zwingende Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen, sondern räumt dem Normunterworfenen ein (Handlungs-)Ermessen ein. Die Entscheidung hierüber kann nicht von einem Dritten - dem eBewA - vorgegeben werden. Zum anderen entscheiden auch über die Verwendung der Rücklagen grundsätzlich allein die KÄVen (in diesem Sinne auch Rompf in Liebold-Zalewski, Kassenarztrecht, Stand Mai 2012, § 87b SGB V RdNr C 87b-16), da dies Teil ihrer Honorarverteilungsautonomie ist. Ob insoweit nach dem bis zum 31.12.2011 geltenden Recht ein Mitentscheidungsrecht der in die Regelung der Honorarverteilung eingebundenen Krankenkassen bestand, bedarf hier keiner Entscheidung.

(b) Eine rechtliche Grundlage für die Verpflichtung, die Zuschläge aus den Rückstellungen zu finanzieren, ergibt sich auch nicht daraus, dass der (e)BewA gemäß § 87b Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V aF Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen zu bestimmen hat.

(aa) Dem steht schon entgegen, dass dem eBewA insoweit - abweichend von den übrigen Regelungen ("Vorgaben") - lediglich die Bestimmung von "Grundsätzen" übertragen worden ist. Auch in der Gesetzesbegründung (Ausschussbericht zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/4247 S 43 zu § 87b Abs 4)wird ausdrücklich betont, dass "die Vorgaben" des BewA insoweit "auf Grundsätze beschränkt" bleiben. Damit obliegt es ihm allein, einen allgemeinen rechtlichen Rahmen für die Bildung von Rückstellungen vorzugeben. Der BewA kann zur Bildung angemessener Rückstellungen anregen und Hinweise für eine sachgerechte Ausrichtung eines Rückstellungsfonds geben; er darf aber weder den Umfang der zu bildenden Rückstellungen noch deren Verwendung im Einzelnen vorgeben. Dieser Rahmen wird durch die strittige Regelung überschritten.

(bb) Auch inhaltlich hat der eBewA den Rahmen von "Grundsätzen zu Rückstellungen" verlassen, wenn er vorgibt, gerade die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Rückstellungen zu finanzieren. Zum einen hat der eBewA im Ergebnis überhaupt keine Regelung zur Bildung bzw zur Verwendung der Rückstellungen getroffen, weil er zugleich vorgeschrieben hat, dass die Gesamtvergütungen zur Auffüllung der Rückstellungen und damit zur (endgültigen) Finanzierung der Zuschläge entsprechend zu erhöhen sind. Für den Rückstellungsfonds bilden die Zuschläge damit lediglich einen "durchlaufenden Posten"; die Finanzierung der Zuschläge über die Rückstellungen erweist sich als ein Umweg zur Erreichung des Ziels höherer Zahlungen der Krankenkassen für bestimmte belegärztliche und operative Leistungen.

Zum anderen betrifft § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF die Bildung von Rückstellungen aus "Anteile(n) der Vergütungssumme nach Satz 2 Nr 1", also aus Anteilen an den vereinbarten Gesamtvergütungen. Es wäre kaum nachvollziehbar, Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Gesamtvergütungen bzw aus daraus gebildeten Rückstellungen zu finanzieren, weil die Vergütung dieser Leistungen gerade außerhalb der Gesamtvergütungen erfolgt. Es würden also Mittel zur Finanzierung der Zuschläge herangezogen, die überhaupt nicht zur Vergütung der hiervon betroffenen Leistungen gezahlt worden sind.

Der eBewA hat nicht nur bestimmt, dass belegärztliche Leistungen sowie Leistungen des ambulanten Operierens außerhalb der RLV vergütet werden (vgl Teil F Nr 2.2 iVm Teil B Nr 1.3 Nr 1 iVm Teil A Nr 1.2 Nr 3 und 4 des Beschlusses vom 27./28.8.2008, DÄ 2008, A 1988, 1989, 1992), sondern zugleich geregelt, dass ua belegärztliche Leistungen sowie Leistungen des ambulanten Operierens bei der Ermittlung des für die Bestimmung des Orientierungswertes maßgeblichen Finanzvolumens unberücksichtigt bleiben (Teil A Nr 1.2 Nr 3 und 4 aaO). Damit hat er berücksichtigt, dass die betroffenen Leistungen zugleich auch außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden. Auch wenn das bis zum 31.12.2008 geltende Recht keine § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V in der ab 2009 geltenden Fassung entsprechende Regelung enthielt, entsprach es auch zuvor gerade für die vorliegend in Rede stehenden Leistungen gängiger Praxis, dass die regionalen Vertragspartner für Leistungen, die besonders gefördert werden sollen, eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütungen vereinbart hatten.

Bezüglich der belegärztlichen Leistungen gab es hierzu eine "Bundesempfehlung gemäß § 86 SGB V der Spitzenverbände der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen (Kapitel 36) in den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM)", die mit Wirkung vom 1.4.2007 getroffen wurde (bekanntgemacht als CD-Beilage zu DÄ 2007 Heft 12, vgl DÄ 2007, A 806). Diese sah unter Ziff 2 Satz 1 vor, dass eine Finanzierung der belegärztlichen Leistungen außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung auf der Grundlage fester, angemessener Punktwerte erfolgt.

Dass der eBewA davon ausgeht, dass die in Rede stehenden Leistungen nicht allein außerhalb der RLV, sondern auch außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden, ergibt sich auch aus Teil C Ziff 3.1 Satz 5 seines Beschlusses vom 2.9.2009 (DÄ 2009, A 1913), in dem er - insoweit abweichend von seinem vorangegangenen Beschluss - ausdrücklich bestimmt hat, dass die Vergütung der nach Satz 2 bis 4 vereinbarten Zuschläge "für außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung finanzierten Leistungen" aus den Rückstellungen erfolgt. Auch der Senat ist in seinem Urteil vom 21.3.2012 (B 6 KA 21/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) davon ausgegangen, dass der eBewA mit seinen Vorgaben zur Ermittlung des Finanzvolumens und der Leistungsmenge zugleich auch - wenn auch nicht abschließend - die Leistungen benannt hat, die außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung vergütet werden (aaO RdNr 25, 26).

(3) Schließlich fehlt dem eBewA eine gesetzliche Grundlage dafür, die Krankenkassen zu verpflichten, zur Finanzierung der Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen die morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen zu erhöhen, indem die Rückstellungen aufgefüllt werden.

(a) Soweit der eBewA die Krankenkassen damit (auch) zur Erhöhung "dieser Rückstellungen" - dh zum Ausgleich der für die Finanzierung der Zuschläge entnommenen Teile der Rückstellungen - verpflichtet hat, ist dies schon deshalb nicht gesetzeskonform, weil die Bildung der Rückstellungen nach § 87b Abs 3 Satz 5 SGB V aF (wie auch deren Auffüllung) nicht in den Aufgabenbereich der Krankenkassen fällt, sondern allein den KÄVen obliegt.

(b) Der Verpflichtung, zur Finanzierung der Zuschläge die Gesamtvergütungen zu erhöhen, steht entgegen, dass die in Rede stehenden Leistungen gerade nicht aus den Gesamtvergütungen vergütet werden. Das Gesetz selbst enthält keine Bestimmungen dazu, wie die nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V vereinbarten Zuschläge zu finanzieren sind. Dies legt nahe, dass ihre Finanzierung sich nach denjenigen Regelungen richtet, die für die Leistungen gelten, für die die Zuschläge gezahlt werden; mithin erfolgt die Finanzierung im Regelfall aus den Gesamtvergütungen, bei extrabudgetär vergüteten Leistungen aus den dazu vereinbarten Beträgen. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass die Finanzierung der Zuschläge nicht aus den Mitteln erfolgen sollte, die gemäß den gesetzlichen Bestimmungen von den Krankenkassen zur Vergütung der betreffenden Leistungen zu zahlen sind, hätte er dies ausdrücklich regeln können und müssen. Da die in Rede stehenden Leistungen - wie dargestellt (s unter RdNr 52 ff) - aus den hierfür außerhalb der Gesamtvergütungen entrichteten Zahlungen der Krankenkassen vergütet werden, folgt daraus, dass auch etwaige Zuschläge für diese Leistungen aus den extrabudgetären Zahlungen zu finanzieren sind. Daher geht auch das Argument fehl, dass eine "Nachschusspflicht" der Krankenkassen zur Finanzierung der Zuschläge schon deswegen erforderlich sei, um weitere Honorarverwerfungen zu Lasten der übrigen Vertragsärzte zu vermeiden.

(c) Zudem widerspricht die Verpflichtung "der Krankenkassen", (nachträglich) höhere Gesamtvergütungen zu leisten, den für die Vereinbarung und Entrichtung der Gesamtvergütungen maßgeblichen Grundsätzen.

§ 87a Abs 3 Satz 1 SGB V verpflichtet die regionalen Vertragspartner, die von den Krankenkassen mit befreiender Wirkung an die KÄV zu zahlenden (morbiditätsbedingten) Gesamtvergütungen für die gesamte vertragsärztliche Versorgung der Versicherten mit Wohnort im Bezirk der KÄV zu vereinbaren. Damit werden insoweit die klassischen Elemente des bisherigen Vergütungsrechts übernommen, nämlich die Vereinbarung einer die Gesamtheit der vertragsärztlichen Leistungen abgeltenden Vergütung, die befreiende Wirkung der Zahlung sowie die Geltung des Wohnortprinzips (Engelhard in Hauck/Noftz, Stand Mai 2012, SGB V, K § 87a RdNr 24). Die Regelung entspricht inhaltlich weitgehend § 85 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V. Mit diesen gesetzlichen Vorgaben ist eine Verpflichtung der Krankenkassen zu einer nachträglichen Erhöhung der Gesamtvergütungen nicht vereinbar (s unter ); erst recht gilt dies für entsprechende Vorgaben durch die Normgeber auf Bundesebene (s unter ).

(aa) Eine nachträgliche Erhöhung der Gesamtvergütungen sieht das Gesetz - grundsätzlich - nicht vor; die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nicht einschlägig.

Die Gesamtvergütung ist nach der gesetzlichen Definition des § 85 Abs 2 Satz 2 SGB V das Ausgabenvolumen für die Gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen Leistungen. Sie ist als die Summe der Vergütungen zu verstehen, die eine Krankenkasse für sämtliche zur vertragsärztlichen Versorgung gehörenden Leistungen zu entrichten hat, die in einem Kalendervierteljahr von den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden zugelassenen Ärzten (einschließlich der Psychotherapeuten) und zugelassenen medizinischen Versorgungszentren, ermächtigten Ärzten und ermächtigten Einrichtungen und in Notfällen auch von sonst nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen im Geltungsbereich des SGB V erbracht wurden. Der Begriff "Gesamtvergütung" stellt klar, dass die Krankenkassen mit dieser Vergütung die Gesamtheit der von den KÄVen gemäß § 75 Abs 1 SGB V sicherzustellenden vertragsärztlichen Versorgung abgelten(vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 40 S 323; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 9 RdNr 25). Eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung ist nur zulässig, soweit dies das Gesetz ausdrücklich vorsieht (Engelhard in Hauck/Noftz, Stand Mai 2012, SGB V, K § 87a RdNr 25).

Ungeachtet dessen, dass bereits der Begriff "Gesamtvergütung" diese Konsequenz nahelegt, ist im Gesetz zudem ausdrücklich bestimmt, dass die Zahlung der Gesamtvergütung "mit befreiender Wirkung" erfolgt (vgl § 85 Abs 1 SGB V, § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V). Damit ist klargestellt, dass mit der Zahlung der Gesamtvergütung (grundsätzlich) alle Vergütungsansprüche aus den im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung erbrachten Leistungen für den jeweiligen Vergütungszeitraum abgegolten sind und die Krankenkasse von ihren finanziellen Lasten für die vertragsärztliche Versorgung befreit wird (s schon BSGE 19, 270, 272 = SozR Nr 2 zu § 368 d RVO, S Aa4). Daraus folgt, dass Nachforderungen der KÄVen, etwa im Hinblick auf einen Anstieg der Leistungsmenge oder der zugelassenen Ärzte, regelmäßig ausgeschlossen sind (stRspr des BSG, vgl BSGE 80, 48, 53 = SozR 3-2500 § 85 Nr 19 S 123; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 120; BSGE 95, 141 RdNr 15 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 23), weil die Krankenkassen ihrerseits von den Versicherten nachträglich keine höheren Beiträge einziehen können (BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 30 S 228/229)und daher Nachforderungen von einem anders zusammengesetzten Versichertenkollektiv zu finanzieren wären (BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 17). Diese Befreiungswirkung ist ein zentrales und unverzichtbares Element des (gegenwärtigen) vertragsärztlichen Vergütungssystems (BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 17).

Daran hat sich - soweit vorliegend relevant - auch unter der Geltung des neuen Vergütungssystems nichts geändert. Zwar sieht § 87a Abs 3a Satz 4 SGB V die nachträgliche Berücksichtigung von Veränderungen bei der Zahl der Versicherten vor; zudem führt der Übergang des Morbiditätsrisikos auf die Krankenkassen dazu, dass Leistungen nachträglich zu vergüten sind, die über den vereinbarten Behandlungsbedarf hinausgehen, sofern sie sich aus einem unvorhersehbaren Anstieg des morbiditätsbedingten Behandlungsbedarfs ergeben. Auch der letztgenannte Gesichtspunkt ist jedoch nicht geeignet, die vom eBewA vorgegebene nachträgliche Erhöhung der Gesamtvergütungen zu rechtfertigen. Dies würde - neben der Frage der Vorhersehbarkeit - zunächst voraussetzen, dass überhaupt ein (medizinisch begründeter) Anstieg des Behandlungsbedarfs gegeben war. Schon hieran fehlt es. Ein derartiger Anstieg lag weder vor noch war ein solcher Veranlassung für die (strittige) Beschlussfassung des eBewA; diesem ging es vielmehr allein darum, die Vergütung der ohnehin erbrachten Leistungen zu erhöhen. Eine Aufrechterhaltung des bisherigen Vergütungsniveaus der Vertragsärzte sieht das Gesetz als Grund für nachträgliche Erhöhungen jedoch nicht vor.

Schließlich liegt auch keine Ausnahme vor, wie sie der Senat in seinem Urteil vom 28.1.2004 (B 6 KA 52/03 R - BSGE 92, 87 = SozR 4-2500 § 85 Nr 8, RdNr 35)für bestimmte psychotherapeutische Leistungen angenommen hat. Dort hat er ausgeführt, dass "in der hier bestehenden besonderen Konstellation, dass nämlich das Vergütungsniveau einer Gruppe von Leistungserbringern maßgeblich durch für die einzelne KÄV verbindliche Vorgaben des Bewertungsausschusses beeinflusst" werde, auch die Notwendigkeit einer Anpassung der Gesamtvergütungen bestehen könne. Die Partner der Gesamtverträge müssten berücksichtigen, dass die auf der Grundlage eines nunmehr als rechtswidrig erkannten Beschlusses des BewA zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile zu niedrig veranschlagt worden seien. Auf der Basis einer geänderten Rechtsgrundlage, wie sie vom BewA zu schaffen sei, könne sich die Notwendigkeit ergeben, auch die Höhe der Gesamtvergütung zu modifizieren.

Es ist nicht ansatzweise erkennbar, dass bezüglich des Beschlusses des eBewA vom 27./28.8.2008 eine vergleichbare Situation vorliegt. Nachschusspflichten der Krankenkassen - außerhalb der im Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle - müssen auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt bleiben (vgl BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 17: "Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen …"). Die vom BSG für eine ausnahmsweise Abweichung aufgezeigten Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Beschluss des eBewA weder die vom BSG beschriebenen Folgen hatte noch überhaupt rechtswidrig war.

Dass aufgrund des Beschlusses des eBewA vom 27./28.8.2008, dessen Folgen nach dem Vortrag der Beigeladenen korrigiert werden sollten, die zur Verfügung gestellten "Gesamtvergütungsanteile" zu niedrig veranschlagt worden sind, trifft schon deswegen nicht zu, weil die belegärztlichen Leistungen und die Leistungen des ambulanten Operierens außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden und deshalb bei der Ermittlung des für die Bestimmung des Orientierungswerts maßgeblichen Finanzvolumens außer Betracht gelassen wurden (vgl Teil A Nr 1.2 des Beschlusses des eBewA vom 27./28.8.2008, DÄ 2008, A 1988). Soweit es ab dem Jahr 2009 in bestimmten KÄV-Bezirken zu geringeren Zahlungen der Krankenkassen für die betreffenden Leistungen gekommen sein sollte, wäre dies darauf zurückzuführen, dass die Preise der Euro-Gebührenordnung niedriger sind als die sich im Jahr 2008 aus den Punktzahlen des EBM-Ä und dem vertraglich vereinbarten Punktwert ergebende Vergütung. Dies ist aber keine Folge des Beschlusses des eBewA, sondern der gesetzlichen Vorgabe, dass auch die Vergütung der extrabudgetären Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu erfolgen hat (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V). Darüber hinaus war der Beschluss des eBewA vom 27./28.8.2008 - in Bezug auf die Vergütung besonders förderungswürdiger Leistungen - nicht rechtswidrig, sondern entsprach sowohl inhaltlich den gesetzlichen Vorgaben als auch in seiner Wirkung der vom Gesetzgeber angestrebten und vorgegebenen (grundsätzlichen) Nivellierung von Vergütungsunterschieden zwischen den KÄV-Bezirken.

(bb) Im Übrigen resultierte selbst dann, wenn in der Sache eine ausnahmsweise Verpflichtung der Krankenkassen zur nachträglichen Erhöhung der Gesamtvergütungen bestünde, hieraus nicht das Recht des eBewA, "den Krankenkassen" eine entsprechende Erhöhung vorzugeben. Die Vorgabe des eBewA stellt zum einen einen Eingriff in die Kompetenz und die Autonomie der regionalen Gesamtvertragspartner dar, denn nach den gesetzlichen Vorgaben steht allein ihnen - nicht den Vertragspartner bzw Normgebern auf Bundesebene - das Recht zu, die Höhe der Gesamtvergütungen zu vereinbaren. Daran hat sich im Kern auch dadurch nichts geändert, dass die Höhe der Gesamtvergütungen nicht mehr - unter Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität - "frei" ausgehandelt werden kann, sondern sich (weitgehend) aus den Vorgaben des Gesetzes und - jedenfalls in der Zeit zwischen 2009 bis Ende 2011 - des BewA (vgl § 87a Abs 5 SGB V aF)ergibt, denn ungeachtet dessen sieht das Gesetz weiterhin eine "Vereinbarung" der Gesamtvergütung vor (vgl § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V).

Zum anderen gilt (weiterhin) die gesetzliche Vorgabe, dass die "Vergütungen der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen" durch Gesamtverträge geregelt werden (§ 82 Abs 2 Satz 1 SGB V) und die Gesamtvergütungen "nach Maßgabe der Gesamtverträge" entrichtet werden (§ 85 Abs 1 SGB V). Auch für den vertragsärztlichen Bereich hat sich durch § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V hieran nichts geändert. Die vertragliche Vereinbarung in der normativen Form einer gesamtvertraglichen Regelung ist Rechtsgrundlage für die Zahlung der Gesamtvergütung. Bestünde - materiell-rechtlich - eine Nachschusspflicht der Krankenkassen, hätte die KÄV Anspruch auf eine Änderung der Gesamtvergütungsvereinbarung und könnte dies ggf über das Schiedsamt oder gerichtlich durchsetzen.

bb. Eine rechtliche Grundlage für die strittigen Vorgaben in den Beschlüssen des eBewA vom 17.3. und 2.9.2009 ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs 2f SGB V aF.

§ 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF verpflichtete den BewA, jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V festzulegen, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten nach § 87 Abs 2e Satz 1 SGB V aF abgewichen werden konnte. Diese Bestimmung korrespondierte mit der Regelung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V, welche die Vertragspartner auf regionaler Ebene ermächtigt, bei der Festlegung der Punktwerte einen Zuschlag auf oder einen Abschlag von den Orientierungswerten gemäß § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB V aF(nF: von dem Orientierungswert nach § 87 Abs 2e SGB V)zu vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Die regionalen Vertragspartner hatten dabei gemäß § 87a Abs 2 S 3 SGB V aF zwingend die Vorgaben des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden. Dies sollte sicherstellen, dass bei der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen bundeseinheitliche Vorgaben angewandt werden, und zugleich, dass regionale Preisunterschiede, welche sachlich nicht gerechtfertigt sind, abgebaut werden (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2). Als herausgehobene Beispiele ("insbesondere") von Indikatoren für das Vorliegen regionaler Besonderheiten nennt das Gesetz hinsichtlich der Versorgungsstruktur Indikatoren, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen, hinsichtlich der Kostenstruktur solche, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen (§ 87 Abs 2f Satz 3 und 4 SGB V aF).

Für das Jahr 2009 kann aus dieser Vorschrift schon deswegen nichts hergeleitet werden, weil der (e)BewA solche Indikatoren nicht festgelegt hat. Aber auch für das Jahr 2010 ermächtigte § 87 Abs 2f SGB V aF den Beklagten nicht dazu, die strittigen Regelungen zu erlassen, auch wenn er in seinem Beschluss vom 2.9.2009 (Teil C unter 2. und 3.2) diese als "Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur" bezeichnet hat. Dem steht schon entgegen, dass nach dem Wortlaut des § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF "auf der Grundlage" dieser Indikatoren "in den regionalen Punktwertvereinbarungen" von den Orientierungswerten abgewichen werden kann. Damit wird zum einen verdeutlicht, dass die Entscheidung über eine Abweichung vom Orientierungswert Gegenstand der regionalen Vereinbarungen und damit Aufgabe der regionalen Vertragspartner ist, und dies nicht auf Bundesebene vorgegeben wird. Zum anderen wird damit klargestellt, dass die Indikatoren lediglich die "Grundlage" für die Vereinbarung von Zuschlägen auf regionaler Ebene darstellen. Daraus folgt, dass die Indikatoren zwar Vorgaben für regionale Vereinbarungen enthalten können, diese aber nicht in der Art ersetzen bzw vorwegnehmen dürfen, dass den Gesamtvertragspartnern keine Handlungsspielräume mehr verbleiben. Dies ist jedoch vorliegend der Fall, weil der eBewA den regionalen Vertragspartnern die Vereinbarung von Zuschlägen für die in Rede stehenden Leistungen sowohl dem Grunde nach vorgeschrieben als auch deren Höhe verbindlich vorgegeben hat.

Zudem hat der eBewA mit den streitigen Teilen seines Beschlusses keine Indikatoren bestimmt. Der Begriff "Indikator" bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch "ein Merkmal, das etwas anzeigt" (Duden); dem entspricht, dass der BewA Indikatoren "zur Messung" regionaler Besonderheiten zu bestimmen hat. Derartige Angaben enthält der Beschluss des eBewA jedoch nicht. Er zeigt nichts an, was von den Vertragsparteien beachtet und umgesetzt werden kann, sondern er verpflichtet unmittelbar. Darüber hinaus bestehen schon Zweifel, ob die vom eBewA für die in Rede stehenden Leistungen angestrebte einheitliche Absicherung des Vergütungsniveaus des Jahres 2008 in allen Regionen unter den Begriff der "Versorgungsstruktur" im Sinne von § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF subsumiert werden kann. Schon nach dem Gesetzeswortlaut geht es dabei ausschließlich um Indikatoren zur Kosten- und Versorgungsstruktur und nicht um die regionale Honorarhöhe. Der Begriff "Versorgungsstruktur" bezeichnet die strukturellen Gegebenheiten der ambulanten ärztlichen Versorgung der Patienten und damit das Leistungsangebot sowie dessen Inanspruchnahme, wie das gesetzliche Beispiel der "Fallzahlentwicklung" belegt.

c. Schließlich rechtfertigen sich die strittigen Beschlussteile auch nicht aus sonstigen Erwägungen.

aa. Ein Recht des eBewA, die strittigen Regelungen zu erlassen, ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Zwar trifft den eBewA als Normgeber grundsätzlich eine entsprechende Verpflichtung, wenn sich im Vollzug von ursprünglich gerechtfertigten Regelungen herausstellt, dass die die Norm legitimierenden Gründe weggefallen oder die Auswirkungen für einzelne Normadressaten unzumutbar geworden sind (stRspr des BSG, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 15 S 60/61; BSGE 97, 170 = SozR 4-2500 § 87 Nr 13, RdNr 42). Diese Pflicht erweitert jedoch nicht die Kompetenzen des Normgebers; vielmehr ist dieser allein verpflichtet (wie auch berechtigt), Korrekturen innerhalb dem ihm zustehenden Kompetenzen vorzunehmen.

bb. Die strittigen Regelungen rechtfertigen sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung, weil eine Regelung, die schon von ihrer Richtung oder Struktur prinzipiell systemfremd ist oder nicht mit höherrangigen Vorgaben übereinstimmt, auch unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung nicht hingenommen werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 16 S 107; BSGE 88, 126, 137 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 157; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 31; BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 29). Nichts anderes gilt für eine Regelung, die ein untergesetzlicher Normgeber erlässt, ohne hierzu durch Gesetz ermächtigt worden zu sein.

3. Im Ergebnis stellt sich die vom eBewA gewählte Lösung einer Vorgabe von zusätzlich von den Krankenkassen zu finanzierenden Zuschlägen als ein - wenn auch ggf vom BMG empfohlener - technischer Umweg zu Erreichung des Ziels einer den Krankenkassen verbindlich vorgegebenen Erhöhung der von den Krankenkassen geleisteten Zahlungen zur Sicherung des Vergütungsniveaus für belegärztliche Leistungen und solche des ambulanten Operierens dar. Hierfür besteht - wie dargelegt - jedoch keine rechtliche Grundlage, aber auch keine Notwendigkeit, weil der Gesetzgeber den Partnern der Gesamtverträge hinreichende Instrumente zur Verfügung gestellt hat, um eine angemessene Höhe der für diese Leistungen gezahlten Vergütung zu gewährleisten.

Eine verbindliche bundesweite Regelung durch den eBewA war schon deswegen nicht zwingend erforderlich, weil auch auf Seiten der Krankenkassen Bereitschaft bestand, an einer - vom Gesetzgeber im Übrigen durch § 121 Abs 4 SGB V für die Ebene des Bewertungsmaßstabs vorgegebenen - angemessenen Vergütung der belegärztlichen Leistungen mitzuwirken. Denn diese haben - jedenfalls auf Spitzenverbandsebene - an der bereits erwähnten Bundesempfehlung zur Finanzierung der belegärztlichen Leistungen mitgewirkt. Danach erfolgt eine Finanzierung der belegärztlichen Leistungen außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung auf der Grundlage fester, angemessener Punktwerte (vgl Ziff 2 Satz 1 der Empfehlung s RdNr 53). Anhaltspunkte dafür, dass es auf regionaler Ebene zu Defiziten bei der Umsetzung dieser Bundesempfehlung gekommen ist, liegen nicht vor. Aus der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Daniel Bahr ua ergibt sich vielmehr, dass bereits mit Stand 22.10.2007 - also 1½ Jahre vor der Beschlussfassung durch den eBewA - in 10 von 17 KÄV-Bezirken Vereinbarungen zur Umsetzung der extrabudgetären Vergütung belegärztlicher Leistungen getroffen worden waren; in zwei der verbliebenen KÄV-Bezirke war das Schiedsamt angerufen worden, in den übrigen liefen noch Verhandlungen (BT-Drucks 16/6848 S 4). Die auf der Grundlage der Bundesempfehlung geschlossenen regionalen Vereinbarungen über die extrabudgetäre Vergütung bestimmter Leistungen haben durch die Einführung des neuen Vergütungssystems ab dem Jahr 2009 nicht ihre Grundlage verloren. Dem steht schon entgegen, dass das Gesetz - anders als das bisherige Recht - die Vereinbarung extrabudgetärer Vergütungen ausdrücklich zulässt (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V).

Außer Frage steht zwar, dass die gesetzliche Vorgabe, auch diese Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V), dann Probleme aufwerfen kann, wenn die Preise der Euro-Gebührenordnung niedriger sind als die sich im Jahr 2008 aus den Punktzahlen des EBM-Ä und dem vertraglich vereinbarten Punktwert ergebende Vergütung. Die regionalen Vertragspartner haben jedoch gemäß § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V die Möglichkeit, einen Zuschlag auf den Orientierungswert (bzw auf die Orientierungswerte) zu vereinbaren. Der Vereinbarung von Zuschlägen für besonders förderungswürdige Leistungen durch die regionalen Vertragspartner steht nicht entgegen, dass diese damit Zuschläge für einzelne Leistungen vereinbaren; dies ist zulässig, wie der Senat bereits entschieden hat (s hierzu BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 35 f, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die Vereinbarung von Zuschlägen ist auch nicht auf den - nur exemplarisch aufgeführten - Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten beschränkt, sondern auch aus anderen Gründen zulässig (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 34, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; vgl auch Hess in Kasseler Komm, Stand April 2012, SGB V, § 87a RdNr 6; Rompf in Liebold-Zalewski, Kassenarztrecht, Stand Mai 2012, § 87a SGB V RdNr C 87a-7). In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits entschieden, dass die regionalen Vertragspartner bei der Vereinbarung von Zuschlägen berücksichtigen dürfen, dass ein Absinken der Vergütung für besonders förderungswürdige Leistungen zu Sicherstellungsproblemen führen könnte (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 21/11 R - RdNr 37, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Schließlich steht auch der Umstand, dass der BewA überhaupt keine Vorgaben nach § 87 Abs 2f SGB V aF gemacht hat, der Vereinbarung von Zuschlägen nicht entgegen, da die gesetzlichen Regelungen dem BewA lediglich die Befugnis geben, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben aber regionale Zuschlagsvereinbarungen nicht ausschließt(BSG aaO RdNr 34).

Im Übrigen hätte der (e)BewA dann, wenn es aus seiner Sicht infolge der Anwendung der Euro-Gebührenordnung zu einer unangemessen niedrigen Vergütung namentlich der belegärztlichen Leistungen gekommen ist, die Möglichkeit gehabt, die Bewertung dieser Leistungen im Kapitel 36 des EBM-Ä entsprechend anzupassen. Sofern es hierdurch - im Vergleich zu 2008 - dennoch zu regionalen Honorarverlusten gekommen wäre, dürfte dies in Anbetracht der vom Gesetzgeber gewollten Beseitigung sachlich nicht gerechtfertigter Honorarunterschiede hinzunehmen sein, sofern nicht regionale Besonderheiten - namentlich in der Kostenstruktur - eine Abweichung gebieten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Beigeladene und der Beklagte die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 2 iVm § 159 Satz 1 VwGO).