Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2018 - VIII ZR 157/17

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.02.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 86 O 75/13 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2013 zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 84 %, die Beklagte zu 16 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Seiten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird insoweit zugelassen, als die Berufung zurückgewiesen worden ist.

Gründe

I.

1) Die Klägerin vermietet Baucontainer. Mit Vertrag vom 20.01./27.01.2009 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Aufstellung, Vermietung und Demontage einer Baucontaineranlage bestehend aus insgesamt 69 Modulen unterschiedlicher Art für ein Bauvorhaben in C (Anlage K 6, Bl. 20 ff. AH). In Ziffer II. 5. des Schreibens war vereinbart:

„Der Mieter hat den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“

Die Container wurden in der Folgezeit geliefert und genutzt. Am 09.01.2013 erfolgte vor Ort eine Besprechung, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Mietzeit endete mit Ablauf des Monats Februar 2013. In der Zeit vom 25. bis 28.02.2013 baute die Klägerin die Container mit Einverständnis der Beklagten an der Baustelle ab.

Mit Rechnung vom 28.02.2013 stellte die Klägerin der Beklagten Kosten für die Beseitigung von Schäden – deren Bestehen und Umfang zwischen den Parteien überwiegend streitig ist – an den gemieteten Containern in Höhe von 25.322,97 € netto unter Fristsetzung zum 20.03.2013 in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.05.2013 wurde die Beklagte nochmals unter Fristsetzung zum 21.05.2013 zur Zahlung, auch der außergerichtlichen Anwaltskosten, aufgefordert.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 hat der Klägervertreter die Beklagte aufgefordert, bis Ende November 2013 die in der Anlage K 2 bezeichneten Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 21.11.2013 hat die Beklagte die Aufforderung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, bei Demontage der Container hätten insgesamt 39 der 69 Module erhebliche Beschädigungen aufgewiesen, die weit über das Ausmaß vertragsüblicher Abnutzungen hinausgingen; in zahlreichen Containern seien die dort angebrachten Heizkörper demontiert oder defekt, die Böden in extremer Weise verschmutzt, Wände und Türen teilweise zerstört und Sanitärobjekte in ekelerregender Weise verdreckt gewesen. Wegen der Einzelheiten hat sie auf die Anlagen K 2 (Bl. 6 ff. AH), K 3 (Bl. 12 AH) und K 7 (Bl. 25 ff. AH) verwiesen. Für die Beseitigung der Schäden seien Materialkosten in Höhe von 9.647,67 € sowie Lohnkosten in Höhe von 15.675,30 € erforderlich. Die Container seien bei ihrer Auslieferung neuwertig und schadensfrei gewesen. Bei der Besprechung vor Ort am 09.01.2013 habe die Beklagte zugesagt, die Beschädigungen und Verunreinigungen bis zur Rückgabe der Container zum Ende des Monats Februar 2013 zu beseitigen.

Die Klägerin hat beantragt,

1)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.322,97 € nebst Zinsen aus dieser Summe in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, daß die Container bereits bei ihrer Aufstellung im Jahr 2009 typische Gebrauchsspuren aufgewiesen hätten. Bei Rückgabe der Container seien nur übliche Gebrauchsspuren, wie sie zwangsläufig nach vierjähriger Gebrauchstätigkeit durch Bauhandwerker entstünden, vorhanden gewesen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Sie hat die Ansicht vertreten, es habe an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung gefehlt, so daß ein Leistungserfüllungsanspruch der Klägerin mit Ablauf des 31.08.2013 verjährt gewesen sei und daher auch keine Schadenersatzansprüche mehr geltend gemacht werden könnten. Im Übrigen sei auch kein Abzug neu für alt bei der klägerischen Forderung berücksichtigt.

Mit dem am 20.06.2013 zugestellten Mahnbescheid vom 17.06.2013 hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 25.322,97 € sowie Nebenforderungen geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen den Mahnbescheid Gesamtwiderspruch eingelegt. Die Abgabe an das Prozessgericht ist am 10.07.2013 erfolgt.

2) Mit seinem Urteil vom 20.02.2014, der Klägerin zugestellt am 25.02.2014, hat das Landgericht der Klage abgewiesen.

Ein Schadenersatzanspruch bestehe mangels Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nicht, da es an einer wirksamen Nachfristsetzung vor Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist fehle.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses seien auch Schadenersatzansprüche wegen Nichtrückgabe im ordnungsgemäßen Zustand aufgrund einer Beschädigung der Mietsache als Verletzung einer Leistungspflicht anzusehen, die gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB zunächst eine Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung voraussetzten. Dies sei im vorliegenden Fall erst nach Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist gemäß § 548 BGB in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 geschehen, nachdem sich die Beklagte bereits auf die Einrede der Verjährung berufen hatte. Unter die kurze Verjährungsfrist des § 548 BGB fielen auch Leistungsansprüche zur Rückgabe der Mietsache im vertraglich vereinbarten Zustand, mithin auch Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.

Die Verjährungsfrist bezüglich des Leistungsanspruchs auf Rückgabe im ordnungsgemäßen Zustand sei durch den Mahnbescheid und das hiesige Hauptverfahren nicht gehemmt worden, da sie sich alleine auf den Schadenersatzanspruch, nicht jedoch den Leistungserfüllungsanspruch bezögen und es sich um prozessual unterschiedliche Streitgegenstände handele. Eine Hemmung liege auch nicht nach § 213 BGB vor, da Leistungsanspruch und Schadenersatzanspruch nicht in elektiver oder alternativer Konkurrenz stünden. Der Beklagten habe daher im Zeitpunkt der Nachfristsetzung eine Einrede zur dauerhaften Leistungsverweigerung zugestanden.

Schließlich sei eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, da es bis zum Eintritt der Verjährung an einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gefehlt habe. Insoweit fehle es bereits an einer konkreten Mitteilung der Klägerin, welche Arbeiten von der Beklagten auszuführen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf das angefochtene Urteil vom 20.02.2014 (Bl. 83 ff. GA) Bezug genommen.

3) Mit ihrer hier am 19.03.2014 eingegangenen (Bl. 96 f. GA) und mit einem am 23.04.2014 eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung hat die Klägerin das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt.

Sie ist – unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag – der Ansicht, daß eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon nicht erforderlich gewesen, jedenfalls aber in der Sitzung vom 10.10.2013 unter Fristsetzung zum 30.11.2013 wirksam erfolgt sei. Die Nachfristsetzung sei wirksam gewesen, da die Verjährung durch den zugestellten Mahnbescheid und dieses Klageverfahren rechtzeitig gehemmt worden sei. Für die Hemmung der Verjährung des Schadenersatzanspruchs sei es unbeachtlich, daß noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten, da ihr jedenfalls die Sachbefugnis für diese bereits zugestanden habe.

Nach Verkündung eines Hinweisbeschlusses am 18.12.2014 (Bl. 174) hat die Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) Schadenspositionen aufgelistet, die aus ihrer Sicht aus Sachbeschädigungen herrühren, welche einen deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz begründen. Auf den näheren Inhalt der Sachdarstellung wird Bezug genommen. Im Schreiben vom 04.03.2015 (Bl. 222) ist der Klägerin unter Beifügung von Ausdrucken einer Rechenmaschine vorgerechnet worden, daß diese Positionen einen nachvollziehbaren Schadensumfang von 2.807,17 € für die aufgelisteten Schäden zuzüglich 1.146,00 € für Beschädigungen an einem Sanitärcontainer ergeben. Gemäß Beweisbeschluss vom 04.03.2015 hat der Senat in der Sitzung vom 30.04.2015 über diese Schadenspositionen Zeugenbeweis erhoben. Im Zuge der Beweisaufnahme hat die Beklagte erklärt, daß sie den Eintritt der insoweit behaupteten Schäden dem Grunde nach nicht mehr bestreite. Lediglich ihre Haftung und die Schadenshöhe bleiben bestritten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 20.02.2014 – 86 O 75/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1)      an sie 25.322,97 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil. Die Klägerin sei schon an einer vertragsgemäßen Übergabe nicht interessiert gewesen, da sie keine Zustandsabnahme und Nachbesserungsaufforderung vor Ort vorgenommen habe. Die Anlage K 2 sei der Rechnung nicht beigefügt gewesen, so daß die Reklamationen bis März 2013 unbekannt gewesen seien. Zu diesem Zeitpunkt habe wegen des Abbaus und des Abtransports durch die Klägerin keine Zugriffsmöglichkeit der Beklagten mehr bestanden. Soweit erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013 überhaupt eine Beseitigungsaufforderung bezüglich der in Anlage K 2 aufgeführten Positionen erfolgt sei, sei dies nach Ablauf der Verjährungsfrist sowie ohne Angabe des Standorts der Container und welche Leistungen bei welchem Container vorzunehmen seien geschehen. Der Standort in H sei erst mit Schreiben vom 31.10.2013, zugegangen am 12.11.2013, mitgeteilt worden, wobei Erfüllungsort jedoch C sei. Die pauschal von der Klägerin behaupteten Mängel würden auch auf eine mangelnde Geeignetheit der Container für einen Baustellenbetrieb schließen lassen, worauf die Klägerin jedoch nicht hingewiesen habe. Daher habe ohnehin keine Pflicht bestanden, die Container im Zustand wie bei der Anmietung zurückzugeben. Das Schreiben der Beklagten vom 21.11.2013 stelle keine endgültige Erfüllungsverweigerung dar, sondern lediglich eine Zurückweisung der konkreten Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, da diese aus Rechtsgründen ins Leere gehen würde.

Bezüglich des streitgegenständlichen Schadenersatzanspruchs fehle es jedenfalls an der Voraussetzung einer Nachbesserungsaufforderung mit abgelaufener Fristsetzung. Ein Nachbesserungsverlangen sei dagegen nicht streitgegenständlich. Da die Klägerin die Container selbst abgebaut und abtransportiert habe, sei schon deshalb keine Rückgabe in nicht ordnungsgemäßem Zustand durch die Beklagte erfolgt. Im Übrigen seien diese am 25.02.2013 in ordnungsgemäßem Zustand gewesen. Die rein pauschal von der Klägerin behaupteten Beschädigungen hielten sich für Baucontainer im üblichen Rahmen. Da ein Nachbesserungsanspruch der Klägerin jedenfalls verjährt sei, bestehe auch kein Schadenersatzanspruch mehr.

Ein deliktischer Anspruch auf Leistung von Schadensersatz besteht nach Auffassung der Beklagten nicht. Hierzu verhält sich der Schriftsatz vom 01.05.2015 (Bl. 260), den die Beklagte in der Spruchfrist zu den Akten gereicht hat.

II.

Die Berufung hat in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten auf deliktischer Grundlage Ersatz für die Schäden verlangen, deren Verursachung sich nicht lediglich als Folge des Gebrauchs der Mietobjekte darstellt, sondern als Folge schuldhaft begangener Sachbeschädigung. Mietvertragliche Ersatzansprüche bestehen demgegenüber nicht.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281, 546 BGB.

a) Die Beklagte war aufgrund Ziffer 5) der Mietvereinbarung verpflichtet, „den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“ Die Parteien haben diese Vereinbarung wirksam getroffen, da das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2009 ausweislich Anlage K 6 (Bl. 20 ff. AH) von der Beklagten unterzeichnet wurde, so daß es sich nicht – wie von der Beklagten mit der Klageerwiderung behauptet – lediglich um einen Entwurf gehandelt hat.

Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Vereinbarung wegen Verstoß gegen AGB-Vorschriften unwirksam sein sollte. Zum Einen stammen das Schreiben und damit die Klausel von der Beklagten, so daß diese Verwenderin der AGB wäre. Selbst wenn es sich dabei – wie von ihr vorgetragen – um eine Übernahme der vorformulierten Vertragsbedingungen der Klägerin gehandelt haben sollte, ergibt sich daraus nicht, daß es sich um eine von der Klägerin verwendete Klausel handelte. Es ist nicht ersichtlich, daß es der Beklagten nicht frei gestanden haben sollte, diese Klausel in ihr Schreiben zu übernehmen oder nicht. Im Übrigen führt die Beklagte selbst aus, man habe sich in Verhandlungen befunden. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klausel für die Beklagte eine unangemessene Benachteiligung darstellte. Die Klausel ist so zu verstehen, daß die Container zum Einen „in ordnungsgemäßem Zustand“, und des Weiteren „in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung“ zurückzugeben sind. Beide Verpflichtungen benachteiligen die Beklagte nicht unangemessen, sondern sind in einem Mietverhältnis üblich.

b) Vertragliche Ansprüche scheitern indes daran, daß sie mangels in unverjährter Zeit erklärter Fristsetzung nicht entstanden sind.

aa) Was Ansprüche des Vermieters anbetrifft, die sich ausschließlich aus dem Vertrag und nicht auch aus deliktischen Anspruchsgrundlagen herleiten lassen, ist das Erfordernis einer vorrangigen Geltendmachung des Wiederherstellungsanspruchs, mithin auch das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB, zutreffender Literaturansicht nach zu bejahen (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 546a Rn. 81; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 546 Rn. 40). Dem schließt der Senat sich an.

Soweit es Beschädigungen an der Substanz des Mietgegenstandes betrifft, ist streitig, ob bei Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Verpflichtung des Mieters zur Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand zunächst ein Erfüllungsanspruch gegen den Mieter besteht, mit der Folge, daß es einer Fristsetzung gemäß § 281 BGB bedarf, bevor der Vermieter Schadenersatzansprüche geltend machen kann oder ob diese alleine unter § 280 Abs. 1 S. 1 BGB fallen.

In der Literatur wird im Falle einer Substanzbeschädigung der Mietsache teilweise ein Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB angenommen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rn. 82 f.; Oechsler NZM 2004, 881, 888; BeckOK BGB/Ehlert § 546a Rn. 20, wobei letzterer alleine aus pragmatischen Gründen für eine Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB eintritt, während dogmatische Erwägungen für eine Anwendung des § 281 BGB sprächen).

Dagegen geht die bisher veröffentlichte Rechtsprechung (LG Saarbrücken, Urteil vom 23.03.2012 – 10 S 29/11; AG Zweibrücken, Urteil vom 26.06.2013 – 2 C 71/13, ZMR 2014, 218; AG Kassel, Urteil vom 07.05.2009 – 40 C 384/08, WuM 2011, 467) und eine andere Ansicht in der Literatur (Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 546 Rn. 7; Kraemer NZM 2010, 395; Scheuer/Emmerich in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kapitel V.A Rn. 150) auch bei Beschädigungen der Mietsache von einem Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280, 281 BGB aus, so daß vor der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs der Mieter zunächst unter Fristsetzung zur Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes aufzufordern ist.

Der Senat schließt sich letzterer Ansicht an.

Nach § 546 Abs. 1 BGB hat der Mieter dem Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache zurückzugeben. Inhalt der Rückgabepflicht ist nach der dargestellten Rechtsauffassung dabei auch, daß die Mietsache dem vertragsgemäßen Zustand entspricht, also keine weiteren vom Mieter verursachten Mängel hat, als sie der vertraglich erlaubten Abnutzung der Mietsache entsprechen. Schäden, die der Mieter schuldhaft herbeigeführt hat oder die ihm zugerechnet werden, hat er zu beseitigen, d. h. einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 50; Staudinger/Rolfs, Neubearbeitung 2014, § 546 Rn. 21). Soweit der Schuldner eine fällige Leistung - hier die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache im ordnungsgemäßen Zustand – nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger gemäß §§ 280, 281 BGB grundsätzlich Schadensersatz statt der Leistung verlangen, soweit der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat oder die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist.

Für die Ansicht, die in Rechtsprechung und Literatur überwiegen dürfte, sprechen einerseits praktische Vorzüge, wonach eine Abgrenzung zwischen zu beseitigenden, einfachen Gebrauchsspuren (wie z. B. Nägel oder Dübellöcher in Wänden) und einer weitergehenden Substanzbeschädigung schwierig ist. Im Rahmen von Rückbauverpflichtungen, welche unstreitig unter §§ 280, 281 BGB fallen, liegen oftmals Handlungen zugrunde, die streng genommen als Substanzbeschädigungen anzusehen sind, wie z. B. Wanddurchbrüche in Gebäuden, ohne daß diese einen Schadenersatzanspruch ohne vorherige Fristsetzung zur Wiederherstellung begründen würde. Im Übrigen ist der BGH, jedenfalls altes Schuldrecht betreffend (§ 326 BGB a. F.), davon ausgegangen, daß der Wiederherstellungsanspruch des Vermieters die Beseitigung von Schäden an der Mietsache umfasste und insoweit zunächst eine Fristsetzung erforderlich war (BGH – VIII ZR 184/87 -, NJW 1988, 1778). Gründe, dies nach neuem Schuldrecht anders zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

Der gedankliche Ausgangspunkt der Gegenauffassung, daß bereits während des Mietverhältnisses eine Schadensersatzpflicht bestehe, welche durch das Erfordernis der Fristsetzung quasi suspendiert werde (so Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 83), ist auch nicht zwingend. Auch bei Substanzverletzungen der Mietsache ist es nicht selbstverständlich, daß dem Vermieter ohne weiteres ein in Geld zu erfüllender Schadensersatzanspruch auch während des laufenden Mietverhältnisses zusteht. Soweit der Mieter mit dem von ihm verursachten Schaden im Rahmen seines eigentumsrechtlich geschützten Besitzrechts zu leben bereit ist und beispielsweise beabsichtigt, den Schaden erst bei der Rückgabe zu beseitigen, kann seine Berechtigung hierzu auch dogmatisch aus der Schadensminderungspflicht des Geschädigten gemäß § 254 BGB oder einer Nebenpflicht aus dem Mietvertrag hergeleitet werden (so LG Saarbrücken a.a.O). Im Übrigen ist es nicht zwingend, daß ein Vermieter im laufenden Mietverhältnis einen unmittelbaren Anspruch auf Geldersatz gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB hat, da ihm dann der Geldersatz zur freien Verfügung zugewiesen würde. Das jedoch ist ausgeschlossen, da in einem solchen Fall dem Mieter die Schadensbehebung im laufenden Mietverhältnis zugutekommen müsste. Auch im laufenden Mietverhältnis könnte der Vermieter daher lediglich auf einen Wiederherstellungsanspruch gemäß § 249 Abs. 1 BGB verwiesen werden (so Kraemer NZM 2010, 395).

Fallen daher sämtliche durch die Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigungen der Mietsache unter §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB, so war zunächst eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes erforderlich.

d) Eine solche Fristsetzung erfolgte erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013, in welchem die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Beklagte zur Beseitigung der „in der Anlage K 2 im Einzelnen aufgelisteten Mängel“ aufforderte.

Ob diese Fristsetzung überhaupt ausreichend konkret war, kann dahin stehen. Dies würde voraussetzen, daß erkennbar ist, welche konkreten Leistungen von der Beklagten gefordert werden. Da der Anlage K 2 jedenfalls teilweise nicht entnommen werden kann, welche Beeinträchtigungen genau gerügt werden (so z. B. bezüglich der Türschlösser und –beschläge und der Duscharmaturen), könnte es zumindest insoweit schon an einer konkreten Leistungsaufforderung fehlen.

Indes ging die Fristsetzung ins Leere.

Denn am 10.10.2013 war der primäre Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes gemäß § 548 BGB bereits verjährt. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, unterliegt auch der Leistungsanspruch auf Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB (BGH VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 150/93, NJW 1995, 252; BGH XII ZR 52/08, NZM 2010, 621). Diese beginnt gemäß §§ 200, 548 BGB mit der Rückgabe der Mietsache (BGH VIII ZR 114/04, NZM 2005, 176;BGH VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588), im vorliegenden Fall mithin mit der Rückgabe am 28.02.2013. Sie endete nach sechs Monaten mit Ablauf des 31.08.2013.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung nicht nur gegenüber dem Anspruch auf Leistung von Schadensersatz, sondern auch gegenüber dem Wiederherstellungsanspruch erhoben. Der dem entgegen tretende Vorhalt der Klägerin ist unzutreffend. Selbst wenn man mit der Klägerin die Einrede der Verjährung in der Klageerwiderung vom 19.09.2013 (Bl. 36 GA) lediglich als auf den Schadenersatzanspruch bezogen ansieht, obwohl die Beklagte in den Absätzen davor ausdrücklich den Anspruch der Klägerin mit der Begründung zurückweist, daß es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt, so hat sie jedenfalls spätestens mit Schriftsatz vom 22.11.2013 ausdrücklich die Einrede der Verjährung bezüglich des primären Mängelbeseitigungsanspruchs erhoben (Bl. 54 GA), wobei sie darauf hinweist, daß diese Einrede auch bereits mit der Klageerwiderung erfolgt sei. Unabhängig davon, ob man insoweit lediglich eine Klarstellung bezüglich der bereits mit der Klageerwiderung erhobenen Einrede der Verjährung sieht, war selbst die Verjährungseinrede mit Schriftsatz vom 22.11.2013 immer noch vor Ablauf der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 bis Ende November 2013 gesetzten Frist erhoben, so daß selbst das Argument der Klägerin, die Einrede der Verjährung sei bis zum Ablauf der gesetzten Frist nicht erhoben worden, unzutreffend ist.

Die erst am 10.10.2013 gesetzte Nachfrist konnte im Hinblick auf die Entstehung eines Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz keine Wirkungen mehr entfalten. Voraussetzung für die wirksame Bestimmung einer Nachfrist ist, daß der Leistungsanspruch im Zeitpunkt der Nachfristsetzung noch durchsetzbar ist (BGH  VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 223/01, NZM 2004, 583; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 BGB Rn. 19 mit Verweis auf § 323 Rn. 48; Blank/Börstighaus, a.a.O., § 548 Rn. 22). Im Zeitpunkt der Nachfristsetzung hatte sich die Beklagte jedoch bereits erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen, da sie diese bereits mit der Klageerwiderung vom 19.09.2013 erhoben hatte.

Eine Hemmung der Verjährung durch die zuvor unstreitig in nicht verjährter Zeit erfolgte Zustellung des Mahnbescheides und der Anspruchsbegründung gemäß § 204 Abs. 1 S. 1 Nr. u. 3 BGB erfolgte nicht. Die Hemmung der Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheids tritt nur für den geltend gemachten Streitgegenstand ein. Die Klägerin hat mit dem Mahnbescheid und der Anspruchsbegründung indes lediglich einen Schadenersatzanspruch geltend gemacht, jedoch keinen Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes. Bei dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch und dem Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes handelt es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, so daß die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nicht zugleich die Hemmung des nicht geltend gemachten Wiederherstellungsanspruchs bewirkt. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Wiederherstellungsanspruch zumindest hilfsweise geltend gemacht worden wäre (Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 548 Rn. 73).

Die Entscheidung des BGH vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) kann für die Lösung des vorliegenden Falles nicht herangezogen werden, da dort Schadenersatz- und Wiederherstellungsanspruch in unverjährter Zeit im Wege des Haupt- und Hilfsantrages geltend gemacht wurden. An letzterem fehlt es hier.

Ist der primäre Leistungsanspruch der Klägerin auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes jedoch verjährt, ist die Beklagte berechtigt, diesen dauerhaften Einwand einem Leistungsanspruch entgegen zu halten. Damit fehlt es vorliegend an einer Anspruchsvoraussetzung für einen Schadenersatzanspruch, nämlich einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Diese Folge kann nicht dadurch beseitigt werden, daß man der Klägerin einen sekundären Schadenersatzanspruch, der in unverjährter Zeit geltend gemacht wurde, unabhängig hiervon zugesteht. Ist die Beklagte dauerhaft zur Verweigerung der primären Leistungspflicht berechtigt, steht dies einer sekundären Schadenersatzpflicht entgegen. Die Klägerin verkennt in ihrer Berufungsbegründung, daß das Landgericht keine Verjährung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs, sondern eine Verjährung des vorrangigen Leistungsanspruchs angenommen hat und demzufolge einer Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs, nämlich der wirksamen Fristsetzung, eine dauerhalte Leistungsverweigerungseinrede entgegen steht.

e) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf welche Bezug genommen wird, die Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten.

2. Schadensersatz kann die Klägerin demgegenüber nach § 823 Abs. 1 BGB aus dem Gesichtspunkt schuldhafter Verletzung ihres Eigentums verlangen.

a) Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) aufgelisteten Beschädigungen stellen sich, was nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2015 keiner weiteren Erörterung mehr bedarf, als Eigentumsverletzung im Sinne der Haftungsnorm dar.

b) Die Beklagte hat durch Verletzung einer sie treffenden Organisationspflicht hierzu fahrlässig einen ursächlichen Beitrag geleistet.

Deliktisch relevantes Fehlverhalten kann auch in der Verletzung einer Sorgfaltspflicht begründet sein, die sich aus dem Gesichtspunkt der Verantwortung für die Organisation von Geschehensabläufen ergibt (BGH VI ZR 408/94, NJW-RR 1996, 867, 868; BGH X ZR 226/99, NJW-RR 2002, 1056, 1057).

Dem konnte die Beklagte nicht ausschließlich durch Übertragung des tatsächlichen Baugeschehens auf einen Generalunternehmer Genüge tun. Es widerspräche jeder praktischen Erfahrung, wollte man annehmen, die am Bau beteiligten Unternehmer würden sich aus eigenem Antrieb mit der Frage befassen, wie die an der Baustelle eingesetzten Baucontainer vor einer Beschädigung durch die dort tätigen Bauarbeiter geschützt werden können. Dies oblag der Beklagten als dem für den Erhalt der Mietobjekte verantwortlichen Vertragspartner. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, daß insoweit überhaupt geeignete Maßnahmen getroffen wurden.

c) Den Schadensumfang schätzt der Senat, nachdem die Beschädigungen als solche unstreitig geworden sind, auf den Betrag, den der Vorsitzende in der Anlage zum Schreiben vom 04.03.2015 ausgerechnet hat. Die punktuellen Angaben der Klägerseite hierzu erscheinen im Zusammenhang mit der ausführlichen Dokumentation der Beschädigungen in den vorgelegten Anlagen plausibel und keinesfalls überhöht. Da die betreffenden Gegenstände indes auf der Baustelle der Beklagten längere Zeit in Betrieb waren und es sich, nicht zuletzt wiederum unter Berücksichtigung des tatsächlichen Baugeschehens, um Teile handelt, die auch bei bauüblichem Gebrauch einem Verschließ unterliegen, erscheint aus dem Gesichtspunkt „neu für alt“ ein pauschaler Abzug von rd. 25 % sachgerecht. Daraus ergibt sich der gerundet zuerkannte Betrag.

d) Die Forderung ist nicht verjährt. Da der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) selbst für den vertraglichen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz die Hemmung der Verjährung durch rechtzeitige Klageerhebung noch vor der gebotenen Fristsetzung angenommen hat, muss dies erst recht für Ansprüche gelten, die ohne Fristsetzung entstehen, mithin auch für den deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz.

e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Vorgerichtliche Kosten der Rechtsberatung können nicht verlangt, werden, weil die tragenden Erwägungen für die Haftung der Beklagten erst im Verlauf des Rechtsstreits herausgearbeitet worden sind.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 25.322,97 € festgesetzt.

V.

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist im Umfang der Berufungszurückweisung die Revision zuzulassen, weil ein Fall grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Es bedarf einer höchstrichterlichen Klärung der Frage, ob die Verjährung des Wiederherstellungsanspruchs ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht bezüglich des Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz begründet und daher eine Anspruchsgrundlagenvoraussetzung für den Schadenersatzanspruch – die fruchtlose Fristsetzung – nicht eingreift. Die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) sowie die übrige höchstrichterliche Rechtsprechung lassen eine Beantwortung nicht zu.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken.

(2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Tenor

1. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Amtsgerichts St. Wendel vom 4. Februar 2014 - 13 C 41/12 - mit der Maßgabe abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird an den Kläger 1.197,95 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.3.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger trägt von den Kosten des ersten Rechtszugs 86%, der Beklagte 14%. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 75%, der Beklagte 25%.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger war Vermieter, der Beklagte Mieter einer Wohnung im ersten Obergeschoss des 2-Familien-Hauses des Klägers in der ... in ... Gemäß den Vereinbarungen im schriftlichen Mietvertrag war Mietbeginn der 1.8.2009. Das Mietverhältnis wurde aufgrund einer ordentlichen Kündigung des Klägers vom 22.12.2009 auf der Grundlage des § 573a BGB beendet und der Beklagte durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts St. Wendel vom 10.8.2010 zur Räumung und Herausgabe verurteilt. Die Rückgabe der Wohnung erfolgte am 15.10.2010.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe während der Mietzeit durch vertragswidrigen Gebrauch Schäden in der Wohnung und im Bereich des Hauseingangs verursacht. Zu deren Feststellung hat er am 21.01.2011 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beim Amtsgericht St. Wendel beantragt. Das Amtsgericht hat in diesem Verfahren (13 H 2/11) ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen ... eingeholt, das am 22.9.2011 erstellt und am 26.9.2011 den Parteien zur Stellungnahme binnen 3 Wochen zugestellt worden ist. Der Kläger hat daraufhin am 13.01.2012 wegen von ihm behaupteter Schäden eine auf Schadensersatz in Höhe von 8.395,13 EUR gerichtete Klage erhoben. Diese hat er am 28.3.2012 um eine Nebenkostennachforderung und restliche Mietzahlung auf insgesamt 8.634,35 EUR erweitert. Der Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen und geltend gemacht, dass die behaupteten Schäden nicht durch ihn verursacht worden seien. Zudem sei keine Nachfrist zur Schadensbeseitigung eingeräumt worden. Mit Schriftsatz vom 10.07.2013 hat der Kläger den Beklagten zur Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen ... bezeichneten, noch immer vorhandenen Schäden bis zum 31.7.2013 aufgefordert.

Das Amtsgericht hat den Beklagten durch das angefochtene Urteil vom 4.2.2014, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.722,50 EUR sowie - nach Abzug geleisteter Vorauszahlungen und der Mietkaution - von restlichen Nebenkosten und ausstehender Miete von weiteren 45,45 EUR, jeweils nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 30.3.2012 verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der getroffenen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen seine Verurteilung in Höhe von 4.722,50 Euro wegen der vom Amtsgericht angenommenen Beschädigung der Mietsache richtet sich die Berufung des Beklagten. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts habe es einer Nachfristsetzung zur Schadensbeseitigung bedurft, die aber erst in dem Schriftsatz des Klägers vom 10.07.2013, bei seinem Prozessbevollmächtigten am 22.07.2013 eingegangen, ausgesprochen worden sei, als etwaige Schadensersatzansprüche bereits verjährt gewesen seien. Eine Schadensbeseitigung sei zuvor nicht verlangt und von ihm auch nicht verweigert worden, auch nicht - wie von den Zeugen ... und ... fälschlich bekundet - bei der Wohnungsübergabe am 15.10.2010. Der Kläger habe nämlich nach dessen eigenem Bekunden gegenüber dem Sachverständigen ... die nun behaupteten Mängel erst nach dem 15.10.2010 festgestellt. Überdies sei die Beweiswürdigung des Amtsgerichts zu beanstanden, soweit das Amtsgericht danach von dem Beklagten verursachte Beschädigungen festgestellt habe.

Soweit sich das Amtsgericht auf die Aussagen der Zeugin ... gestützt habe, habe diese nur Angaben zum Zustand der Wohnung am 31.5.2009 machen können, nicht aber zum Mietbeginn am 1.8.2009, wobei der Kläger selbst zuvor noch in der Wohnung gearbeitet habe. Zudem habe die Zeugin auch keine hinreichende Erinnerung an einzelne Schadenspositionen mehr gehabt. Der Zeuge ... habe zum Zustand der Wohnung am 1.8.2009 nichts aussagen können. Der Zeuge ... habe keine konkreten Angaben zum Zustand der Wohnung am 1.8.2009 machen können. Die Zeugin ... habe weder konkrete Angaben zum Zustand der Wohnung bei Mietbeginn noch bei Rückgabe der Wohnung machen können. Die Zeugin ..., deren Aussage das Amtsgericht ebenfalls zu Unrecht gefolgt sei, habe ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Ihrer Aussage lasse sich auch nicht entnehmen, dass die Wohnung bei Mietbeginn frei von Schäden gewesen sei. Überdies sei es nicht auszuschließend, dass die vom Sachverständigen ... ermittelten Schäden erst nach dem Auszug des Beklagten entstanden seien. Die durch den Gutachter ermittelten Putzrisse im Hauseingang seien Folge einer nicht fachgerechten Ausführung des Innenputzes. Den Schaden an der Fensterbank in der Küche habe der Kläger selbst verursacht, als er die Küche eingebaut habe. Tatsächlich seien alle vom Amtsgericht festgestellten Schäden bereits bei Mietbeginn am 01.08.2009 vorhanden gewesen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts St. Wendel vom 4.2.2014 - 13 C 41/12 (05) - die Klage in Höhe von 4.722.50 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.3.2012 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 17.10.2014 verwiesen. Die Kammer hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 30.10.2014 Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30.10.2014 Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung hat anteiligen Erfolg. Auf der Grundlage der im zweiten Rechtszug wiederholten Beweisaufnahme, die veranlasst war, weil das Amtsgericht hinsichtlich des Nachweises des mängelfreien Zustands der Wohnung zu Anfang des Mietverhältnisses in Bezug auf einzelne Mängel ein zu geringes Beweismaß zugrunde gelegt hat, hat die Klage lediglich in Höhe des zuerkannten Betrages Erfolg.

1. Das Amtsgericht hat den zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gewählt: Dem Vermieter steht aus § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Ersatz des Sachschadens zu, wenn der Mieter unter Überschreitung des vertragsgemäßen Mietgebrauchs (§ 538 BGB) in die Sachsubstanz der Mietsache eingegriffen hat.

a) Zwar hat die 10. Zivilkammer in ständiger Rechtsprechung (etwa Urt. v. 23.3.2012 - 10 S 29/11) bislang die Auffassung vertreten, dass der Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen Substanzverletzungen der Mietsache durch den Mieter als Schadensersatzanspruch statt der Leistung zu qualifizieren sei und seine Rechtsgrundlage in §§ 281, 280 BGB finde. Dem lag die Auffassung zugrunde, dass die Vorschrift des § 546 BGB es dem Mieter auferlegt, dem Vermieter die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses in einem vertragsgemäßen Zustand zurückzugeben. Ein vertragsgemäßer Zustand liegt indessen nicht vor, wenn die Sachsubstanz Beschädigungen aufweist, die vom vertragsgemäßen Gebrauch nicht mehr gedeckt sind. Nach diesem Verständnis hat der Mieter mit der Substanzverletzung nicht nur nach § 280 Abs. 1 BGB sanktionierte vertragliche Schutz- und Obhutspflichten verletzt, sondern zugleich seine vertragliche Leistungspflicht zur Rückgabe einer vertragsgemäßen Mietsache nicht erfüllt, weshalb es aus diesem Blickwinkel folgerichtig erscheint, den aus der Nichterfüllung der Leistungspflicht resultierenden Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB herzuleiten. In Konsequenz dieser Rechtsauffassung kann der Gläubiger den Schadensersatz nur dann verlangen, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat (§ 281 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist (§ 281 Abs. 2 BGB).

b) Diese Rechtsauffassung ist indessen nicht unumstritten geblieben:

aa) Nach einer beachtlichen Auffassung (Steyl, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 546a Rdnr. 83) verletzen Beschädigungen der Mietsubstanz das Integritätsinteresse des Vermieters und unterfallen i.d.R. nur § 280 BGB. Für diese Auffassung spricht zunächst, dass dem Vermieter zumindest bis zur Beendigung des Mietverhältnisses wegen der vertragswidrigen Beschädigung der Mietsubstanz allein aus § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch zustehen kann (so die einhellige Auffassung; statt aller: Emmerich, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 538 Rdnr. 6; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 538 Rdnr. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 538 Rdnr. 8; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 538 Rdnr. 2; Jauernig/Teichmann, BGB, 15. Aufl., § 538 Rdnr. 2): Da der Rückgewähranspruch aus § 546 BGB während des Bestehens des Mietverhältnisses nicht fällig ist, scheidet eine Herleitung des Schadensersatzanspruchs aus §§ 546, 281 BGB aus rechtskonstruktiven Gründen aus. Es erschiene inkohärent, wenn dem Vermieter dieser Schadensersatzanspruch nach Beendigung des Mietverhältnisses zugunsten eines Beseitigungsanspruchs wieder genommen und der Anspruch erst nach fruchtlosem Fristablauf wieder aufleben würde.

bb) Darüber hinaus tritt auf der Grundlage der bislang vertretenen Rechtsauffassung ein weiterer Wertungswiderspruch zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung hinzu (hierzu: Oechsler, NZM 2004, 888): Dem Vermieter steht aufgrund der Substanzschädigung ein deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch zu, dessen Fälligkeit von einer Nachfristsetzung nicht abhängt.

cc) Hinzu kommt, dass sich die Notwendigkeit einer Nachfristsetzung als Fälligkeitsvoraussetzung für substanzschädigende Pflichtverletzungen dem juristisch nicht geschulten Rechtsverkehr nicht leicht erschließt, so dass die Nichtbeachtung der Frist nicht selten - insbesondere dann, wenn der Vermieter im Vertrauen auf den Bestand des Schadensersatzanspruchs die Mängel vor einer Fristsetzung beseitigt - mit einem Rechtsverlust des Vermieters gleichzusetzen ist (Steyl, aaO).

dd) Weitere rechtstechnische Schwierigkeiten stellen sich ein, wenn das Mietobjekt nach der Beschädigung der Substanz, aber noch vor Ablauf der Nachfrist veräußert wurde (Steyl, aaO.).

ee) Schließlich hat der Bundesgerichtshof - worauf das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung mit Recht hingewiesen hat - in seinem Urteil vom 6.11.2013 - VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 - als Anspruchsgrundlage für einen nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen einer vom Vermieter beanstandeten farblichen Gestaltung der Mieträume die Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB erblickt und die haftungsbegründende Pflichtverletzung darin gesehen, dass der Mieter durch die farbliche Gestaltung der Mieträume im Einzelfall gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2, § 242 BGB verstoßen könne, wenn er die in neutraler Dekoration übernommene Wohnung bei Mietende in einem Zustand zurückgebe, der von vielen Mietinteressenten nicht akzeptiert werde. Mit dieser Auffassung, die schon deshalb überzeugt, weil die Verletzung nicht leistungsbezogener Schutz- und Obhutspflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB nach einhelliger Auffassung eine anerkannte Fallgruppe der nach § 280 Abs. 1 BGB geschützten Vertragspflichten bildet (statt aller: Erman/Westermann, aaO, § 280 Rdnr. 41, 47; Jauernig/Stadler, BGB, § 280 Rdnr. 16; Schwarze, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 280 Rdnr. C 36), ist in den vorliegend zu beurteilenden Konstellationen eine Herleitung der Haftung aus §§ 281, 546 BGB nicht vereinbar.

c) Mithin erscheint es unter Änderung der bisherigen Spruchpraxis vorzugswürdig, bei nicht mehr vom vertragsgemäßen Mietgebrauch gedeckten Eingriffen in die Substanz des Mietobjekts den Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB auch dann ohne vorherige Fristsetzung nach § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 BGB zu gewähren, wenn der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses zur Rückgabe der Mietsache verpflichtet ist (Bamberger/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 546a Rdnr. 20; vgl. Rolfs, in Staudinger, aaO, § 546a Rdnr. 20; Langenbach, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 4. Aufl., Rdnr. 348; Blank/Börstinghaus, aaO, § 546 Rdnr. 45, § 546a Rdnr. 51; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 546a Rdnr. 16; Erman/Lützenkirchen, aaO, § 546 Rdnr. 19; MünchKomm(BGB)/Bieber, BGB, 6. Aufl., § 546a Rdnr. 19).

d) Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen war im vorliegenden Fall eine Nachfristsetzung entbehrlich. Zugleich bleibt die Verjährungseinrede ohne Erfolg, da der Kläger in unverjährter Zeit durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens die Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB).

2. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Vermieter, der den Mieter auf Schadensersatz wegen Substanzschäden in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast, dass der Schaden während der Mietzeit entstanden ist. Daraus folgt, dass der Vermieter die anfängliche Mängelfreiheit zu Beginn des Mietverhältnisses darlegen und beweisen muss (statt aller: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 538 Rdnr. 9). Gelingt der Nachweis, ist es nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB Sache des Mieters, sein fehlendes Vertretenmüssen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Unter Berücksichtigung dieser prozessualen Grundsätze ergibt sich bezogen auf das Klagebegehren Folgendes:

a) Gäste-WC

Gegenstand der Klage ist die Beschädigung einer Bodenfliese, für deren Reparatur der Sachverständige einen Aufwand von 87,50 EUR ermittelt hat. Das Amtsgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme die anfängliche Mängelfreiheit der Wohnung in diesem Detail für nachgewiesen erachtet. Die Kammer teilt dieses Beweisergebnis: Maßgeblich ist hierbei, dass die Zeugin ... die Schadensfreiheit zu Beginn des Mietverhältnisses mit Bestimmtheit bestätigt hat, während die Zeugin ... und der Zeuge ... keine Erinnerung an den Fliesenschaden besaßen. Da die gerissene Fliese im Eingangsbereich des nur wenige Quadratmeter großen Raumes lag (Beweisverfahren Bl. 34), ist diese Erinnerungslücke eines Zeugen, der mehrere Monate in der Wohnung lebte, nicht glaubhaft, weshalb der Klage in Höhe eines Betrages von 87,50 EUR stattzugeben war.

b) Wohn/Esszimmer:

aa) In diesem Raum begehrt der Kläger zunächst Schadensersatz für das Überstreichen einer Schattenfuge. Der Sachverständige hat insoweit einen Reparaturaufwand in Höhe von insgesamt 345 EUR ermittelt.

Der Klage war stattzugeben: Nach der Aussage des Zeugen …, der freimütig zugestanden hat, dass es beim Streichen des Wohnzimmers zu einem Überstreichen der Schattenfugen gekommen sei, bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Schadensverursachung durch den Beklagten.

bb) Sodann begehrt der Kläger Schadensersatz für die Beschädigung von vier Bodenfliesen in Höhe von 155 EUR.

Die Berufung hat Erfolg, da der Kläger die anfängliche Mängelfreiheit nicht zur vollen Überzeugung der Kammer nachgewiesen hat: Die vom Sachverständigen festgestellten Beschädigungen befinden sich in zwei Fällen an durchaus nicht offensichtlicher Stelle im Randbereich zu den Sockelleisten. Hinzukommt, dass die Abplatzungen farblich nicht markant aus dem Gesamtbild des Fliesenbelages herausstechen. Es ist daher in Rechnung zu stellen, dass ein derartiges Schadensbild anlässlich der Wohnungsbegehung durch die Zeugin ... durchaus übersehen werden konnte. Andererseits haben die Zeugen … und … das Vorliegen der Fliesenschäden zu Beginn des Mietverhältnisses mit Bestimmtheit behauptet. Da die Kammer ein Glaubwürdigkeitsdefizit der Zeugen nicht festgestellt hat, ist auf der Grundlage eines non-liquet zum Nachteil des Klägers zu entscheiden.

cc) Weiterhin begehrt der Kläger Schadensersatz für den auf Bl. 42 des selbständigen Beweisverfahrens (Gutachten S. 16) dokumentierten Schaden an der Wohnzimmertür in Höhe eines weiteren Betrages von 360 EUR. Die Berufung hat nur teilweise Erfolg: Zwar hat das Amtsgericht mit zutreffenden Erwägungen aus dem Umstand, dass die Angaben der Zeugen …, … und … mit dem konkreten Schadensbild - einer punktuellen Eindellung des Einleimers und Schäden, die auf ein Abhobeln, Abschneiden oder Abschleifen hindeuten - nicht übereinstimmten, Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage hergeleitet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes war indessen ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen, da die Tür, deren Austausch der Kläger erstrebt, zum Zeitpunkt der Beschädigung schon 14 Jahre lang dem Mietgebrauch ausgesetzt war. Die Kammer erachtet daher die Zuerkennung eines Schadensersatzes in Höhe von 180 EUR für ausreichend und angemessen.

c) kleiner Balkon

Das Amtsgericht hat dem Kläger für den Ein- und Ausbau eines Türschlosses, in dem ein Schlüssel abgebrochen war, Schadensersatz in Höhe von 75 EUR zugesprochen. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Der Schaden ist durchaus markant, weshalb zu erwarten gewesen wäre, dass ein solcher Schaden - wäre er von Anfang vorhanden gewesen - den Zeugen … in der Erinnerung haften geblieben wäre. Stattdessen haben die Zeugen …, ..., ... und ... von diesem Schaden nichts berichtet. Die entgegenstehende Aussage der Zeugin … steht solitär und ist nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen … und ... zu entkräften.

d) Wohnungseingangstür

Die Schäden an der Wohnungseingangstür betreffen nicht das neu eingebaute Türblatt, sondern lediglich die Zarge. Die lichtbildlich dokumentierten Schäden (Bl. 47 der Beiakte, Gutachten S. 21) sind minimal, weshalb die Kammer nicht mit dem vollen Beweismaß davon überzeugt ist, dass ein derart minimaler Schaden anlässlich der Wohnungsübergabe des Vormieters auffallen musste. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass ein derart geringfügiges Schadensbild zwischen der Wohnungsübergabe der Vormieter und dem Mietbeginn entstanden ist. Die Klage unterliegt in diesem Detail der Abweisung.

e) großer Balkon

aa) Das Amtsgericht hat dem Kläger Schadensersatz in Höhe von 1.970 EUR für die Neuverlegung des Fliesenbelags zugesprochen und es für nachgewiesen erachtet, dass die lichtbildlich dokumentierten Schäden beim Einzug des Beklagten nicht vorhanden gewesen seien. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat Erfolg:

bb) Hinsichtlich der Fliesenschäden auf dem Balkon liegen widersprüchliche Aussagen vor. Während die Zeugen … und ... die Mängelfreiheit des Balkons vor Einzug des Beklagten bestätigt haben, haben die Zeugen ... mit Bestimmtheit ausgesagt, dass die Fliesenschäden bei Einzug bereits vorhanden gewesen seien. Die Kammer sieht sich außerstande, die Glaubhaftigkeit der sich widersprechenden Aussagen zweifelsfrei zu beurteilen. Hinzukommt, dass die Schäden kein Erscheinungsbild besitzen, das bereits in seiner äußeren Gestalt auf Einwirkungen hindeutet, die von den Mietern in Überschreitung des Mietgebrauchs ausgingen. Da der Balkon der Witterung ausgesetzt ist, liegt eine Verantwortlichkeit des Mieters für Schäden des Bodenbelags nicht auf der Hand. So ist kaum vorstellbar, dass der etwa auf Lichtbild Nr. 55 abgebildete Riss, der sich jenseits der Befestigung des Balkongeländers befindet, von den Nutzern des Balkons hervorgerufen wurde. Letztendlich erschließt es sich dem Betrachter nicht, welche konkrete Ursache die punktförmigen Abplatzungen (Lichtbilder Nr. 48, 49, 52, 53) hervorrief. Mithin ist durchaus in Rechnung zu stellen, dass zum Zeitpunkt der Wohnungsübergabe durch den Vormieter eventuellen Schäden auf dem Fliesenbelag des Balkons deshalb keine gesteigerte Beachtung geschenkt wurde, weil eine Verantwortlichkeit des Vormieters für das Schadensbild zum damaligen Zeitpunkt nicht in Betracht gezogen wurde.

f) Abstellraum

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war die Steckdose zu Beginn des Mietverhältnisses nicht schadhaft (50 EUR). Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten ohne Erfolg.

g) Hauseingang

Das Amtsgericht hat dem Kläger weiteren Schadensersatz für die Putzschäden im Hauseingangsbereich zugesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat schon deshalb Erfolg, weil dieser Schaden nachweislich nicht auf eine Überschreitung des Mietgebrauchs, sondern auf Baumängel zurückzuführen ist. Der Sachverständige hat im selbständigen Beweisverfahren auf Seite 37 seines Gutachtens ausgeführt, dass die Schäden nicht auf das Zuschlagen der Haustür zurückzuführen seien, sondern vielmehr eine nicht fachgerechte Ausführung des Innenputzes (fehlende Diagonalarmierung des Putzes an Riss gefährdeten Stellen) Ursache der Risse sei. Diese Feststellungen überzeugen.

h) Küche

aa) Das Amtsgericht hat dem Kläger weiteren Schadensersatz in Höhe von 235 EUR zugesprochen und es für nachgewiesen erachtet, dass die Fensterbank während der Mietzeit der Beklagten abgeschnitten worden sei. Die hiergegen gerichtete Berufung bleibt ohne Erfolg:

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Fensterbank anlässlich der Übergabe der Wohnung durch die Vormieter noch nicht abgeschnitten war. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Fensterbank im Zusammenhang mit dem Aufbau der Küche eingekürzt wurde. Allerdings konnte auch nach der erneuten Vernehmung der Zeugen nicht verlässlich aufgeklärt werden, wie der Aufbau der Küche im Einzelnen von statten ging. Gleichwohl hat die Kammer keinen belastbaren Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger die Unverfrorenheit besitzt, mit der vorliegenden Klage Schadensersatz für einen Eingriff in die Sachsubstanz zu verlangen, den er selber zuvor veranlasste. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Kläger damit rechnen musste, die Fensterbank nach einem eventuellen Auszug der Beklagten wieder in ihrer vollen Tiefe zu nutzen. Diese Erwägungen erlauben den belastbaren Schluss, dass die Fensterbank von dem Beklagten eingekürzt wurde.

i) Kinderzimmer 1

aa) Das Amtsgericht hat dem Kläger Schadensersatz für die Malerarbeiten zugesprochen und es für nachgewiesen erachtet, dass auch die Schattenfugen im Kinderzimmer von dem Beklagten überstrichen worden seien. Dieses Beweisergebnis hält den Angriffen der Berufung nicht stand:

In der Beweisaufnahme konnte aufgeklärt werden, dass der Kläger selber unter Mithilfe der Zeugen ... alle Räume der Wohnung vor dem Einzug des Beklagten in einer weißen Farbe gestrichen hatte. Mithin stellte sich aus Sicht des Beklagten nicht die Notwendigkeit, die Räume neu zu überstreichen. Nach der glaubhaften Aussage der Zeugen … wurden nur im Wohn/Esszimmer Malerarbeiten in einer blass grünen Farbe ausgeführt. Diese Aussagen sind glaubhaft. Insbesondere ist auf die Aussage des Zeugen ... zu verweisen, der zugegeben hat, dass im Wohn/Esszimmer unfachmännisch gestrichen worden sei. Aus Sicht der Kammer ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Zeuge ... hinsichtlich der seine Familie belastenden Aussage bezüglich der Malerarbeiten im Wohnzimmer wahrheitsgemäß ausgesagt hat, zugleich bezüglich der Malerarbeiten in anderen Zimmern jedoch die Unwahrheit gesagt haben sollte.

bb) Weiterhin hat das Amtsgericht für die Reparatur der Zimmertür Schadensersatz in Höhe von 220 EUR zugesprochen. Auch die hiergegen gerichtete Berufung hat Erfolg. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass auch diese Schäden bei Mietbeginn noch nicht vorhanden waren: Nach Inaugenscheinnahme der Lichtbilder sind die Beschädigungen nicht so gravierend, als dass sie die üblichen Gebrauchsspuren, die selbst bei einem sorgfältigen Umgang während einer 14 jährigen Nutzungsdauer kaum zu vermeiden sind, übersteigen. Auch hat der Sachverständige jedenfalls hinsichtlich eines Teils der Schäden die Feststellung getroffen, dass die Ablösung der Lackierung durch Klebeband hervorgerufen sein könne. Dies schließt es nicht aus, dass diese geringfügigen Beeinträchtigungen der Sachsubstanz auf Malerarbeiten zurückzuführen sind, die nicht vom Beklagten durchgeführt wurden.

j) Kinderzimmer 2

Das Amtsgericht hat für den Austausch des Türbandes und der Türzarge im Kinderzimmer 2 einen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 360 EUR zugesprochen und es insoweit für nachgewiesen erachtet, dass dieser Schaden zu Beginn des Mietverhältnisses noch nicht vorhanden gewesen sei. Die hiergegen gerichtete Berufung hat nur anteiligen Erfolg:

Im Gegensatz zum Schadensbild an der Tür des Kinderzimmers 1 weist die im Kinderzimmer 2 eingebaute Tür durchaus erhebliche Schäden auf. Die Kammer teilt die Einschätzung des Amtsgerichts, dass derart gravierende Schäden - wären sie vorhanden gewesen - der Zeugin ... auch bei einer nicht akribisch durchgeführten Wohnungsbegehung aufgefallen wären. Nimmt man hinzu, dass die Aussagen der Zeugen ... hinsichtlich der bei Mietbeginn vorhandenen Schäden recht vage gewesen sind, besteht kein Anlass, die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeuginnen ... und ... in diesem Detail in Zweifel zu ziehen. Allerdings ist auch hier ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen, so dass sich der zu erstattende Schadensersatz auf 180 EUR beläuft.

3. Des weiteren ist der Beklagte zum Ausgleich der im Berufungsrechtszug nicht angegriffenen Nebenkostennachforderung (45,45 EUR) verpflichtet.

Die Summe der fettgedruckten Beträge entspricht der Urteilssumme.

4. Die Zinsforderung folgt aus Verzugsgesichtspunkten. Die wortgetreue Antragsfassung („5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz“ statt - wie es dem Wortlaut des § 288 Abs. 1 ZPO entspricht - fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) beruht auf einer offensichtlichen Ungenauigkeit, die bei richtiger Auslegung des Klageantrags - auch prozessuale Erklärungen sind der Auslegung zugänglich, die nicht an ihrem buchstäblichen Sinne haften darf (§ 133 BGB) - ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO zu korrigieren ist.

B.

Die Kostenfolge beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Tenor

1. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Amtsgerichts St. Wendel vom 4. Februar 2014 - 13 C 41/12 - mit der Maßgabe abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird an den Kläger 1.197,95 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.3.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger trägt von den Kosten des ersten Rechtszugs 86%, der Beklagte 14%. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 75%, der Beklagte 25%.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger war Vermieter, der Beklagte Mieter einer Wohnung im ersten Obergeschoss des 2-Familien-Hauses des Klägers in der ... in ... Gemäß den Vereinbarungen im schriftlichen Mietvertrag war Mietbeginn der 1.8.2009. Das Mietverhältnis wurde aufgrund einer ordentlichen Kündigung des Klägers vom 22.12.2009 auf der Grundlage des § 573a BGB beendet und der Beklagte durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts St. Wendel vom 10.8.2010 zur Räumung und Herausgabe verurteilt. Die Rückgabe der Wohnung erfolgte am 15.10.2010.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe während der Mietzeit durch vertragswidrigen Gebrauch Schäden in der Wohnung und im Bereich des Hauseingangs verursacht. Zu deren Feststellung hat er am 21.01.2011 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beim Amtsgericht St. Wendel beantragt. Das Amtsgericht hat in diesem Verfahren (13 H 2/11) ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen ... eingeholt, das am 22.9.2011 erstellt und am 26.9.2011 den Parteien zur Stellungnahme binnen 3 Wochen zugestellt worden ist. Der Kläger hat daraufhin am 13.01.2012 wegen von ihm behaupteter Schäden eine auf Schadensersatz in Höhe von 8.395,13 EUR gerichtete Klage erhoben. Diese hat er am 28.3.2012 um eine Nebenkostennachforderung und restliche Mietzahlung auf insgesamt 8.634,35 EUR erweitert. Der Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen und geltend gemacht, dass die behaupteten Schäden nicht durch ihn verursacht worden seien. Zudem sei keine Nachfrist zur Schadensbeseitigung eingeräumt worden. Mit Schriftsatz vom 10.07.2013 hat der Kläger den Beklagten zur Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen ... bezeichneten, noch immer vorhandenen Schäden bis zum 31.7.2013 aufgefordert.

Das Amtsgericht hat den Beklagten durch das angefochtene Urteil vom 4.2.2014, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.722,50 EUR sowie - nach Abzug geleisteter Vorauszahlungen und der Mietkaution - von restlichen Nebenkosten und ausstehender Miete von weiteren 45,45 EUR, jeweils nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 30.3.2012 verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der getroffenen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen seine Verurteilung in Höhe von 4.722,50 Euro wegen der vom Amtsgericht angenommenen Beschädigung der Mietsache richtet sich die Berufung des Beklagten. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts habe es einer Nachfristsetzung zur Schadensbeseitigung bedurft, die aber erst in dem Schriftsatz des Klägers vom 10.07.2013, bei seinem Prozessbevollmächtigten am 22.07.2013 eingegangen, ausgesprochen worden sei, als etwaige Schadensersatzansprüche bereits verjährt gewesen seien. Eine Schadensbeseitigung sei zuvor nicht verlangt und von ihm auch nicht verweigert worden, auch nicht - wie von den Zeugen ... und ... fälschlich bekundet - bei der Wohnungsübergabe am 15.10.2010. Der Kläger habe nämlich nach dessen eigenem Bekunden gegenüber dem Sachverständigen ... die nun behaupteten Mängel erst nach dem 15.10.2010 festgestellt. Überdies sei die Beweiswürdigung des Amtsgerichts zu beanstanden, soweit das Amtsgericht danach von dem Beklagten verursachte Beschädigungen festgestellt habe.

Soweit sich das Amtsgericht auf die Aussagen der Zeugin ... gestützt habe, habe diese nur Angaben zum Zustand der Wohnung am 31.5.2009 machen können, nicht aber zum Mietbeginn am 1.8.2009, wobei der Kläger selbst zuvor noch in der Wohnung gearbeitet habe. Zudem habe die Zeugin auch keine hinreichende Erinnerung an einzelne Schadenspositionen mehr gehabt. Der Zeuge ... habe zum Zustand der Wohnung am 1.8.2009 nichts aussagen können. Der Zeuge ... habe keine konkreten Angaben zum Zustand der Wohnung am 1.8.2009 machen können. Die Zeugin ... habe weder konkrete Angaben zum Zustand der Wohnung bei Mietbeginn noch bei Rückgabe der Wohnung machen können. Die Zeugin ..., deren Aussage das Amtsgericht ebenfalls zu Unrecht gefolgt sei, habe ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Ihrer Aussage lasse sich auch nicht entnehmen, dass die Wohnung bei Mietbeginn frei von Schäden gewesen sei. Überdies sei es nicht auszuschließend, dass die vom Sachverständigen ... ermittelten Schäden erst nach dem Auszug des Beklagten entstanden seien. Die durch den Gutachter ermittelten Putzrisse im Hauseingang seien Folge einer nicht fachgerechten Ausführung des Innenputzes. Den Schaden an der Fensterbank in der Küche habe der Kläger selbst verursacht, als er die Küche eingebaut habe. Tatsächlich seien alle vom Amtsgericht festgestellten Schäden bereits bei Mietbeginn am 01.08.2009 vorhanden gewesen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts St. Wendel vom 4.2.2014 - 13 C 41/12 (05) - die Klage in Höhe von 4.722.50 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.3.2012 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 17.10.2014 verwiesen. Die Kammer hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 30.10.2014 Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30.10.2014 Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung hat anteiligen Erfolg. Auf der Grundlage der im zweiten Rechtszug wiederholten Beweisaufnahme, die veranlasst war, weil das Amtsgericht hinsichtlich des Nachweises des mängelfreien Zustands der Wohnung zu Anfang des Mietverhältnisses in Bezug auf einzelne Mängel ein zu geringes Beweismaß zugrunde gelegt hat, hat die Klage lediglich in Höhe des zuerkannten Betrages Erfolg.

1. Das Amtsgericht hat den zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gewählt: Dem Vermieter steht aus § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Ersatz des Sachschadens zu, wenn der Mieter unter Überschreitung des vertragsgemäßen Mietgebrauchs (§ 538 BGB) in die Sachsubstanz der Mietsache eingegriffen hat.

a) Zwar hat die 10. Zivilkammer in ständiger Rechtsprechung (etwa Urt. v. 23.3.2012 - 10 S 29/11) bislang die Auffassung vertreten, dass der Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen Substanzverletzungen der Mietsache durch den Mieter als Schadensersatzanspruch statt der Leistung zu qualifizieren sei und seine Rechtsgrundlage in §§ 281, 280 BGB finde. Dem lag die Auffassung zugrunde, dass die Vorschrift des § 546 BGB es dem Mieter auferlegt, dem Vermieter die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses in einem vertragsgemäßen Zustand zurückzugeben. Ein vertragsgemäßer Zustand liegt indessen nicht vor, wenn die Sachsubstanz Beschädigungen aufweist, die vom vertragsgemäßen Gebrauch nicht mehr gedeckt sind. Nach diesem Verständnis hat der Mieter mit der Substanzverletzung nicht nur nach § 280 Abs. 1 BGB sanktionierte vertragliche Schutz- und Obhutspflichten verletzt, sondern zugleich seine vertragliche Leistungspflicht zur Rückgabe einer vertragsgemäßen Mietsache nicht erfüllt, weshalb es aus diesem Blickwinkel folgerichtig erscheint, den aus der Nichterfüllung der Leistungspflicht resultierenden Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB herzuleiten. In Konsequenz dieser Rechtsauffassung kann der Gläubiger den Schadensersatz nur dann verlangen, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat (§ 281 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist (§ 281 Abs. 2 BGB).

b) Diese Rechtsauffassung ist indessen nicht unumstritten geblieben:

aa) Nach einer beachtlichen Auffassung (Steyl, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 546a Rdnr. 83) verletzen Beschädigungen der Mietsubstanz das Integritätsinteresse des Vermieters und unterfallen i.d.R. nur § 280 BGB. Für diese Auffassung spricht zunächst, dass dem Vermieter zumindest bis zur Beendigung des Mietverhältnisses wegen der vertragswidrigen Beschädigung der Mietsubstanz allein aus § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch zustehen kann (so die einhellige Auffassung; statt aller: Emmerich, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 538 Rdnr. 6; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 538 Rdnr. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 538 Rdnr. 8; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 538 Rdnr. 2; Jauernig/Teichmann, BGB, 15. Aufl., § 538 Rdnr. 2): Da der Rückgewähranspruch aus § 546 BGB während des Bestehens des Mietverhältnisses nicht fällig ist, scheidet eine Herleitung des Schadensersatzanspruchs aus §§ 546, 281 BGB aus rechtskonstruktiven Gründen aus. Es erschiene inkohärent, wenn dem Vermieter dieser Schadensersatzanspruch nach Beendigung des Mietverhältnisses zugunsten eines Beseitigungsanspruchs wieder genommen und der Anspruch erst nach fruchtlosem Fristablauf wieder aufleben würde.

bb) Darüber hinaus tritt auf der Grundlage der bislang vertretenen Rechtsauffassung ein weiterer Wertungswiderspruch zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung hinzu (hierzu: Oechsler, NZM 2004, 888): Dem Vermieter steht aufgrund der Substanzschädigung ein deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch zu, dessen Fälligkeit von einer Nachfristsetzung nicht abhängt.

cc) Hinzu kommt, dass sich die Notwendigkeit einer Nachfristsetzung als Fälligkeitsvoraussetzung für substanzschädigende Pflichtverletzungen dem juristisch nicht geschulten Rechtsverkehr nicht leicht erschließt, so dass die Nichtbeachtung der Frist nicht selten - insbesondere dann, wenn der Vermieter im Vertrauen auf den Bestand des Schadensersatzanspruchs die Mängel vor einer Fristsetzung beseitigt - mit einem Rechtsverlust des Vermieters gleichzusetzen ist (Steyl, aaO).

dd) Weitere rechtstechnische Schwierigkeiten stellen sich ein, wenn das Mietobjekt nach der Beschädigung der Substanz, aber noch vor Ablauf der Nachfrist veräußert wurde (Steyl, aaO.).

ee) Schließlich hat der Bundesgerichtshof - worauf das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung mit Recht hingewiesen hat - in seinem Urteil vom 6.11.2013 - VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 - als Anspruchsgrundlage für einen nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen einer vom Vermieter beanstandeten farblichen Gestaltung der Mieträume die Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB erblickt und die haftungsbegründende Pflichtverletzung darin gesehen, dass der Mieter durch die farbliche Gestaltung der Mieträume im Einzelfall gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2, § 242 BGB verstoßen könne, wenn er die in neutraler Dekoration übernommene Wohnung bei Mietende in einem Zustand zurückgebe, der von vielen Mietinteressenten nicht akzeptiert werde. Mit dieser Auffassung, die schon deshalb überzeugt, weil die Verletzung nicht leistungsbezogener Schutz- und Obhutspflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB nach einhelliger Auffassung eine anerkannte Fallgruppe der nach § 280 Abs. 1 BGB geschützten Vertragspflichten bildet (statt aller: Erman/Westermann, aaO, § 280 Rdnr. 41, 47; Jauernig/Stadler, BGB, § 280 Rdnr. 16; Schwarze, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 280 Rdnr. C 36), ist in den vorliegend zu beurteilenden Konstellationen eine Herleitung der Haftung aus §§ 281, 546 BGB nicht vereinbar.

c) Mithin erscheint es unter Änderung der bisherigen Spruchpraxis vorzugswürdig, bei nicht mehr vom vertragsgemäßen Mietgebrauch gedeckten Eingriffen in die Substanz des Mietobjekts den Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB auch dann ohne vorherige Fristsetzung nach § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 BGB zu gewähren, wenn der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses zur Rückgabe der Mietsache verpflichtet ist (Bamberger/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 546a Rdnr. 20; vgl. Rolfs, in Staudinger, aaO, § 546a Rdnr. 20; Langenbach, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 4. Aufl., Rdnr. 348; Blank/Börstinghaus, aaO, § 546 Rdnr. 45, § 546a Rdnr. 51; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 546a Rdnr. 16; Erman/Lützenkirchen, aaO, § 546 Rdnr. 19; MünchKomm(BGB)/Bieber, BGB, 6. Aufl., § 546a Rdnr. 19).

d) Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen war im vorliegenden Fall eine Nachfristsetzung entbehrlich. Zugleich bleibt die Verjährungseinrede ohne Erfolg, da der Kläger in unverjährter Zeit durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens die Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB).

2. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Vermieter, der den Mieter auf Schadensersatz wegen Substanzschäden in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast, dass der Schaden während der Mietzeit entstanden ist. Daraus folgt, dass der Vermieter die anfängliche Mängelfreiheit zu Beginn des Mietverhältnisses darlegen und beweisen muss (statt aller: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 538 Rdnr. 9). Gelingt der Nachweis, ist es nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB Sache des Mieters, sein fehlendes Vertretenmüssen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Unter Berücksichtigung dieser prozessualen Grundsätze ergibt sich bezogen auf das Klagebegehren Folgendes:

a) Gäste-WC

Gegenstand der Klage ist die Beschädigung einer Bodenfliese, für deren Reparatur der Sachverständige einen Aufwand von 87,50 EUR ermittelt hat. Das Amtsgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme die anfängliche Mängelfreiheit der Wohnung in diesem Detail für nachgewiesen erachtet. Die Kammer teilt dieses Beweisergebnis: Maßgeblich ist hierbei, dass die Zeugin ... die Schadensfreiheit zu Beginn des Mietverhältnisses mit Bestimmtheit bestätigt hat, während die Zeugin ... und der Zeuge ... keine Erinnerung an den Fliesenschaden besaßen. Da die gerissene Fliese im Eingangsbereich des nur wenige Quadratmeter großen Raumes lag (Beweisverfahren Bl. 34), ist diese Erinnerungslücke eines Zeugen, der mehrere Monate in der Wohnung lebte, nicht glaubhaft, weshalb der Klage in Höhe eines Betrages von 87,50 EUR stattzugeben war.

b) Wohn/Esszimmer:

aa) In diesem Raum begehrt der Kläger zunächst Schadensersatz für das Überstreichen einer Schattenfuge. Der Sachverständige hat insoweit einen Reparaturaufwand in Höhe von insgesamt 345 EUR ermittelt.

Der Klage war stattzugeben: Nach der Aussage des Zeugen …, der freimütig zugestanden hat, dass es beim Streichen des Wohnzimmers zu einem Überstreichen der Schattenfugen gekommen sei, bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Schadensverursachung durch den Beklagten.

bb) Sodann begehrt der Kläger Schadensersatz für die Beschädigung von vier Bodenfliesen in Höhe von 155 EUR.

Die Berufung hat Erfolg, da der Kläger die anfängliche Mängelfreiheit nicht zur vollen Überzeugung der Kammer nachgewiesen hat: Die vom Sachverständigen festgestellten Beschädigungen befinden sich in zwei Fällen an durchaus nicht offensichtlicher Stelle im Randbereich zu den Sockelleisten. Hinzukommt, dass die Abplatzungen farblich nicht markant aus dem Gesamtbild des Fliesenbelages herausstechen. Es ist daher in Rechnung zu stellen, dass ein derartiges Schadensbild anlässlich der Wohnungsbegehung durch die Zeugin ... durchaus übersehen werden konnte. Andererseits haben die Zeugen … und … das Vorliegen der Fliesenschäden zu Beginn des Mietverhältnisses mit Bestimmtheit behauptet. Da die Kammer ein Glaubwürdigkeitsdefizit der Zeugen nicht festgestellt hat, ist auf der Grundlage eines non-liquet zum Nachteil des Klägers zu entscheiden.

cc) Weiterhin begehrt der Kläger Schadensersatz für den auf Bl. 42 des selbständigen Beweisverfahrens (Gutachten S. 16) dokumentierten Schaden an der Wohnzimmertür in Höhe eines weiteren Betrages von 360 EUR. Die Berufung hat nur teilweise Erfolg: Zwar hat das Amtsgericht mit zutreffenden Erwägungen aus dem Umstand, dass die Angaben der Zeugen …, … und … mit dem konkreten Schadensbild - einer punktuellen Eindellung des Einleimers und Schäden, die auf ein Abhobeln, Abschneiden oder Abschleifen hindeuten - nicht übereinstimmten, Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage hergeleitet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes war indessen ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen, da die Tür, deren Austausch der Kläger erstrebt, zum Zeitpunkt der Beschädigung schon 14 Jahre lang dem Mietgebrauch ausgesetzt war. Die Kammer erachtet daher die Zuerkennung eines Schadensersatzes in Höhe von 180 EUR für ausreichend und angemessen.

c) kleiner Balkon

Das Amtsgericht hat dem Kläger für den Ein- und Ausbau eines Türschlosses, in dem ein Schlüssel abgebrochen war, Schadensersatz in Höhe von 75 EUR zugesprochen. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Der Schaden ist durchaus markant, weshalb zu erwarten gewesen wäre, dass ein solcher Schaden - wäre er von Anfang vorhanden gewesen - den Zeugen … in der Erinnerung haften geblieben wäre. Stattdessen haben die Zeugen …, ..., ... und ... von diesem Schaden nichts berichtet. Die entgegenstehende Aussage der Zeugin … steht solitär und ist nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen … und ... zu entkräften.

d) Wohnungseingangstür

Die Schäden an der Wohnungseingangstür betreffen nicht das neu eingebaute Türblatt, sondern lediglich die Zarge. Die lichtbildlich dokumentierten Schäden (Bl. 47 der Beiakte, Gutachten S. 21) sind minimal, weshalb die Kammer nicht mit dem vollen Beweismaß davon überzeugt ist, dass ein derart minimaler Schaden anlässlich der Wohnungsübergabe des Vormieters auffallen musste. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass ein derart geringfügiges Schadensbild zwischen der Wohnungsübergabe der Vormieter und dem Mietbeginn entstanden ist. Die Klage unterliegt in diesem Detail der Abweisung.

e) großer Balkon

aa) Das Amtsgericht hat dem Kläger Schadensersatz in Höhe von 1.970 EUR für die Neuverlegung des Fliesenbelags zugesprochen und es für nachgewiesen erachtet, dass die lichtbildlich dokumentierten Schäden beim Einzug des Beklagten nicht vorhanden gewesen seien. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat Erfolg:

bb) Hinsichtlich der Fliesenschäden auf dem Balkon liegen widersprüchliche Aussagen vor. Während die Zeugen … und ... die Mängelfreiheit des Balkons vor Einzug des Beklagten bestätigt haben, haben die Zeugen ... mit Bestimmtheit ausgesagt, dass die Fliesenschäden bei Einzug bereits vorhanden gewesen seien. Die Kammer sieht sich außerstande, die Glaubhaftigkeit der sich widersprechenden Aussagen zweifelsfrei zu beurteilen. Hinzukommt, dass die Schäden kein Erscheinungsbild besitzen, das bereits in seiner äußeren Gestalt auf Einwirkungen hindeutet, die von den Mietern in Überschreitung des Mietgebrauchs ausgingen. Da der Balkon der Witterung ausgesetzt ist, liegt eine Verantwortlichkeit des Mieters für Schäden des Bodenbelags nicht auf der Hand. So ist kaum vorstellbar, dass der etwa auf Lichtbild Nr. 55 abgebildete Riss, der sich jenseits der Befestigung des Balkongeländers befindet, von den Nutzern des Balkons hervorgerufen wurde. Letztendlich erschließt es sich dem Betrachter nicht, welche konkrete Ursache die punktförmigen Abplatzungen (Lichtbilder Nr. 48, 49, 52, 53) hervorrief. Mithin ist durchaus in Rechnung zu stellen, dass zum Zeitpunkt der Wohnungsübergabe durch den Vormieter eventuellen Schäden auf dem Fliesenbelag des Balkons deshalb keine gesteigerte Beachtung geschenkt wurde, weil eine Verantwortlichkeit des Vormieters für das Schadensbild zum damaligen Zeitpunkt nicht in Betracht gezogen wurde.

f) Abstellraum

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war die Steckdose zu Beginn des Mietverhältnisses nicht schadhaft (50 EUR). Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten ohne Erfolg.

g) Hauseingang

Das Amtsgericht hat dem Kläger weiteren Schadensersatz für die Putzschäden im Hauseingangsbereich zugesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat schon deshalb Erfolg, weil dieser Schaden nachweislich nicht auf eine Überschreitung des Mietgebrauchs, sondern auf Baumängel zurückzuführen ist. Der Sachverständige hat im selbständigen Beweisverfahren auf Seite 37 seines Gutachtens ausgeführt, dass die Schäden nicht auf das Zuschlagen der Haustür zurückzuführen seien, sondern vielmehr eine nicht fachgerechte Ausführung des Innenputzes (fehlende Diagonalarmierung des Putzes an Riss gefährdeten Stellen) Ursache der Risse sei. Diese Feststellungen überzeugen.

h) Küche

aa) Das Amtsgericht hat dem Kläger weiteren Schadensersatz in Höhe von 235 EUR zugesprochen und es für nachgewiesen erachtet, dass die Fensterbank während der Mietzeit der Beklagten abgeschnitten worden sei. Die hiergegen gerichtete Berufung bleibt ohne Erfolg:

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Fensterbank anlässlich der Übergabe der Wohnung durch die Vormieter noch nicht abgeschnitten war. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Fensterbank im Zusammenhang mit dem Aufbau der Küche eingekürzt wurde. Allerdings konnte auch nach der erneuten Vernehmung der Zeugen nicht verlässlich aufgeklärt werden, wie der Aufbau der Küche im Einzelnen von statten ging. Gleichwohl hat die Kammer keinen belastbaren Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger die Unverfrorenheit besitzt, mit der vorliegenden Klage Schadensersatz für einen Eingriff in die Sachsubstanz zu verlangen, den er selber zuvor veranlasste. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Kläger damit rechnen musste, die Fensterbank nach einem eventuellen Auszug der Beklagten wieder in ihrer vollen Tiefe zu nutzen. Diese Erwägungen erlauben den belastbaren Schluss, dass die Fensterbank von dem Beklagten eingekürzt wurde.

i) Kinderzimmer 1

aa) Das Amtsgericht hat dem Kläger Schadensersatz für die Malerarbeiten zugesprochen und es für nachgewiesen erachtet, dass auch die Schattenfugen im Kinderzimmer von dem Beklagten überstrichen worden seien. Dieses Beweisergebnis hält den Angriffen der Berufung nicht stand:

In der Beweisaufnahme konnte aufgeklärt werden, dass der Kläger selber unter Mithilfe der Zeugen ... alle Räume der Wohnung vor dem Einzug des Beklagten in einer weißen Farbe gestrichen hatte. Mithin stellte sich aus Sicht des Beklagten nicht die Notwendigkeit, die Räume neu zu überstreichen. Nach der glaubhaften Aussage der Zeugen … wurden nur im Wohn/Esszimmer Malerarbeiten in einer blass grünen Farbe ausgeführt. Diese Aussagen sind glaubhaft. Insbesondere ist auf die Aussage des Zeugen ... zu verweisen, der zugegeben hat, dass im Wohn/Esszimmer unfachmännisch gestrichen worden sei. Aus Sicht der Kammer ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Zeuge ... hinsichtlich der seine Familie belastenden Aussage bezüglich der Malerarbeiten im Wohnzimmer wahrheitsgemäß ausgesagt hat, zugleich bezüglich der Malerarbeiten in anderen Zimmern jedoch die Unwahrheit gesagt haben sollte.

bb) Weiterhin hat das Amtsgericht für die Reparatur der Zimmertür Schadensersatz in Höhe von 220 EUR zugesprochen. Auch die hiergegen gerichtete Berufung hat Erfolg. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass auch diese Schäden bei Mietbeginn noch nicht vorhanden waren: Nach Inaugenscheinnahme der Lichtbilder sind die Beschädigungen nicht so gravierend, als dass sie die üblichen Gebrauchsspuren, die selbst bei einem sorgfältigen Umgang während einer 14 jährigen Nutzungsdauer kaum zu vermeiden sind, übersteigen. Auch hat der Sachverständige jedenfalls hinsichtlich eines Teils der Schäden die Feststellung getroffen, dass die Ablösung der Lackierung durch Klebeband hervorgerufen sein könne. Dies schließt es nicht aus, dass diese geringfügigen Beeinträchtigungen der Sachsubstanz auf Malerarbeiten zurückzuführen sind, die nicht vom Beklagten durchgeführt wurden.

j) Kinderzimmer 2

Das Amtsgericht hat für den Austausch des Türbandes und der Türzarge im Kinderzimmer 2 einen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 360 EUR zugesprochen und es insoweit für nachgewiesen erachtet, dass dieser Schaden zu Beginn des Mietverhältnisses noch nicht vorhanden gewesen sei. Die hiergegen gerichtete Berufung hat nur anteiligen Erfolg:

Im Gegensatz zum Schadensbild an der Tür des Kinderzimmers 1 weist die im Kinderzimmer 2 eingebaute Tür durchaus erhebliche Schäden auf. Die Kammer teilt die Einschätzung des Amtsgerichts, dass derart gravierende Schäden - wären sie vorhanden gewesen - der Zeugin ... auch bei einer nicht akribisch durchgeführten Wohnungsbegehung aufgefallen wären. Nimmt man hinzu, dass die Aussagen der Zeugen ... hinsichtlich der bei Mietbeginn vorhandenen Schäden recht vage gewesen sind, besteht kein Anlass, die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeuginnen ... und ... in diesem Detail in Zweifel zu ziehen. Allerdings ist auch hier ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen, so dass sich der zu erstattende Schadensersatz auf 180 EUR beläuft.

3. Des weiteren ist der Beklagte zum Ausgleich der im Berufungsrechtszug nicht angegriffenen Nebenkostennachforderung (45,45 EUR) verpflichtet.

Die Summe der fettgedruckten Beträge entspricht der Urteilssumme.

4. Die Zinsforderung folgt aus Verzugsgesichtspunkten. Die wortgetreue Antragsfassung („5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz“ statt - wie es dem Wortlaut des § 288 Abs. 1 ZPO entspricht - fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) beruht auf einer offensichtlichen Ungenauigkeit, die bei richtiger Auslegung des Klageantrags - auch prozessuale Erklärungen sind der Auslegung zugänglich, die nicht an ihrem buchstäblichen Sinne haften darf (§ 133 BGB) - ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO zu korrigieren ist.

B.

Die Kostenfolge beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

^*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, hat der Mieter nicht zu vertreten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.02.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 86 O 75/13 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2013 zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 84 %, die Beklagte zu 16 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Seiten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird insoweit zugelassen, als die Berufung zurückgewiesen worden ist.

Gründe

I.

1) Die Klägerin vermietet Baucontainer. Mit Vertrag vom 20.01./27.01.2009 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Aufstellung, Vermietung und Demontage einer Baucontaineranlage bestehend aus insgesamt 69 Modulen unterschiedlicher Art für ein Bauvorhaben in C (Anlage K 6, Bl. 20 ff. AH). In Ziffer II. 5. des Schreibens war vereinbart:

„Der Mieter hat den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“

Die Container wurden in der Folgezeit geliefert und genutzt. Am 09.01.2013 erfolgte vor Ort eine Besprechung, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Mietzeit endete mit Ablauf des Monats Februar 2013. In der Zeit vom 25. bis 28.02.2013 baute die Klägerin die Container mit Einverständnis der Beklagten an der Baustelle ab.

Mit Rechnung vom 28.02.2013 stellte die Klägerin der Beklagten Kosten für die Beseitigung von Schäden – deren Bestehen und Umfang zwischen den Parteien überwiegend streitig ist – an den gemieteten Containern in Höhe von 25.322,97 € netto unter Fristsetzung zum 20.03.2013 in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.05.2013 wurde die Beklagte nochmals unter Fristsetzung zum 21.05.2013 zur Zahlung, auch der außergerichtlichen Anwaltskosten, aufgefordert.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 hat der Klägervertreter die Beklagte aufgefordert, bis Ende November 2013 die in der Anlage K 2 bezeichneten Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 21.11.2013 hat die Beklagte die Aufforderung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, bei Demontage der Container hätten insgesamt 39 der 69 Module erhebliche Beschädigungen aufgewiesen, die weit über das Ausmaß vertragsüblicher Abnutzungen hinausgingen; in zahlreichen Containern seien die dort angebrachten Heizkörper demontiert oder defekt, die Böden in extremer Weise verschmutzt, Wände und Türen teilweise zerstört und Sanitärobjekte in ekelerregender Weise verdreckt gewesen. Wegen der Einzelheiten hat sie auf die Anlagen K 2 (Bl. 6 ff. AH), K 3 (Bl. 12 AH) und K 7 (Bl. 25 ff. AH) verwiesen. Für die Beseitigung der Schäden seien Materialkosten in Höhe von 9.647,67 € sowie Lohnkosten in Höhe von 15.675,30 € erforderlich. Die Container seien bei ihrer Auslieferung neuwertig und schadensfrei gewesen. Bei der Besprechung vor Ort am 09.01.2013 habe die Beklagte zugesagt, die Beschädigungen und Verunreinigungen bis zur Rückgabe der Container zum Ende des Monats Februar 2013 zu beseitigen.

Die Klägerin hat beantragt,

1)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.322,97 € nebst Zinsen aus dieser Summe in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, daß die Container bereits bei ihrer Aufstellung im Jahr 2009 typische Gebrauchsspuren aufgewiesen hätten. Bei Rückgabe der Container seien nur übliche Gebrauchsspuren, wie sie zwangsläufig nach vierjähriger Gebrauchstätigkeit durch Bauhandwerker entstünden, vorhanden gewesen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Sie hat die Ansicht vertreten, es habe an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung gefehlt, so daß ein Leistungserfüllungsanspruch der Klägerin mit Ablauf des 31.08.2013 verjährt gewesen sei und daher auch keine Schadenersatzansprüche mehr geltend gemacht werden könnten. Im Übrigen sei auch kein Abzug neu für alt bei der klägerischen Forderung berücksichtigt.

Mit dem am 20.06.2013 zugestellten Mahnbescheid vom 17.06.2013 hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 25.322,97 € sowie Nebenforderungen geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen den Mahnbescheid Gesamtwiderspruch eingelegt. Die Abgabe an das Prozessgericht ist am 10.07.2013 erfolgt.

2) Mit seinem Urteil vom 20.02.2014, der Klägerin zugestellt am 25.02.2014, hat das Landgericht der Klage abgewiesen.

Ein Schadenersatzanspruch bestehe mangels Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nicht, da es an einer wirksamen Nachfristsetzung vor Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist fehle.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses seien auch Schadenersatzansprüche wegen Nichtrückgabe im ordnungsgemäßen Zustand aufgrund einer Beschädigung der Mietsache als Verletzung einer Leistungspflicht anzusehen, die gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB zunächst eine Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung voraussetzten. Dies sei im vorliegenden Fall erst nach Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist gemäß § 548 BGB in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 geschehen, nachdem sich die Beklagte bereits auf die Einrede der Verjährung berufen hatte. Unter die kurze Verjährungsfrist des § 548 BGB fielen auch Leistungsansprüche zur Rückgabe der Mietsache im vertraglich vereinbarten Zustand, mithin auch Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.

Die Verjährungsfrist bezüglich des Leistungsanspruchs auf Rückgabe im ordnungsgemäßen Zustand sei durch den Mahnbescheid und das hiesige Hauptverfahren nicht gehemmt worden, da sie sich alleine auf den Schadenersatzanspruch, nicht jedoch den Leistungserfüllungsanspruch bezögen und es sich um prozessual unterschiedliche Streitgegenstände handele. Eine Hemmung liege auch nicht nach § 213 BGB vor, da Leistungsanspruch und Schadenersatzanspruch nicht in elektiver oder alternativer Konkurrenz stünden. Der Beklagten habe daher im Zeitpunkt der Nachfristsetzung eine Einrede zur dauerhaften Leistungsverweigerung zugestanden.

Schließlich sei eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, da es bis zum Eintritt der Verjährung an einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gefehlt habe. Insoweit fehle es bereits an einer konkreten Mitteilung der Klägerin, welche Arbeiten von der Beklagten auszuführen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf das angefochtene Urteil vom 20.02.2014 (Bl. 83 ff. GA) Bezug genommen.

3) Mit ihrer hier am 19.03.2014 eingegangenen (Bl. 96 f. GA) und mit einem am 23.04.2014 eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung hat die Klägerin das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt.

Sie ist – unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag – der Ansicht, daß eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon nicht erforderlich gewesen, jedenfalls aber in der Sitzung vom 10.10.2013 unter Fristsetzung zum 30.11.2013 wirksam erfolgt sei. Die Nachfristsetzung sei wirksam gewesen, da die Verjährung durch den zugestellten Mahnbescheid und dieses Klageverfahren rechtzeitig gehemmt worden sei. Für die Hemmung der Verjährung des Schadenersatzanspruchs sei es unbeachtlich, daß noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten, da ihr jedenfalls die Sachbefugnis für diese bereits zugestanden habe.

Nach Verkündung eines Hinweisbeschlusses am 18.12.2014 (Bl. 174) hat die Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) Schadenspositionen aufgelistet, die aus ihrer Sicht aus Sachbeschädigungen herrühren, welche einen deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz begründen. Auf den näheren Inhalt der Sachdarstellung wird Bezug genommen. Im Schreiben vom 04.03.2015 (Bl. 222) ist der Klägerin unter Beifügung von Ausdrucken einer Rechenmaschine vorgerechnet worden, daß diese Positionen einen nachvollziehbaren Schadensumfang von 2.807,17 € für die aufgelisteten Schäden zuzüglich 1.146,00 € für Beschädigungen an einem Sanitärcontainer ergeben. Gemäß Beweisbeschluss vom 04.03.2015 hat der Senat in der Sitzung vom 30.04.2015 über diese Schadenspositionen Zeugenbeweis erhoben. Im Zuge der Beweisaufnahme hat die Beklagte erklärt, daß sie den Eintritt der insoweit behaupteten Schäden dem Grunde nach nicht mehr bestreite. Lediglich ihre Haftung und die Schadenshöhe bleiben bestritten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 20.02.2014 – 86 O 75/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1)      an sie 25.322,97 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil. Die Klägerin sei schon an einer vertragsgemäßen Übergabe nicht interessiert gewesen, da sie keine Zustandsabnahme und Nachbesserungsaufforderung vor Ort vorgenommen habe. Die Anlage K 2 sei der Rechnung nicht beigefügt gewesen, so daß die Reklamationen bis März 2013 unbekannt gewesen seien. Zu diesem Zeitpunkt habe wegen des Abbaus und des Abtransports durch die Klägerin keine Zugriffsmöglichkeit der Beklagten mehr bestanden. Soweit erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013 überhaupt eine Beseitigungsaufforderung bezüglich der in Anlage K 2 aufgeführten Positionen erfolgt sei, sei dies nach Ablauf der Verjährungsfrist sowie ohne Angabe des Standorts der Container und welche Leistungen bei welchem Container vorzunehmen seien geschehen. Der Standort in H sei erst mit Schreiben vom 31.10.2013, zugegangen am 12.11.2013, mitgeteilt worden, wobei Erfüllungsort jedoch C sei. Die pauschal von der Klägerin behaupteten Mängel würden auch auf eine mangelnde Geeignetheit der Container für einen Baustellenbetrieb schließen lassen, worauf die Klägerin jedoch nicht hingewiesen habe. Daher habe ohnehin keine Pflicht bestanden, die Container im Zustand wie bei der Anmietung zurückzugeben. Das Schreiben der Beklagten vom 21.11.2013 stelle keine endgültige Erfüllungsverweigerung dar, sondern lediglich eine Zurückweisung der konkreten Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, da diese aus Rechtsgründen ins Leere gehen würde.

Bezüglich des streitgegenständlichen Schadenersatzanspruchs fehle es jedenfalls an der Voraussetzung einer Nachbesserungsaufforderung mit abgelaufener Fristsetzung. Ein Nachbesserungsverlangen sei dagegen nicht streitgegenständlich. Da die Klägerin die Container selbst abgebaut und abtransportiert habe, sei schon deshalb keine Rückgabe in nicht ordnungsgemäßem Zustand durch die Beklagte erfolgt. Im Übrigen seien diese am 25.02.2013 in ordnungsgemäßem Zustand gewesen. Die rein pauschal von der Klägerin behaupteten Beschädigungen hielten sich für Baucontainer im üblichen Rahmen. Da ein Nachbesserungsanspruch der Klägerin jedenfalls verjährt sei, bestehe auch kein Schadenersatzanspruch mehr.

Ein deliktischer Anspruch auf Leistung von Schadensersatz besteht nach Auffassung der Beklagten nicht. Hierzu verhält sich der Schriftsatz vom 01.05.2015 (Bl. 260), den die Beklagte in der Spruchfrist zu den Akten gereicht hat.

II.

Die Berufung hat in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten auf deliktischer Grundlage Ersatz für die Schäden verlangen, deren Verursachung sich nicht lediglich als Folge des Gebrauchs der Mietobjekte darstellt, sondern als Folge schuldhaft begangener Sachbeschädigung. Mietvertragliche Ersatzansprüche bestehen demgegenüber nicht.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281, 546 BGB.

a) Die Beklagte war aufgrund Ziffer 5) der Mietvereinbarung verpflichtet, „den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“ Die Parteien haben diese Vereinbarung wirksam getroffen, da das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2009 ausweislich Anlage K 6 (Bl. 20 ff. AH) von der Beklagten unterzeichnet wurde, so daß es sich nicht – wie von der Beklagten mit der Klageerwiderung behauptet – lediglich um einen Entwurf gehandelt hat.

Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Vereinbarung wegen Verstoß gegen AGB-Vorschriften unwirksam sein sollte. Zum Einen stammen das Schreiben und damit die Klausel von der Beklagten, so daß diese Verwenderin der AGB wäre. Selbst wenn es sich dabei – wie von ihr vorgetragen – um eine Übernahme der vorformulierten Vertragsbedingungen der Klägerin gehandelt haben sollte, ergibt sich daraus nicht, daß es sich um eine von der Klägerin verwendete Klausel handelte. Es ist nicht ersichtlich, daß es der Beklagten nicht frei gestanden haben sollte, diese Klausel in ihr Schreiben zu übernehmen oder nicht. Im Übrigen führt die Beklagte selbst aus, man habe sich in Verhandlungen befunden. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klausel für die Beklagte eine unangemessene Benachteiligung darstellte. Die Klausel ist so zu verstehen, daß die Container zum Einen „in ordnungsgemäßem Zustand“, und des Weiteren „in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung“ zurückzugeben sind. Beide Verpflichtungen benachteiligen die Beklagte nicht unangemessen, sondern sind in einem Mietverhältnis üblich.

b) Vertragliche Ansprüche scheitern indes daran, daß sie mangels in unverjährter Zeit erklärter Fristsetzung nicht entstanden sind.

aa) Was Ansprüche des Vermieters anbetrifft, die sich ausschließlich aus dem Vertrag und nicht auch aus deliktischen Anspruchsgrundlagen herleiten lassen, ist das Erfordernis einer vorrangigen Geltendmachung des Wiederherstellungsanspruchs, mithin auch das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB, zutreffender Literaturansicht nach zu bejahen (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 546a Rn. 81; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 546 Rn. 40). Dem schließt der Senat sich an.

Soweit es Beschädigungen an der Substanz des Mietgegenstandes betrifft, ist streitig, ob bei Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Verpflichtung des Mieters zur Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand zunächst ein Erfüllungsanspruch gegen den Mieter besteht, mit der Folge, daß es einer Fristsetzung gemäß § 281 BGB bedarf, bevor der Vermieter Schadenersatzansprüche geltend machen kann oder ob diese alleine unter § 280 Abs. 1 S. 1 BGB fallen.

In der Literatur wird im Falle einer Substanzbeschädigung der Mietsache teilweise ein Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB angenommen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rn. 82 f.; Oechsler NZM 2004, 881, 888; BeckOK BGB/Ehlert § 546a Rn. 20, wobei letzterer alleine aus pragmatischen Gründen für eine Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB eintritt, während dogmatische Erwägungen für eine Anwendung des § 281 BGB sprächen).

Dagegen geht die bisher veröffentlichte Rechtsprechung (LG Saarbrücken, Urteil vom 23.03.2012 – 10 S 29/11; AG Zweibrücken, Urteil vom 26.06.2013 – 2 C 71/13, ZMR 2014, 218; AG Kassel, Urteil vom 07.05.2009 – 40 C 384/08, WuM 2011, 467) und eine andere Ansicht in der Literatur (Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 546 Rn. 7; Kraemer NZM 2010, 395; Scheuer/Emmerich in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kapitel V.A Rn. 150) auch bei Beschädigungen der Mietsache von einem Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280, 281 BGB aus, so daß vor der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs der Mieter zunächst unter Fristsetzung zur Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes aufzufordern ist.

Der Senat schließt sich letzterer Ansicht an.

Nach § 546 Abs. 1 BGB hat der Mieter dem Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache zurückzugeben. Inhalt der Rückgabepflicht ist nach der dargestellten Rechtsauffassung dabei auch, daß die Mietsache dem vertragsgemäßen Zustand entspricht, also keine weiteren vom Mieter verursachten Mängel hat, als sie der vertraglich erlaubten Abnutzung der Mietsache entsprechen. Schäden, die der Mieter schuldhaft herbeigeführt hat oder die ihm zugerechnet werden, hat er zu beseitigen, d. h. einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 50; Staudinger/Rolfs, Neubearbeitung 2014, § 546 Rn. 21). Soweit der Schuldner eine fällige Leistung - hier die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache im ordnungsgemäßen Zustand – nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger gemäß §§ 280, 281 BGB grundsätzlich Schadensersatz statt der Leistung verlangen, soweit der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat oder die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist.

Für die Ansicht, die in Rechtsprechung und Literatur überwiegen dürfte, sprechen einerseits praktische Vorzüge, wonach eine Abgrenzung zwischen zu beseitigenden, einfachen Gebrauchsspuren (wie z. B. Nägel oder Dübellöcher in Wänden) und einer weitergehenden Substanzbeschädigung schwierig ist. Im Rahmen von Rückbauverpflichtungen, welche unstreitig unter §§ 280, 281 BGB fallen, liegen oftmals Handlungen zugrunde, die streng genommen als Substanzbeschädigungen anzusehen sind, wie z. B. Wanddurchbrüche in Gebäuden, ohne daß diese einen Schadenersatzanspruch ohne vorherige Fristsetzung zur Wiederherstellung begründen würde. Im Übrigen ist der BGH, jedenfalls altes Schuldrecht betreffend (§ 326 BGB a. F.), davon ausgegangen, daß der Wiederherstellungsanspruch des Vermieters die Beseitigung von Schäden an der Mietsache umfasste und insoweit zunächst eine Fristsetzung erforderlich war (BGH – VIII ZR 184/87 -, NJW 1988, 1778). Gründe, dies nach neuem Schuldrecht anders zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

Der gedankliche Ausgangspunkt der Gegenauffassung, daß bereits während des Mietverhältnisses eine Schadensersatzpflicht bestehe, welche durch das Erfordernis der Fristsetzung quasi suspendiert werde (so Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 83), ist auch nicht zwingend. Auch bei Substanzverletzungen der Mietsache ist es nicht selbstverständlich, daß dem Vermieter ohne weiteres ein in Geld zu erfüllender Schadensersatzanspruch auch während des laufenden Mietverhältnisses zusteht. Soweit der Mieter mit dem von ihm verursachten Schaden im Rahmen seines eigentumsrechtlich geschützten Besitzrechts zu leben bereit ist und beispielsweise beabsichtigt, den Schaden erst bei der Rückgabe zu beseitigen, kann seine Berechtigung hierzu auch dogmatisch aus der Schadensminderungspflicht des Geschädigten gemäß § 254 BGB oder einer Nebenpflicht aus dem Mietvertrag hergeleitet werden (so LG Saarbrücken a.a.O). Im Übrigen ist es nicht zwingend, daß ein Vermieter im laufenden Mietverhältnis einen unmittelbaren Anspruch auf Geldersatz gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB hat, da ihm dann der Geldersatz zur freien Verfügung zugewiesen würde. Das jedoch ist ausgeschlossen, da in einem solchen Fall dem Mieter die Schadensbehebung im laufenden Mietverhältnis zugutekommen müsste. Auch im laufenden Mietverhältnis könnte der Vermieter daher lediglich auf einen Wiederherstellungsanspruch gemäß § 249 Abs. 1 BGB verwiesen werden (so Kraemer NZM 2010, 395).

Fallen daher sämtliche durch die Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigungen der Mietsache unter §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB, so war zunächst eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes erforderlich.

d) Eine solche Fristsetzung erfolgte erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013, in welchem die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Beklagte zur Beseitigung der „in der Anlage K 2 im Einzelnen aufgelisteten Mängel“ aufforderte.

Ob diese Fristsetzung überhaupt ausreichend konkret war, kann dahin stehen. Dies würde voraussetzen, daß erkennbar ist, welche konkreten Leistungen von der Beklagten gefordert werden. Da der Anlage K 2 jedenfalls teilweise nicht entnommen werden kann, welche Beeinträchtigungen genau gerügt werden (so z. B. bezüglich der Türschlösser und –beschläge und der Duscharmaturen), könnte es zumindest insoweit schon an einer konkreten Leistungsaufforderung fehlen.

Indes ging die Fristsetzung ins Leere.

Denn am 10.10.2013 war der primäre Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes gemäß § 548 BGB bereits verjährt. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, unterliegt auch der Leistungsanspruch auf Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB (BGH VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 150/93, NJW 1995, 252; BGH XII ZR 52/08, NZM 2010, 621). Diese beginnt gemäß §§ 200, 548 BGB mit der Rückgabe der Mietsache (BGH VIII ZR 114/04, NZM 2005, 176;BGH VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588), im vorliegenden Fall mithin mit der Rückgabe am 28.02.2013. Sie endete nach sechs Monaten mit Ablauf des 31.08.2013.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung nicht nur gegenüber dem Anspruch auf Leistung von Schadensersatz, sondern auch gegenüber dem Wiederherstellungsanspruch erhoben. Der dem entgegen tretende Vorhalt der Klägerin ist unzutreffend. Selbst wenn man mit der Klägerin die Einrede der Verjährung in der Klageerwiderung vom 19.09.2013 (Bl. 36 GA) lediglich als auf den Schadenersatzanspruch bezogen ansieht, obwohl die Beklagte in den Absätzen davor ausdrücklich den Anspruch der Klägerin mit der Begründung zurückweist, daß es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt, so hat sie jedenfalls spätestens mit Schriftsatz vom 22.11.2013 ausdrücklich die Einrede der Verjährung bezüglich des primären Mängelbeseitigungsanspruchs erhoben (Bl. 54 GA), wobei sie darauf hinweist, daß diese Einrede auch bereits mit der Klageerwiderung erfolgt sei. Unabhängig davon, ob man insoweit lediglich eine Klarstellung bezüglich der bereits mit der Klageerwiderung erhobenen Einrede der Verjährung sieht, war selbst die Verjährungseinrede mit Schriftsatz vom 22.11.2013 immer noch vor Ablauf der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 bis Ende November 2013 gesetzten Frist erhoben, so daß selbst das Argument der Klägerin, die Einrede der Verjährung sei bis zum Ablauf der gesetzten Frist nicht erhoben worden, unzutreffend ist.

Die erst am 10.10.2013 gesetzte Nachfrist konnte im Hinblick auf die Entstehung eines Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz keine Wirkungen mehr entfalten. Voraussetzung für die wirksame Bestimmung einer Nachfrist ist, daß der Leistungsanspruch im Zeitpunkt der Nachfristsetzung noch durchsetzbar ist (BGH  VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 223/01, NZM 2004, 583; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 BGB Rn. 19 mit Verweis auf § 323 Rn. 48; Blank/Börstighaus, a.a.O., § 548 Rn. 22). Im Zeitpunkt der Nachfristsetzung hatte sich die Beklagte jedoch bereits erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen, da sie diese bereits mit der Klageerwiderung vom 19.09.2013 erhoben hatte.

Eine Hemmung der Verjährung durch die zuvor unstreitig in nicht verjährter Zeit erfolgte Zustellung des Mahnbescheides und der Anspruchsbegründung gemäß § 204 Abs. 1 S. 1 Nr. u. 3 BGB erfolgte nicht. Die Hemmung der Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheids tritt nur für den geltend gemachten Streitgegenstand ein. Die Klägerin hat mit dem Mahnbescheid und der Anspruchsbegründung indes lediglich einen Schadenersatzanspruch geltend gemacht, jedoch keinen Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes. Bei dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch und dem Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes handelt es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, so daß die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nicht zugleich die Hemmung des nicht geltend gemachten Wiederherstellungsanspruchs bewirkt. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Wiederherstellungsanspruch zumindest hilfsweise geltend gemacht worden wäre (Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 548 Rn. 73).

Die Entscheidung des BGH vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) kann für die Lösung des vorliegenden Falles nicht herangezogen werden, da dort Schadenersatz- und Wiederherstellungsanspruch in unverjährter Zeit im Wege des Haupt- und Hilfsantrages geltend gemacht wurden. An letzterem fehlt es hier.

Ist der primäre Leistungsanspruch der Klägerin auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes jedoch verjährt, ist die Beklagte berechtigt, diesen dauerhaften Einwand einem Leistungsanspruch entgegen zu halten. Damit fehlt es vorliegend an einer Anspruchsvoraussetzung für einen Schadenersatzanspruch, nämlich einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Diese Folge kann nicht dadurch beseitigt werden, daß man der Klägerin einen sekundären Schadenersatzanspruch, der in unverjährter Zeit geltend gemacht wurde, unabhängig hiervon zugesteht. Ist die Beklagte dauerhaft zur Verweigerung der primären Leistungspflicht berechtigt, steht dies einer sekundären Schadenersatzpflicht entgegen. Die Klägerin verkennt in ihrer Berufungsbegründung, daß das Landgericht keine Verjährung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs, sondern eine Verjährung des vorrangigen Leistungsanspruchs angenommen hat und demzufolge einer Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs, nämlich der wirksamen Fristsetzung, eine dauerhalte Leistungsverweigerungseinrede entgegen steht.

e) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf welche Bezug genommen wird, die Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten.

2. Schadensersatz kann die Klägerin demgegenüber nach § 823 Abs. 1 BGB aus dem Gesichtspunkt schuldhafter Verletzung ihres Eigentums verlangen.

a) Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) aufgelisteten Beschädigungen stellen sich, was nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2015 keiner weiteren Erörterung mehr bedarf, als Eigentumsverletzung im Sinne der Haftungsnorm dar.

b) Die Beklagte hat durch Verletzung einer sie treffenden Organisationspflicht hierzu fahrlässig einen ursächlichen Beitrag geleistet.

Deliktisch relevantes Fehlverhalten kann auch in der Verletzung einer Sorgfaltspflicht begründet sein, die sich aus dem Gesichtspunkt der Verantwortung für die Organisation von Geschehensabläufen ergibt (BGH VI ZR 408/94, NJW-RR 1996, 867, 868; BGH X ZR 226/99, NJW-RR 2002, 1056, 1057).

Dem konnte die Beklagte nicht ausschließlich durch Übertragung des tatsächlichen Baugeschehens auf einen Generalunternehmer Genüge tun. Es widerspräche jeder praktischen Erfahrung, wollte man annehmen, die am Bau beteiligten Unternehmer würden sich aus eigenem Antrieb mit der Frage befassen, wie die an der Baustelle eingesetzten Baucontainer vor einer Beschädigung durch die dort tätigen Bauarbeiter geschützt werden können. Dies oblag der Beklagten als dem für den Erhalt der Mietobjekte verantwortlichen Vertragspartner. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, daß insoweit überhaupt geeignete Maßnahmen getroffen wurden.

c) Den Schadensumfang schätzt der Senat, nachdem die Beschädigungen als solche unstreitig geworden sind, auf den Betrag, den der Vorsitzende in der Anlage zum Schreiben vom 04.03.2015 ausgerechnet hat. Die punktuellen Angaben der Klägerseite hierzu erscheinen im Zusammenhang mit der ausführlichen Dokumentation der Beschädigungen in den vorgelegten Anlagen plausibel und keinesfalls überhöht. Da die betreffenden Gegenstände indes auf der Baustelle der Beklagten längere Zeit in Betrieb waren und es sich, nicht zuletzt wiederum unter Berücksichtigung des tatsächlichen Baugeschehens, um Teile handelt, die auch bei bauüblichem Gebrauch einem Verschließ unterliegen, erscheint aus dem Gesichtspunkt „neu für alt“ ein pauschaler Abzug von rd. 25 % sachgerecht. Daraus ergibt sich der gerundet zuerkannte Betrag.

d) Die Forderung ist nicht verjährt. Da der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) selbst für den vertraglichen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz die Hemmung der Verjährung durch rechtzeitige Klageerhebung noch vor der gebotenen Fristsetzung angenommen hat, muss dies erst recht für Ansprüche gelten, die ohne Fristsetzung entstehen, mithin auch für den deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz.

e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Vorgerichtliche Kosten der Rechtsberatung können nicht verlangt, werden, weil die tragenden Erwägungen für die Haftung der Beklagten erst im Verlauf des Rechtsstreits herausgearbeitet worden sind.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 25.322,97 € festgesetzt.

V.

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist im Umfang der Berufungszurückweisung die Revision zuzulassen, weil ein Fall grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Es bedarf einer höchstrichterlichen Klärung der Frage, ob die Verjährung des Wiederherstellungsanspruchs ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht bezüglich des Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz begründet und daher eine Anspruchsgrundlagenvoraussetzung für den Schadenersatzanspruch – die fruchtlose Fristsetzung – nicht eingreift. Die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) sowie die übrige höchstrichterliche Rechtsprechung lassen eine Beantwortung nicht zu.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.02.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 86 O 75/13 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2013 zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 84 %, die Beklagte zu 16 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Seiten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird insoweit zugelassen, als die Berufung zurückgewiesen worden ist.

Gründe

I.

1) Die Klägerin vermietet Baucontainer. Mit Vertrag vom 20.01./27.01.2009 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Aufstellung, Vermietung und Demontage einer Baucontaineranlage bestehend aus insgesamt 69 Modulen unterschiedlicher Art für ein Bauvorhaben in C (Anlage K 6, Bl. 20 ff. AH). In Ziffer II. 5. des Schreibens war vereinbart:

„Der Mieter hat den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“

Die Container wurden in der Folgezeit geliefert und genutzt. Am 09.01.2013 erfolgte vor Ort eine Besprechung, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Mietzeit endete mit Ablauf des Monats Februar 2013. In der Zeit vom 25. bis 28.02.2013 baute die Klägerin die Container mit Einverständnis der Beklagten an der Baustelle ab.

Mit Rechnung vom 28.02.2013 stellte die Klägerin der Beklagten Kosten für die Beseitigung von Schäden – deren Bestehen und Umfang zwischen den Parteien überwiegend streitig ist – an den gemieteten Containern in Höhe von 25.322,97 € netto unter Fristsetzung zum 20.03.2013 in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.05.2013 wurde die Beklagte nochmals unter Fristsetzung zum 21.05.2013 zur Zahlung, auch der außergerichtlichen Anwaltskosten, aufgefordert.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 hat der Klägervertreter die Beklagte aufgefordert, bis Ende November 2013 die in der Anlage K 2 bezeichneten Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 21.11.2013 hat die Beklagte die Aufforderung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, bei Demontage der Container hätten insgesamt 39 der 69 Module erhebliche Beschädigungen aufgewiesen, die weit über das Ausmaß vertragsüblicher Abnutzungen hinausgingen; in zahlreichen Containern seien die dort angebrachten Heizkörper demontiert oder defekt, die Böden in extremer Weise verschmutzt, Wände und Türen teilweise zerstört und Sanitärobjekte in ekelerregender Weise verdreckt gewesen. Wegen der Einzelheiten hat sie auf die Anlagen K 2 (Bl. 6 ff. AH), K 3 (Bl. 12 AH) und K 7 (Bl. 25 ff. AH) verwiesen. Für die Beseitigung der Schäden seien Materialkosten in Höhe von 9.647,67 € sowie Lohnkosten in Höhe von 15.675,30 € erforderlich. Die Container seien bei ihrer Auslieferung neuwertig und schadensfrei gewesen. Bei der Besprechung vor Ort am 09.01.2013 habe die Beklagte zugesagt, die Beschädigungen und Verunreinigungen bis zur Rückgabe der Container zum Ende des Monats Februar 2013 zu beseitigen.

Die Klägerin hat beantragt,

1)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.322,97 € nebst Zinsen aus dieser Summe in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, daß die Container bereits bei ihrer Aufstellung im Jahr 2009 typische Gebrauchsspuren aufgewiesen hätten. Bei Rückgabe der Container seien nur übliche Gebrauchsspuren, wie sie zwangsläufig nach vierjähriger Gebrauchstätigkeit durch Bauhandwerker entstünden, vorhanden gewesen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Sie hat die Ansicht vertreten, es habe an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung gefehlt, so daß ein Leistungserfüllungsanspruch der Klägerin mit Ablauf des 31.08.2013 verjährt gewesen sei und daher auch keine Schadenersatzansprüche mehr geltend gemacht werden könnten. Im Übrigen sei auch kein Abzug neu für alt bei der klägerischen Forderung berücksichtigt.

Mit dem am 20.06.2013 zugestellten Mahnbescheid vom 17.06.2013 hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 25.322,97 € sowie Nebenforderungen geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen den Mahnbescheid Gesamtwiderspruch eingelegt. Die Abgabe an das Prozessgericht ist am 10.07.2013 erfolgt.

2) Mit seinem Urteil vom 20.02.2014, der Klägerin zugestellt am 25.02.2014, hat das Landgericht der Klage abgewiesen.

Ein Schadenersatzanspruch bestehe mangels Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nicht, da es an einer wirksamen Nachfristsetzung vor Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist fehle.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses seien auch Schadenersatzansprüche wegen Nichtrückgabe im ordnungsgemäßen Zustand aufgrund einer Beschädigung der Mietsache als Verletzung einer Leistungspflicht anzusehen, die gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB zunächst eine Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung voraussetzten. Dies sei im vorliegenden Fall erst nach Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist gemäß § 548 BGB in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 geschehen, nachdem sich die Beklagte bereits auf die Einrede der Verjährung berufen hatte. Unter die kurze Verjährungsfrist des § 548 BGB fielen auch Leistungsansprüche zur Rückgabe der Mietsache im vertraglich vereinbarten Zustand, mithin auch Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.

Die Verjährungsfrist bezüglich des Leistungsanspruchs auf Rückgabe im ordnungsgemäßen Zustand sei durch den Mahnbescheid und das hiesige Hauptverfahren nicht gehemmt worden, da sie sich alleine auf den Schadenersatzanspruch, nicht jedoch den Leistungserfüllungsanspruch bezögen und es sich um prozessual unterschiedliche Streitgegenstände handele. Eine Hemmung liege auch nicht nach § 213 BGB vor, da Leistungsanspruch und Schadenersatzanspruch nicht in elektiver oder alternativer Konkurrenz stünden. Der Beklagten habe daher im Zeitpunkt der Nachfristsetzung eine Einrede zur dauerhaften Leistungsverweigerung zugestanden.

Schließlich sei eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, da es bis zum Eintritt der Verjährung an einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gefehlt habe. Insoweit fehle es bereits an einer konkreten Mitteilung der Klägerin, welche Arbeiten von der Beklagten auszuführen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf das angefochtene Urteil vom 20.02.2014 (Bl. 83 ff. GA) Bezug genommen.

3) Mit ihrer hier am 19.03.2014 eingegangenen (Bl. 96 f. GA) und mit einem am 23.04.2014 eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung hat die Klägerin das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt.

Sie ist – unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag – der Ansicht, daß eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon nicht erforderlich gewesen, jedenfalls aber in der Sitzung vom 10.10.2013 unter Fristsetzung zum 30.11.2013 wirksam erfolgt sei. Die Nachfristsetzung sei wirksam gewesen, da die Verjährung durch den zugestellten Mahnbescheid und dieses Klageverfahren rechtzeitig gehemmt worden sei. Für die Hemmung der Verjährung des Schadenersatzanspruchs sei es unbeachtlich, daß noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten, da ihr jedenfalls die Sachbefugnis für diese bereits zugestanden habe.

Nach Verkündung eines Hinweisbeschlusses am 18.12.2014 (Bl. 174) hat die Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) Schadenspositionen aufgelistet, die aus ihrer Sicht aus Sachbeschädigungen herrühren, welche einen deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz begründen. Auf den näheren Inhalt der Sachdarstellung wird Bezug genommen. Im Schreiben vom 04.03.2015 (Bl. 222) ist der Klägerin unter Beifügung von Ausdrucken einer Rechenmaschine vorgerechnet worden, daß diese Positionen einen nachvollziehbaren Schadensumfang von 2.807,17 € für die aufgelisteten Schäden zuzüglich 1.146,00 € für Beschädigungen an einem Sanitärcontainer ergeben. Gemäß Beweisbeschluss vom 04.03.2015 hat der Senat in der Sitzung vom 30.04.2015 über diese Schadenspositionen Zeugenbeweis erhoben. Im Zuge der Beweisaufnahme hat die Beklagte erklärt, daß sie den Eintritt der insoweit behaupteten Schäden dem Grunde nach nicht mehr bestreite. Lediglich ihre Haftung und die Schadenshöhe bleiben bestritten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 20.02.2014 – 86 O 75/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1)      an sie 25.322,97 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil. Die Klägerin sei schon an einer vertragsgemäßen Übergabe nicht interessiert gewesen, da sie keine Zustandsabnahme und Nachbesserungsaufforderung vor Ort vorgenommen habe. Die Anlage K 2 sei der Rechnung nicht beigefügt gewesen, so daß die Reklamationen bis März 2013 unbekannt gewesen seien. Zu diesem Zeitpunkt habe wegen des Abbaus und des Abtransports durch die Klägerin keine Zugriffsmöglichkeit der Beklagten mehr bestanden. Soweit erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013 überhaupt eine Beseitigungsaufforderung bezüglich der in Anlage K 2 aufgeführten Positionen erfolgt sei, sei dies nach Ablauf der Verjährungsfrist sowie ohne Angabe des Standorts der Container und welche Leistungen bei welchem Container vorzunehmen seien geschehen. Der Standort in H sei erst mit Schreiben vom 31.10.2013, zugegangen am 12.11.2013, mitgeteilt worden, wobei Erfüllungsort jedoch C sei. Die pauschal von der Klägerin behaupteten Mängel würden auch auf eine mangelnde Geeignetheit der Container für einen Baustellenbetrieb schließen lassen, worauf die Klägerin jedoch nicht hingewiesen habe. Daher habe ohnehin keine Pflicht bestanden, die Container im Zustand wie bei der Anmietung zurückzugeben. Das Schreiben der Beklagten vom 21.11.2013 stelle keine endgültige Erfüllungsverweigerung dar, sondern lediglich eine Zurückweisung der konkreten Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, da diese aus Rechtsgründen ins Leere gehen würde.

Bezüglich des streitgegenständlichen Schadenersatzanspruchs fehle es jedenfalls an der Voraussetzung einer Nachbesserungsaufforderung mit abgelaufener Fristsetzung. Ein Nachbesserungsverlangen sei dagegen nicht streitgegenständlich. Da die Klägerin die Container selbst abgebaut und abtransportiert habe, sei schon deshalb keine Rückgabe in nicht ordnungsgemäßem Zustand durch die Beklagte erfolgt. Im Übrigen seien diese am 25.02.2013 in ordnungsgemäßem Zustand gewesen. Die rein pauschal von der Klägerin behaupteten Beschädigungen hielten sich für Baucontainer im üblichen Rahmen. Da ein Nachbesserungsanspruch der Klägerin jedenfalls verjährt sei, bestehe auch kein Schadenersatzanspruch mehr.

Ein deliktischer Anspruch auf Leistung von Schadensersatz besteht nach Auffassung der Beklagten nicht. Hierzu verhält sich der Schriftsatz vom 01.05.2015 (Bl. 260), den die Beklagte in der Spruchfrist zu den Akten gereicht hat.

II.

Die Berufung hat in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten auf deliktischer Grundlage Ersatz für die Schäden verlangen, deren Verursachung sich nicht lediglich als Folge des Gebrauchs der Mietobjekte darstellt, sondern als Folge schuldhaft begangener Sachbeschädigung. Mietvertragliche Ersatzansprüche bestehen demgegenüber nicht.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281, 546 BGB.

a) Die Beklagte war aufgrund Ziffer 5) der Mietvereinbarung verpflichtet, „den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“ Die Parteien haben diese Vereinbarung wirksam getroffen, da das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2009 ausweislich Anlage K 6 (Bl. 20 ff. AH) von der Beklagten unterzeichnet wurde, so daß es sich nicht – wie von der Beklagten mit der Klageerwiderung behauptet – lediglich um einen Entwurf gehandelt hat.

Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Vereinbarung wegen Verstoß gegen AGB-Vorschriften unwirksam sein sollte. Zum Einen stammen das Schreiben und damit die Klausel von der Beklagten, so daß diese Verwenderin der AGB wäre. Selbst wenn es sich dabei – wie von ihr vorgetragen – um eine Übernahme der vorformulierten Vertragsbedingungen der Klägerin gehandelt haben sollte, ergibt sich daraus nicht, daß es sich um eine von der Klägerin verwendete Klausel handelte. Es ist nicht ersichtlich, daß es der Beklagten nicht frei gestanden haben sollte, diese Klausel in ihr Schreiben zu übernehmen oder nicht. Im Übrigen führt die Beklagte selbst aus, man habe sich in Verhandlungen befunden. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klausel für die Beklagte eine unangemessene Benachteiligung darstellte. Die Klausel ist so zu verstehen, daß die Container zum Einen „in ordnungsgemäßem Zustand“, und des Weiteren „in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung“ zurückzugeben sind. Beide Verpflichtungen benachteiligen die Beklagte nicht unangemessen, sondern sind in einem Mietverhältnis üblich.

b) Vertragliche Ansprüche scheitern indes daran, daß sie mangels in unverjährter Zeit erklärter Fristsetzung nicht entstanden sind.

aa) Was Ansprüche des Vermieters anbetrifft, die sich ausschließlich aus dem Vertrag und nicht auch aus deliktischen Anspruchsgrundlagen herleiten lassen, ist das Erfordernis einer vorrangigen Geltendmachung des Wiederherstellungsanspruchs, mithin auch das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB, zutreffender Literaturansicht nach zu bejahen (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 546a Rn. 81; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 546 Rn. 40). Dem schließt der Senat sich an.

Soweit es Beschädigungen an der Substanz des Mietgegenstandes betrifft, ist streitig, ob bei Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Verpflichtung des Mieters zur Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand zunächst ein Erfüllungsanspruch gegen den Mieter besteht, mit der Folge, daß es einer Fristsetzung gemäß § 281 BGB bedarf, bevor der Vermieter Schadenersatzansprüche geltend machen kann oder ob diese alleine unter § 280 Abs. 1 S. 1 BGB fallen.

In der Literatur wird im Falle einer Substanzbeschädigung der Mietsache teilweise ein Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB angenommen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rn. 82 f.; Oechsler NZM 2004, 881, 888; BeckOK BGB/Ehlert § 546a Rn. 20, wobei letzterer alleine aus pragmatischen Gründen für eine Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB eintritt, während dogmatische Erwägungen für eine Anwendung des § 281 BGB sprächen).

Dagegen geht die bisher veröffentlichte Rechtsprechung (LG Saarbrücken, Urteil vom 23.03.2012 – 10 S 29/11; AG Zweibrücken, Urteil vom 26.06.2013 – 2 C 71/13, ZMR 2014, 218; AG Kassel, Urteil vom 07.05.2009 – 40 C 384/08, WuM 2011, 467) und eine andere Ansicht in der Literatur (Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 546 Rn. 7; Kraemer NZM 2010, 395; Scheuer/Emmerich in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kapitel V.A Rn. 150) auch bei Beschädigungen der Mietsache von einem Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280, 281 BGB aus, so daß vor der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs der Mieter zunächst unter Fristsetzung zur Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes aufzufordern ist.

Der Senat schließt sich letzterer Ansicht an.

Nach § 546 Abs. 1 BGB hat der Mieter dem Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache zurückzugeben. Inhalt der Rückgabepflicht ist nach der dargestellten Rechtsauffassung dabei auch, daß die Mietsache dem vertragsgemäßen Zustand entspricht, also keine weiteren vom Mieter verursachten Mängel hat, als sie der vertraglich erlaubten Abnutzung der Mietsache entsprechen. Schäden, die der Mieter schuldhaft herbeigeführt hat oder die ihm zugerechnet werden, hat er zu beseitigen, d. h. einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 50; Staudinger/Rolfs, Neubearbeitung 2014, § 546 Rn. 21). Soweit der Schuldner eine fällige Leistung - hier die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache im ordnungsgemäßen Zustand – nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger gemäß §§ 280, 281 BGB grundsätzlich Schadensersatz statt der Leistung verlangen, soweit der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat oder die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist.

Für die Ansicht, die in Rechtsprechung und Literatur überwiegen dürfte, sprechen einerseits praktische Vorzüge, wonach eine Abgrenzung zwischen zu beseitigenden, einfachen Gebrauchsspuren (wie z. B. Nägel oder Dübellöcher in Wänden) und einer weitergehenden Substanzbeschädigung schwierig ist. Im Rahmen von Rückbauverpflichtungen, welche unstreitig unter §§ 280, 281 BGB fallen, liegen oftmals Handlungen zugrunde, die streng genommen als Substanzbeschädigungen anzusehen sind, wie z. B. Wanddurchbrüche in Gebäuden, ohne daß diese einen Schadenersatzanspruch ohne vorherige Fristsetzung zur Wiederherstellung begründen würde. Im Übrigen ist der BGH, jedenfalls altes Schuldrecht betreffend (§ 326 BGB a. F.), davon ausgegangen, daß der Wiederherstellungsanspruch des Vermieters die Beseitigung von Schäden an der Mietsache umfasste und insoweit zunächst eine Fristsetzung erforderlich war (BGH – VIII ZR 184/87 -, NJW 1988, 1778). Gründe, dies nach neuem Schuldrecht anders zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

Der gedankliche Ausgangspunkt der Gegenauffassung, daß bereits während des Mietverhältnisses eine Schadensersatzpflicht bestehe, welche durch das Erfordernis der Fristsetzung quasi suspendiert werde (so Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 83), ist auch nicht zwingend. Auch bei Substanzverletzungen der Mietsache ist es nicht selbstverständlich, daß dem Vermieter ohne weiteres ein in Geld zu erfüllender Schadensersatzanspruch auch während des laufenden Mietverhältnisses zusteht. Soweit der Mieter mit dem von ihm verursachten Schaden im Rahmen seines eigentumsrechtlich geschützten Besitzrechts zu leben bereit ist und beispielsweise beabsichtigt, den Schaden erst bei der Rückgabe zu beseitigen, kann seine Berechtigung hierzu auch dogmatisch aus der Schadensminderungspflicht des Geschädigten gemäß § 254 BGB oder einer Nebenpflicht aus dem Mietvertrag hergeleitet werden (so LG Saarbrücken a.a.O). Im Übrigen ist es nicht zwingend, daß ein Vermieter im laufenden Mietverhältnis einen unmittelbaren Anspruch auf Geldersatz gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB hat, da ihm dann der Geldersatz zur freien Verfügung zugewiesen würde. Das jedoch ist ausgeschlossen, da in einem solchen Fall dem Mieter die Schadensbehebung im laufenden Mietverhältnis zugutekommen müsste. Auch im laufenden Mietverhältnis könnte der Vermieter daher lediglich auf einen Wiederherstellungsanspruch gemäß § 249 Abs. 1 BGB verwiesen werden (so Kraemer NZM 2010, 395).

Fallen daher sämtliche durch die Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigungen der Mietsache unter §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB, so war zunächst eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes erforderlich.

d) Eine solche Fristsetzung erfolgte erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013, in welchem die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Beklagte zur Beseitigung der „in der Anlage K 2 im Einzelnen aufgelisteten Mängel“ aufforderte.

Ob diese Fristsetzung überhaupt ausreichend konkret war, kann dahin stehen. Dies würde voraussetzen, daß erkennbar ist, welche konkreten Leistungen von der Beklagten gefordert werden. Da der Anlage K 2 jedenfalls teilweise nicht entnommen werden kann, welche Beeinträchtigungen genau gerügt werden (so z. B. bezüglich der Türschlösser und –beschläge und der Duscharmaturen), könnte es zumindest insoweit schon an einer konkreten Leistungsaufforderung fehlen.

Indes ging die Fristsetzung ins Leere.

Denn am 10.10.2013 war der primäre Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes gemäß § 548 BGB bereits verjährt. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, unterliegt auch der Leistungsanspruch auf Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB (BGH VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 150/93, NJW 1995, 252; BGH XII ZR 52/08, NZM 2010, 621). Diese beginnt gemäß §§ 200, 548 BGB mit der Rückgabe der Mietsache (BGH VIII ZR 114/04, NZM 2005, 176;BGH VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588), im vorliegenden Fall mithin mit der Rückgabe am 28.02.2013. Sie endete nach sechs Monaten mit Ablauf des 31.08.2013.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung nicht nur gegenüber dem Anspruch auf Leistung von Schadensersatz, sondern auch gegenüber dem Wiederherstellungsanspruch erhoben. Der dem entgegen tretende Vorhalt der Klägerin ist unzutreffend. Selbst wenn man mit der Klägerin die Einrede der Verjährung in der Klageerwiderung vom 19.09.2013 (Bl. 36 GA) lediglich als auf den Schadenersatzanspruch bezogen ansieht, obwohl die Beklagte in den Absätzen davor ausdrücklich den Anspruch der Klägerin mit der Begründung zurückweist, daß es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt, so hat sie jedenfalls spätestens mit Schriftsatz vom 22.11.2013 ausdrücklich die Einrede der Verjährung bezüglich des primären Mängelbeseitigungsanspruchs erhoben (Bl. 54 GA), wobei sie darauf hinweist, daß diese Einrede auch bereits mit der Klageerwiderung erfolgt sei. Unabhängig davon, ob man insoweit lediglich eine Klarstellung bezüglich der bereits mit der Klageerwiderung erhobenen Einrede der Verjährung sieht, war selbst die Verjährungseinrede mit Schriftsatz vom 22.11.2013 immer noch vor Ablauf der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 bis Ende November 2013 gesetzten Frist erhoben, so daß selbst das Argument der Klägerin, die Einrede der Verjährung sei bis zum Ablauf der gesetzten Frist nicht erhoben worden, unzutreffend ist.

Die erst am 10.10.2013 gesetzte Nachfrist konnte im Hinblick auf die Entstehung eines Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz keine Wirkungen mehr entfalten. Voraussetzung für die wirksame Bestimmung einer Nachfrist ist, daß der Leistungsanspruch im Zeitpunkt der Nachfristsetzung noch durchsetzbar ist (BGH  VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 223/01, NZM 2004, 583; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 BGB Rn. 19 mit Verweis auf § 323 Rn. 48; Blank/Börstighaus, a.a.O., § 548 Rn. 22). Im Zeitpunkt der Nachfristsetzung hatte sich die Beklagte jedoch bereits erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen, da sie diese bereits mit der Klageerwiderung vom 19.09.2013 erhoben hatte.

Eine Hemmung der Verjährung durch die zuvor unstreitig in nicht verjährter Zeit erfolgte Zustellung des Mahnbescheides und der Anspruchsbegründung gemäß § 204 Abs. 1 S. 1 Nr. u. 3 BGB erfolgte nicht. Die Hemmung der Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheids tritt nur für den geltend gemachten Streitgegenstand ein. Die Klägerin hat mit dem Mahnbescheid und der Anspruchsbegründung indes lediglich einen Schadenersatzanspruch geltend gemacht, jedoch keinen Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes. Bei dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch und dem Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes handelt es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, so daß die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nicht zugleich die Hemmung des nicht geltend gemachten Wiederherstellungsanspruchs bewirkt. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Wiederherstellungsanspruch zumindest hilfsweise geltend gemacht worden wäre (Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 548 Rn. 73).

Die Entscheidung des BGH vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) kann für die Lösung des vorliegenden Falles nicht herangezogen werden, da dort Schadenersatz- und Wiederherstellungsanspruch in unverjährter Zeit im Wege des Haupt- und Hilfsantrages geltend gemacht wurden. An letzterem fehlt es hier.

Ist der primäre Leistungsanspruch der Klägerin auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes jedoch verjährt, ist die Beklagte berechtigt, diesen dauerhaften Einwand einem Leistungsanspruch entgegen zu halten. Damit fehlt es vorliegend an einer Anspruchsvoraussetzung für einen Schadenersatzanspruch, nämlich einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Diese Folge kann nicht dadurch beseitigt werden, daß man der Klägerin einen sekundären Schadenersatzanspruch, der in unverjährter Zeit geltend gemacht wurde, unabhängig hiervon zugesteht. Ist die Beklagte dauerhaft zur Verweigerung der primären Leistungspflicht berechtigt, steht dies einer sekundären Schadenersatzpflicht entgegen. Die Klägerin verkennt in ihrer Berufungsbegründung, daß das Landgericht keine Verjährung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs, sondern eine Verjährung des vorrangigen Leistungsanspruchs angenommen hat und demzufolge einer Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs, nämlich der wirksamen Fristsetzung, eine dauerhalte Leistungsverweigerungseinrede entgegen steht.

e) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf welche Bezug genommen wird, die Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten.

2. Schadensersatz kann die Klägerin demgegenüber nach § 823 Abs. 1 BGB aus dem Gesichtspunkt schuldhafter Verletzung ihres Eigentums verlangen.

a) Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) aufgelisteten Beschädigungen stellen sich, was nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2015 keiner weiteren Erörterung mehr bedarf, als Eigentumsverletzung im Sinne der Haftungsnorm dar.

b) Die Beklagte hat durch Verletzung einer sie treffenden Organisationspflicht hierzu fahrlässig einen ursächlichen Beitrag geleistet.

Deliktisch relevantes Fehlverhalten kann auch in der Verletzung einer Sorgfaltspflicht begründet sein, die sich aus dem Gesichtspunkt der Verantwortung für die Organisation von Geschehensabläufen ergibt (BGH VI ZR 408/94, NJW-RR 1996, 867, 868; BGH X ZR 226/99, NJW-RR 2002, 1056, 1057).

Dem konnte die Beklagte nicht ausschließlich durch Übertragung des tatsächlichen Baugeschehens auf einen Generalunternehmer Genüge tun. Es widerspräche jeder praktischen Erfahrung, wollte man annehmen, die am Bau beteiligten Unternehmer würden sich aus eigenem Antrieb mit der Frage befassen, wie die an der Baustelle eingesetzten Baucontainer vor einer Beschädigung durch die dort tätigen Bauarbeiter geschützt werden können. Dies oblag der Beklagten als dem für den Erhalt der Mietobjekte verantwortlichen Vertragspartner. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, daß insoweit überhaupt geeignete Maßnahmen getroffen wurden.

c) Den Schadensumfang schätzt der Senat, nachdem die Beschädigungen als solche unstreitig geworden sind, auf den Betrag, den der Vorsitzende in der Anlage zum Schreiben vom 04.03.2015 ausgerechnet hat. Die punktuellen Angaben der Klägerseite hierzu erscheinen im Zusammenhang mit der ausführlichen Dokumentation der Beschädigungen in den vorgelegten Anlagen plausibel und keinesfalls überhöht. Da die betreffenden Gegenstände indes auf der Baustelle der Beklagten längere Zeit in Betrieb waren und es sich, nicht zuletzt wiederum unter Berücksichtigung des tatsächlichen Baugeschehens, um Teile handelt, die auch bei bauüblichem Gebrauch einem Verschließ unterliegen, erscheint aus dem Gesichtspunkt „neu für alt“ ein pauschaler Abzug von rd. 25 % sachgerecht. Daraus ergibt sich der gerundet zuerkannte Betrag.

d) Die Forderung ist nicht verjährt. Da der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) selbst für den vertraglichen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz die Hemmung der Verjährung durch rechtzeitige Klageerhebung noch vor der gebotenen Fristsetzung angenommen hat, muss dies erst recht für Ansprüche gelten, die ohne Fristsetzung entstehen, mithin auch für den deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz.

e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Vorgerichtliche Kosten der Rechtsberatung können nicht verlangt, werden, weil die tragenden Erwägungen für die Haftung der Beklagten erst im Verlauf des Rechtsstreits herausgearbeitet worden sind.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 25.322,97 € festgesetzt.

V.

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist im Umfang der Berufungszurückweisung die Revision zuzulassen, weil ein Fall grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Es bedarf einer höchstrichterlichen Klärung der Frage, ob die Verjährung des Wiederherstellungsanspruchs ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht bezüglich des Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz begründet und daher eine Anspruchsgrundlagenvoraussetzung für den Schadenersatzanspruch – die fruchtlose Fristsetzung – nicht eingreift. Die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) sowie die übrige höchstrichterliche Rechtsprechung lassen eine Beantwortung nicht zu.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

^*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.

für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,

2.

der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,

3.

der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

4.

aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.