Bundesgerichtshof Urteil, 11. Sept. 2018 - XI ZR 380/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:110918UXIZR380.16.0
bei uns veröffentlicht am11.09.2018
vorgehend
Landgericht Offenburg, 6 O 163/13, 01.04.2015
Oberlandesgericht Karlsruhe, 14 U 69/15, 01.07.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 380/16
Verkündet am:
11. September 2018
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Bürgschaft eines Arbeitnehmers für Verbindlichkeiten des Arbeitgebers ist nicht
schon deswegen sittenwidrig, weil sie vom Arbeitnehmer ohne eine Gegenleistung in
einer wirtschaftlichen Notlage des Arbeitgebers übernommen wird.
(Fortführung des Senatsurteils vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156,
302 ff.)
BGH, Urteil vom 11. September 2018 - XI ZR 380/16 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Offenburg
ECLI:DE:BGH:2018:110918UXIZR380.16.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg - vom 1. Juli 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus von diesen übernommenen Bürgschaften in Anspruch, die der Sicherung von Darlehensforderungen der Klägerin gegen die Arbeitgeberin der Beklagten dienten.
2
Die Klägerin hatte im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit der E. A GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin ) Darlehen in Höhe von ca. 2 Mio. € zur Finanzierung von Bauvorhaben gewährt. Anfang des Jahres 2009 geriet die Hauptschuldnerin in eine wirtschaftlich schwierige Lage. Wie den Beklagten, die damals Arbeitnehmer der Hauptschuldnerin waren - der Beklagte zu 1 war leitender Angestellter -, bekannt war, drohte die Insolvenz der Hauptschuldnerin. Da auch nach Auffassung eines Vertreters der Klägerin die Hauptschuldnerin fällige Schulden vor sich herschob und ohne neue Kreditmittel deren Insolvenz wahrscheinlich war, verlangte die Klägerin bei Gewährung eines weiteren Darlehens Bürgschaften "bonitärer Personen". Am 7. April 2009 schloss die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Darlehensvertrag über 150.000 € zu 8 Prozent Zinsen p.a. zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2009 unter der Voraussetzung, dass ihr weitere Personalsicherheiten gestellt würden. Die Beklagten übernahmen am selben Tag auf Bitten des Geschäftsführers der Hauptschuldnerin und nach Erteilung einer Vermögensauskunft jeweils eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus diesem Darlehensvertrag einschließlich etwaiger Kosten der Rechtsverfolgung.
3
Als sich gegen Jahresende abzeichnete, dass die Hauptschuldnerin den Darlehensbetrag über 150.000 € bei Fälligkeit nicht würde zurückzahlen können , wurde die Laufzeit des Kredits verlängert, worauf die Beklagten mit schrift- lichen Erklärungen vom 17. Dezember 2009 ihre Bürgschaften erstreckten. Am 30. Juni 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet und die Klägerin nahm die Beklagten aus den Bürgschaften in Anspruch.
4
Mit der Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten gesamtschuldnerisch Zahlung von 150.000 € nebst gestaffelter Zinsen in Höhe von 8 Prozent. Die Beklagten bestreiten die Auszahlung der Darlehensvaluta und berufen sich auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaftsverträge.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Klägerin habe gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung, da die Bürgschaften und ihre Verlängerungen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig seien. Zwar lasse sich eine krasse finanzielle Überforderung der Bürgen im vorliegenden Fall nicht feststellen. Es lägen jedoch sittenwidrige Arbeitnehmerbürgschaften vor. Die Bürgschaft eines Arbeitnehmers, die dieser dem Kreditgeber des Arbeitgebers gewähre, sei wie eine arbeitsvertraglich vereinbarte Beteiligung des Arbeitnehmers an den Verlusten des Arbeitgebers zu bewerten. Eine solche Vereinbarung sei anerkanntermaßen dann sittenwidrig und nichtig, wenn dafür kein angemessener Ausgleich erfolge. Denn zum Leitbild des Arbeitsvertrages gehöre nach den geltenden Regeln des Arbeitsrechts der Gedanke, den Arbeitnehmer weitgehend vom Risiko von Marktschwankungen zu befreien. Deswegen stelle sich eine Zuweisung des Marktrisikos an den Arbeitnehmer - wie hier durch die Übernahme der Bürgschaft - regelmäßig als sittenwidrig dar. Danach seien die Bürgschaften vorliegend als sittenwidrig anzusehen, da es den Beklagten um den Erhalt ihrer Arbeitsplätze gegangen sei und sie ohne Gegenleistung in erheblicher Weise mit dem wirtschaftlichen Risiko der Arbeitgeberin belastet worden seien. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe dem nicht entgegen, da danach eine krasse finanzielle Überforderung nicht in jedem Fall Voraussetzung der Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft sei.

II.

9
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Sittenwidrigkeit der von den Beklagten übernommenen Bürgschaften nach § 138 Abs. 1 BGB nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen , die Bürgschaft eines Arbeitnehmers sei an dem "Leitbild" eines Arbeitsvertrags zu messen, wonach der Arbeitnehmer nicht ohne Gegenleistung mit dem wirtschaftlichen Risiko des Arbeitgebers belastet werden dürfe, und hat daraus unzutreffend gefolgert, eine Arbeitnehmerbürgschaft sei regelmäßig nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig.
10
1. Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 69 und vom 12. April 2016 - XI ZR 305/14, BGHZ 210, 30 Rn. 37, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (Senatsurteil vom 28. April 2015, aaO mwN). Bei dieser Würdigung handelt es sich um eine Rechtsfrage, sodass sie der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteil vom 12. April 2016, aaO Rn. 36 mwN).
11
2. Nach der Rechtsprechung des Senats kann danach die von einem Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes für ein Darlehen des Arbeitgebers übernommene Bürgschaft sittenwidrig sein, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell krass überfordert und sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 307 ff.). Eine allgemeine Regel, wonach Arbeitnehmerbürgschaften wegen Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Arbeitgebers unabhängig von einer finanziellen Überforderung des Arbeitnehmers wegen eines Verstoßes gegen das "Leitbild" des Arbeitsvertrags unwirksam seien, hat der Senat dabei nicht zugrunde gelegt.
12
Lediglich für Zeiten einer hohen Arbeitslosigkeit ist von der tatsächlichen, widerleglichen Vermutung auszugehen, dass der Arbeitnehmer eine - hier nicht vorliegende - ihn krass finanziell überfordernde Bürgschaft allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz übernommen hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 309). Denn bei solchen Arbeitsmarktverhältnissen drängt sich für den Bürgschaftsgläubiger auch in subjektiver Hinsicht auf, dass diese Angst des Arbeitnehmers der Grund für die Übernahme einer für ihn ruinösen Bürgschaft ist und diesen abhält, eine vernünftige Entscheidung zu treffen.
13
Danach hat das Berufungsgericht zu Recht auf die hier vorliegenden Arbeitnehmerbürgschaften nicht die nach ständiger Rechtsprechung für Bürgschaften nahestehender Personen geltende tatsächliche Vermutung angewendet , wonach bei Vorliegen einer krassen finanziellen Überforderung der mitverpflichteten nahestehenden Person bereits ohne Hinzutreten weiterer Umstände von der Sittenwidrigkeit der Mithaftungserklärung auszugehen ist (vgl. nur Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 307, vom 25. Januar 2005 - XI ZR 28/04, WM 2005, 421, 422, vom 25. April 2006 - XI ZR 330/05, FamRZ 2006, 1024, 1025 und vom 15. November 2016 - XI ZR 32/16, WM 2017, 93 Rn. 20).
14
3. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob darüber hinausgehend Arbeitnehmerbürgschaften schon dann sittenwidrig sind, wenn dem bürgenden Arbeitnehmer kein angemessener Ausgleich für die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Arbeitgebers zufließt.
15
a) Eine Mindermeinung in Rechtsprechung und Literatur, der das Berufungsgericht folgt, nimmt an, auch ohne eine finanzielle Überforderung des Bürgen sei eine Arbeitnehmerbürgschaft stets sittenwidrig, wenn der Bürge keinen angemessenen Ausgleich für die Übernahme der Bürgschaft erhalte, diese aus Angst um seinen Arbeitsplatz übernehme und der Gläubiger diese Umstände kenne und ausnutze (OLG Celle, Urteil vom 23. September 1998 - 3 U 8/98, juris Rn. 23 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8. März 2007 - 9 U 151/06, juris Rn. 10; Seifert, NJW 2004, 1707, 1709). Eine finanzielle Überforderung des Arbeitnehmers durch die Bürgschaft wäre danach nicht erforderlich.
16
b) Die herrschende Meinung in der Instanzrechtsprechung und Literatur verlangt in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Bürgschaft nahestehender Personen auch für die Fallgruppe sittenwidriger Arbeitnehmerbürgschaften das Vorliegen einer krassen finanziellen Überforderung des Bürgen (KG Berlin MDR 1998, 234, 235; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 138 Rn. 38g; Fischer, LMK 2004, 20; Heidrich, NJ 2004, 104, 105; MünchKommBGB/Habersack, 7. Aufl., § 765 Rn. 29; Erman/Herrmann, BGB, 14. Aufl., § 765 Rn. 13; Staudinger/Horn, BGB, Neubearb. 2013, § 765 Rn. 208; Koller, EWiR 2004, 19, 20; von Mettenheim, jurisPR-BGHZivil 14/2003 Anm. 1; Probst, JR 2004, 376; Driver-Polke, BB 2003, 2650; Prütting in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 765 Rn. 38 f.; Schmeel, BGHReport 2004, 32, 33; Stadler in Jauernig, Kommentar zum BGB, 17. Aufl., § 765 Rn. 6; Tiedtke, EWiR 2003, 563, 564).
17
c) Die zuletzt genannte Ansicht ist zutreffend und steht im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung.
18
aa) Die Bürgschaft eines Arbeitnehmers ist - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - nicht regelmäßig sittenwidrig, wenn sie vom Arbeitnehmer ohne eine Gegenleistung in einer wirtschaftlichen Notlage des Arbeitgebers übernommen wird. Denn eine private Bürgschaft wird typischerweise unentgeltlich und zur Unterstützung des Hauptschuldners in einer für diesen wirtschaftlich schwierigen Situation übernommen. Allein die Kenntnis des Gläubigers von solchen Umständen kann mithin eine Sittenwidrigkeit einer solchen Bürgschaft nicht begründen. Deswegen führt auch das naheliegende Motiv eines unentgelt- lich bürgenden Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz zu erhalten, für sich nicht zur Sittenwidrigkeit der Bürgschaft.
19
Unabhängig davon kann die Übernahme einer Arbeitnehmerbürgschaft für einen solventen Arbeitnehmer, etwa einen gut verdienenden, leitenden Angestellten , ein hinnehmbares Risiko darstellen, das sich bei wirtschaftlicher Gesundung seines Arbeitgebers für ihn auszahlen kann (vgl. Probst, JR 2004, 376). Ein solches Handeln ist von der Privatautonomie des bürgenden Arbeitnehmers gedeckt und steht nicht in Widerspruch zu grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung. Vielmehr wäre die Vertragsfreiheit in nicht gerechtfertigter Weise beschnitten, wenn etwa eine Arbeitnehmerbürgschaft auch dann sittenwidrig und damit nichtig wäre, wenn der bürgende Arbeitnehmer finanziell ausreichend leistungsfähig ist oder die Haftung für einen nicht erheblichen Betrag übernommen hat.
20
bb) Diesen im Bürgschaftsrecht wurzelnden Erwägungen steht nicht das vom Berufungsgericht einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, NJW 1991, 860) entnommene "Leitbild" entgegen, wonach eine arbeitsvertragliche Vergütungsregelung dann gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB verstoße, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers belastet werde. Das Berufungsgericht übersieht, dass das Bundesarbeitsgericht dabei die - vorliegend in den Tatsacheninstanzen nicht weiter geklärten - Vereinbarungen im Verhältnis der Parteien des Arbeitsvertrages anspricht, nicht jedoch die davon zu unterscheidenden Vereinbarungen im Bürgschaftsverhältnis, das zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger besteht. Deswegen würde dieser dem genannten Urteil des Bundesarbeitsgerichts entnommene Grundsatz oder ein entsprechendes "Leitbild" im vorliegenden Fall allenfalls zur Sittenwidrigkeit einer zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner getroffenen Vereinbarung - sei es Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Avalvertrag - führen. Auf Verpflichtungen des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag haben Mängel dieses Innenverhältnisses zwischen Hauptschuldner und Bürgen jedoch grundsätzlich keine Auswirkungen (vgl. BeckOK BGB/Rohe, 46. Edition, Stand: 1. Mai 2018, BGB § 765 Rn. 13; Staudinger/ Horn, BGB, Neubearb. 2013, § 765 Rn. 102; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., Einf. v. § 765 Rn. 5), sodass der Bürge daraus auch keine Einwendungen oder Einreden gegen den Gläubiger geltend machen kann. Denn es ist für den Bestand der Bürgschaft gleichgültig, ob ein solches Grundverhältnis besteht und welcher Art es ist (BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348, 349 f. und vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, WM 2000, 715, 717).
21
Der von dem Bundesarbeitsgericht für das Verhältnis der Parteien des Arbeitsvertrags formulierte Grundsatz (BAG, NJW 1991, 860) kann auf das Verhältnis zwischen Bürge und Gläubiger auch nicht entsprechend angewendet werden. Denn anders als im Verhältnis der Parteien des Arbeitsvertrags können - insbesondere nicht gewerbliche - Bürgen im Verhältnis zum Hauptschuldner ein wirtschaftliches Haftungsrisiko ohne Weiteres unentgeltlich übernehmen, sodass dieser Umstand nicht zugleich zur Begründung der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft herangezogen werden kann.
22
cc) Die Gegenansicht würde zudem, worauf der Senat bereits hingewiesen hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 307), zu Wertungswidersprüchen zwischen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Angehörigen- und Arbeitnehmerbürgschaften führen. Denn die vom Berufungsgericht angewendete Regel würde zu einer Besserstellung bürgender Arbeitnehmer führen, da deren für den Arbeitgeber ohne Gegenleistung übernommene Bürgschaft sittenwidrig und nichtig nach § 138 Abs. 1 BGB wäre unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer durch die Bürgschaft krass finanziell überfordert wird. Nahestehende Personen hingegen müssen nach anerkannter Rechtsprechung in der Regel nachweisen, dass sie durch die übernommene Bürgschaft krass finanziell überfordert sind.
23
Die typischen Umstände sprechen jedoch für ein größeres Schutzbedürfnis nahestehender Personen. Wie der Senat ausgeführt hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 307), besteht nämlich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber in der Regel kein von Emotionen geprägtes , einer Ehe, einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft oder einer engen Verwandtschaft oder Freundschaft vergleichbares persönliches Näheverhältnis. Bei einem Arbeitsverhältnis stehen vielmehr im Allgemeinen nicht Emotionen, die die Fähigkeit zu rationalem Handeln erheblich beeinträchtigen, sondern die beiderseitigen, häufig gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Vordergrund (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003, aaO).

III.

24
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
25
Unabhängig von der - wie oben dargestellt - nicht bestehenden allgemeinen Regel einer Sittenwidrigkeit gegenleistungslos übernommener Arbeitnehmerbürgschaften hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die eine Einordnung der streitgegenständlichen Bürgschaften als sittenwidrig zulassen. Denn eine Bürgschaft, die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bürgen nicht überfordert, ist nach der gefestigten Rechtsprechung nur aufgrund besonders erschwerender und dem Bürgschaftsgläubiger zurechenbarer sonstiger Umstände, die hier nicht festgestellt sind, sittenwidrig und nichtig nach § 138 Abs. 1 BGB.
26
Daran wäre etwa zu denken, wenn die Klägerin in unzulässiger Weise auf die Entschließung der Beklagten durch die Tragweite der Haftung verharmlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch beschönigende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt hätte (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 307 f.). Vorliegend ist jedoch nicht festgestellt worden, dass die Klägerin den Beklagten eine hoffnungslose Lage der Hauptschuldnerin verschwiegen hat (vgl. dazu BGH, Urteile vom 24. Februar 1994 - IX ZR 93/93, BGHZ 125, 206, 217 und vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1332). Vielmehr wussten die Beklagten unstreitig um die drohende Insolvenz der Hauptschuldnerin.
27
Da ein Darlehensgeber grundsätzlich berechtigt ist, die Gewährung - weiterer - Kredite von der Stellung - zusätzlicher - Sicherheiten abhängig zu machen, stellt die Entgegennahme daraufhin übernommener Bürgschaften für sich keine unlautere Einwirkung auf die Willensbildung des Bürgen dar (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1332). Wegen der Zahlungsschwierigkeiten der Hauptschuldnerin war die Bürgschaft bei vernünftiger Betrachtungsweise für die Klägerin auch nicht wirtschaftlich sinnlos (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. April 1996 - IX ZR 177/95, BGHZ 132, 328, 330 mwN und vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 271/96, BGHZ 137, 329, 343).

IV.

28
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, sodass sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
29
Dabei wird das Berufungsgericht sich auch mit dem bestrittenen Vortrag der Beklagten zu befassen haben, der Klägerin sei es nicht um den Versuch einer Sanierung der Hauptschuldnerin, sondern ausschließlich darum gegangen, die Hauptschuldnerin in Kenntnis von deren Zahlungsunfähigkeit am Leben zu erhalten, um die Werthaltigkeit eigener Grundpfandrechte an den Baugrundstücken infolge des Baufortschritts zu steigern. Dient nämlich eine Bürgschaft tatsächlich nur der Sicherung eines Darlehens, mit dem der Gläubiger die Realisierung ansonsten nicht oder weniger werthaltiger Sicherheiten erreichen will, während der Bürge für den Gläubiger erkennbar davon ausgehen durfte und davon ausgegangen ist, die Bürgschaft sichere den Versuch einer Sanierung der Hauptschuldnerin, kommt eine entsprechende Hinweispflicht des Gläubigers und bei deren Verletzung ein der Bürgenhaftung entgegenstehender Anspruch des Bürgen aus § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB in Betracht (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 1. Juli 1999 - IX ZR 161/98, WM 1999, 1614, 1615).
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 01.04.2015 - 6 O 163/13 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 01.07.2016 - 14 U 69/15 -

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a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301, vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 11 und vom 3. April 2008 - III ZR 190/07, WM 2008, 996 Rn. 21, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (st. Rspr., BGH, Urteile vom 9. November 1978 - VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308, 314 und vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, WM 2012, 2015 Rn. 13 mwN).
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bb) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 97 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 69 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 121/02 Verkündet am:
14. Oktober 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Eine von einem Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt
seines Arbeitsplatzes für einen Bankkredit des Arbeitgebers übernommene Bürgschaft
ist sittenwidrig, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell kraß überfordert und
sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet.
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02 - OLG Rostock
LG Rostock
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. März 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 20. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Bürgschaft. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war seit dem 1. Januar 1991 bei der neu gegründeten H. Baugesellschaft mbH i.G. (nachfolgend: H. GmbH)
in M. als Bauleiter angestellt. Sein monatliches Nettoeinkommen, von dem er 356 DM Unterhalt für seine Tochter zu lei- sten hatte, betrug ab 1. Mai 1991 2.222,70 DM. Nachdem die Gesellschaft Ende 1991 in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verhandelte ihr Geschäftsführer mit der klagenden Sparkasse über die Gewährung eines kurzfristigen Kontokorrentkredits von 200.000 DM. Die Klägerin erklärte sich dazu nur unter der Voraussetzung bereit, daß die Gesellschaft hinreichende Sicherheiten stellt. Nach einem Gespräch mit der Klägerin über die Stellung von Arbeitnehmerbürgschaften am 17. Dezember 1991 übernahmen der Beklagte und zwei andere Arbeitnehmer am 6. Januar 1992 je eine selbstschuldnerische Bürgschaft mit weiter Sicherungszweckerklärung bis zum Höchstbetrag von 200.000 DM. Die formularmäßige Bürgschaft umfaßt nach ihrer Nr. 2 die auf die Bürgschaftssumme entfallenden Zinsen, Provisionen und Kosten auch dann, wenn dadurch der Höchstbetrag überschritten wird. Die Einrede der Aufrechenbarkeit und § 776 BGB sind ausgeschlossen.
Kurze Zeit später gab die H. GmbH das von ihr betriebene Baugeschäft auf und stellte im April 1992 einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, der mangels Masse abgelehnt wurde. Am 5. Mai 1992 kündigte die Klägerin das Darlehen, für das sie 17% Zinsen berechnete, fristlos. Nach ihrer Darstellung betrugen die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin zu diesem Zeitpunkt 121.831,92 DM.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag auf Zahlung eines Teilbetrages von 70.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte, der nach eigenen Angaben über kein Vermögen verfügt, erachtet die Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforde-
rung und anderer Umstände für sittenwidrig. Die Bürgschaft habe er allein aus Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes bei der Hauptschuldnerin übernommen. Außerdem sei er durch schönende Angaben der Klägerin , die die Bürgschaft als bloße Formsache verharmlost habe, über die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Ertragsaussichten der sanierungsbedürftigen Hauptschuldnerin getäuscht worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM sei nicht sittenwidrig. Zwar werde der Beklagte durch die Bürgschaft finanziell kraß überfordert. Von seinem Monatseinkommen sei nur ein Betrag von 564 DM pfändbar. Dieser reiche zur Zahlung der darlehensvertraglichen Zinsen nicht aus. Die finanzielle Überforderung des Beklagten könne eine Sit-
tenwidrigkeit der Bürgschaft grundsätzlich aber nur dann begründen, wenn zusätzlich erschwerende, dem Gläubiger zurechenbare Umstände hinzukämen. Der Grundsatz, daß eine krasse finanzielle Überforderung des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen ein gewichtiges Indiz dafür sei, daß er sich entgegen seinen eigenen Interessen nur aus einer - durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten - unterlegenen Position heraus auf das Geschäft eingelassen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe, komme hier nicht zum Tragen. Die vom Beklagten gegenüber der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen nicht einmal offengelegte Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes stelle keinen erschwerenden Umstand dar, der die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft begründe.
Aus der Entscheidung des Kammergerichts vom 25. April 1997 (MDR 1998, 234) zur Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft ergebe sich nichts anderes. Sie betreffe einen besonders gelagerten Ausnahmefall , in dem die verbürgte Verbindlichkeit so hoch sei, daß bereits bei Vertragsschluß feststehe, der Bürge werde, wenn sich das Risiko verwirkliche, auch bei günstigster Prognose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Forderung des Gläubigers nicht einmal zu großen Teilen tilgen können. Davon sei hier aber nicht auszugehen. Vielmehr habe der Beklagte sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin aufgrund seines Einsatzes eine baldige wirtschaftliche Gesundung der Hauptschuldnerin und höhere Bezüge versprochen. Außerdem habe bei den Vertragsverhandlungen eine Gesellschaftsbeteiligung des Beklagten und eine damit verbundene Einflußnahme auf die Unternehmensführung zur Diskussion gestanden. Für die Klägerin sei deshalb nicht auszuschließen gewesen, daß der Beklagte in Zukunft ein deutlich
höheres Einkommen erziele und die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits tragen könne.
Besondere Umstände, die die Bürgschaft als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, lägen nicht vor. Für die Behauptung, durch verharmlosende Erklärungen der Klägerin und/oder eine ihr anzulastende Überrumpelung zum Vertragsschluß veranlaßt worden zu sein, sei der Beklagte beweisfällig geblieben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM ist, wie die Revision zutreffend rügt, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
1. Zutreffend ist allerdings die auch von der Klägerin nicht ernsthaft in Zweifel gezogene Ansicht des Berufungsgerichts, die Höchstbetragsbürgschaft über 200.000 DM überfordere den Beklagten finanziell in krasser Weise.
Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs liegt eine solche Überforderung des Bürgen oder Mitverpflichteten bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn er voraussichtlich nicht einmal die
von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft tragen kann (siehe etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651 und vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797, jeweils m.w.Nachw.). Ob die von der Klägerin angesprochene Möglichkeit der Restschuldbefreiung, wie sie die seit dem 1. Januar 1999 geltenden §§ 286 ff. InsO vorsehen, Anlaß geben kann, die Grenze für eine finanzielle Überforderung anders festzulegen , kann offenbleiben. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (siehe etwa BGHZ 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Januar 1992, also vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung , geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich, das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen (siehe bereits Senatsurteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 225).
Bei Übernahme der Bürgschaft im Januar 1992 verdiente der Beklagte als Bauleiter bei der H. GmbH 2.222,70 DM netto im Monat. Der unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht pfändbare Teil von 564 DM reichte bei weitem nicht aus, die von der Klägerin berechneten laufenden Zinsen des verbürgten Geschäftskredits von 17% bis zum Vertragsende allein zu tragen. Hinzu kommt, daß sein Gehalt von dem finanziellen Leistungsvermögen der Hauptschuldnerin abhängig und davon auszugehen war, daß sie bei Eintritt des Sicherungsfalles entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein würde. Dies wird bei der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte erwogenen Möglichkeit, der Beklagte werde bei
der Hauptschuldnerin künftig deutlich mehr verdienen und könne in der Lage sein, die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits zu tragen, außer acht gelassen. Daß der Beklagte aufgrund seiner Ausbildung als Bauleiter oder in ähnlicher Stellung bei einem anderen Bauunternehmen in absehbarer Zeit wesentlich mehr verdienen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Beklagten komme ohne Hinzutreten weiterer belastender Umstände nicht die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 37; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 257/97, WM 1998, 2327, 2328, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und vom 27. Juli 2003 - IX ZR 283/99, ZIP 2003, 1596, 1598) anerkannte widerlegliche Vermutung zugute, daß ein kraß finanziell überforderter, dem Hauptschuldner persönlich nahestehender Bürge die Bürgschaft nur aus einer durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten unterlegenen Position heraus übernommen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe. Die Vermutung beruht auf der Lebenserfahrung, daß sich ein Bürge bei Übernahme einer ruinösen Bürgschaft für einen Ehe- oder Lebenspartner , einen engen Verwandten oder Freund vor allem von Emotionen hat leiten lassen und der Kreditgeber diese ausgenutzt hat.
Zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer besteht in aller Regel kein von Emotionen geprägtes, einer Ehe, einer eheähnlichen Partnerschaft oder einer engen Verwandtschaft oder Freundschaft vergleichbares persönliches Näheverhältnis. Das gilt besonders, wenn der
Arbeitnehmer - wie hier der Beklagte - einer von etwa 20 und bei Über- nahme der Bürgschaft für den Arbeitgeber erst seit etwa einem Jahr tätig war. Bei einem Arbeitsverhältnis stehen nicht Emotionen, die die Fähigkeit zu rationalem Handeln erheblich beeinträchtigen, sondern die beiderseitigen , häufig gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Vordergrund. Besondere Umstände, die hier eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
3. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Bürgschaft sei wirksam, weil die Klägerin nicht in unzulässiger Weise auf die Entschließung des Beklagten durch die Tragweite der Haftung verharmlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch schönende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt habe. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich auch im Bereich der Arbeitnehmerbürgschaften eine tatsächliche widerlegliche Vermutung für ein weitgehend fremdbestimmtes Handeln des Betroffenen ergibt. Jedenfalls liegen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichende Umstände vor, die den Beklagten auch ohne derartige verbotene Handlungen der Klägerin an einer freien und eigenverantwortlichen Entscheidung hinderten und von ihr in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurden.

a) Bei der zu beurteilenden ruinösen Bürgschaft des Beklagten handelt es sich um eine Arbeitnehmerbürgschaft für Bankverbindlichkeiten der Arbeitgeberin, einer finanzschwachen GmbH. Diese hatte erst Anfang 1991 mit Hilfe erheblicher Kredite ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen und befand sich bei Aufnahme des verbürgten Kredits von
200.000 DM Ende 1991/Anfang 1992 in ernsten Liquiditätsschwierigkei- ten. Diese waren so akut, daß die Arbeitgeberin den Geschäftsbetrieb trotz des gewährten Kredits bereits drei Monate später einstellen und Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung stellen mußte, der mangels Masse abgelehnt wurde. Der Beklagte stand damit bei Übernahme der Bürgschaft vor der Alternative, entweder dem über die Arbeitgeberin an ihn herangetragenen Sicherungsbegehren der Klägerin zusammen mit zwei anderen Arbeitskollegen nachzugeben oder den sofortigen Verlust seines Arbeitsplatzes in Kauf zu nehmen.
Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gewährung des verbürgten Kredits hatte der Beklagte für die Klägerin erkennbar nicht. An der GmbH war er nicht beteiligt, von Gewinnen und Wertsteigerungen der GmbH profitierte er deshalb nicht. Der Vorschlag der Klägerin im Rahmen der Verhandlungen über den Bürgschaftsvertrag , er solle möglichst in naher Zukunft Gesellschafter werden, wurde vom alleinigen Gesellschafter der GmbH nicht aufgegriffen, die Übernahme der risikoreichen Bürgschaft von einer wesentlichen und werthaltigen Beteiligung an der Hauptschuldnerin nicht abhängig gemacht. Eine etwaige Vorstellung des Beklagten, von einer Sanierung der Hauptschuldnerin mit Hilfe des verbürgten Kredits künftig durch ein höheres Gehalt zu profitieren, war ersichtlich nichts weiter als eine vage Hoffnung.
Durch die Übernahme der Bürgschaft über 200.000 DM wurde der Beklagte, der mit 2.222,70 DM monatlich nur über ein mäßiges Nettoeinkommen verfügte, ohne Gewinnbeteiligung und ohne irgendeine Gegenleistung in einem Umfang mit dem wirtschaftlichen Risiko der Arbeitgebe-
rin und dem Kreditrisiko belastet, der geeignet war, ihn für den Rest seines Lebens wirtschaftlich zu ruinieren. Wenn der Beklagte die ihn kraß überfordernde Bürgschaft dennoch übernahm, so geschah dies allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz bei der Hauptschuldnerin und den Verlust seines Einkommens, mit dem er seinen Lebensunterhalt bestritt. Dafür besteht in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit, wie sie seit längerer Zeit vor allem auch in den neuen Bundesländern herrscht, eine tatsächliche, widerlegliche Vermutung (vgl. KG MDR 1998, 234, 235). Diese Angst, die sich der mit den dortigen Arbeitsmarktverhältnissen vertrauten Klägerin als Grund für die ersichtlich unüberlegte Übernahme der für ihn ruinösen Bürgschaft durch den Beklagten aufdrängte, hat den Beklagten daran gehindert, das Risiko der ruinösen, ohne jeden Ausgleich übernommenen Bürgschaft realistisch abzuschätzen, sich zu vergegenwärtigen, daß die Verpflichtung aus der Bürgschaft nicht mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Hauptschuldnerin endet, und eine vernünftige Entscheidung zu treffen.
Das hat die dem Beklagten strukturell weit überlegene Klägerin ausgenutzt, um das mit der Ausreichung des Geschäftskredits über 200.000 DM verbundene Risiko (auch) dem Beklagten sowie zwei anderen Arbeitnehmern der nahezu illiquiden Hauptschuldnerin aufzubürden, obwohl sich die Fragwürdigkeit der Arbeitnehmerbürgschaften für sie aufdrängen mußte. Sie hat damit versucht, von der aufgezeigten Zwangslage des Beklagten und seiner Angst um den Verlust des Arbeitsplatzes zu profitieren. Dies gibt, wie das Bundesarbeitsgericht (NJW 1991, 860, 861) für eine Vereinbarung über die Belastung eines am Gewinn nicht beteiligten Arbeitnehmers mit dem Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers entschieden hat, dem Bürgschaftsvertrag nach seinem aus
der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu beurtei- lenden Gesamtcharakter das Gepräge der Sittenwidrigkeit.

b) Hier kommt noch erschwerend hinzu, daß der formularmäßige Bürgschaftsvertrag mehrere den Bürgen unangemessen belastende Klauseln enthält. Die weite Sicherungszweckerklärung, die die Bürgschaft auf alle bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung erweitert, verstößt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen §§ 3 und 9 AGBG (BGHZ 126, 174, 177; 130, 19, 24 ff.; 137, 153, 155 f.; 142, 213, 215 f.; 143, 95, 96 f.; 151, 374, 377; BGH, Urteile vom 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, WM 2002, 436, 438 und vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 670, für BGHZ vorgesehen ). Die vorgesehene Erstreckung der Höchstbetragsbürgschaft auf Nebenforderungen über den Höchstbetrag hinaus ist mit § 9 AGBG unvereinbar (BGHZ 151, 374, 381 ff.). Der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit benachteiligt den Beklagten ebenfalls unangemessen (§ 9 AGBG), wenn er - wie hier - auch für den Fall gilt, daß die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 671, für BGHZ vorgesehen). Der Ausschluß des § 776 BGB verstößt ebenfalls gegen § 9 AGBG (BGHZ 144, 52, 55 ff.; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1144). Daß diese unangemessenen Klauseln, die bei der nach § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Gesamtbetrachtung einen Verstoß des Bürgschaftsvertrages gegen die guten Sitten allein nicht zu begründen vermöchten, unwirksam sind, kommt der Klägerin nach dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes bei
der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht zugute (BGHZ 80, 153, 172; 98, 174, 177; 136, 347, 355 f.).

III.


Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 28/04 Verkündet am:
25. Januar 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Verbürgt sich der finanziell kraß überforderte Ehepartner für ein staatlich gefördertes
Existenzgründungsdarlehen des anderen, so genügt es zur Widerlegung der
Vermutung eines Handelns aus emotionaler Verbundenheiten nicht, daß der Bürge
in dem künftigen Gewerbebetrieb an verantwortlicher Stelle mitarbeiten soll.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 28/04 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Mai 2003 aufgehoben und das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 22. November 2001 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Bür gschaft. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte und ihr Ehemann waren über viele Jahr e im Transportgewerbe tätig. Im Jahre 1997 verdienten die Eheleute zusammen mehr als 200.000 DM brutto, wovon rund 70.000 DM auf die als Prokuristin tätige Beklagte entfielen. Als beide ihren Arbeitsplatz verloren hatten , wandte sich der Ehemann der Beklagten im September 1998 an die klagende Sparkasse, um staatlich geförderte Existenzgründungsdarlehen und weitere Kredite über insgesamt ca. 1,2 Millionen DM für die von ihm beabsichtigte Gründung einer Einzelfirma zu erhalten. Nach dem vorgelegten Gründungskonzept sollte der Betrieb auf dem Gebiet des Transportwesens tätig werden. Ferner war vorgesehen, daß die Beklagte die Büroleitung zusammen mit der Auftragsbearbeitung übernimmt und ab März 1999 ein steigerungsfähiges Jahresgehalt von 75.000 DM brutto bezieht. Mit notariellem Vertrag vom 29. Dezember 1998 gründeten die Eheleute eine GmbH, die später das Unternehmen des Ehemannes der Beklagten übernehmen und fortführen sollte, aber den Geschäftsbetrieb nie aufgenommen hat.
Am 26. Februar 1999 bewilligte die Klägerin die be antragten Kredite zu unterschiedlichen Zinssätzen. Die damals 51 Jahre alte arbeitslose Beklagte übernahm dafür am selben Tag eine Höchstbetragsbürgschaft über 300.000 DM. Außerdem bestellte sie mit notarieller Urkunde vom 6. April 2000 an ihrem Wohnungseigentum eine wertausschöpfende Grundschuld von 400.000 DM. Ab Juli 1999 bezog sie als Angestellte im Unternehmen ihres Ehemannes ein Monatsgehalt von 2.365 DM netto.
Die Existenzgründung ihres Ehemannes scheiterte. N ach Einstellung des Gewerbebetriebes wurde im November 2000 über sein Vermö-
gen das Insolvenzverfahren eröffnet. Die ausgereichten Geschäftskredite wurden deshalb von der Klägerin fristlos gekündigt.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Höchstbetr agsbürgschaft auf Zahlung von 300.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Die Beklagte hält die Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung für sittenwidrig.
Beide Vorinstanzen haben dem Zahlungsbegehren der Klägerin antragsgemäß stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat die Höchstbetragsbürgscha ft der Beklagten über 300.000 DM für wirksam erachtet und zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft verstoße nicht gegen die guten Sitt en. Eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten lasse sich trotz ihrer Arbeitslosigkeit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht feststellen. Vor dem beruflichen Hintergrund der Beklagten habe die Klägerin nämlich darauf
vertrauen dürfen, daß die Planung ihres Ehemannes aufgehen und sie schon alsbald als Büroleiterin seines Betriebes jährlich 75.000 DM brutto verdienen werde. Das sogar noch für steigerungsfähig gehaltene Gehalt der Beklagten habe ausgereicht, um die nach ihren Angaben auf die verbürgten Existenzgründungsdarlehen entfallende Zinslast von höchstens 4,58% p.a. aus dem pfändbaren Teil ihres Einkommens dauerhaft allein zu tragen. Daß die Sicherheit der Einkünfte von dem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens abhängig gewesen sei, rechtfertige keine andere rechtliche Beurteilung, da die Klägerin ein Scheitern der überzeugenden Geschäftsidee nicht habe ernsthaft in Betracht ziehen müssen.
Darüber hinaus habe die Beklagte an der Kreditaufn ahme ersichtlich ein eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt. Dieses ergebe sich daraus, daß sie in dem Betrieb als leitende Angestellte mitarbeiten und Jahreseinkünfte von 75.000 DM erhalten sollte. Da die Beklagte bei Abgabe der Bürgschaftserklärung arbeitslos gewesen sei und sich nach ihrem Vortrag bei der Arbeitssuche vermutlich Schwierigkeiten ergeben hätten, sei die Existenzgründung ihres seinerzeit ebenfalls erwerbslosen Ehemannes für sie beide eine gute Lösung gewesen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Beruf ungsurteil allerdings nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die Darstellung des Tatbestands nicht den Anforderungen des § 543 Abs. 2 ZPO a.F. entspreche.
Der Senat hat die entsprechende Rüge der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts v erstößt die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten gemäß § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten und ist daher nichtig.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesger ichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf von Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts- oder Mithaftungsverträge regelmäßig entscheidend vom Grad des Mißverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 36 f.; zuletzt Senatsurteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und Senat BGHZ 156, 302, 307 m.w.Nachw.). Zwar reicht selbst der Umstand, daß der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens und/oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft tragen kann, regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Fall krasser finanzieller Überforderung ist aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, daß er die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteil vom 11. Februar 2003 aaO, m.w.Nachw. und BGHZ 156, aaO).


b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte bei Übernahme der Bürgschaft über 300.000 DM im Februar 1999 kraß finanziell überfordert, weil sie die Zinsen von 4,58% für das verbürgte Existenzgründungsdarlehen über 230.000 DM und von 10% variabel für den Kontokorrentkredit über 100.000 DM aus eigenem pfändbaren Einkommen und/oder Vermögen auf Dauer allein nicht aufbringen konnte.
aa) Da die Beklagte bei Übernahme der Bürgschaft a rbeitslos war, konnte sie zunächst nicht das Geringste zur vertragsgemäßen Erfüllung der Zinsansprüche der Klägerin aus dem verbürgten Existenzgründungsdarlehen und dem Kontokorrentkredit ihres Ehemannes beitragen. Daß die den Wert ihrer Eigentumswohnung unstreitig ausschöpfende Grundschuld über 400.000 DM erst im April 2000, also weit nach Vertragsschluß bestellt wurde, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Die Bestellung der Grundschuld ist bereits in den Darlehensverträgen vom 26. Februar 1999 vorgesehen.
bb) Aus der maßgebenden Sicht eines seriösen und v ernünftigen Kreditgebers war auch nicht mit einer die krasse finanzielle Überforderung der Beklagten beseitigenden Verbesserung ihres finanziellen Leistungsvermögens bis zum ungewissen Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft zu rechnen.
(1) Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkenn enden Senats sind bei der gebotenen Prognose grundsätzlich alle erwerbsrelevanten Umstände und Verhältnisse - wie z.B. Alter, Schul- und Berufsausbildung sowie etwaige besondere familiäre oder vergleichbare Belastungen - des
erkennbar finanzschwachen Bürgen oder Mithaftenden zu berücksichtigen (vgl. z.B. Senat BGHZ 146, 37, 43; Senatsurteile vom 26. April 1994 - XI ZR 184/93, WM 1994, 1022, 1024, vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, WM 2002, 125, 126 und vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797). Erst wenn danach bei lebensnaher Betrachtung feststeht, daß der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegten Zinsen aus dem pfändbaren Teil seines eigenen Einkommens und/oder Vermögens bis zum Vertragsende allein aufbringen kann, ist eine krasse finanzielle Überforderung zu bejahen.
(2) So ist es hier. Die Klägerin durfte die damals 51-jährige Beklagte - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht im Vertrauen auf die Realisierbarkeit des Gründungskonzepts ihres Ehemannes in die von den staatlichen Förderstellen vorgeschriebene Bürgenhaftung für das ausgereichte Existenzgründungsdarlehen und den Kontokorrentkredit nehmen. Zwar sollte sie danach als leitende Angestellte des Gewerbebetriebes ab dem 1. März 1999 im Jahr 75.000 DM brutto und in absehbarer Zeit sogar noch mehr verdienen. Dieser Plan beruhte aber auf einer unrealistischen Marktanalyse und Überschätzung der künftigen Ertragskraft des tatsächlich nur bis zum Herbst 2000 werbend tätigen Unternehmens. In Wirklichkeit hat die Beklagte denn auch unstreitig nie das vorgesehene Gehalt bezogen, sondern seit dem 1. Juli 1999 lediglich im Monat 2.365 DM netto verdient. Außerdem läßt das Berufungsgericht unberücksichtigt, daß das weitgehend fremdfinanzierte und offenbar von vornherein nicht lebensfähige Unternehmen bei Eintritt des Sicherungsfalles entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein würde, das vorgesehene Gehalt der Beklagten also nicht von der Insolvenz des
Hauptschuldners unabhängig war. Daß die Klägerin diesen wichtigen und nach der allgemeinen Lebenserfahrung gerade bei besonders risikohaften Existenzgründungen häufig eintretenden Umstand nach dem Schutzzweck des § 138 Abs. 1 BGB berücksichtigen mußte, versteht sich von selbst (Nobbe/Kirchhof BKR 2002, 5, 9; Schimansky WM 2002, 2437, 2440).
(3) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderun g bestand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch keine hinreichend gesicherte Aussicht, daß die Beklagte aufgrund ihrer Ausbildung und langjährigen Berufserfahrung in absehbarer Zeit bei einem Konkurrenzunternehmen oder anderswo eine Anstellung mit einem dem vorgesehenen vergleichbaren Gehalt findet. Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine näheren Feststellungen getroffen, sondern lediglich auf die sich für die Beklagte bei der Arbeitssuche vermutlich ergebenden Schwierigkeiten hingewiesen. Der Einwand der Revisionserwiderung , daß die Beklagte von 1984 bis 1998 zu relativ hohen Bezügen gearbeitet habe und sogar Prokuristin gewesen sei, greift nicht. Denn abgesehen davon, daß ihr Ehemann das Unternehmen der früheren Arbeitgeberin leitete, darf in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit, wie sie bei Vertragsschluß herrschten, nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Beklagte damals bereits 51 Jahre alt war und nach der Lebenserfahrung ältere Arbeitnehmer große Probleme haben, einen ihrer Qualifikation entsprechenden Arbeitsplatz zu finden.
(4) Bei Übernahme der Bürgschaft über 300.000 DM d urch die damals arbeitslose Beklagte war aus der maßgebenden Sicht eines vernünftigen und seriösen Kreditgebers nicht damit zu rechnen, daß die Be-
klagte bei Eintritt des Sicherungsfalles die laufenden Zinsen der verbürgten Kredite mit Hilfe des pfändbaren Teils ihres Einkommens werde aufbringen können. Die Zinsen beliefen sich auf 10.000 DM jährlich für den verbürgten Kontokorrentkredit über 100.000 DM zu 10% Zinsen variabel sowie ausgehend von 200.000 DM auf 9.160 DM für das verbürgte staatlich geförderte Existenzgründungsdarlehen zu 4,58% Zinsen. Um die insgesamt 19.160 DM jährlich, d.h. 1.596,67 DM monatlich betragenden Zinsen aus dem pfändbaren Teil ihres Einkommens tragen zu können, hätte die niemandem unterhaltspflichtige Beklagte nach der im Jahre 1999 geltenden Pfändungstabelle ein monatliches Nettoeinkommen von mindestens 3.500 DM erzielen müssen. Ein solches Einkommen hat die Beklagte nach Übernahme der Bürgschaft unstreitig nie erhalten und es bestand angesichts des Alters der Beklagten von damals 51 Jahren auch keine realistische Aussicht, daß sie ein solches Gehalt außerhalb des Unternehmens ihres Ehemannes erzielen konnte. Eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten ist danach gegeben.

c) Der Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB stehen entge gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch keine anderen Hinderungsgründe entgegen. Die tatsächliche Vermutung, daß die Beklagte die ruinöse Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann übernommen und die Klägerin dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, ist nicht widerlegt bzw. entkräftet.
aa) Daß das Einzelunternehmen des Ehemannes der Be klagten bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages die Existenzgrundlage der ganzen Familie bilden sollte, ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht von wesentlicher Bedeutung. Der Erwerb eines blo-
ßen mittelbaren geldwerten Vorteils aus der Unternehmensfinanzierung - wie etwa eine häufig nur schwer feststellbare und flüchtige Verbesserung des allgemeinen Lebensstandards oder die Aussicht auf einen Arbeitsplatz - wiegt nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats das bei Betriebsmittelkrediten und erst recht bei Existenzgründungsdarlehen erfahrungsgemäß ganz besonders große Bürgschaftsbzw. Mithaftungsrisiko bei weitem nicht auf. Vielmehr wird der erkennbar nicht hinreichend solvente Ehepartner durch die Bindung der Fördermaßnahme an seine Bürgschafts- oder Mithaftungserklärung in eine wirtschaftlich sinnlose Garantenstellung für den ungewissen wirtschaftlichen Erfolg einer Berufsentscheidung des anderen gedrängt und möglicherweise bis zum Lebensende finanziell unzumutbar belastet (Senat BGHZ 135, 66, 71 f.). Zudem würde der gegenteilige Standpunkt zu einer erheblichen und sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung der Ehepartner selbständiger Unternehmer oder Gesellschafter führen (Senat BGHZ 146, 37, 45 f. und Senatsurteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 798).
bb) Allerdings ergibt sich in aller Regel eine and ere rechtliche Beurteilung , wenn der ersichtlich finanziell kraß überforderte Bürge oder Mitverpflichtete aufgrund konkreter und rechtlich hinreichend gesicherter Vereinbarungen mit dem Kreditnehmer an dem finanzierten Objekt in einem nennenswerten Umfang beteiligt werden soll. Da der Betroffene hier freiwillig das unternehmerische Risiko eingehen will und sich seine Rechtsstellung bei wertender Betrachtung häufig nicht wesentlich von der eines echten Mitdarlehensnehmers unterscheidet, ist es der kreditgebenden Bank grundsätzlich gestattet, ihn ohne Rücksicht auf eine geringe finanzielle Leistungsfähigkeit in die darlehensvertragliche Haftung
einzubinden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, WM 2003, 1563, 1565). Hierfür spricht ferner, daß Gesellschafter einer kreditsuchenden GmbH gewöhnlich ohne weiteres in die Mithaftung genommen werden können (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteil vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 82/02, WM 2003, 275, 276 m.w.Nachw.) und hierfür unter Umständen auch ein unmittelbar bevorstehender Erwerb einer bedeutsamen Beteiligung an der Hauptschuldnerin ausreichen kann.
So ist es hier aber nicht. Zwar war geplant, daß d ie von den Eheleuten mit notariellem Vertrag vom 29. Dezember 1998 gegründete und der Beklagten zu 25,1% gehörende GmbH zu einem noch nicht festgelegten Zeitpunkt das kreditfinanzierte Einzelunternehmen ihres Ehemannes mit allen Aktiva sowie Passiva übernimmt und weiterführt. Diese in dem Gründungskonzept dargelegte und der Klägerin bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages bekannte Absicht der Eheleute reicht aber, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, für sich genommen nicht aus, um von einer rechtlich oder wirtschaftlich hinreichend gesicherten Beteiligung der Beklagten an dem Einzelunternehmen ihres Ehemannes auszugehen.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 330/05 Verkündet am:
25. April 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. August 1999 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10. Februar 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer titulierten Bürgschaftsforderung und aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss.
2
Am 4. Januar 1988 übernahm die damals 33 Jahre alte, einkommenslose Klägerin, die sich ausschließlich der Haushaltsführung und der Erziehung ihrer damals drei Jahre alten Tochter widmete und kein nennenswertes Vermögen besaß, nach Aufforderung durch die Beklagte eine formularmäßige Höchstbetragsbürgschaft von 200.000 DM zur Absicherung gewerblicher Kredite ihres damaligen Ehemannes in Höhe von ca. 180.000 DM. Anfang des Jahres 1991 kündigte die Beklagte die Geschäftsverbindung zum Hauptschuldner wegen Zahlungsverzuges und stellte eine Gesamtforderung von 201.497,66 DM fällig. Nach Verwertung anderer Sicherheiten nahm sie die Klägerin in Höhe einer Restforderung von 70.882,06 DM zuzüglich Zinsen gerichtlich aus der Bürgschaft in Anspruch und erwirkte, nachdem ein Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin zurückgewiesen worden war, am 14. Oktober 1992 ein rechtskräftig gewordenes Versäumnisurteil sowie am 2. Dezember 1992 einen Kostenfestsetzungsbeschluss über 3.464,04 DM zuzüglich Zinsen. Die Ehe der Klägerin wurde durch ein seit dem 26. Oktober 1992 rechtskräftiges Urteil geschieden.
3
Die Klägerin erstrebt die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil und dem Kostenfestsetzungsbeschluss, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Vollstreckung und zur Herausgabe der Titel. Sie ist der Auffassung, die Bürgschaft sei sittenwidrig. Dem Versäumnisurteil liege eine Auslegung des § 138 Abs. 1 BGB zugrunde, die das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214) für verfassungswidrig erklärt habe. Daher sei die weitere Vollstreckung aus den Titeln gemäß § 79 Abs. 2 BVerfGG unzulässig. Jedenfalls stelle die weitere Ausnutzung der Titel eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.

4
Landgericht Das hat dem Hauptantrag der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht (ZIP 1999, 1707) hat die Klage abgewiesen. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 151, 316) hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht (WM 2006, 23) auf die Verfassungsbeschwerde der Klägerin aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision weiterhin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


5
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.


6
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im Wesentlichen wie folgt begründet:
7
Der Hauptantrag sei unbegründet. § 767 ZPO sei nicht gemäß § 79 Abs. 2 BVerfGG anwendbar. Das Bundesverfassungsgericht habe durch den Beschluss vom 19. Oktober 1993 keine gesetzliche Vorschrift für verfassungswidrig erklärt, sondern lediglich Vorgaben für die Auslegung einer gesetzlichen Generalklausel im Lichte der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie gemacht. Auf diesen Fall sei § 79 Abs. 2 BVerfGG weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Im Hinblick auf § 767 Abs. 2 ZPO könne die Klägerin sich auch nicht darauf berufen, durch die Scheidung ihrer Ehe sei die Geschäftsgrundlage der Bürgschaft weggefallen.
8
DerHilfsantraghabe in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Ob die Bürgschaft im Lichte der neueren Rechtsprechung gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoße, könne unentschieden bleiben. Jedenfalls lägen keine zusätzlichen Umstände vor, die die Zwangsvollstreckung sittenwidrig erscheinen ließen.

II.


9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Hauptantrag der Klage abgewiesen hat, ist rechtsfehlerhaft. Die Klägerin kann in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten Einwendungen erheben, die auf dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214) über die Aufhebung des Urteils des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. März 1989 (IX ZR 171/88, WM 1989, 667) gründen. Dies folgt aus der analogen Anwendung des § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG.
10
Das Bundesverfassungsgericht hat durch Beschluss vom 6. Dezember 2005 (WM 2006, 23, 26), durch den das Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2002 (BGHZ 151, 316 ff.) über die Zurückweisung der Revision der Klägerin aufgehoben worden worden ist, entschieden, dass § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts analoge Anwendung finde, durch die die Zivilgerichte angehalten werden, bei der Auslegung und Anwendung von Generalklauseln und sonstigen auslegungsbedürftigen Regelungstatbeständen des bürgerlichen Rechts die einschlägigen Grundrechte interpretationsleitend zu berücksichtigen. Das gelte allerdings nur, wenn das Bundesverfassungsgericht, wie seiner Ansicht nach in seinem Beschluss vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214) geschehen , nicht nur die Verfehlung verfassungsrechtlicher Vorgaben bei der rechtlichen Subsumtion im Einzelfall beanstande, sondern für die Auslegung des bürgerlichen Rechts über den Einzelfall hinausreichende Maßstäbe setze, an die die Zivilgerichte bei ihrer künftigen Rechtsprechung in gleich gelagerten Fällen ebenso gebunden seien, wie wenn das Bundesverfassungsgericht eine Rechtsvorschrift verfassungskonform in der Weise auslege, dass es die verfassungswidrige Interpretationsmöglichkeit ausschließe. An die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 ist der erkennende Senat, der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs nunmehr für Rechtsstreitigkeiten aus Bürgschaften zuständig ist, nach § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden. Die Klägerin kann daher gegen die Vollstreckungstitel aus dem Jahre 1992 Einwendungen, die auf dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214) gründen, entsprechend § 767 Abs. 1 und 2 ZPO geltend machen (BVerfG WM 2006, 23, 27).

III.


11
Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung zu Recht für unzulässig erklärt.
12
Dies 1. gilt zunächst für die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 14. Oktober 1992. Nach den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214) entwickelt hat, ist die Bürgschaft der Klägerin vom 4. Januar 1988, wie bereits der IX. Zivilsenat im ersten Revisionsurteil (BGHZ 151, 316, 318 ff.) ausgeführt hat, gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
13
Nach a) dieser Rechtsprechung (BGHZ 136, 347, 351; Senat BGHZ 146, 37, 42; Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 28/04, WM 2005, 421, 422; Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 6 ff.; jeweils m.w.Nachw.) begründet eine krasse finanzielle Überforderung eines dem Hauptschuldner emotional verbundenen Bürgen die widerlegliche Vermutung der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft. Eine krasse finanzielle Überforderung liegt vor, wenn eine auf den Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung abstellende , die Ausbildung, Fähigkeiten und familiären Belastungen berücksichtigende Prognose ergibt, dass der Bürge allein voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, auf Dauer die laufenden Zinsen der gesicherten Forderung mit Hilfe des pfändbaren Teils seines Einkommens und Vermögens aufzubringen. Diese Vermutung kann der Gläubiger nicht nur durch den Nachweis seiner Unkenntnis der krassen finanziellen Überforderung oder der emotionalen Verbundenheit, sondern auch durch den Nachweis eines eigenen persönlichen oder wirtschaftlichen Interesses des Bürgen an der Kreditaufnahme ausräumen (BGHZ 146, 37, 45 m.w.Nachw.). Das Interesse des Gläubigers, sich mit Hilfe der Bürgschaft vor etwaigen Vermögensverschiebungen zwischen Ehegatten zu schützen, ist allein kein die Sittenwidrigkeit ausschließender Umstand (Senat, Urteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, BKR 2003, 288, 290, m.w.Nachw.).
14
b) Gemessen hieran ist die Bürgschaft vom 4. Januar 1988 wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
15
Die aa) Klägerin war, wie bereits im ersten Revisionsurteil (BGHZ 151, 316, 319) ausgeführt, durch die Übernahme einer Bürgschaft von 200.000 DM am 4. Januar 1988 finanziell krass überfordert. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war davon auszugehen, die einkommens - und vermögenslose Klägerin werde bei Eintritt des Bürgschaftsfalls nicht in der Lage sein, die Zinsen der Hauptforderung aufzubringen. Nicht einmal die Zinsen für den durch die übrigen Sicherheiten nicht gedeckten Teil der Hauptschuld konnte sie zahlen.
16
bb) Die somit begründete Vermutung der Sittenwidrigkeit hat die Beklagte nicht ausgeräumt. Die Revisionserwiderung beruft sich ohne Erfolg auf den Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen, die Klägerin habe den Umfang der Kreditverbindlichkeiten des Hauptschuldners und die damit verbundenen Risiken gekannt und sei von der Beklagten auf das Risiko einer Bürgschaft und die rechtlichen Auswirkungen der Bürgschaftsverpflichtung hingewiesen worden. Diese Umstände allein sind nicht geeignet, die Vermutung auszuräumen, die Klägerin habe die Bürgschaft wegen ihrer emotionalen Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und die Beklagte habe diese Verbundenheit in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt. Dass sie die krasse finanzielle Überforderung der Klägerin oder deren emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner nicht gekannt habe, oder dass die Klägerin ein eigenes persönliches oder wirtschaftliches Interesse an der Kreditaufnahme gehabt habe, hat die Beklagte nicht geltend gemacht.
17
2. Auch die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. Dezember 1992 ist vom Landgericht zu Recht für unzulässig erklärt worden. Dadurch, dass der Vollstreckungsabwehrklage gegen das Versäumnisurteil vom 14. Oktober 1992 stattgegeben wird, bleibt zwar die Kostenentscheidung dieses Urteils als Grundlage der Kostenfestsetzung unberührt (BGH, Urteil vom 20. September 1995 - XII ZR 220/94, WM 1995, 2120, 2121). Die gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. Dezember 1992 gerichtete Vollstreckungsabwehrklage ist aber zulässig (vgl. BGHZ 5, 251, 252 f.; Zöller/Herget, ZPO 25. Aufl. § 104 Rdn. 21 Stichwort: Vollstreckungsgegenklage) und begründet , weil er, ebenso wie das Urteil vom 14. Oktober 1992, auf einer Auslegung des § 138 Abs. 1 BGB beruht (vgl. hierzu Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG § 79 Rdn. 65), die mit den vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 89, 214 ff.) gesetzten Maßstäben nicht vereinbar ist. Bei Beachtung dieser Maßstäbe wäre die Klage im Urteil vom 14. Oktober 1992 abgewiesen worden und demzufolge keine Kostenentscheidung zum Nachteil der damaligen Beklagten und jetzigen Klägerin ergangen.

IV.


18
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 10.02.1999 - 28 O 184/98 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.08.1999 - 15 U 52/99 -

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 24. September 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre Berufung gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 23. Januar 2015 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und die durch die Wiedereinsetzung entstandenen Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Inanspruchnahme aus einer Mithaftungserklärung für die Rückzahlung eines Darlehens und aus einem notariellen Schuldanerkenntnis sowie gegen die Vollstreckung aus einer notariellen Unterwerfungserklärung.

2

Die Klägerin und ihr am 4. Juni 2012 verstorbener Ehemann waren je zur Hälfte Miteigentümer eines Einfamilienhauses in K           . Der Ehemann besaß außerdem als Alleineigentümer ein Mehrfamilienhaus in L.       und ein Grundstück in G.         . Zur Finanzierung des von ihm geplanten Bauvorhabens auf dem Grundstück in G.        , eines Mehrfamilienhauses mit sechs Wohneinheiten, beantragte der Ehemann der Klägerin bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) Ende November 1993 eine Förderung im Rahmen des Wohnungsbauprogramms Sachsen-Anhalt, die die Beklagte mit Bescheid vom 5. Juli 1994 bewilligte. Die Förderung bestand in der Gewährung des streitgegenständlichen Darlehens über 560.300 DM, das mit jährlich 1% zu tilgen, jedoch erst ab August 2010 in Höhe von 8% p.a. zu verzinsen war, und eines (verlorenen) Aufwendungszuschusses in Höhe von 213.940,80 DM. Ferner hatte der Ehemann der Klägerin Eigenmittel über 197.700 DM zu investieren. Zudem nahm er bei der Sparkasse L.      , der damaligen Arbeitgeberin der Klägerin, zur Baufinanzierung des Objekts ein weiteres Darlehen über 515.000 DM auf, so dass die gesamten Investitionskosten ca. 1,5 Mio. DM betrugen.

3

Der Darlehensvertrag zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Beklagten wurde am 20. Dezember 1994/17. Januar 1995 unterzeichnet. Vor Auszahlung der ersten Darlehensrate legte der Ehemann der Klägerin gegenüber der Beklagten seine Vermögensverhältnisse und diejenigen der Klägerin offen. Nach Auszahlung der ersten Darlehensrate unterzeichnete auf Verlangen der Beklagten auch die Klägerin den Darlehensvertrag. Mit Schreiben vom 17. Mai 1995 teilte die Beklagte dem Ehemann der Klägerin mit, die erste Darlehensrate nur ausnahmsweise ausgezahlt zu haben, obwohl die Auszahlungsvoraussetzungen noch nicht vorgelegen hätten. Zugleich forderte sie ein notariell beurkundetes Schuldanerkenntnis der Klägerin, das diese am 15. Juni 1995 über einen Betrag von 560.300 DM abgab. Daneben wurde an dem Grundstück in G.        in Abteilung III des Grundbuchs unter Nummer 2 zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 560.300 DM nebst Zinsen eingetragen, die einer zugunsten der Sparkasse L.       bewilligten Grundschuld über 515.000 DM nebst Zinsen nachrangig war. Im August 2006 vereinbarte der Ehemann der Klägerin mit der Beklagten eine Herabsetzung des für das Baudarlehen zu zahlenden Zinssatzes bis Ende des Jahres 2015 auf 2,5% p.a. Zum Zeitpunkt des Todes des Ehemanns der Klägerin valutierte das Darlehen der Beklagten noch mit 239.000 €.

4

Nach dem Tod ihres Ehemanns schlugen die Klägerin und die gemeinschaftlichen Kinder die Erbschaft aus, weshalb ein Nachlasspfleger bestellt wurde, der infolge Überschuldung des Nachlasses Insolvenzantrag stellte. Mit Schreiben vom 19. März 2013 kündigte die Beklagte das Darlehen und forderte die Klägerin zur Zahlung von 248.652,34 € auf. Zugleich kündigte sie für den Fall der Nichtzahlung die Zwangsvollstreckung an. Die Insolvenzverwalterin veräußerte das Einfamilienhaus und das Haus in L.       . Dabei wurde das Einfamilienhaus zu einem Preis von 245.000 € verkauft, wovon die noch bestehenden Belastungen in Höhe von 110.000 € abgelöst wurden. Mit dem übrigen Erlös wurden teilweise Verbindlichkeiten des Ehemanns gegenüber der Sparkasse L.       getilgt. Für das Mehrfamilienhaus in G.        ergaben sich zunächst Verwertungsschwierigkeiten; es wurde im Juli 2013 im Einvernehmen mit der Beklagten zu einem Kaufpreis von 158.000 € veräußert.

5

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Beklagten gegen sie weder aus dem Darlehensvertrag vom 20. Dezember 1994/17. Januar 1995 noch aus dem Schuldanerkenntnis vom 15. Juni 1995 Ansprüche zustehen würden und dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 15. Juni 1995 unzulässig sei. Sie macht unter anderem geltend, dass Darlehensvertrag und Schuldanerkenntnis wegen finanzieller Überforderung sittenwidrig und nichtig seien. Hierzu trägt die am 23. März 1951 geborene Klägerin vor, im Jahr 1994 ein monatliches Nettoeinkommen von 2.430 DM erzielt und im Übrigen über kein ausreichendes Vermögen zur Abdeckung des Darlehens verfügt zu haben.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage lediglich insoweit stattgegeben, als es die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 15. Juni 1995 für unzulässig erklärt hat, soweit sie 231.300 € übersteigt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klage sei im Wesentlichen unbegründet, weil der Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta zustehe. Die Klägerin sei zwar nicht - neben ihrem Ehemann - Mitdarlehensnehmerin, sondern lediglich Mithaftende gewesen, weil sie kein eigenes Interesse an der Kreditaufnahme gehabt habe. Auch habe die Klägerin die Mithaftung nach den Maßgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finanziell krass überfordert, so dass die Voraussetzungen des § 138 BGB in objektiver Hinsicht vorliegen würden; denn der Klägerin sei es mit ihrem auf das Jahr 2011 zu prognostizierenden monatlichen Nettoeinkommen von 1.602,08 € nicht möglich gewesen, die Zinslast für das dann mit 8% p.a. zu verzinsende Darlehen, das in diesem Jahr planmäßig noch mit 243.505,29 € valutiert gewesen wäre, zu erbringen. Sie hätte auch mit ihrem Vermögen, das sich auf maximal 187.644,12 € belaufen habe, die jährliche Zinslast von 19.485,24 € nicht erbringen können.

10

Der Beklagten sei es aber gelungen, die aus der krassen finanziellen Überforderung herrührende Vermutung, die Beklagte habe die emotionale Verbundenheit der Klägerin zu ihrem Ehemann ausgenutzt, zu widerlegen. Nach den Feststellungen des Landgerichts habe die Beklagte im Zeitpunkt der Abgabe der Mithaftungserklärung davon ausgehen dürfen, dass die Leistungsfähigkeit der Klägerin gegeben gewesen sei. Diese habe nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten entsprechend den Angaben ihres Ehemanns über eigene Vermögenswerte von 30.000 DM verfügt und weitere Geldanlagen von deutlich über 200.000 DM zuzüglich des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Einfamilienhaus in K.           besessen. Ernstliche Zweifel daran bestünden nicht. Darüber hinaus habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass sie im Hinblick auf die Gesamtinvestitionssumme von 1,5 Mio. DM durch die auf dem Grundstück in G.        eingetragene zweitrangige Grundschuld hinreichend gesichert sei. Aufgrund dessen würde bereits damit eine krasse finanzielle Überforderung der Klägerin ausscheiden. Zumindest habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin nur in geringem Maße in Anspruch genommen werden würde.

11

Davon abgesehen stehe fest, dass die Beklagte nicht davon ausgegangen sei, die Klägerin unterzeichne den Darlehensvertrag aus emotionaler Verbundenheit. Vielmehr habe sie annehmen dürfen, dass die Klägerin die Auszahlung der ihrem Ehemann zugesagten Subventionen habe erreichen wollen, die im wirtschaftlichen Ergebnis auch ihr zugutegekommen wären. Die Auszahlung der Fördermittel sei nach den Förderbedingungen von ihrer Mithaftung abhängig gewesen. Schließlich habe die Beklagte die Vermutung auch deshalb widerlegt, weil die auf das Darlehen zu leistenden Zinsen bei Eingehung der Mithaftung noch nicht endgültig festgestanden hätten. Die Beklagte sei nämlich nach Maßgabe des öffentlichen Rechts verpflichtet gewesen, die Zinsen den Marktbedingungen anzupassen. Dies sei vorliegend im August 2006 auch erfolgt, indem der Zinssatz auf 2,5% p.a. abgesenkt und damit die monatliche Zinslast auf 507,30 € vermindert worden sei.

12

Die Klage sei lediglich in Bezug auf die Vollstreckungsgegenklage zu einem kleinen Teil begründet, soweit nämlich die Vollstreckung über einen Betrag von 231.300 € hinausgehe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass das Darlehen nur noch mit 239.000 € valutiert gewesen sei und sich die Beklagte darauf einen Veräußerungserlös von 7.700 € anrechnen lassen müsse. Insoweit müsse sich diese an ihrem wechselnden Vorbringen in erster und zweiter Instanz festhalten lassen.

II.

13

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

14

1. Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend angenommen, dass die Klägerin keine echte Mitdarlehensnehmerin, sondern Mithaftende ist.

15

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die rechtliche Qualifizierung der von dem Ehepartner oder Angehörigen des Darlehensnehmers übernommenen Verpflichtung als eigene Darlehensschuld oder als reine Mithaftung davon ab, ob der Ehepartner oder Angehörige nach dem maßgeblichen Willen der Beteiligten als gleichberechtigter Vertragspartner neben dem Darlehensnehmer einen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta haben und im Gegenzug gleichgründig zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet sein oder aber ob er ausschließlich zu Sicherungszwecken mithaften und damit eine ihn einseitig belastende Verpflichtung übernehmen sollte. Zu den bei der Ermittlung des wirklichen Parteiwillens zu beachtenden Auslegungsgrundsätzen gehören insbesondere die Maßgeblichkeit des Vertragswortlauts als Ausgangspunkt jeder Auslegung und die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner (vgl. nur Senatsurteile vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, WM 2009, 1460 Rn. 14 mwN).

16

b) Der Wortlaut des vorformulierten Darlehensvertrages spricht zwar dafür, dass die Klägerin echte Mitdarlehensnehmerin ist. Die Bezeichnung als "Darlehensnehmerin" deutet für sich genommen darauf hin, dass der Darlehensvertrag mit ihr und ihrem verstorbenen Ehemann gemeinsam geschlossen wurde. Dem Wortlaut ist aber angesichts der Stärke der Verhandlungsposition der kreditgewährenden Bank und der allgemein üblichen Verwendung von Vertragsformularen grundsätzlich weniger Bedeutung beizumessen als sonst (Senatsurteile vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, WM 2005, 418, 419 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, WM 2009, 1460 Rn. 15 mwN). Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats ist als Mitdarlehensnehmer daher ungeachtet der konkreten Vertragsbezeichnung in aller Regel nur derjenige anzusehen, der für den Darlehensgeber erkennbar ein eigenes sachliches und/oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme hat sowie im Wesentlichen gleichberechtigt über die Auszahlung bzw. Verwendung der Darlehensvaluta bzw. bestimmter Teile davon mitentscheiden darf (Senatsurteile aaO).

17

Ein solches Interesse an der Kreditaufnahme hatte die Klägerin nicht. Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden diente das Darlehen über 560.300 DM ausschließlich zur Finanzierung des Bauvorhabens auf dem im Alleineigentum des Ehemanns der Klägerin stehenden Grundstück in G.        und ist ausschließlich dazu verwandt worden. Dass die Klägerin gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta oder Teilen davon als im Wesentlichen gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nicht ersichtlich. Der Verwendungszweck, d.h. die Finanzierung des Bauvorhabens des Ehemanns der Klägerin, war bereits im Darlehensvertrag festgelegt. Zwar mag die Errichtung des Mehrfamilienhauses in G.         auch der Erzielung von Mieteinkünften und steuerlichen Vorteilen sowie der privaten Altersvorsorge gedient haben. Anders als die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge geltend macht, spricht dies aber nicht für eine gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerschaft, sondern allenfalls für einen mittelbaren Vorteil der Klägerin aus der Kreditaufnahme (vgl. Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1650 f. und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, WM 2009, 1460 Rn. 16).

18

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts überforderte die Mithaftungsübernahme die Klägerin von Anfang an finanziell in krasser Weise. Dies ist von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen worden, so dass davon für das Revisionsverfahren auszugehen ist.

19

3. Dagegen hält die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die tatsächliche Vermutung, dass die Klägerin die ruinöse Mithaftung aus emotionaler Verbundenheit mit ihrem Ehemann übernommen und die Beklagte dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, widerlegt, den Angriffen der Revision nicht stand.

20

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist - was das Berufungsgericht im Ausgangspunkt auch nicht verkannt hat - bei Vorliegen einer krassen finanziellen Überforderung des Mitverpflichteten ohne Hinzutreten weiterer Umstände im Wege einer tatsächlichen Vermutung von der Sittenwidrigkeit der Mithaftungserklärung auszugehen, wenn der Hauptschuldner dem Mithaftenden persönlich besonders nahe steht, wie dies im Verhältnis zwischen Ehegatten und damit auch hier der Fall ist. Dann kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Mithaftende die ihn vielleicht bis an das Lebensende übermäßig finanziell belastende Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (vgl. nur Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02, BGHZ 156, 302, 307, vom 25. Januar 2005 - XI ZR 28/04, WM 2005, 421, 422 und vom 25. April 2006 - XI ZR 330/05, FamRZ 2006, 1024, 1025). Es handelt sich hierbei um eine tatsächliche Vermutung, die der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Gläubiger zu widerlegen hat (vgl. nur Senatsurteil vom 24. November 2009 - XI ZR 332/08, WM 2010, 32 Rn. 20 mwN).

21

b) Nach diesen Maßgaben hält die angefochtene Entscheidung der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung des Berufungsgerichts ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

22

aa) Mit Erfolg beanstandet die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte durfte davon ausgehen, dass eine Inanspruchnahme der Klägerin im Hinblick auf die zu Gunsten der Beklagten auf dem Grundstück in G.        lastende zweitrangige Grundschuld allenfalls zu einem solch geringen Teil erfolgen würde, dass damit deren finanzielle Leistungsfähigkeit nicht überfordert würde.

23

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind anderweitige Sicherheitsleistungen des Kreditnehmers - vor allem dingliche Sicherheiten - im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung finanziell übermäßig belastender Bürgschaften oder Schuldbeitritte zu berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Betroffenen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken. Nach dem Willen verständiger Parteien darf den finanziell krass überforderten Bürgen oder Mithaftenden jedoch mit Rücksicht auf die weitere Sicherheit allenfalls eine seine finanzielle Leistungsfähigkeit nicht übersteigende und damit von § 138 Abs. 1 BGB nicht erfasste "Ausfallhaftung" treffen (vgl. nur Senatsurteile vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 44 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, WM 2009, 1460 Rn. 21 mwN). Dazu muss gewährleistet sein, dass der Kreditgeber ihn erst nach einer ordnungsgemäßen Verwertung der anderen Sicherheit in Anspruch nimmt. Dies ist vorliegend nach den vertraglichen Regelungen nicht der Fall. Davon abgesehen wird die krasse finanzielle Überforderung der Klägerin durch die Grundschuld hier zudem deshalb nicht beseitigt, weil die Grundschuld - was das Berufungsgericht übersehen hat - nach § 10 Abs. 1 des Darlehensvertrags vom 20. Dezember 1994/17. Januar 1995 nicht nur zur Sicherung des streitgegenständlichen Darlehens, sondern auch aller gegenwärtigen und künftigen Ansprüche der Beklagten gegen den Ehemann der Klägerin diente (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, aaO Rn. 22 mwN).

24

Diese Umstände waren der Beklagten bekannt, so dass unter diesen Gesichtspunkten - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - eine Widerlegung der tatsächlichen Vermutung nicht in Betracht kommt. Aufgrund dessen kommt es auf die Werthaltigkeit der Grundschuld nicht mehr an. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang allerdings von der Summe der Investitionen von ca. 1,5 Mio. DM auf einen nämlichen Grundstückswert schließt, ist dies ohne konkrete Feststellungen zum Wert nicht haltbar.

25

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Beklagte im Hinblick auf die Vermögensverhältnisse der Klägerin auch nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass diese über die in dem Schreiben ihres Ehemanns vom 30. März 1995 angegebenen Vermögenswerte verfügte. Für eine solche Annahme fehlt es - wie die Revision zu Recht rügt - an entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts.

26

Nach der Rechtsprechung des Senats wird die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Gläubigers nicht ohne weiteres dadurch widerlegt, dass Wertangaben des Bürgen oder Mithaftenden in einer in zeitlichem Zusammenhang mit dem Abschluss des Bürgschaftsvertrags bzw. der Mithaftungserklärung erteilten Selbstauskunft seine objektiv krasse finanzielle Überforderung nicht erkennen lassen (vgl. Senatsbeschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 276/13, WM 2014, 989 Rn. 21 mwN). Den (subjektiven) Vorwurf der Sittenwidrigkeit räumen sie nur aus, wenn sie einer sorgfältigen Überprüfung des Gläubigers standhalten (Senatsbeschluss aaO). Für Angaben durch einen Dritten gilt dies erst recht.

27

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagte die Angaben des Ehemanns der Klägerin der gebotenen sorgfältigen Überprüfung unterzogen hat. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Ehemann der Klägerin in der Selbstauskunft vom 21. Oktober 1993 die Guthaben der Klägerin bei Kreditinstituten und Bausparkassen nur mit insgesamt 30.000 DM beziffert hat, während er in dem Schreiben vom 30. März 1995 für die Klägerin und sich noch "weitere Geldanlagen, wie z.B. Wertpapiere ca. TDM 38, Bausparguthaben TDM 13, Wertpapieranteile TDM 20, Rückkaufwerte aus Lebensversicherungen TDM 153 und einige Kleinsparverträge" aufgeführt hat.

28

cc) Soweit das Berufungsgericht die Widerlegung der tatsächlichen Vermutung für die Übernahme der Mithaftung aufgrund einer emotionalen Verbundenheit der Klägerin mit ihrem Ehemann und für das Ausnutzen dieser Lage durch die Beklagte ferner darauf gestützt hat, dass die Klägerin aus der Sicht der Beklagten den Darlehensvertrag nicht aus emotionaler Verbundenheit, sondern zwecks Auszahlung der Subvention an ihren Ehemann unterzeichnet habe, trägt dies - wie die Revision zu Recht rügt - die angefochtene Entscheidung ebenfalls nicht.

29

Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar ein auf einen freien Willensentschluss hindeutendes und ein Handeln allein aus emotionaler Verbundenheit widerlegendes Eigeninteresse des finanziell krass überforderten Ehepartners an der Darlehensgewährung grundsätzlich zu bejahen sein, wenn er zusammen mit dem Ehepartner ein gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung hat oder ihm aus der Verwendung der Darlehensvaluta unmittelbare und ins Gewicht fallende geldwerte Vorteile erwachsen (Senatsurteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 45; BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, WM 2003, 1563, 1565). In einem solchen Fall ist dann auch die tatsächliche Vermutung widerlegt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO).

30

Ein solcher unmittelbarer Vorteil, wie insbesondere das Miteigentum an dem finanzierten Objekt, liegt hier aber bei der Klägerin nicht vor. Nur mittelbare Vorteile, wie etwa eine Verbesserung des Lebensstandards oder der Wohnverhältnisse oder die Aussicht auf eine spätere Mitarbeit im Betrieb, ändern an der Sittenwidrigkeit nichts (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649,1650 f.). Ihnen kommt daher auch für die Widerlegung der tatsächlichen Vermutung keine Bedeutung zu.

31

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt nichts anderes, wenn für den Ehepartner mit der Darlehensgewährung die Erzielung eines verlorenen Zuschusses verbunden ist und das Darlehen in den ersten 15 Jahren zinsfrei ist. Denn auch dabei handelt es sich im Verhältnis zur Klägerin allenfalls um mittelbare geldwerte Vorteile (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 28/04, WM 2005, 421, 423 [staatlich gefördertes Existenzgründungsdarlehen]). Ansonsten würde dem mithaftenden Ehepartner nur wegen der Gewährung von Eigenkapitalhilfen die Mitverantwortung für das Scheitern der Investitionspläne des anderen aufgebürdet, damit der eheliche Frieden gefährdet und der betroffene Partner allein damit einem erheblichen psychologischen Druck ausgesetzt. Dies spricht indes gerade gegen die Berücksichtigung eines verlorenen Zuschusses oder einer Zinsvergünstigung im Rahmen der Widerlegung der tatsächlichen Vermutung. Es versteht sich von selbst, dass staatliche Fördermaßnahmen nicht davon abhängig gemacht werden dürfen, ob ein Dritter finanzielle Verpflichtungen übernimmt, die er nicht erfüllen kann, die ihn andererseits aber für den Rest seines Lebens auf den pfändungsfreien Betrag seiner Einkünfte beschränken, falls er nicht die Voraussetzungen für etwaige künftige gesetzliche Entschuldungsmodelle erfüllt (vgl. Senatsurteil vom 11. März 1997 - XI ZR 50/96, BGHZ 135, 66, 71).

32

dd) Schließlich rügt die Revision zu Recht, dass es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Widerlegung der tatsächlichen Vermutung ohne Belang ist, dass die auf das Darlehen zu leistenden Zinsen bei Eingehung der Mithaftung noch nicht endgültig festgestanden haben. Dies gestaltet zwar zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 42 f. und vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, BKR 2003, 288, 289) die Prognose schwieriger, ob die Klägerin im Zeitpunkt des Zinsbeginns die Zinslast aus ihrem Einkommen aufbringen konnte, enthebt das Berufungsgericht aber nicht von entsprechenden Feststellungen, ob die Beklagte eine solche - belastbare - Prognose angestellt hat, die im Ergebnis dazu geführt hat, dass aus Sicht der Beklagten eine krasse finanzielle Überforderung der Klägerin zu verneinen gewesen wäre. Daran fehlt es hier.

33

In diesem Zusammenhang rügt die Revision auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei der Berechnung der jährlichen Zinsbelastung der Klägerin die nach § 3 Abs. 3 des Darlehensvertrags vom 20. Dezember 1994/17. Januar 1995 anfallenden jährlichen Verwaltungskosten übersehen und bei den Einkommensverhältnissen der Klägerin deren Eintritt in das (Vor-)Ruhestandsalter nicht berücksichtigt hat.

34

4. Ohne Erfolg bleibt die Revision dagegen, soweit sie sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, das von der Beklagten vorformulierte abstrakte Schuldversprechen der Klägerin halte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand.

35

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt die Übernahme der persönlichen Haftung ein abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB dar. Auch wenn es vorformuliert in eine Grundschuldbestellungsurkunde aufgenommen ist, hält ein solches Schuldversprechen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand, sofern es - wie hier in der Zweckerklärung festgelegt - nicht der Sicherung fremder, sondern eigener Verbindlichkeiten des Schuldners dienen soll (vgl. Senatsurteile vom 5. März 1991 - XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9, 13 und vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 48/91, WM 1992, 132). Dagegen bringt die Revision nichts Erhebliches vor.

III.

36

Das angefochtene Urteil ist daher im erkannten Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren Einwänden der Parteien - insbesondere zum Vorliegen der krassen finanziellen Überforderung der Klägerin und der insoweit von der Revisionserwiderung im Schriftsatz vom 10. Mai 2016 erhobenen Gegenrüge - zu befassen.

Ellenberger        

       

Grüneberg        

       

Maihold

       

Menges        

       

Derstadt        

       

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 30.06.2006 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

 
I.
Gegenstand des Rechtsstreits, den die Klägerin - eine Sparkasse - im Urkundenprozess führt, sind Ansprüche aus einer vom Beklagten am 21.11.2002 unterzeichneten Bürgschaft. An diesem Tag hat der Beklagte die selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 100.000 EUR für eine Schuld des H.J. V., Alleingesellschafter der V. GmbH, übernommen. Die Schuld ist in der Urkunde als „im Wege der Schuldübernahme übernommener Rahmenkredit über 515.000 EUR, der bis zum 20.11.2002 der Firma V. GmbH gewährt wurde,“ beschrieben. Die Erklärung enthält des weiteren die Erklärung, dass dem Beklagten bekannt sei, dass der Rahmenkredit zur Abwendung der Überschuldung der Firma Vogt GmbH übernommen worden sei. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Bürgschaft sittenwidrig sei. Sie überfordere den Beklagten finanziell in krasser Weise.
Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung der Klägerin. Zur Begründung trägt sie vor, dass schon der Ausgangspunkt der angefochtenen Entscheidung, vorliegend seien die Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Arbeitnehmerbürgschaften einschlägig, nicht zutreffe. Der Beklagte habe sich nämlich gerade nicht für die Verbindlichkeiten seines Arbeitgebers, der V. GmbH, sondern ausschließlich für die persönlichen Verbindlichkeiten des Herrn H.J. V. verbürgt. Die Bürgenhaftung sei ausschließlich durch die Entwicklung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners H.J. V. beeinflusst worden, die sich völlig anders gestalten könnten und auch tatsächlich anders gestaltet hätten als diejenige der V. GmbH. Herr V. habe über seine Beteiligung an der V. GmbH hinaus über genügend private Vermögensmasse verfügt, so dass alle Beteiligten bei Vertragsabschluss hätten davon ausgehen können, dass der Hauptschuldner H.-J. V. unabhängig vom weiteren Schicksal der V. GmbH seine Verbindlichkeiten würde zurückführen können. Dies ergebe sich bereits aus der Tatsache, dass die Darlehensverbindlichkeit im Jahre 2003 in Höhe von 251.000 EUR aus einem Verkauf des Anteils des H.J. V. an der Firma K. GmbH zurückgeführt worden sei. Außerdem sei die Position des Beklagten wesentlich besser, als wenn er sich für die V. GmbH verbürgt hätte: Nach einer etwaigen Inanspruchnahme aus der Bürgschaft könne er nämlich auf das gesamte persönliche Vermögen des H.J. V. und zusätzlich auf dessen Anteile an der V. GmbH zugreifen. Hierdurch verdoppele sich die Haftungsmasse. Eine krasse Überforderung des Beklagten liege auch deshalb nicht vor, weil das Landgericht den zur Bedienung der Bürgschaftsschuld pfändungsfreien Anteil seines Einkommens unrichtig errechnet habe. Zu Unrecht habe das Landgericht Mietschulden abgezogen. Diese seien - vorbehaltlich besonderer, aber nicht vorgetragener Umstände - bei der Ermittlung des pfändbaren Arbeitseinkommens nicht abziehbar. Für die PKW-Nutzung sei kein Abzug vorzunehmen, vielmehr sei das Nettoeinkommen um den Betrag in Höhe von 430 EUR zu erhöhen. Schließlich habe das Landgericht die Gewinnbeteiligung des Klägers nicht berücksichtigt. Hierzu hat die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen, dass der Beklagte zusätzlich zu den monatlich ausgezahlten 500 DM - einer garantierten Gewinnbeteiligung - ausweislich der Einkommensabrechnung Anlage B 2 im Jahre 2002 insgesamt 7.470,25 EUR als sonstige Bezüge, nämlich als Gewinnbeteiligung erhalten habe. Hieraus ergebe sich für das Jahr 2002 ein pfändbarer Betrag in Höhe von monatlich 987,71 EUR. Das Landgericht habe die monatliche maximale Zinsbelastung aus dem verbürgten Kredit zu Unrecht mit 833 EUR angesetzt. Die hierbei unterstellten 10 % Jahresverzinsung hätten den Rahmenkredit betroffen, nicht aber den konkret vereinbarten Kredit, der eine Verzinsung in Höhe von 5,36 % pro Jahr gehabt habe. Die maximale monatliche Zinsbelastung betrage somit 446,66 EUR.
Die Klägerin stellt folgenden Antrag:
Unter Abänderung des am 30.06.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Konstanz, Az.: 6 O 89/06, wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 100.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.05.2004 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft hierbei sein erstinstanzliches Vorbringen.
II.
Die Berufung ist nicht begründet, weil, was aufgrund der Urkundslage in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen feststeht, die der Klägerin gewährte Bürgschaft nach § 138 BGB sittenwidrig ist. Der Beklagte ist nämlich am wirtschaftlichen Risiko seines Arbeitgebers in gegen die guten Sitten verstoßender Weise beteiligt worden. Dieser Erkenntnis durfte sich die Klägerin nicht verschließen
1. Dass die der Klägerin gewährte Bürgschaft sittenwidrig ist, ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass der Beklagte, was zwischen den Parteien streitig ist, nicht einmal die Zinsleistungen aus dem gesicherten Darlehen erbringen kann. Der Beklagte hat nämlich eine betragsmäßig beschränkte Bürgschaft übernommen, bei der der Bürgschaftsbetrag einschließlich Nebenleistungen, insbesondere Zinsen und Kosten auf EUR 100 000 beschränkt war. Ein Anwachsen der gesicherten Schuld durch Zins- und Zinseszins konnte den Beklagten nach Erreichen des Höchstbetrages nicht berühren, so dass etwaige Zahlungen auf die Bürgenschuld unmittelbar die Schuld des Beklagten verringert hätten. Die Rechtsprechung, wonach eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen deshalb vorliegt, weil er voraussichtlich nicht einmal in der Lage sein wird, die laufenden Zinsen der Hauptschuld aufzubringen, ist deshalb nicht einschlägig.
10 
2. Anerkanntermaßen ist eine Beteiligung des Arbeitnehmers am Verlust seines Arbeitgebers jedenfalls dann sittenwidrig und damit nichtig, wenn dafür kein angemessener Ausgleich erfolgt. Eine arbeitsvertragliche Vergütungsregelung verstößt gegen die guten Sitten im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers belastet wird. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn eine Vergütungsabrede eine Verlustbeteiligung des Arbeitnehmers vorsieht (vgl. BAG NJW 1991, 860; LAG Hamm LAG-Report 2004, 254; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis 6.A. § 612 BGB Rdnr. 7). In derselben Weise ist eine Bürgschaft des Arbeitnehmers zu bewerten, die dieser dem Kreditgeber des Arbeitgebers gewährt hat (vgl. BGHZ 156, 302). Der Kreditgeber hat kein berechtigtes Interesse, dass Mitarbeiter des Hauptschuldners Bürgschaften stellen (vgl. KGR 1997, 264; OLGR Celle 2000, 42; Seifert NJW 2004,1707). Dies gilt auch für den hier zu beurteilenden Fall der Sicherung der von dem Geschäftsführer und Alleingesellschafter übernommenen Schuld des Arbeitgebers.
11 
3. Mit der Erklärung vom 21.11.2002 hat der Beklagte die selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 100.000 EUR für eine Schuld des H.J. V. übernommen, die jener im Wege der Schuldübernahme vom selben Tage zur Entlastung der V. GmbH, deren Alleingesellschafter er war, eingegangen war. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde hatte H.J. V. den voll ausgeschöpften Rahmenkredit in Höhe von EUR 515 000 zur Abwendung der Überschuldung der Firma übernommen. Die Übernahme der Bürgschaft für die persönliche Schuld des H.J. V. erfolgte, wie die Klägerin in ihrem Bearbeitungsvermerk vom 31.11.2002 festgehalten hat, aus dem Eigeninteresse des Beklagten als „leitendem Angestellten der V. GmbH“. Angekreuzt ist nämlich: „Der Bürge hat folgendes Eigeninteresse bzw. folgende Eigenvorteile aus dem verbürgten Kredit angeführt: Leitender Angestellter“. Die dargestellte Interessenlage hat die Klägerin in der Klagschrift wie folgt beschrieben: Um den Fortbestand des Unternehmens nicht zu gefährden, hätten die Vertreter der GmbH der Klägerin vorgeschlagen, dass der Geschäftsführer der Vogt GmbH, Herr H.J. V. privat die im Zusammenhang mit dem Rahmenkredit über 515.000 EUR bestehenden Verbindlichkeiten der GmbH übernehmen solle. Zur Sicherung der Forderung der Klägerin gegen den Übernehmenden hätten sich insgesamt 7 leitende Angestellte der Firma V. GmbH, zu denen auch der Beklagte zähle, zur Übernahme einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von jeweils 100.000 EUR bzw. 200.000 EUR bereit erklärt. Hieraus ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass der Beklagte, der in den Bearbeitungsvermerken der Klägerin als Personaldisponent der Niederlassung 88048 Friedrichshafen der V. GmbH bezeichnet ist, die Bürgschaft zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei der V. GmbH übernommen hat. Ohne Schuldübernahme und deren Sicherstellung durch die streitige Bürgschaft hätte die Gesellschaft wegen Überschuldung Insolvenz anmelden müssen.
12 
4. Damit hat der Beklagte eine Bürgschaft für die Schuld eines ohne die Schuldübernahme überschuldeten Unternehmens gestellt. In Höhe seiner Höchstbetragsbürgschaft wurde er somit - für den Ausfall des Hauptschuldners gedacht - indirekt an einer Schuld seines Arbeitgebers und damit am negativen Ergebnis von dessen wirtschaftlicher Tätigkeit zum Stichtag 21.11.2002 potentiell in Form einer Ausfallhaftung beteiligt.
13 
Für die Übernahme dieser vorweg genommenen potentiellen Beteiligung am wirtschaftlichen Ergebnis seines Arbeitgebers hat der Beklagte weder vom Arbeitgeber noch vom Hauptschuldner noch von der Klägerin einen Ausgleich erhalten. Die von der Klägerin angeführte Gewinnbeteiligung stand ihm bereits aufgrund seines Arbeitsvertrages zu und kann in Anbetracht der für das Jahr 2002 brutto gewährten Beteiligung in Höhe von 7.470,25 EUR ohnehin nicht als angemessener Ausgleich für die Übernahme einer potentiellen Haftung in Höhe von 100.000 EUR gewertet werden. Anhaltspunkte dafür, dass eine deutliche Steigerung der Gewinnbeteiligung zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Abschluss des Rechtsgeschäfts (vgl. BGH NJW 2000,1182), konkret zu erwarten war, sind nicht gegeben. Dass die Gewinnbeteiligung später höher ausgefallen wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Der Beklagte war am Unternehmen, dessen übernommene Schuld er gesichert hat, nicht beteiligt. Die dargestellte Gewinnbeteiligung kann einer nennenswerten Unternehmensbeteiligung nicht gleichgesetzt werden.
14 
Vorliegend kann offen bleiben, ob der Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages bekannt war, dass der Kläger nicht mehr leitender Angestellter der V. GmbH war, weil der ursprüngliche Vertrag vom 1.12.1999 durch den erstinstanzlich von der Klägerin als Anlage K 17 vorgelegten Vertrag vom 1.11.2001 ersetzt worden war. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass der neue und bestrittene Vortrag der Klägerin, ihr sei nur der alte Vertrag bekannt gewesen, verspätet und damit nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich ist, weil Gründe für den verspäteten Vortrag weder ersichtlich noch vorgetragen sind.
15 
Selbst wenn der Klägerin nur der Vertrag vom 1.12.1999 bekannt gewesen wäre, würde dies an der Sittenwidrigkeit der vom Beklagten gestellten Bürgschaft nichts ändern. Nach jenem Vertrag waren sich die Vertragsschließenden einig, dass der Beklagte leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Er wurde als Niederlassungsleiter für die Zweigniederlassung in Friedrichshafen eingestellt und erhielt eine örtlich auf den Niederlassungsbereich beschränkte Prokura. Zum Abschluss von Dauerschuldverträgen - Laufzeit länger als ein Jahr -, Anschaffungen mit einem Wert von über DM 5 000, Darlehensaufnahmen, Belastung von Grundstücken, Eröffnung von Betriebsstätten, die Erteilung und Widerruf von Handlungsvollmachten, die Bewilligung von Gewinn- und Umsatzbeteiligungen in Arbeitsverträgen und die Gewährung von Abfindungen anlässlich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen musste er die vorherige Zustimmung des Geschäftsführers einholen. Damit waren seine Befugnisse weitgehend eingeschränkt. Es kann offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt trotz der arbeitsvertraglichen Vereinbarung, er sei leitender Angestellter, als solcher angesehen werden kann oder ob er nur als Titularprokurist zu behandeln ist (vgl. Schaub Arbeitsrechtshandbuch 11. A. § 212 Rdnr. 25). Nachdem ohnehin ein einheitlicher Begriff des leitenden Angestellten nicht existiert (vgl. Preis aaO § 611 BGB Rdnr. 127; Schaub aaO § 212 Rdnr.17), kann ein leitender Angestellter mit dem beschriebenen Aufgabenkreis nicht wie ein an der Gesellschaft Beteiligter behandelt werden. Er ist vielmehr ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer, dessen Bürgschaft nach den dargestellten Grundsätzen zu bewerten ist.
16 
5. Die Klägerin meint, Sittenwidrigkeit sei zu verneinen, weil der Beklagte nunmehr nur noch für die Bonität des H.J. V. einzustehen habe und mittels Rückgriffs auf die Beteiligung des H.J. V. an der Schuldnerin eine doppelte Haftungsmasse erlange. Wirtschaftlich gesehen kann von einer doppelten Haftungsmasse nicht die Rede sein. Vielmehr sind beide Haftungsmassen, wie noch darzulegen sein wird, voneinander abhängig, so dass dieser von der Klägerin vorgetragene Gesichtspunkt für die Gesamtbewertung nicht entscheidend ist.
17 
6. Es kann offen bleiben, ob für die hier zu beurteilende Bürgschaft von Bedeutung sein kann, dass der Gläubiger noch über andere Sicherheiten verfügt. Es ist nämlich nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass hierdurch das Haftungsrisiko des Beklagten vermindert worden wäre (vgl. BGH NJW 2000,1182). Die Inanspruchnahme des Beklagten in voller Höhe der gewährten Sicherheit spricht dagegen.
18 
7. Die Klägerin hat die wirtschaftliche Zwangssituation des Beklagten in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt und sich die streitige Sicherheit gewähren lassen. Wie bereits dargestellt, hat sie das eminente Interesse des Beklagten an dem wirtschaftlichen Fortbestand seines ansonsten überschuldeten und zur Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahren verpflichteten Arbeitgebers, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, erkannt. Sie hat sich der sich aufdrängenden Erkenntnis verschlossen, dass eine Arbeitnehmerbürgschaft bereits deshalb fragwürdig war, weil seine finanzielle Leistungsfähigkeit ganz wesentlich von der wirtschaftlichen Gesundheit seines Arbeitgebers abhing und jene wiederum für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners und Alleingesellschafters Vogt von erheblicher Bedeutung war. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen hatte H.J. V. nämlich für Schulden der GmbH zusammen mit seiner Ehefrau eine selbstschuldnerische Bürgschaft über EUR 170 000 übernommen und war in Höhe von EUR 173 215 aus den gewährten Darlehen mitverpflichtet. Die Schuldübernahme durch H.J. V. in Höhe von 525 000 EUR wurde unstreitig lediglich von der Gewährung mehrerer Personalsicherheiten, u.a. der Bürgschaft des Beklagten und anderer Mitarbeiter begleitet. Dementsprechend hat die Klägerin am 10.3.2004, nachdem sie erfahren hatte, dass die V. GmbH am nächsten Tage Insolvenzantrag stellen werde, H.J. V. aufgefordert, eine Bürgenschuld aus einer Bürgschaft für eine Schuld der GmbH in Höhe von EUR 145 000 zu erfüllen und ausgeführt, damit und wegen seiner Haftung für Kredite der GmbH würden sich seine wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse verschlechtern. Die Klägerin nehme dies zum Anlass und kündige sämtliche Kreditinanspruchnahmen des H.J. V. Der Beklagte selbst hatte ausweislich seiner der Klägerin erteilten Selbstauskunft vom 14.11.2002 kein Grund- oder anderes Vermögen, der Rückkaufswert der Lebensversicherung war "gering". Er hatte einen Privatkredit mit einer Restschuld von noch EUR 10 000 laufen und auf dem Girokonto einen Kredit in Höhe von EUR 2 300 aufgenommen. Der Mitarbeiter der Klägerin hat in den Bearbeitungsvermerken zum Vordruck "Betragsgemäß beschränkte Einzelbürgschaft" zur Beantwortung der Frage, ob der Bürge aus seinem Einkommen oder Vermögen zur Erfüllung der Bürgschaft in der Lage sei, das Kästchen mit der Antwort "nein" angekreuzt. Dass die Klägerin den Beklagten über das übernommene Risiko ausführlich informiert haben will, ändert an der Ausnutzung der wirtschaftlichen Zwangslage des Beklagten und damit an der Beurteilung des klägerischen Verhaltens nichts.
19 
8. Die Entscheidung beruht im Übrigen auf den §§ 97, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 397/98 Verkündet am:
10. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Wer aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird,
kann im Erstprozeß einwenden, der Gläubiger dürfe ihn daraus nicht in Anspruch
nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrages mit dem Hauptschuldner
keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe, sofern sich die Berechtigung
dieses Einwands aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der
Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt.

b) Hat der Bürge in bewußter Abweichung von einer Sicherungsabrede zwischen
Hauptschuldner und Gläubiger, die nur die Verpflichtung vorsah, eine gewöhnliche
Bürgschaft beizubringen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt,
kann er sich dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, der Hauptschuldner
sei nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu
stellen.

c) Will die Bank entgegen dem Auftrag des Hauptschuldners, eine dem gesetzlichen
Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, eine solche auf erstes Anfordern
herausgeben, muß die Bank nicht nur dessen Zustimmung einholen,
sondern ihn auch über die für ihn damit verbundenen rechtlichen Nachteile
belehren. Erfüllt sie diese Verpflichtung nicht, kann der Auftraggeber sich gegenüber
dem Aufwendungsersatzanspruch mit allen Einwendungen verteidigen
, die ihm gegen die Hauptforderung zustehen, es sei denn, er hat der Er-
teilung der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Kenntnis der für ihn damit verbundenen
Rechtsfolgen zugestimmt.
BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. Oktober 1998 wird auf Kosten der Nebenintervenientin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin beauftragte die Nebenintervenientin durch Generalübernehmervertrag (GÜV) vom 5. Juli 1995 mit der Errichtung einer Textilfabrik. Für die erste Bauphase wurde ein Pauschalpreis von 29.400.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Gemäß § 7 GÜV übernahmen beide Vertragsteile die Verpflichtung, einander wechselseitig unbefristete, selbstschuldnerische "Vertragserfüllungs-/Zahlungsbürgschaften einer Deutschen Großbank oder Sparkasse entsprechend den als Anlage 10 und 11 beigefügten Mustern" zur Absicherung der sich aus diesem Vertrag ergebenden gegenseitigen Verpflichtungen in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme zur Verfügung zu stellen. Die in dieser Bestimmung erwähnten Muster wurden dem Vertrag jedoch nicht beigefügt. Nach § 12 Abs. 2 GÜV bedürfen Ä nderungen und Ergän-
zungen des Vertrages der Schriftform; auf dieses Erfordernis kann nur schriftlich verzichtet werden.
Die Nebenintervenientin beauftragte die beklagte Bank, der Klägerin eine Kontrakterfüllungsbürgschaft gemäß einem beigefügten Muster zu erteilen , welches eine gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaft vorsah. Die Beklagte lehnte eine solche Bürgschaft ab und schlug statt dessen einen Text vor, der die Verpflichtung umfaßte, aus der Bürgschaft auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten. Die Nebenintervenientin stimmte dieser Ä nderung gegenüber der Beklagten zu. Darauf übersandte die Beklagte ihr die Urkunde über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bis zum Betrag von 2.940.000 DM, die die Nebenintervenientin anschließend an die Klägerin "auf der Grundlage" des GÜV weiterleitete. Die Klägerin bestätigte ihr den Empfang der Urkunde.
Am 6. Juni 1997 kündigte die Klägerin den GÜV aus wichtigem Grund. Sie behauptet, ihr sei durch Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin ein Schaden in Höhe von mehr als 7.000.000 DM entstanden, und hat deshalb die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen. Die Beklagte bestreitet das Vorbringen der Klägerin und vertritt die Auffassung, diese dürfe schon deshalb nicht aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen sie vorgehen, weil sie nach dem GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft habe verlangen können. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der von der Nebenintervenientin geführten Revision wird Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrag mit dem Inhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zustande gekommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
1. Die Klägerin hat das ihr durch Übersendung der Urkunde übermittelte Angebot gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen. Das Angebot des Bürgen bedarf nach der Verkehrssitte regelmäßig keiner ihm gegenüber erklärten Annahmeerklärung durch den Gläubiger. Die auch im Falle des § 151 BGB erforderliche nach außen hervortretende Betätigung des Annahmewillens ist regelmäßig schon darin zu sehen, daß der Gläubiger, der zuvor eine Bürgschaft verlangt hatte, die ihm zugeleitete Urkunde behalten hat (Senatsurt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 136/96, WM 1997, 1242). Hier hat die Klägerin zudem durch die der Nebenintervenientin übersandte Empfangsbestätigung ihren Annahmewillen kundgetan.
2. Dieser Vertrag ist unabhängig davon wirksam, was die Nebenintervenientin als Hauptschuldnerin mit der Klägerin in der Sicherungsabrede des GÜV vereinbart hat. Die Bürgschaft begründet eine von der Verbindlichkeit des
Hauptschuldners verschiedene selbständige Verpflichtung des Bürgen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Hauptschuld. Das Zustandekommen eines Bürgschaftsvertrages ist nicht von Inhalt und Wirksamkeit der Hauptschuld abhängig (BGHZ 90, 187, 190; 139, 214, 217).

II.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Bürgen überhaupt den Einwand ermögliche, die Verpflichtung auf erste Anforderung sei im Hinblick auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ohne Rechtsgrund übernommen worden; denn hier stimme die Bürgschaft auf erstes Anfordern inhaltlich mit der Sicherungsabrede überein. Aus der Sicht der Klägerin habe die Nebenintervenientin durch das Begleitschreiben, mit dem sie die Bürgschaftsurkunde übersandt habe, erklärt, daß sie die Bürgschaft der Beklagten als vertragsgemäß erachte. Dieses Angebot habe die Klägerin gebilligt, indem sie den Empfang der Bürgschaftsurkunde bestätigt habe. Dem stehe auch die in § 12 GÜV enthaltene Schriftformabrede nicht entgegen.
Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht; die dagegen gerichteten Revisionsrügen sind begründet.
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob, wie die Beklagte behauptet, die Nebenintervenientin und die Klägerin sich in einer Verhandlung vom 19. Juni 1995 auf ein bestimmtes Bürgschaftsmuster
geeinigt hatten, welches lediglich eine gewöhnliche Bürgschaft vorsah. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist somit von einem entsprechenden Einvernehmen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin auszugehen. Unter solchen Umständen ist es rechtsfehlerhaft, in dem Schreiben der Nebenintervenientin, mit dem der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten übersandt wurde, ein Angebot auf Ä nderung des Vertrages zu sehen.

a) Der Vertragsinhalt beruhte auf monatelangen, unter Hinzuziehung von Anwälten geführten Verhandlungen. Beide Seiten hatten sich in § 7 des Vertrages gegenseitig lediglich zur Gewährung selbstschuldnerischer Bürgschaften verpflichtet. Die Klägerin hatte, als ihr die Urkunde der Beklagten übersandt wurde, noch keine Bürgschaft beigebracht. In Anbetracht dieser Gegebenheiten hätte die Übernahme der Verpflichtung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, die vertraglich vorgesehene Risikoverteilung einseitig zu Lasten der Nebenintervenientin verschoben. Diese müßte dann der Bank deren zur Erfüllung der Bürgschaft auf erstes Anfordern getätigte Aufwendungen gemäß §§ 675, 670 BGB erstatten, bevor feststeht, daß die Ansprüche, die die Gläubigerin aus dem Bauvertrag als der Hauptforderung gegen sie geltend macht, tatsächlich begründet sind. Die Nebenintervenientin hätte sich damit freiwillig bereiterklärt, das Insolvenzrisiko allein zu tragen. Für eine solche Vertragsänderung bestand auch nach dem Vorbringen der Klägerin keinerlei Anlaß. Diese hat selbst nicht behauptet, jemals eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt zu haben. Sie konnte daher, selbst wenn sie den von der Beklagten gewählten Text zur Kenntnis nahm, nicht ernsthaft davon ausgehen, die Nebenintervenientin wolle die Abrede über die gegenseitige Sicherung durch Bürgschaft in einer Weise ändern, die ihr eigenes wirtschaftliches Risiko beträchtlich erweiterte. Dies gilt um so mehr, als die Nebenintervenientin im
Begleitschreiben mit keinem Wort auf den Willen, eine so wesentliche Ä nderung des Vertragsgefüges anzustreben, hingewiesen, im Gegenteil der Klägerin die Bürgschaftsurkunde "auf der Grundlage" des GÜV zugeleitet hatte.

b) Aufgrund dieser vom Berufungsgericht nicht beachteten Umstände wäre es sogar dann rechtsfehlerhaft, in der Übersendung der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit dem Begleitschreiben vom 27. Juli 1995 ein Angebot zu sehen, die in § 7 GÜV getroffene Sicherungsabrede zu ändern, wenn die genaue Formulierung des Bürgschaftsvertrages entgegen der Behauptung der Beklagten vor Vertragsabschluß von den Parteien des GÜV nicht besprochen worden war. Nach dem eindeutigen Inhalt von § 7 GÜV hatten Auftraggeberin und Auftragnehmerin lediglich gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaften beizubringen. Die Abrede über eine Zahlung auf erstes Anfordern berührt die Interessen der Parteien so wesentlich, daß sie üblicherweise in den Vertrag selbst aufgenommen und nicht der noch zu klärenden Ausgestaltung des zu verwendenden Bürgschaftsformulars überlassen wird. Bereits aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nichts, was darauf hindeutet, daß die Vertragsparteien im Streitfall anders verfahren sind. Die Nebenintervenientin war danach in jedem Falle lediglich verpflichtet, eine einfache Bürgschaft beizubringen.
2. Davon abgesehen wäre eine Vertragsänderung dieses Inhalts aufgrund der in § 12 Abs. 2 GÜV enthaltenen qualifizierten Schriftformabrede nicht wirksam geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient eine solche Bestimmung dazu, die Aushöhlung der Schriftformvereinbarung durch Bindung der Vertragspartner an spätere mündliche Erklärungen oder schlüssiges Verhalten unmöglich zu machen (BGHZ 66, 378, 381 f). Ob dem
zu folgen oder mit einer im Schrifttum vertretenen Ansicht anzunehmen ist, die Parteien hätten es im Rahmen der Vertragsautonomie in der Hand, die Bindung an eine solche Klausel formlos aufzuheben (Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 125 RdNr. 14; Erman/Brox, BGB 9. Aufl. § 125 Rdnr. 8; Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 125 Rdnr. 33), kann auf sich beruhen. Hier sind weder Tatsachen vorgetragen noch festgestellt, die auf einen solchen Abänderungswillen hindeuten (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1991 - XII ZR 15/90, NJW-RR 1991, 1289, 1290).

III.


Gleichwohl bleibt die Revision erfolglos; denn das angefochtene Urteil ist aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.
1. Da ein wirksamer Vertrag über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, betrifft der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche Sicherheit, die materielle Begründetheit der Anforderung.

a) Einwände in dieser Hinsicht kann der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete nach ständiger Rechtsprechung im Erstprozeß nur geltend machen, wenn der Gläubiger eine formale Rechtsstellung offensichtlich mißbraucht (§ 242 BGB). Es muß mit anderen Worten auf der Hand liegen oder mindestens liquide beweisbar sein, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,
deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind im Rückforderungsprozeß auszutragen (Senatsurt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994, 106, 107; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229 f; v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658).

b) In der Regel geht es dabei um Einwendungen, die die Begründetheit der Hauptschuld betreffen. Die Rechtsprechung hat jedoch darüber hinaus Streitigkeiten um Einzelpunkte der Bürgschaftsverpflichtung, etwa die Fragen, ob oder bis wann die Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder ob die Voraussetzungen der Einstandspflicht nachträglich entfallen sind, ebenfalls grundsätzlich in den Rückforderungsprozeß verwiesen (BGH, Urt. v. 31. Januar 1985 - IX ZR 66/84, ZIP 1985, 470, 471; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, ZIP 1989, 1108, 1109; v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 195). Beruft sich der Bürge darauf, der Gläubiger habe nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft, er habe also eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erhalten, verteidigt er sich mit einem aus dem Akzessorietätsprinzip des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleiteten Einwand (vgl. BGHZ 107, 210, 214). Er darf daher ebenfalls im Erstprozeß nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schon aus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteres ergibt.
2. Im Streitfall ist dieser Einwand jedoch schon aus Gründen ausgeschlossen , die das Strukturprinzip der Bürgschaft im allgemeinen, insbesondere ihr Verhältnis zur Hauptschuld, betreffen. Die Beklagte kann deshalb der Klägerin nicht entgegenhalten, daß deren Werkvertrag mit der Nebeninterveni-
entin nur die Stellung einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft vorsieht.

a) Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherheit gewährt, auf die jener keinen Anspruch hatte, kann er grundsätzlich deren Rückgewähr aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Diente die Bürgschaft allein dazu, die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger zu erfüllen, hat der Bürge jedoch eine Haftung übernommen, die der Gläubiger nach dem Hauptvertrag nicht oder jedenfalls nicht in dem erteilten Umfang verlangen konnte, hat der Hauptschuldner daher in der Regel gegen den Gläubiger Anspruch darauf, die Durchsetzung dieser Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen, soweit eine solche im Widerspruch zu der von den Hauptparteien getroffenen Sicherungsabrede steht. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger gegenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Akzessorietät zur Hauptschuld; denn dadurch soll sichergestellt werden, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr als der Hauptschuldner zu leisten hat. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält insoweit eine umfassende Schutzvorschrift zugunsten des Bürgen. Das hat der Senat für einen Fall, in dem ein Mieter mit der Bürgschaft dem Gläubiger eine über das gesetzlich zulässige Maß hinausgehende Sicherheit verschafft hatte, ausdrücklich entschieden (BGHZ 107, 210, 214). Die dortige Begründung greift in gleicher Weise, wenn der Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners sich darauf stützt, daß es für die Leistung in den vertraglichen Beziehungen der Parteien des Hauptvertrages keine Rechtsgrundlage gab. Hat der Sicherungsnehmer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten, deren Inhalt und Zweck nur darin bestehen sollte , die Sicherheit zu leisten, die der Hauptschuldner aufgrund der Sicherungsabrede dem Gläubiger beizubringen hatte, konnte letzterer aber nur die Stel-
lung einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Bürgschaft verlangen, kommt der Einwand aus der Sicherungsabrede gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für den Bürgen in Betracht.

b) Der Rechtsgrund des Bürgschaftsvertrages ist jedoch nicht notwendigerweise davon abhängig, daß die Parteien des Hauptvertrages eine Sicherungsabrede getroffen haben und/oder der Hauptschuldner dem Bürgen einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Die Bürgschaft kann auch ohne Wissen und gegen den Willen des Hauptschuldners übernommen werden. In diesem Falle ist es für die Bürgschaftsverpflichtung gleichgültig, ob eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger besteht und welchen Inhalt sie hat (vgl. BGH, Urt. v. 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348, 349). Eine Bürgschaft kann weiter zur Sicherung von Ansprüchen gegeben werden, die der Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber aus Rechtsgründen nicht durchsetzen kann. Daher vermag eine Bürgschaft, die ein Gesellschafterdarlehen sichert, das Kapitalersatzrisiko zu decken, wenn dies dem erklärten Willen der Vertragsparteien entspricht (vgl. Senatsurt. v. 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, NJW 1996, 1341, 1342). Eine Gewährleistungsbürgschaft kann auch zur Sicherung verjährter Ansprüche erteilt werden (vgl. BGHZ 121, 173, 177 f). Alle diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Hauptschuldner, selbst wenn er die vertragliche Hauptleistung nicht zu erfüllen braucht, die Sicherheit nicht zurückfordern darf und die Berufung des Bürgen auf die bezeichneten Leistungsverweigerungsrechte des Hauptschuldners deshalb trotz der Bestimmung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durchgreift.

c) Im Streitfall hat die beklagte Bank nicht lediglich zur Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin getroffenen Sicherungsabrede
geleistet, sondern bewußt eine über deren Inhalt hinausgehende Bürgschaft erteilt. Aus dem ursprünglichen Auftrag der Nebenintervenientin und dem ihm beigefügten Formular war für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich, daß die Parteien der GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft vereinbart hatten. Die Beklagte hat somit gezielt eine davon abweichende Leistung erbracht.
Daß sie zuvor die Zustimmung der Nebenintervenientin eingeholt hat - wovon in diesem Rechtsstreit auszugehen ist, weil das abweichende Vorbringen der Nebenintervenientin keine Beachtung findet (§ 67 ZPO) -, ändert daran nichts; denn die Beklagte hat ihre Leistung nicht davon abhängig gemacht, daß die Sicherungsabrede ihr inhaltlich angepaßt wurde. Zu einer entsprechenden Ä nderung ist es, wie oben zu II 1 dargelegt, zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin auch nicht gekommen. Soweit die Beklagte nicht lediglich eine Bürgschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild, sondern eine solche auf erstes Anfordern erteilt hat, handelt es sich daher um eine Leistung, die allein im Bürgschaftsvertrag ihren Rechtsgrund findet. Infolgedessen ist sie in diesem Punkt bewußt vom Inhalt der Sicherungsabrede des GÜV losgelöst und kann nicht unter Berufung auf deren Inhalt zurückgefordert werden. Daraus folgt zugleich, daß die Nebenintervenientin keinen Anspruch gegen die Klägerin hat, diese zusätzliche Sicherung zurückzugewähren oder deren Realisierung zu unterlassen.

d) Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht.
aa) Es steht trotz der grundsätzlichen Verpflichtung des Hauptschuldners , dem Bürgen die durch die Befriedigung des Gläubigers entstandenen
Aufwendungen zu ersetzen, nicht in Widerspruch zu schutzwürdigen Belangen der Nebenintervenientin.
Die Bank trifft aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, der der Bürgschaft zugrunde liegt, die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers als ihres Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. Senatsurt. v. 17. Dezember 1992 - IX ZR 226/91, NJW 1993, 735, 738). Hat dieser sie beauftragt, eine gewöhnliche Bürgschaft zu übernehmen, ist sie nicht berechtigt, an deren Stelle eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu leisten, weil diese geeignet ist, ihren Auftraggeber einem wesentlichen zusätzlichen Risiko auszusetzen.
Die Bank genügt ihren Pflichten auch nicht schon dadurch, daß sie die vom Auftraggeber gewünschte einfache Bürgschaft ablehnt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorschlägt und die Zustimmung ihres Kunden dazu einholt ; denn sie kann grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß diesem die ihm aus der Ä nderung drohenden rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile bekannt sind. Das trifft selbst im Verhältnis zu einer ständig im Bauwesen tätigen Person zu. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, daß dieser das Rechtsinstitut der Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt ist, weil eine solche Sicherheit im Baugewerbe häufig vereinbart wird (Senatsurt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063). Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Kenntnis , daß sie auch als Hauptschuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis den Vorteil verliert, der ihr durch Vereinbarung einer gewöhnlichen Bürgschaft im Bauvertrag entstanden ist, wenn die Bank mit ihrer Zustimmung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern herausgibt. Ein solches Verhalten der Bank ist vielmehr geeignet , in dem Kunden die falsche Vorstellung zu begründen, lediglich die Bank übernehme damit eine erweiterte Verpflichtung. Der Gedanke, daß dieser dar-
aus auch zusätzliche Ansprüche gegen ihren Kunden erwachsen, die dessen eigenes Risiko beträchtlich erhöhen, liegt für einen nicht rechtskundigen Auftraggeber eher fern. Will die Bank von dem Auftrag, eine dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, zum Nachteil ihres Kunden abweichen , muß sie ihn daher genau über die ihm drohenden rechtlichen Nachteile belehren. Eine solche Aufklärung ist nur dann entbehrlich, wenn die Bank davon ausgehen darf, dem Auftraggeber seien die beschriebenen Rechtsfolgen bekannt. Allein in einem solchen Falle muß er dem Bürgen den ihm entstandenen Aufwand erstatten, ohne dem Einwendungen aus der Hauptschuld entgegenhalten zu können.
bb) Die bürgende Bank wird dadurch nicht unbillig benachteiligt. Sie hat es in der Hand, durch vertragsgerechte Aufklärung des Kunden sicherzustellen , daß sie bei Erfüllung der Pflichten aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ihre Aufwendungen ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Anderenfalls darf sie Erstattung ihrer Auslagen nur verlangen, soweit sich der Anspruch aus der Bürgschaft im Endergebnis ebenfalls als begründet erweist.
cc) Diese Lösung ist mit § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar; denn der Rechtsübergang nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner tatsächlich besteht. Die Beschränkung der Einwendungen gegen den Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dient allein dazu, dem Gläubiger eine Durchsetzung seines Anspruchs zu erleichtern. Diese Besonderheit gilt folglich nicht entsprechend gegenüber einem vom Bürgen aufgrund seiner Leistung aus § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erhobenen Begehren. Der Anspruch aus dieser Vorschrift setzt vielmehr voraus, daß tatsächlich eine Hauptschuld besteht. Der Hauptschuldner ist daher nach
dieser Regelung nur dann verpflichtet, an den Bürgen zu zahlen, wenn er auch an den Gläubiger hätte leisten müssen.

IV.


Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, auch die übrigen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs seien erfüllt. Die Klägerin hat diesen insbesondere in der gebotenen Weise angefordert, indem sie erklärt hat, sie habe wegen Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin den GÜV fristlos gekündigt, weshalb ihr Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüche von über 7 Mio. DM zustünden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine schlüssige Darlegung dieser Ansprüche nicht erforderlich (Senatsurt. v. 2. April 1998, aaO S. 1064 m.w.N.).
Daher war die Revision zurückzuweisen, mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Streithelferin, die allein das Rechtsmittel eingelegt und durchgeführt hat (vgl. BGHZ 39, 296, 298).
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 121/02 Verkündet am:
14. Oktober 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Eine von einem Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt
seines Arbeitsplatzes für einen Bankkredit des Arbeitgebers übernommene Bürgschaft
ist sittenwidrig, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell kraß überfordert und
sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet.
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02 - OLG Rostock
LG Rostock
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. März 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 20. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Bürgschaft. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war seit dem 1. Januar 1991 bei der neu gegründeten H. Baugesellschaft mbH i.G. (nachfolgend: H. GmbH)
in M. als Bauleiter angestellt. Sein monatliches Nettoeinkommen, von dem er 356 DM Unterhalt für seine Tochter zu lei- sten hatte, betrug ab 1. Mai 1991 2.222,70 DM. Nachdem die Gesellschaft Ende 1991 in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verhandelte ihr Geschäftsführer mit der klagenden Sparkasse über die Gewährung eines kurzfristigen Kontokorrentkredits von 200.000 DM. Die Klägerin erklärte sich dazu nur unter der Voraussetzung bereit, daß die Gesellschaft hinreichende Sicherheiten stellt. Nach einem Gespräch mit der Klägerin über die Stellung von Arbeitnehmerbürgschaften am 17. Dezember 1991 übernahmen der Beklagte und zwei andere Arbeitnehmer am 6. Januar 1992 je eine selbstschuldnerische Bürgschaft mit weiter Sicherungszweckerklärung bis zum Höchstbetrag von 200.000 DM. Die formularmäßige Bürgschaft umfaßt nach ihrer Nr. 2 die auf die Bürgschaftssumme entfallenden Zinsen, Provisionen und Kosten auch dann, wenn dadurch der Höchstbetrag überschritten wird. Die Einrede der Aufrechenbarkeit und § 776 BGB sind ausgeschlossen.
Kurze Zeit später gab die H. GmbH das von ihr betriebene Baugeschäft auf und stellte im April 1992 einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, der mangels Masse abgelehnt wurde. Am 5. Mai 1992 kündigte die Klägerin das Darlehen, für das sie 17% Zinsen berechnete, fristlos. Nach ihrer Darstellung betrugen die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin zu diesem Zeitpunkt 121.831,92 DM.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag auf Zahlung eines Teilbetrages von 70.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte, der nach eigenen Angaben über kein Vermögen verfügt, erachtet die Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforde-
rung und anderer Umstände für sittenwidrig. Die Bürgschaft habe er allein aus Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes bei der Hauptschuldnerin übernommen. Außerdem sei er durch schönende Angaben der Klägerin , die die Bürgschaft als bloße Formsache verharmlost habe, über die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Ertragsaussichten der sanierungsbedürftigen Hauptschuldnerin getäuscht worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM sei nicht sittenwidrig. Zwar werde der Beklagte durch die Bürgschaft finanziell kraß überfordert. Von seinem Monatseinkommen sei nur ein Betrag von 564 DM pfändbar. Dieser reiche zur Zahlung der darlehensvertraglichen Zinsen nicht aus. Die finanzielle Überforderung des Beklagten könne eine Sit-
tenwidrigkeit der Bürgschaft grundsätzlich aber nur dann begründen, wenn zusätzlich erschwerende, dem Gläubiger zurechenbare Umstände hinzukämen. Der Grundsatz, daß eine krasse finanzielle Überforderung des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen ein gewichtiges Indiz dafür sei, daß er sich entgegen seinen eigenen Interessen nur aus einer - durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten - unterlegenen Position heraus auf das Geschäft eingelassen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe, komme hier nicht zum Tragen. Die vom Beklagten gegenüber der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen nicht einmal offengelegte Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes stelle keinen erschwerenden Umstand dar, der die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft begründe.
Aus der Entscheidung des Kammergerichts vom 25. April 1997 (MDR 1998, 234) zur Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft ergebe sich nichts anderes. Sie betreffe einen besonders gelagerten Ausnahmefall , in dem die verbürgte Verbindlichkeit so hoch sei, daß bereits bei Vertragsschluß feststehe, der Bürge werde, wenn sich das Risiko verwirkliche, auch bei günstigster Prognose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Forderung des Gläubigers nicht einmal zu großen Teilen tilgen können. Davon sei hier aber nicht auszugehen. Vielmehr habe der Beklagte sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin aufgrund seines Einsatzes eine baldige wirtschaftliche Gesundung der Hauptschuldnerin und höhere Bezüge versprochen. Außerdem habe bei den Vertragsverhandlungen eine Gesellschaftsbeteiligung des Beklagten und eine damit verbundene Einflußnahme auf die Unternehmensführung zur Diskussion gestanden. Für die Klägerin sei deshalb nicht auszuschließen gewesen, daß der Beklagte in Zukunft ein deutlich
höheres Einkommen erziele und die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits tragen könne.
Besondere Umstände, die die Bürgschaft als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, lägen nicht vor. Für die Behauptung, durch verharmlosende Erklärungen der Klägerin und/oder eine ihr anzulastende Überrumpelung zum Vertragsschluß veranlaßt worden zu sein, sei der Beklagte beweisfällig geblieben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM ist, wie die Revision zutreffend rügt, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
1. Zutreffend ist allerdings die auch von der Klägerin nicht ernsthaft in Zweifel gezogene Ansicht des Berufungsgerichts, die Höchstbetragsbürgschaft über 200.000 DM überfordere den Beklagten finanziell in krasser Weise.
Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs liegt eine solche Überforderung des Bürgen oder Mitverpflichteten bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn er voraussichtlich nicht einmal die
von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft tragen kann (siehe etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651 und vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797, jeweils m.w.Nachw.). Ob die von der Klägerin angesprochene Möglichkeit der Restschuldbefreiung, wie sie die seit dem 1. Januar 1999 geltenden §§ 286 ff. InsO vorsehen, Anlaß geben kann, die Grenze für eine finanzielle Überforderung anders festzulegen , kann offenbleiben. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (siehe etwa BGHZ 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Januar 1992, also vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung , geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich, das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen (siehe bereits Senatsurteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 225).
Bei Übernahme der Bürgschaft im Januar 1992 verdiente der Beklagte als Bauleiter bei der H. GmbH 2.222,70 DM netto im Monat. Der unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht pfändbare Teil von 564 DM reichte bei weitem nicht aus, die von der Klägerin berechneten laufenden Zinsen des verbürgten Geschäftskredits von 17% bis zum Vertragsende allein zu tragen. Hinzu kommt, daß sein Gehalt von dem finanziellen Leistungsvermögen der Hauptschuldnerin abhängig und davon auszugehen war, daß sie bei Eintritt des Sicherungsfalles entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein würde. Dies wird bei der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte erwogenen Möglichkeit, der Beklagte werde bei
der Hauptschuldnerin künftig deutlich mehr verdienen und könne in der Lage sein, die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits zu tragen, außer acht gelassen. Daß der Beklagte aufgrund seiner Ausbildung als Bauleiter oder in ähnlicher Stellung bei einem anderen Bauunternehmen in absehbarer Zeit wesentlich mehr verdienen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Beklagten komme ohne Hinzutreten weiterer belastender Umstände nicht die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 37; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 257/97, WM 1998, 2327, 2328, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und vom 27. Juli 2003 - IX ZR 283/99, ZIP 2003, 1596, 1598) anerkannte widerlegliche Vermutung zugute, daß ein kraß finanziell überforderter, dem Hauptschuldner persönlich nahestehender Bürge die Bürgschaft nur aus einer durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten unterlegenen Position heraus übernommen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe. Die Vermutung beruht auf der Lebenserfahrung, daß sich ein Bürge bei Übernahme einer ruinösen Bürgschaft für einen Ehe- oder Lebenspartner , einen engen Verwandten oder Freund vor allem von Emotionen hat leiten lassen und der Kreditgeber diese ausgenutzt hat.
Zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer besteht in aller Regel kein von Emotionen geprägtes, einer Ehe, einer eheähnlichen Partnerschaft oder einer engen Verwandtschaft oder Freundschaft vergleichbares persönliches Näheverhältnis. Das gilt besonders, wenn der
Arbeitnehmer - wie hier der Beklagte - einer von etwa 20 und bei Über- nahme der Bürgschaft für den Arbeitgeber erst seit etwa einem Jahr tätig war. Bei einem Arbeitsverhältnis stehen nicht Emotionen, die die Fähigkeit zu rationalem Handeln erheblich beeinträchtigen, sondern die beiderseitigen , häufig gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Vordergrund. Besondere Umstände, die hier eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
3. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Bürgschaft sei wirksam, weil die Klägerin nicht in unzulässiger Weise auf die Entschließung des Beklagten durch die Tragweite der Haftung verharmlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch schönende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt habe. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich auch im Bereich der Arbeitnehmerbürgschaften eine tatsächliche widerlegliche Vermutung für ein weitgehend fremdbestimmtes Handeln des Betroffenen ergibt. Jedenfalls liegen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichende Umstände vor, die den Beklagten auch ohne derartige verbotene Handlungen der Klägerin an einer freien und eigenverantwortlichen Entscheidung hinderten und von ihr in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurden.

a) Bei der zu beurteilenden ruinösen Bürgschaft des Beklagten handelt es sich um eine Arbeitnehmerbürgschaft für Bankverbindlichkeiten der Arbeitgeberin, einer finanzschwachen GmbH. Diese hatte erst Anfang 1991 mit Hilfe erheblicher Kredite ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen und befand sich bei Aufnahme des verbürgten Kredits von
200.000 DM Ende 1991/Anfang 1992 in ernsten Liquiditätsschwierigkei- ten. Diese waren so akut, daß die Arbeitgeberin den Geschäftsbetrieb trotz des gewährten Kredits bereits drei Monate später einstellen und Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung stellen mußte, der mangels Masse abgelehnt wurde. Der Beklagte stand damit bei Übernahme der Bürgschaft vor der Alternative, entweder dem über die Arbeitgeberin an ihn herangetragenen Sicherungsbegehren der Klägerin zusammen mit zwei anderen Arbeitskollegen nachzugeben oder den sofortigen Verlust seines Arbeitsplatzes in Kauf zu nehmen.
Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gewährung des verbürgten Kredits hatte der Beklagte für die Klägerin erkennbar nicht. An der GmbH war er nicht beteiligt, von Gewinnen und Wertsteigerungen der GmbH profitierte er deshalb nicht. Der Vorschlag der Klägerin im Rahmen der Verhandlungen über den Bürgschaftsvertrag , er solle möglichst in naher Zukunft Gesellschafter werden, wurde vom alleinigen Gesellschafter der GmbH nicht aufgegriffen, die Übernahme der risikoreichen Bürgschaft von einer wesentlichen und werthaltigen Beteiligung an der Hauptschuldnerin nicht abhängig gemacht. Eine etwaige Vorstellung des Beklagten, von einer Sanierung der Hauptschuldnerin mit Hilfe des verbürgten Kredits künftig durch ein höheres Gehalt zu profitieren, war ersichtlich nichts weiter als eine vage Hoffnung.
Durch die Übernahme der Bürgschaft über 200.000 DM wurde der Beklagte, der mit 2.222,70 DM monatlich nur über ein mäßiges Nettoeinkommen verfügte, ohne Gewinnbeteiligung und ohne irgendeine Gegenleistung in einem Umfang mit dem wirtschaftlichen Risiko der Arbeitgebe-
rin und dem Kreditrisiko belastet, der geeignet war, ihn für den Rest seines Lebens wirtschaftlich zu ruinieren. Wenn der Beklagte die ihn kraß überfordernde Bürgschaft dennoch übernahm, so geschah dies allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz bei der Hauptschuldnerin und den Verlust seines Einkommens, mit dem er seinen Lebensunterhalt bestritt. Dafür besteht in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit, wie sie seit längerer Zeit vor allem auch in den neuen Bundesländern herrscht, eine tatsächliche, widerlegliche Vermutung (vgl. KG MDR 1998, 234, 235). Diese Angst, die sich der mit den dortigen Arbeitsmarktverhältnissen vertrauten Klägerin als Grund für die ersichtlich unüberlegte Übernahme der für ihn ruinösen Bürgschaft durch den Beklagten aufdrängte, hat den Beklagten daran gehindert, das Risiko der ruinösen, ohne jeden Ausgleich übernommenen Bürgschaft realistisch abzuschätzen, sich zu vergegenwärtigen, daß die Verpflichtung aus der Bürgschaft nicht mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Hauptschuldnerin endet, und eine vernünftige Entscheidung zu treffen.
Das hat die dem Beklagten strukturell weit überlegene Klägerin ausgenutzt, um das mit der Ausreichung des Geschäftskredits über 200.000 DM verbundene Risiko (auch) dem Beklagten sowie zwei anderen Arbeitnehmern der nahezu illiquiden Hauptschuldnerin aufzubürden, obwohl sich die Fragwürdigkeit der Arbeitnehmerbürgschaften für sie aufdrängen mußte. Sie hat damit versucht, von der aufgezeigten Zwangslage des Beklagten und seiner Angst um den Verlust des Arbeitsplatzes zu profitieren. Dies gibt, wie das Bundesarbeitsgericht (NJW 1991, 860, 861) für eine Vereinbarung über die Belastung eines am Gewinn nicht beteiligten Arbeitnehmers mit dem Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers entschieden hat, dem Bürgschaftsvertrag nach seinem aus
der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu beurtei- lenden Gesamtcharakter das Gepräge der Sittenwidrigkeit.

b) Hier kommt noch erschwerend hinzu, daß der formularmäßige Bürgschaftsvertrag mehrere den Bürgen unangemessen belastende Klauseln enthält. Die weite Sicherungszweckerklärung, die die Bürgschaft auf alle bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung erweitert, verstößt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen §§ 3 und 9 AGBG (BGHZ 126, 174, 177; 130, 19, 24 ff.; 137, 153, 155 f.; 142, 213, 215 f.; 143, 95, 96 f.; 151, 374, 377; BGH, Urteile vom 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, WM 2002, 436, 438 und vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 670, für BGHZ vorgesehen ). Die vorgesehene Erstreckung der Höchstbetragsbürgschaft auf Nebenforderungen über den Höchstbetrag hinaus ist mit § 9 AGBG unvereinbar (BGHZ 151, 374, 381 ff.). Der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit benachteiligt den Beklagten ebenfalls unangemessen (§ 9 AGBG), wenn er - wie hier - auch für den Fall gilt, daß die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 671, für BGHZ vorgesehen). Der Ausschluß des § 776 BGB verstößt ebenfalls gegen § 9 AGBG (BGHZ 144, 52, 55 ff.; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1144). Daß diese unangemessenen Klauseln, die bei der nach § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Gesamtbetrachtung einen Verstoß des Bürgschaftsvertrages gegen die guten Sitten allein nicht zu begründen vermöchten, unwirksam sind, kommt der Klägerin nach dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes bei
der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht zugute (BGHZ 80, 153, 172; 98, 174, 177; 136, 347, 355 f.).

III.


Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 121/02 Verkündet am:
14. Oktober 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Eine von einem Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt
seines Arbeitsplatzes für einen Bankkredit des Arbeitgebers übernommene Bürgschaft
ist sittenwidrig, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell kraß überfordert und
sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet.
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02 - OLG Rostock
LG Rostock
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. März 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 20. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Bürgschaft. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war seit dem 1. Januar 1991 bei der neu gegründeten H. Baugesellschaft mbH i.G. (nachfolgend: H. GmbH)
in M. als Bauleiter angestellt. Sein monatliches Nettoeinkommen, von dem er 356 DM Unterhalt für seine Tochter zu lei- sten hatte, betrug ab 1. Mai 1991 2.222,70 DM. Nachdem die Gesellschaft Ende 1991 in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verhandelte ihr Geschäftsführer mit der klagenden Sparkasse über die Gewährung eines kurzfristigen Kontokorrentkredits von 200.000 DM. Die Klägerin erklärte sich dazu nur unter der Voraussetzung bereit, daß die Gesellschaft hinreichende Sicherheiten stellt. Nach einem Gespräch mit der Klägerin über die Stellung von Arbeitnehmerbürgschaften am 17. Dezember 1991 übernahmen der Beklagte und zwei andere Arbeitnehmer am 6. Januar 1992 je eine selbstschuldnerische Bürgschaft mit weiter Sicherungszweckerklärung bis zum Höchstbetrag von 200.000 DM. Die formularmäßige Bürgschaft umfaßt nach ihrer Nr. 2 die auf die Bürgschaftssumme entfallenden Zinsen, Provisionen und Kosten auch dann, wenn dadurch der Höchstbetrag überschritten wird. Die Einrede der Aufrechenbarkeit und § 776 BGB sind ausgeschlossen.
Kurze Zeit später gab die H. GmbH das von ihr betriebene Baugeschäft auf und stellte im April 1992 einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, der mangels Masse abgelehnt wurde. Am 5. Mai 1992 kündigte die Klägerin das Darlehen, für das sie 17% Zinsen berechnete, fristlos. Nach ihrer Darstellung betrugen die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin zu diesem Zeitpunkt 121.831,92 DM.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag auf Zahlung eines Teilbetrages von 70.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte, der nach eigenen Angaben über kein Vermögen verfügt, erachtet die Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforde-
rung und anderer Umstände für sittenwidrig. Die Bürgschaft habe er allein aus Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes bei der Hauptschuldnerin übernommen. Außerdem sei er durch schönende Angaben der Klägerin , die die Bürgschaft als bloße Formsache verharmlost habe, über die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Ertragsaussichten der sanierungsbedürftigen Hauptschuldnerin getäuscht worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM sei nicht sittenwidrig. Zwar werde der Beklagte durch die Bürgschaft finanziell kraß überfordert. Von seinem Monatseinkommen sei nur ein Betrag von 564 DM pfändbar. Dieser reiche zur Zahlung der darlehensvertraglichen Zinsen nicht aus. Die finanzielle Überforderung des Beklagten könne eine Sit-
tenwidrigkeit der Bürgschaft grundsätzlich aber nur dann begründen, wenn zusätzlich erschwerende, dem Gläubiger zurechenbare Umstände hinzukämen. Der Grundsatz, daß eine krasse finanzielle Überforderung des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen ein gewichtiges Indiz dafür sei, daß er sich entgegen seinen eigenen Interessen nur aus einer - durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten - unterlegenen Position heraus auf das Geschäft eingelassen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe, komme hier nicht zum Tragen. Die vom Beklagten gegenüber der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen nicht einmal offengelegte Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes stelle keinen erschwerenden Umstand dar, der die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft begründe.
Aus der Entscheidung des Kammergerichts vom 25. April 1997 (MDR 1998, 234) zur Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft ergebe sich nichts anderes. Sie betreffe einen besonders gelagerten Ausnahmefall , in dem die verbürgte Verbindlichkeit so hoch sei, daß bereits bei Vertragsschluß feststehe, der Bürge werde, wenn sich das Risiko verwirkliche, auch bei günstigster Prognose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Forderung des Gläubigers nicht einmal zu großen Teilen tilgen können. Davon sei hier aber nicht auszugehen. Vielmehr habe der Beklagte sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin aufgrund seines Einsatzes eine baldige wirtschaftliche Gesundung der Hauptschuldnerin und höhere Bezüge versprochen. Außerdem habe bei den Vertragsverhandlungen eine Gesellschaftsbeteiligung des Beklagten und eine damit verbundene Einflußnahme auf die Unternehmensführung zur Diskussion gestanden. Für die Klägerin sei deshalb nicht auszuschließen gewesen, daß der Beklagte in Zukunft ein deutlich
höheres Einkommen erziele und die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits tragen könne.
Besondere Umstände, die die Bürgschaft als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, lägen nicht vor. Für die Behauptung, durch verharmlosende Erklärungen der Klägerin und/oder eine ihr anzulastende Überrumpelung zum Vertragsschluß veranlaßt worden zu sein, sei der Beklagte beweisfällig geblieben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM ist, wie die Revision zutreffend rügt, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
1. Zutreffend ist allerdings die auch von der Klägerin nicht ernsthaft in Zweifel gezogene Ansicht des Berufungsgerichts, die Höchstbetragsbürgschaft über 200.000 DM überfordere den Beklagten finanziell in krasser Weise.
Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs liegt eine solche Überforderung des Bürgen oder Mitverpflichteten bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn er voraussichtlich nicht einmal die
von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft tragen kann (siehe etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651 und vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797, jeweils m.w.Nachw.). Ob die von der Klägerin angesprochene Möglichkeit der Restschuldbefreiung, wie sie die seit dem 1. Januar 1999 geltenden §§ 286 ff. InsO vorsehen, Anlaß geben kann, die Grenze für eine finanzielle Überforderung anders festzulegen , kann offenbleiben. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (siehe etwa BGHZ 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Januar 1992, also vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung , geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich, das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen (siehe bereits Senatsurteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 225).
Bei Übernahme der Bürgschaft im Januar 1992 verdiente der Beklagte als Bauleiter bei der H. GmbH 2.222,70 DM netto im Monat. Der unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht pfändbare Teil von 564 DM reichte bei weitem nicht aus, die von der Klägerin berechneten laufenden Zinsen des verbürgten Geschäftskredits von 17% bis zum Vertragsende allein zu tragen. Hinzu kommt, daß sein Gehalt von dem finanziellen Leistungsvermögen der Hauptschuldnerin abhängig und davon auszugehen war, daß sie bei Eintritt des Sicherungsfalles entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein würde. Dies wird bei der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte erwogenen Möglichkeit, der Beklagte werde bei
der Hauptschuldnerin künftig deutlich mehr verdienen und könne in der Lage sein, die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits zu tragen, außer acht gelassen. Daß der Beklagte aufgrund seiner Ausbildung als Bauleiter oder in ähnlicher Stellung bei einem anderen Bauunternehmen in absehbarer Zeit wesentlich mehr verdienen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Beklagten komme ohne Hinzutreten weiterer belastender Umstände nicht die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 37; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 257/97, WM 1998, 2327, 2328, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und vom 27. Juli 2003 - IX ZR 283/99, ZIP 2003, 1596, 1598) anerkannte widerlegliche Vermutung zugute, daß ein kraß finanziell überforderter, dem Hauptschuldner persönlich nahestehender Bürge die Bürgschaft nur aus einer durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten unterlegenen Position heraus übernommen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe. Die Vermutung beruht auf der Lebenserfahrung, daß sich ein Bürge bei Übernahme einer ruinösen Bürgschaft für einen Ehe- oder Lebenspartner , einen engen Verwandten oder Freund vor allem von Emotionen hat leiten lassen und der Kreditgeber diese ausgenutzt hat.
Zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer besteht in aller Regel kein von Emotionen geprägtes, einer Ehe, einer eheähnlichen Partnerschaft oder einer engen Verwandtschaft oder Freundschaft vergleichbares persönliches Näheverhältnis. Das gilt besonders, wenn der
Arbeitnehmer - wie hier der Beklagte - einer von etwa 20 und bei Über- nahme der Bürgschaft für den Arbeitgeber erst seit etwa einem Jahr tätig war. Bei einem Arbeitsverhältnis stehen nicht Emotionen, die die Fähigkeit zu rationalem Handeln erheblich beeinträchtigen, sondern die beiderseitigen , häufig gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Vordergrund. Besondere Umstände, die hier eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
3. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Bürgschaft sei wirksam, weil die Klägerin nicht in unzulässiger Weise auf die Entschließung des Beklagten durch die Tragweite der Haftung verharmlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch schönende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt habe. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich auch im Bereich der Arbeitnehmerbürgschaften eine tatsächliche widerlegliche Vermutung für ein weitgehend fremdbestimmtes Handeln des Betroffenen ergibt. Jedenfalls liegen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichende Umstände vor, die den Beklagten auch ohne derartige verbotene Handlungen der Klägerin an einer freien und eigenverantwortlichen Entscheidung hinderten und von ihr in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurden.

a) Bei der zu beurteilenden ruinösen Bürgschaft des Beklagten handelt es sich um eine Arbeitnehmerbürgschaft für Bankverbindlichkeiten der Arbeitgeberin, einer finanzschwachen GmbH. Diese hatte erst Anfang 1991 mit Hilfe erheblicher Kredite ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen und befand sich bei Aufnahme des verbürgten Kredits von
200.000 DM Ende 1991/Anfang 1992 in ernsten Liquiditätsschwierigkei- ten. Diese waren so akut, daß die Arbeitgeberin den Geschäftsbetrieb trotz des gewährten Kredits bereits drei Monate später einstellen und Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung stellen mußte, der mangels Masse abgelehnt wurde. Der Beklagte stand damit bei Übernahme der Bürgschaft vor der Alternative, entweder dem über die Arbeitgeberin an ihn herangetragenen Sicherungsbegehren der Klägerin zusammen mit zwei anderen Arbeitskollegen nachzugeben oder den sofortigen Verlust seines Arbeitsplatzes in Kauf zu nehmen.
Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gewährung des verbürgten Kredits hatte der Beklagte für die Klägerin erkennbar nicht. An der GmbH war er nicht beteiligt, von Gewinnen und Wertsteigerungen der GmbH profitierte er deshalb nicht. Der Vorschlag der Klägerin im Rahmen der Verhandlungen über den Bürgschaftsvertrag , er solle möglichst in naher Zukunft Gesellschafter werden, wurde vom alleinigen Gesellschafter der GmbH nicht aufgegriffen, die Übernahme der risikoreichen Bürgschaft von einer wesentlichen und werthaltigen Beteiligung an der Hauptschuldnerin nicht abhängig gemacht. Eine etwaige Vorstellung des Beklagten, von einer Sanierung der Hauptschuldnerin mit Hilfe des verbürgten Kredits künftig durch ein höheres Gehalt zu profitieren, war ersichtlich nichts weiter als eine vage Hoffnung.
Durch die Übernahme der Bürgschaft über 200.000 DM wurde der Beklagte, der mit 2.222,70 DM monatlich nur über ein mäßiges Nettoeinkommen verfügte, ohne Gewinnbeteiligung und ohne irgendeine Gegenleistung in einem Umfang mit dem wirtschaftlichen Risiko der Arbeitgebe-
rin und dem Kreditrisiko belastet, der geeignet war, ihn für den Rest seines Lebens wirtschaftlich zu ruinieren. Wenn der Beklagte die ihn kraß überfordernde Bürgschaft dennoch übernahm, so geschah dies allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz bei der Hauptschuldnerin und den Verlust seines Einkommens, mit dem er seinen Lebensunterhalt bestritt. Dafür besteht in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit, wie sie seit längerer Zeit vor allem auch in den neuen Bundesländern herrscht, eine tatsächliche, widerlegliche Vermutung (vgl. KG MDR 1998, 234, 235). Diese Angst, die sich der mit den dortigen Arbeitsmarktverhältnissen vertrauten Klägerin als Grund für die ersichtlich unüberlegte Übernahme der für ihn ruinösen Bürgschaft durch den Beklagten aufdrängte, hat den Beklagten daran gehindert, das Risiko der ruinösen, ohne jeden Ausgleich übernommenen Bürgschaft realistisch abzuschätzen, sich zu vergegenwärtigen, daß die Verpflichtung aus der Bürgschaft nicht mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Hauptschuldnerin endet, und eine vernünftige Entscheidung zu treffen.
Das hat die dem Beklagten strukturell weit überlegene Klägerin ausgenutzt, um das mit der Ausreichung des Geschäftskredits über 200.000 DM verbundene Risiko (auch) dem Beklagten sowie zwei anderen Arbeitnehmern der nahezu illiquiden Hauptschuldnerin aufzubürden, obwohl sich die Fragwürdigkeit der Arbeitnehmerbürgschaften für sie aufdrängen mußte. Sie hat damit versucht, von der aufgezeigten Zwangslage des Beklagten und seiner Angst um den Verlust des Arbeitsplatzes zu profitieren. Dies gibt, wie das Bundesarbeitsgericht (NJW 1991, 860, 861) für eine Vereinbarung über die Belastung eines am Gewinn nicht beteiligten Arbeitnehmers mit dem Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers entschieden hat, dem Bürgschaftsvertrag nach seinem aus
der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu beurtei- lenden Gesamtcharakter das Gepräge der Sittenwidrigkeit.

b) Hier kommt noch erschwerend hinzu, daß der formularmäßige Bürgschaftsvertrag mehrere den Bürgen unangemessen belastende Klauseln enthält. Die weite Sicherungszweckerklärung, die die Bürgschaft auf alle bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung erweitert, verstößt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen §§ 3 und 9 AGBG (BGHZ 126, 174, 177; 130, 19, 24 ff.; 137, 153, 155 f.; 142, 213, 215 f.; 143, 95, 96 f.; 151, 374, 377; BGH, Urteile vom 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, WM 2002, 436, 438 und vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 670, für BGHZ vorgesehen ). Die vorgesehene Erstreckung der Höchstbetragsbürgschaft auf Nebenforderungen über den Höchstbetrag hinaus ist mit § 9 AGBG unvereinbar (BGHZ 151, 374, 381 ff.). Der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit benachteiligt den Beklagten ebenfalls unangemessen (§ 9 AGBG), wenn er - wie hier - auch für den Fall gilt, daß die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 671, für BGHZ vorgesehen). Der Ausschluß des § 776 BGB verstößt ebenfalls gegen § 9 AGBG (BGHZ 144, 52, 55 ff.; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1144). Daß diese unangemessenen Klauseln, die bei der nach § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Gesamtbetrachtung einen Verstoß des Bürgschaftsvertrages gegen die guten Sitten allein nicht zu begründen vermöchten, unwirksam sind, kommt der Klägerin nach dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes bei
der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht zugute (BGHZ 80, 153, 172; 98, 174, 177; 136, 347, 355 f.).

III.


Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 121/02 Verkündet am:
14. Oktober 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Eine von einem Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt
seines Arbeitsplatzes für einen Bankkredit des Arbeitgebers übernommene Bürgschaft
ist sittenwidrig, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell kraß überfordert und
sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet.
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 121/02 - OLG Rostock
LG Rostock
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. März 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 20. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Bürgschaft. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war seit dem 1. Januar 1991 bei der neu gegründeten H. Baugesellschaft mbH i.G. (nachfolgend: H. GmbH)
in M. als Bauleiter angestellt. Sein monatliches Nettoeinkommen, von dem er 356 DM Unterhalt für seine Tochter zu lei- sten hatte, betrug ab 1. Mai 1991 2.222,70 DM. Nachdem die Gesellschaft Ende 1991 in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verhandelte ihr Geschäftsführer mit der klagenden Sparkasse über die Gewährung eines kurzfristigen Kontokorrentkredits von 200.000 DM. Die Klägerin erklärte sich dazu nur unter der Voraussetzung bereit, daß die Gesellschaft hinreichende Sicherheiten stellt. Nach einem Gespräch mit der Klägerin über die Stellung von Arbeitnehmerbürgschaften am 17. Dezember 1991 übernahmen der Beklagte und zwei andere Arbeitnehmer am 6. Januar 1992 je eine selbstschuldnerische Bürgschaft mit weiter Sicherungszweckerklärung bis zum Höchstbetrag von 200.000 DM. Die formularmäßige Bürgschaft umfaßt nach ihrer Nr. 2 die auf die Bürgschaftssumme entfallenden Zinsen, Provisionen und Kosten auch dann, wenn dadurch der Höchstbetrag überschritten wird. Die Einrede der Aufrechenbarkeit und § 776 BGB sind ausgeschlossen.
Kurze Zeit später gab die H. GmbH das von ihr betriebene Baugeschäft auf und stellte im April 1992 einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, der mangels Masse abgelehnt wurde. Am 5. Mai 1992 kündigte die Klägerin das Darlehen, für das sie 17% Zinsen berechnete, fristlos. Nach ihrer Darstellung betrugen die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin zu diesem Zeitpunkt 121.831,92 DM.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag auf Zahlung eines Teilbetrages von 70.000 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte, der nach eigenen Angaben über kein Vermögen verfügt, erachtet die Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforde-
rung und anderer Umstände für sittenwidrig. Die Bürgschaft habe er allein aus Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes bei der Hauptschuldnerin übernommen. Außerdem sei er durch schönende Angaben der Klägerin , die die Bürgschaft als bloße Formsache verharmlost habe, über die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Ertragsaussichten der sanierungsbedürftigen Hauptschuldnerin getäuscht worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM sei nicht sittenwidrig. Zwar werde der Beklagte durch die Bürgschaft finanziell kraß überfordert. Von seinem Monatseinkommen sei nur ein Betrag von 564 DM pfändbar. Dieser reiche zur Zahlung der darlehensvertraglichen Zinsen nicht aus. Die finanzielle Überforderung des Beklagten könne eine Sit-
tenwidrigkeit der Bürgschaft grundsätzlich aber nur dann begründen, wenn zusätzlich erschwerende, dem Gläubiger zurechenbare Umstände hinzukämen. Der Grundsatz, daß eine krasse finanzielle Überforderung des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen ein gewichtiges Indiz dafür sei, daß er sich entgegen seinen eigenen Interessen nur aus einer - durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten - unterlegenen Position heraus auf das Geschäft eingelassen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe, komme hier nicht zum Tragen. Die vom Beklagten gegenüber der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen nicht einmal offengelegte Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes stelle keinen erschwerenden Umstand dar, der die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft begründe.
Aus der Entscheidung des Kammergerichts vom 25. April 1997 (MDR 1998, 234) zur Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft ergebe sich nichts anderes. Sie betreffe einen besonders gelagerten Ausnahmefall , in dem die verbürgte Verbindlichkeit so hoch sei, daß bereits bei Vertragsschluß feststehe, der Bürge werde, wenn sich das Risiko verwirkliche, auch bei günstigster Prognose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Forderung des Gläubigers nicht einmal zu großen Teilen tilgen können. Davon sei hier aber nicht auszugehen. Vielmehr habe der Beklagte sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin aufgrund seines Einsatzes eine baldige wirtschaftliche Gesundung der Hauptschuldnerin und höhere Bezüge versprochen. Außerdem habe bei den Vertragsverhandlungen eine Gesellschaftsbeteiligung des Beklagten und eine damit verbundene Einflußnahme auf die Unternehmensführung zur Diskussion gestanden. Für die Klägerin sei deshalb nicht auszuschließen gewesen, daß der Beklagte in Zukunft ein deutlich
höheres Einkommen erziele und die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits tragen könne.
Besondere Umstände, die die Bürgschaft als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, lägen nicht vor. Für die Behauptung, durch verharmlosende Erklärungen der Klägerin und/oder eine ihr anzulastende Überrumpelung zum Vertragsschluß veranlaßt worden zu sein, sei der Beklagte beweisfällig geblieben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Der Bürgschaftsvertrag über 200.000 DM ist, wie die Revision zutreffend rügt, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
1. Zutreffend ist allerdings die auch von der Klägerin nicht ernsthaft in Zweifel gezogene Ansicht des Berufungsgerichts, die Höchstbetragsbürgschaft über 200.000 DM überfordere den Beklagten finanziell in krasser Weise.
Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs liegt eine solche Überforderung des Bürgen oder Mitverpflichteten bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn er voraussichtlich nicht einmal die
von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft tragen kann (siehe etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651 und vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797, jeweils m.w.Nachw.). Ob die von der Klägerin angesprochene Möglichkeit der Restschuldbefreiung, wie sie die seit dem 1. Januar 1999 geltenden §§ 286 ff. InsO vorsehen, Anlaß geben kann, die Grenze für eine finanzielle Überforderung anders festzulegen , kann offenbleiben. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (siehe etwa BGHZ 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Januar 1992, also vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung , geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich, das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen (siehe bereits Senatsurteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 225).
Bei Übernahme der Bürgschaft im Januar 1992 verdiente der Beklagte als Bauleiter bei der H. GmbH 2.222,70 DM netto im Monat. Der unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht pfändbare Teil von 564 DM reichte bei weitem nicht aus, die von der Klägerin berechneten laufenden Zinsen des verbürgten Geschäftskredits von 17% bis zum Vertragsende allein zu tragen. Hinzu kommt, daß sein Gehalt von dem finanziellen Leistungsvermögen der Hauptschuldnerin abhängig und davon auszugehen war, daß sie bei Eintritt des Sicherungsfalles entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein würde. Dies wird bei der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte erwogenen Möglichkeit, der Beklagte werde bei
der Hauptschuldnerin künftig deutlich mehr verdienen und könne in der Lage sein, die laufenden Zinsen des verbürgten Kredits zu tragen, außer acht gelassen. Daß der Beklagte aufgrund seiner Ausbildung als Bauleiter oder in ähnlicher Stellung bei einem anderen Bauunternehmen in absehbarer Zeit wesentlich mehr verdienen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Beklagten komme ohne Hinzutreten weiterer belastender Umstände nicht die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 136, 347, 351; 146, 37, 42; 151, 34, 37; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 257/97, WM 1998, 2327, 2328, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01, ZIP 2003, 796, 797 und vom 27. Juli 2003 - IX ZR 283/99, ZIP 2003, 1596, 1598) anerkannte widerlegliche Vermutung zugute, daß ein kraß finanziell überforderter, dem Hauptschuldner persönlich nahestehender Bürge die Bürgschaft nur aus einer durch die emotionale Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bedingten unterlegenen Position heraus übernommen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe. Die Vermutung beruht auf der Lebenserfahrung, daß sich ein Bürge bei Übernahme einer ruinösen Bürgschaft für einen Ehe- oder Lebenspartner , einen engen Verwandten oder Freund vor allem von Emotionen hat leiten lassen und der Kreditgeber diese ausgenutzt hat.
Zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer besteht in aller Regel kein von Emotionen geprägtes, einer Ehe, einer eheähnlichen Partnerschaft oder einer engen Verwandtschaft oder Freundschaft vergleichbares persönliches Näheverhältnis. Das gilt besonders, wenn der
Arbeitnehmer - wie hier der Beklagte - einer von etwa 20 und bei Über- nahme der Bürgschaft für den Arbeitgeber erst seit etwa einem Jahr tätig war. Bei einem Arbeitsverhältnis stehen nicht Emotionen, die die Fähigkeit zu rationalem Handeln erheblich beeinträchtigen, sondern die beiderseitigen , häufig gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Vordergrund. Besondere Umstände, die hier eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
3. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Bürgschaft sei wirksam, weil die Klägerin nicht in unzulässiger Weise auf die Entschließung des Beklagten durch die Tragweite der Haftung verharmlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch schönende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt habe. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich auch im Bereich der Arbeitnehmerbürgschaften eine tatsächliche widerlegliche Vermutung für ein weitgehend fremdbestimmtes Handeln des Betroffenen ergibt. Jedenfalls liegen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichende Umstände vor, die den Beklagten auch ohne derartige verbotene Handlungen der Klägerin an einer freien und eigenverantwortlichen Entscheidung hinderten und von ihr in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurden.

a) Bei der zu beurteilenden ruinösen Bürgschaft des Beklagten handelt es sich um eine Arbeitnehmerbürgschaft für Bankverbindlichkeiten der Arbeitgeberin, einer finanzschwachen GmbH. Diese hatte erst Anfang 1991 mit Hilfe erheblicher Kredite ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen und befand sich bei Aufnahme des verbürgten Kredits von
200.000 DM Ende 1991/Anfang 1992 in ernsten Liquiditätsschwierigkei- ten. Diese waren so akut, daß die Arbeitgeberin den Geschäftsbetrieb trotz des gewährten Kredits bereits drei Monate später einstellen und Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung stellen mußte, der mangels Masse abgelehnt wurde. Der Beklagte stand damit bei Übernahme der Bürgschaft vor der Alternative, entweder dem über die Arbeitgeberin an ihn herangetragenen Sicherungsbegehren der Klägerin zusammen mit zwei anderen Arbeitskollegen nachzugeben oder den sofortigen Verlust seines Arbeitsplatzes in Kauf zu nehmen.
Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gewährung des verbürgten Kredits hatte der Beklagte für die Klägerin erkennbar nicht. An der GmbH war er nicht beteiligt, von Gewinnen und Wertsteigerungen der GmbH profitierte er deshalb nicht. Der Vorschlag der Klägerin im Rahmen der Verhandlungen über den Bürgschaftsvertrag , er solle möglichst in naher Zukunft Gesellschafter werden, wurde vom alleinigen Gesellschafter der GmbH nicht aufgegriffen, die Übernahme der risikoreichen Bürgschaft von einer wesentlichen und werthaltigen Beteiligung an der Hauptschuldnerin nicht abhängig gemacht. Eine etwaige Vorstellung des Beklagten, von einer Sanierung der Hauptschuldnerin mit Hilfe des verbürgten Kredits künftig durch ein höheres Gehalt zu profitieren, war ersichtlich nichts weiter als eine vage Hoffnung.
Durch die Übernahme der Bürgschaft über 200.000 DM wurde der Beklagte, der mit 2.222,70 DM monatlich nur über ein mäßiges Nettoeinkommen verfügte, ohne Gewinnbeteiligung und ohne irgendeine Gegenleistung in einem Umfang mit dem wirtschaftlichen Risiko der Arbeitgebe-
rin und dem Kreditrisiko belastet, der geeignet war, ihn für den Rest seines Lebens wirtschaftlich zu ruinieren. Wenn der Beklagte die ihn kraß überfordernde Bürgschaft dennoch übernahm, so geschah dies allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz bei der Hauptschuldnerin und den Verlust seines Einkommens, mit dem er seinen Lebensunterhalt bestritt. Dafür besteht in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit, wie sie seit längerer Zeit vor allem auch in den neuen Bundesländern herrscht, eine tatsächliche, widerlegliche Vermutung (vgl. KG MDR 1998, 234, 235). Diese Angst, die sich der mit den dortigen Arbeitsmarktverhältnissen vertrauten Klägerin als Grund für die ersichtlich unüberlegte Übernahme der für ihn ruinösen Bürgschaft durch den Beklagten aufdrängte, hat den Beklagten daran gehindert, das Risiko der ruinösen, ohne jeden Ausgleich übernommenen Bürgschaft realistisch abzuschätzen, sich zu vergegenwärtigen, daß die Verpflichtung aus der Bürgschaft nicht mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Hauptschuldnerin endet, und eine vernünftige Entscheidung zu treffen.
Das hat die dem Beklagten strukturell weit überlegene Klägerin ausgenutzt, um das mit der Ausreichung des Geschäftskredits über 200.000 DM verbundene Risiko (auch) dem Beklagten sowie zwei anderen Arbeitnehmern der nahezu illiquiden Hauptschuldnerin aufzubürden, obwohl sich die Fragwürdigkeit der Arbeitnehmerbürgschaften für sie aufdrängen mußte. Sie hat damit versucht, von der aufgezeigten Zwangslage des Beklagten und seiner Angst um den Verlust des Arbeitsplatzes zu profitieren. Dies gibt, wie das Bundesarbeitsgericht (NJW 1991, 860, 861) für eine Vereinbarung über die Belastung eines am Gewinn nicht beteiligten Arbeitnehmers mit dem Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers entschieden hat, dem Bürgschaftsvertrag nach seinem aus
der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu beurtei- lenden Gesamtcharakter das Gepräge der Sittenwidrigkeit.

b) Hier kommt noch erschwerend hinzu, daß der formularmäßige Bürgschaftsvertrag mehrere den Bürgen unangemessen belastende Klauseln enthält. Die weite Sicherungszweckerklärung, die die Bürgschaft auf alle bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung erweitert, verstößt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen §§ 3 und 9 AGBG (BGHZ 126, 174, 177; 130, 19, 24 ff.; 137, 153, 155 f.; 142, 213, 215 f.; 143, 95, 96 f.; 151, 374, 377; BGH, Urteile vom 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, WM 2002, 436, 438 und vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 670, für BGHZ vorgesehen ). Die vorgesehene Erstreckung der Höchstbetragsbürgschaft auf Nebenforderungen über den Höchstbetrag hinaus ist mit § 9 AGBG unvereinbar (BGHZ 151, 374, 381 ff.). Der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit benachteiligt den Beklagten ebenfalls unangemessen (§ 9 AGBG), wenn er - wie hier - auch für den Fall gilt, daß die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, WM 2003, 669, 671, für BGHZ vorgesehen). Der Ausschluß des § 776 BGB verstößt ebenfalls gegen § 9 AGBG (BGHZ 144, 52, 55 ff.; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1144). Daß diese unangemessenen Klauseln, die bei der nach § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Gesamtbetrachtung einen Verstoß des Bürgschaftsvertrages gegen die guten Sitten allein nicht zu begründen vermöchten, unwirksam sind, kommt der Klägerin nach dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes bei
der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht zugute (BGHZ 80, 153, 172; 98, 174, 177; 136, 347, 355 f.).

III.


Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.