Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - XI ZR 283/07

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

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Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

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Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

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Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

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Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

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1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

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a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

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b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

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Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

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bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

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Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

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c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

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d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

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e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

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aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

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Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

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cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

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2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

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a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

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b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

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Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

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Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

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a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

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Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

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b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

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Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin vermietete und verkaufte Baugeräte und B aumaschinen an die B. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin) und zog die in Rechnung gestellten Beträge aufgrund einer ihr erteilten Einzugsermächtigung von einem Bankkonto der Schuldnerin ein. Am 2. März 2001 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt; zugleich ordnete das Insolvenzgericht nicht weiter aufgeklärte Sicherungsmaßnahmen an. Am 9. März 2001 "widerrief" der Beklagte sämtliche Abbuchungen, die vom Konto der Schuldnerin in
den letzten sechs Wochen vor dem 2. März 2001 erfolgt waren. Hiervon wurden Abbuchungen der Klägerin in Höhe von 128.055,38 DM erfaßt. Einwendungen gegen die zugrundeliegenden Rechnungen werden nicht erhoben. Infolge der versagten Genehmigung gab die Bank diese Lastschriften (65.473,68 €) zurück. Für die Rückbelastung stellte sie der Klägerin 202,50 DM (103,54 €) in Rechnung. Über das Vermögen der Schuldnerin ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die Klägerin hat den Beklagten persönlich in Höhe der Rücklastschriften sowie der Rückbelastungskosten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner - vom Senat zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch den Widerruf der Lastschriften habe der Beklagte gegen die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters verstoßen, weil ihm ein Recht zum Widerruf nicht zugestanden habe. Die Schuldnerin sei nicht berechtigt gewesen, die Lastschriften zu widerrufen, weil hierfür keine berechtigten Gründe vorgelegen hätten. Dem Beklagten als dem
vorläufigen Insolvenzverwalter hätten keine über die Rechtsposition der Schuldnerin hinausgehenden Befugnisse zugestanden. Er habe alle Lasten und Beschränkungen, die bereits bestanden hätten, zu beachten gehabt und sei an die vorgefundene Rechtslage gebunden gewesen. Dies gelte auch für die Möglichkeit des Widerspruchs gegen eine das Konto der Schuldnerin belastende Lastschrift. Anderes ergebe sich nicht aus § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO. Diese Vorschrift begründe für den Insolvenzverwalter gegenüber Dritten keine Rechte, die nicht bereits dem Schuldner zugestanden hätten.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung i n wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der vorläufige Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO) die Genehmigung von Kontobelastungen im Einzugsermächtigungsverfahren verhindern darf, ist bislang ungeklärt. Unter der Geltung der Konkursordnung ist in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, ein Konkursverwalter, der Kontobelastungen widerspreche, um den Debetsaldo des Gemeinschuldners zu verringern , sei dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet (OLG Hamm NJW 1985, 865, 866 f). Im Schrifttum war die Frage umstritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für Schadensersatzpflicht OLG Hamm ZIP 2004, 814, 815; LG Erfurt WM 2003, 1857; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. Zweiter Teil (7)
Bankgeschäfte Rn. D/8; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002, Rn. 247, 250, 256 f; ders. EWiR 2004, 237; ders., Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 69 ff; Cartano WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.04; Fischer/Klanten, Bankrecht 3. Aufl. Rn. 6.101; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 59 Rn. 11; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 65 f; Kling DZWIR 2004, 54; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5; Krepold, in: BuB Rn. 6/427; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.452; ders. ZInsO 1998, 252, 258; ders. WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.90; Ott, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 25; wohl auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 24; a.A. LG Berlin DZWIR 2004, 255; Fehl DZWIR 2004, 257, 259; G. Fischer, Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 223 ff; Rattunde/ Berner DZWIR 2003, 185; Rendels INDat Report 2004, 18).
2. Der Senat ist der Auffassung, daß ein vorläufiger I nsolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt grundsätzlich berechtigt ist, einer Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Welche Rechte dem Beklagten bei seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter verliehen worden sind, ist zwar im einzelnen nicht vorgetragen worden. Die Klägerin, die dem Beklagten vorwirft, er habe sein Widerspruchsrecht "mißbraucht", geht jedoch davon aus, daß er insoweit mindestens die Rechtsstellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt hatte.

a) Allerdings hat ein Schuldner außerhalb der Insolven z anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch gegen eine auf eine Einzugsermächtigung gestützte Belastungsbuchung grundsätzlich nur dann, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm
der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, zu Recht Leistungsverweigerungs -, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen will. Ein Schuldner, welcher der Belastung seines Girokontos im Einzugsermächtigungsverfahren zu dem Zwecke widerspricht, Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, die er, wenn er sie überwiesen hätte, durch einen Widerruf der Überweisung nicht mehr hätte rückgängig machen können, nutzt grundsätzlich die ihm seiner Bank gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweckfremd aus. Gegebenenfalls handelt er, wenn er damit vorsätzlich das Ausfallrisiko der ersten Inkassostelle zuschiebt, dieser gegenüber sittenwidrig (BGHZ 74, 300, 306 = WM 1985, 82; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - II ZR 85/78, WM 1979, 689, 690). Desgleichen handelt er sittenwidrig, wenn er die Widerspruchsmöglichkeit zu dem Zweck einsetzt, einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen , indem er dessen Insolvenzrisiko auf den Lastschriftgläubiger überträgt (BGHZ 101, 153, 156 f = NJW 1987, 2370; BGH, Urt. v. 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00, NJW 2001, 2632, 2633).
Ob ein Schuldner gegenüber dem Lastschriftgläubiger au ch dann sittenwidrig handelt, wenn der Widerspruch gegen die Belastung seines Girokontos nicht einen einzelnen Gläubiger begünstigen, sondern unmittelbar vor dem Insolvenzantrag die künftige Masse "zusammenhalten" soll, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (vgl. hierzu OLG Schleswig NZI 2001, 428, 429). Auch im vorliegenden Fall bedarf es dazu keiner Stellungnahme.
b) Denn ein Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, ha t weitergehende Rechte zum Widerspruch, als sie zuvor der Schuldner hatte. Die verbreitete Ansicht, daß jenem das Widerspruchsrecht nur in dem Umfang zustehe, in dem
es bei Stellung des Eröffnungsantrags der Schuldner gehabt habe, ist unzutreffend.
aa) Zwar ist der Insolvenzverwalter grundsätzlich an die vo m Schuldner getroffenen Abreden gebunden. Er tritt in die bei Verfahrenseröffnung bestehende Rechtslage ein (BGHZ 44, 1, 4; BGH, Urt. v. 4. November 2004 – IX ZR 22/03, aaO). Indem der Schuldner seinem Gläubiger eine Einziehungsermächtigung erteilt, verschafft er diesem jedoch nicht das Recht, über sein Konto zu verfügen. Daher bedarf die Belastungsbuchung, um rechtlich wirksam zu sein, der Genehmigung des Schuldners (BGHZ 69, 82, 85; 144, 349, 353; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Solange er die Belastungsbuchung nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt hat, kann der Schuldner die Lastschrift durch seinen Widerspruch rückgängig machen (BGHZ 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 526). Der Widerspruch besagt im Grunde nichts anderes, als daß die Genehmigung versagt wird. Grundsätzlich gilt das Schweigen auf etwa zugegangene Rechungsabschlüsse nicht als Genehmigung (vgl. BGHZ 144, 349, 356). Über den Einfluß der neuen Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Diese Bestimmung wurde erst zum 1. April 2002 eingeführt. Auf den vorliegenden Fall ist sie nicht anwendbar.
Deshalb hat der Gläubiger, wie der Senat in dem Par allelverfahren IX ZR 22/03 aaO im einzelnen dargelegt hat, auch nach der Gutschrift auf seinem Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto immer noch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung. Die-
ser Anspruch ist nunmehr darauf gerichtet, daß der Schuldner die Belastungsbuchung genehmigt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die dem Schuldner zustehende Möglichkeit des Widerspruchs gegen im Einzugsermächtigungsverfahren vorgenommene Belastungsbuchungen auf den Insolvenzverwalter über (BGHZ 144, 349, 351). Nach Insolvenzeröffnung kann eine Zahlung, die bis dahin noch nicht erfolgt ist, nicht mehr wirksam werden (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Demgemäß darf der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich keine Belastungsbuchung mehr genehmigen.
Da weder die Abrede über die Einziehungsermächtigung noch die Ausübung der daraus folgenden Befugnisse die Rechtsstellung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner verbessert, gibt es keinen Grund, ihn insolvenzrechtlich vor Erteilung der Genehmigung besser zu stellen als solche Gläubiger , deren Forderung auf herkömmlichem Wege erfüllt werden sollen und welche die geschuldete Zahlung noch nicht erhalten haben. In jedem Falle haben die Gläubiger lediglich nicht erfüllte schuldrechtliche Ansprüche, die mit Verfahrenseröffnung zu Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO werden. Ebensowenig wie der Gläubiger einer vom Schuldner nicht bezahlten Forderung Ansprüche gegen die Masse hat, weil das Unterbleiben der Zahlung als positive Forderungsverletzung oder als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen sei, kann er vom Insolvenzverwalter die Genehmigung einer im Einziehungsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung mit der Begründung verlangen, das Unterlassen der Genehmigung sei rechtsmißbräuchlich. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Da dem Gläubiger nur eine ungesicherte Insolvenzforderung zusteht, darf der Insolvenzverwalter nicht durch Erteilung der Genehmigung deren Erfüllung bewirken. Dies wäre ebenso insolvenz-
zweckwidrig wie die Zahlung an einen einzelnen Insolvenzgläubiger außerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Verteilungsverfahrens.
bb) Aufgrund der ihm gesetzlich obliegenden Aufgaben ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt zum Widerspruch berechtigt.
(1) Zunächst gelten für ihn die Ausführungen unter aa ) entsprechend. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat, falls dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Daraus folgt, daß er Forderungen einzelner Gläubiger nur erfüllen - und somit das Schuldnervermögen nur vermindern - darf, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuldnerunternehmens, im Interesse der Gläubigergesamtheit erforderlich oder wenigstens zweckmäßig erscheint (vgl. BGHZ 118, 374, 379; 146, 165, 172 f). An diesem Ziel hat sich grundsätzlich auch der vorläufige Insolvenzverwalter zu orientieren, der lediglich mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet wurde (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. Uhlenbruck, aaO § 22 Rn. 13 a.E.; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 31). Da der vorläufige Insolvenzverwalter in beiden Erscheinungsformen die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit des Schuldners vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt.
(2) Die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen erwe ist sich auch daran, daß die Lage für den Gläubiger dann, wenn der Widerspruch unterbliebe , nach Insolvenzeröffnung kaum günstiger wäre, weil die Erfüllung der Gläubigerforderung durch Genehmigung der Belastungsbuchung nach Insolvenzeröffnung anfechtbar sein kann. Zur näheren Begründung verweist der Senat auch insoweit auf das genannte Parallelverfahren.
cc) Aus den dort dargestellten Gründen benachteiligt di ese Rechtsfolge Gläubiger, die sich einer Einziehungsermächtigung bedienen, nicht unbillig und kann auch das Insolvenzrecht durch das "Abkommen über den Lastschriftverkehr" nicht außer Kraft gesetzt werden.

b) Ob der Widerspruch sittenwidrig sein könnte, wenn de r Insolvenzmasse dadurch keinerlei Vorteil erwachsen wäre, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Allerdings war der Widerspruch zunächst einmal ohne Einf luß auf die Passivmasse. Er bewirkte, daß es bei der Forderung der Klägerin verblieb. Wäre der Widerspruch unterlassen - und die Belastungsbuchung genehmigt - worden, wäre die Forderung der Klägerin erloschen; dafür wäre eine Forderung der Schuldnerbank in gleicher Höhe aus § 670 BGB entstanden. Indes hat ein vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO), der sein Amt antritt und sich erst einen Überblick über die erfahrungsgemäß oft ungeordneten rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners verschaffen muß, ein rechtlich geschütztes Interesse daran, zunächst einmal jede Veränderung dieser Verhältnisse zu unterbinden, also den "status quo" zu bewahren. Dazu gehört auch, daß er Zahlungen des Schuldners, die noch
nicht wirksam erfolgt sind, "einfriert". Denn er ist regelmäßig nicht in der Lage, etwa vorliegende unerledigte Rechnungen rasch und zuverlässig auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Hinzu kommt, daß Abflüsse von dem Schuldnerkonto , um Forderungen von (Alt-) Gläubigern zu befriedigen, selbst dann, wenn sie (weil das Schuldnerkonto debitorisch ist) lediglich zu einer Umschuldung führen , in mehrfacher Hinsicht nachteilig sind. Zum einen wird dadurch die Liquidität des Schuldnerunternehmens geschmälert. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn das Schuldnerkonto debitorisch ist, weil möglicherweise ein noch nicht ausgeschöpftes Kreditlimit eingeräumt ist. Die Liquidität kann für die Fortführung des Schuldnerunternehmens unerläßlich sein. Zum andern wird es für die Insolvenzmasse vielfach günstiger sein, wenn eine Schuld bei einem (Insolvenz -) Gläubiger nicht durch eine Schuld bei der Bank abgelöst worden ist. Denn regelmäßig hat sich die Bank für ihr Kreditengagement Sicherheiten bestellen lassen. Der erfolgreiche Widerspruch gegen eine Lastschrift kann deshalb dazu führen, daß Sicherheiten nicht in Anspruch genommen werden. Dies verbessert die Aussichten einer Sanierung des Schuldnerunternehmens.

c) Da der vorläufige Insolvenzverwalter sonach berechtigt w ar, der im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Kontobelastung zu widersprechen, liegt von seiner Seite weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB noch eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 60 InsO vor.

III.

Die Urteile der Vorinstanzen sind somit aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Da die Sache spruchreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Tatbestand:

Die Klägerin bietet Dienstleistungen im Bereich der A bfallentsorgung an. Sie stand mit der H. GmbH (fortan: Schuldnerin) in Geschäftsverbindung und zog die in Rechnung gestellten Beträge aufgrund einer ihr erteilten Einzugsermächtigung ein. Am 15. Juli 2002 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Noch am selben Tag wurde die Beklagte zur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt; zugleich ordnete das Insolvenzgericht an, daß Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung der
Beklagten wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Nach ihrer Bestellung riet die Beklagte zum Widerruf der Lastschriften. Daraufhin versagte die Schuldnerin die Genehmigung aller Lastschriften, die in den letzten sechs Wochen dem Konto der Schuldnerin belastet waren. Zugunsten der Klägerin war das Konto der Schuldnerin am 6., 21. und 27. Juni sowie am 11. Juli 2002 mit insgesamt 24.413,64 € belastet worden; infolge der versagten Genehmigung gab die Bank die Lastschriften zurück. Am 1. Oktober 2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestellt. Die Klägerin wird mit ihren Forderungen zumindest teilweise ausfallen.
Die Klägerin hat die Beklagte - wie die Parteien in der Revisionsverhandlung klargestellt haben - persönlich auf Feststellung in Anspruch genommen , daß diese verpflichtet sei, den Schaden zu ersetzen, der durch den vollständigen oder teilweisen Ausfall ihrer näher bezeichneten Forderungen entstehen werde. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Berufung stattgegeben. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung der Bekla gten darin gesehen , daß sie aufgrund ihrer Stellung als vorläufige Insolvenzverwalterin die Schuldnerin zum Widerspruch gegen die Lastschriften bei der Sparkasse veranlaßt habe. Dieses Handeln sei pflichtwidrig gewesen, weil eine Berechtigung zum Widerruf nicht bestanden habe. Der Schuldner handele rechtsmißbräuchlich , wenn er ohne einen "anerkennenswerten Grund" von seinem formalen Widerspruchsrecht Gebrauch mache. Derartige Gründe lägen nicht vor. Die Beklagte stütze sich allein auf den Insolvenzzweck (par conditio creditorum) als Widerspruchsgrund. Dieser Zweck rechtfertige den Widerspruch nicht, weil das Widerspruchsrecht dem Insolvenzverwalter nur in dem Umfang zustehe, wie es schon zugunsten des Schuldners bestanden habe.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung i n wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der vorläufige Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO) die Genehmigung von Kontobelastungen im Einzugsermächtigungsverfahren verhindern darf, ist bislang ungeklärt. Unter der Geltung der Konkursordnung ist in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, ein Konkursverwalter, der Kontobelastungen widerspreche, um den Debetsaldo des Gemeinschuldners zu verringern , sei dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet (OLG Hamm NJW 1985, 865, 866 f). Im Schrifttum war die Frage umstritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03, zur Veröffentlichung in
BGHZ vorgesehen). Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für Schadensersatzpflicht OLG Hamm ZIP 2004, 814, 815; LG Erfurt WM 2003, 1857; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. Zweiter Teil (7) Bankgeschäfte Rn. D/8; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002, Rn. 247, 250, 256 f; ders. EWiR 2004, 237; ders., Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 69 ff; Cartano WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.04; Fischer/Klanten, Bankrecht 3. Aufl. Rn. 6.101; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 59 Rn. 11; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 65 f; Kling DZWIR 2004, 54; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5; Krepold, in: BuB Rn. 6/427; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.452; ders. ZInsO 1998, 252, 258; ders. WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.90; Ott, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 25; wohl auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 24; a.A. LG Berlin DZWIR 2004, 255; Fehl DZWIR 2004, 257, 259; G. Fischer, Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 223 ff; Rattunde /Berner DZWIR 2003, 185; Rendels INDat Report 2004, 18).
2. Der Senat ist der Auffassung, daß ein vorläufiger I nsolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt grundsätzlich berechtigt ist, einer Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen.

a) Allerdings hat ein Schuldner außerhalb der Insolven z anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch gegen eine auf eine Einzugsermächtigung gestützte Belastungsbuchung grundsätzlich nur dann, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, zu Recht Leistungsverweigerungs -, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen will.
Ein Schuldner, welcher der Belastung seines Girokontos im Einzugsermächtigungsverfahren zu dem Zwecke widerspricht, Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, die er, wenn er sie überwiesen hätte, durch einen Widerruf der Überweisung nicht mehr hätte rückgängig machen können, nutzt grundsätzlich die ihm seiner Bank gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweckfremd aus. Gegebenenfalls handelt er, wenn er damit vorsätzlich das Ausfallrisiko der ersten Inkassostelle zuschiebt, dieser gegenüber sittenwidrig (BGHZ 74, 300, 306 = WM 1985, 82; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - II ZR 85/78, WM 1979, 689, 690). Desgleichen handelt er sittenwidrig, wenn er die Widerspruchsmöglichkeit zu dem Zweck einsetzt, einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen , indem er dessen Insolvenzrisiko auf den Lastschriftgläubiger überträgt (BGHZ 101, 153, 156 f = NJW 1987, 2370; BGH, Urt. v. 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00, NJW 2001, 2632, 2633).
Ob ein Schuldner gegenüber dem Lastschriftgläubiger au ch dann sittenwidrig handelt, wenn der Widerspruch gegen die Belastung seines Girokontos nicht einen einzelnen Gläubiger begünstigen, sondern unmittelbar vor dem Insolvenzantrag die künftige Masse "zusammenhalten" soll, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (vgl. hierzu OLG Schleswig NZI 2001, 428, 429). Auch im vorliegenden Fall bedarf es dazu keiner Stellungnahme.
b) Denn ein Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, ha t weitergehende Rechte zum Widerspruch, als sie zuvor der Schuldner hatte. Die verbreitete Ansicht, daß jenem das Widerspruchsrecht nur in dem Umfang zustehe, in dem es bei Stellung des Eröffnungsantrags der Schuldner gehabt habe, ist unzutreffend.

aa) Zwar ist der Insolvenzverwalter grundsätzlich an die vo m Schuldner getroffenen Abreden gebunden. Er tritt in die bei Verfahrenseröffnung bestehende Rechtslage ein (BGHZ 44, 1, 4; BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03, aaO). Indem der Schuldner seinem Gläubiger eine Einziehungsermächtigung erteilt, verschafft er diesem jedoch nicht das Recht, über sein Konto zu verfügen. Daher bedarf die Belastungsbuchung, um rechtlich wirksam zu sein, der Genehmigung des Schuldners (BGHZ 69, 82, 85; 144, 349, 353; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Solange er die Belastungsbuchung nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt hat, kann der Schuldner die Lastschrift durch seinen Widerspruch rückgängig machen (BGHZ 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 526). Der Widerspruch besagt im Grunde nichts anderes, als daß die Genehmigung versagt wird. Grundsätzlich gilt das Schweigen auf etwa zugegangene Rechungsabschlüsse nicht als Genehmigung (vgl. BGHZ 144, 349, 356). Über den Einfluß der neuen Nr. 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Diese Bestimmung war zwar schon eingeführt; sämtliche Rücklastschriften beziehen sich aber auf Buchungen innerhalb der sechswöchigen Frist.
Deshalb hat der Gläubiger, wie der Senat in dem Par allelverfahren IX ZR 22/03 aaO im einzelnen dargelegt hat, auch nach der Gutschrift auf seinem Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto immer noch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung. Dieser Anspruch ist nunmehr darauf gerichtet, daß der Schuldner die Belastungsbuchung genehmigt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht eine dem
Schuldner zustehende Möglichkeit des Widerspruchs gegen im Einzugsermächtigungsverfahren vorgenommene Belastungsbuchungen auf den Insolvenzverwalter über (BGHZ 144, 349, 351). Nach Insolvenzeröffnung kann eine Zahlung, die bis dahin noch nicht erfolgt ist, nicht mehr wirksam werden (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Demgemäß darf der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich keine Belastungsbuchung mehr genehmigen.
Da weder die Abrede über die Einziehungsermächtigung noch die Ausübung der daraus folgenden Befugnisse die Rechtsstellung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner verbessert, gibt es keinen Grund, ihn insolvenzrechtlich vor Erteilung der Genehmigung besser zu stellen als solche Gläubiger , deren Forderung auf herkömmlichem Wege erfüllt werden sollen und welche die geschuldete Zahlung noch nicht erhalten haben. In jedem Falle haben die Gläubiger lediglich nicht erfüllte schuldrechtliche Ansprüche, die mit Verfahrenseröffnung zu Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO werden. Ebensowenig wie der Gläubiger einer vom Schuldner nicht bezahlten Forderung Ansprüche gegen die Masse hat, weil das Unterbleiben der Zahlung als positive Forderungsverletzung oder als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen sei, kann er vom Insolvenzverwalter die Genehmigung einer im Einziehungsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung mit der Begründung verlangen, das Unterlassen der Genehmigung sei rechtsmißbräuchlich. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Da dem Gläubiger nur eine ungesicherte Insolvenzforderung zusteht, darf der Insolvenzverwalter nicht durch Erteilung der Genehmigung deren Erfüllung bewirken. Dies wäre ebenso insolvenzzweckwidrig wie die Zahlung an einen einzelnen Insolvenzgläubiger außerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Verteilungsverfahrens.

bb) Aufgrund der ihm gesetzlich obliegenden Aufgaben ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt zum Widerspruch berechtigt.
(1) Zunächst gelten für ihn die Ausführungen unter aa ) entsprechend. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat, falls dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Daraus folgt, daß er Forderungen einzelner Gläubiger nur erfüllen - und somit das Schuldnervermögen nur vermindern - darf, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuldnerunternehmens, im Interesse der Gläubigergesamtheit erforderlich oder wenigstens zweckmäßig erscheint (vgl. BGHZ 118, 374, 379; 146, 165, 172 f). An diesem Ziel hat sich grundsätzlich auch der vorläufige Insolvenzverwalter zu orientieren, der lediglich mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet wurde (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. Uhlenbruck, aaO § 22 Rn. 13 a.E.; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 31). Da der vorläufige Insolvenzverwalter in beiden Erscheinungsformen die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit des Schuldners vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt.
(2) Die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen erwe ist sich auch daran, daß die Lage für den Gläubiger dann, wenn der Widerspruch unterbliebe , nach Insolvenzeröffnung kaum günstiger wäre, weil die Erfüllung der Gläu-
bigerforderung durch Genehmigung der Belastungsbuchung nach Insolvenzeröffnung anfechtbar sein kann. Zur näheren Begründung verweist der Senat auch insoweit auf das genannte Parallelverfahren.
cc) Aus den dort dargestellten Gründen benachteiligt di ese Rechtsfolge Gläubiger, die sich einer Einziehungsermächtigung bedienen, nicht unbillig und kann auch das Insolvenzrecht durch das "Abkommen über den Lastschriftverkehr" nicht außer Kraft gesetzt werden.

b) Sittenwidrig könnte der "pauschale" Widerspruch des ( vorläufigen) Insolvenzverwalters gegen die Belastungsbuchung dann sein, wenn er nicht der künftigen Insolvenzmasse, sondern - von vornherein gewollt - allein der Schuldnerbank zugute käme (BGHZ 101, 153, 157 = NJW 1987, 2370). Davon ist im Streitfall schon deshalb nicht auszugehen, weil das Konto der Schuldnerin unstreitig kreditorisch geführt worden ist.

c) Ob der Widerspruch sittenwidrig sein könnte, wenn der Insolvenzmasse dadurch keinerlei Vorteil erwachsen wäre (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03 aaO), kann ebenfalls auf sich beruhen. Durch die Korrektur des Guthabenbestandes ist der Masse ein effektiver Vorteil zugeflossen.

d) Da der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvor behalt berechtigt ist, einer im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Kontobelastung zu widersprechen, liegt von seiner Seite weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB noch eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 60 InsO vor.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache spruchreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und durch Zurückweisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin vermietete der Bauunternehmung B. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) Geräte. Es bestand eine laufende Geschäftsbeziehung. Die Schuldnerin ermächtigte die Klägerin, deren fällige Forderungen von ihrem Konto einzuziehen. Die Einzugsermächtigung galt auch für Forderungen der H. GmbH. Die Klägerin zog im Januar und Februar 2001 fällige Mietzinsen sowie im Februar 2001 eine Werklohnforderung der H. GmbH für die Demontage und den Abtransport eines Krans ein.

2

Beklagte Der wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 2. März 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter der Schuldnerin bestellt. Unmittelbar nach seiner Bestellung widerrief er die Einziehungen der Forderungen und die Belastungen des Kontos der Schuldnerin durch die Klägerin. Die eingezogenen Beträge wurden daraufhin auf das Konto der Schuldnerin zurück überwiesen.

3

Die H. GmbH trat ihren angeblich gegen den Beklagten bestehenden Schadensersatzanspruch an die Klägerin ab. Diese verlangt von ihm die rückbelasteten Beträge sowie die Gebühren für die Rücklastschriften. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

6

Der Beklagte hafte der Klägerin aus § 60 InsO auf Schadensersatz. Er habe gegen seine ihr gegenüber bestehenden Pflichten verstoßen, weil er die Lastschriften nicht hätte widerrufen dürfen; denn die Schuldnerin sei dazu ebenfalls nicht berechtigt gewesen.

II.

7

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.

8

1. Der starke oder der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete (mitbestimmende ) vorläufige Insolvenzverwalter verletzt weder eine insolvenzspezifische noch eine sonstige gegenüber dem Gläubiger bestehende Pflicht, wenn er die auf einer Einziehungsermächtigung beruhende Lastschrift widerruft. Vielmehr ist er, was der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, grundsätzlich berechtigt, eine Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widerrufen (vgl. BGHZ 161, 49, 52; BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 82/03, ZInsO 2004, 40; v. 4. November 2004 - IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227 m. Anm. Gantenberg).

9

Die 2. Rechtsprechung des Senats hat Zustimmung erfahren (FKInsO /Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HmbKommInsO /Schröder, § 22 Rn. 157; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Anm. 3; Dahl NZI 2005, 102; Flitsch BB 2005, 17; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605), ist aber auch Kritik begegnet (Bork ZIP 2004, 2446 f; Hadding WM 2005, 1549, 1552 f; Jungmann NZI 2005, 84, 86 f; Meder NJW 2005, 637). Mit den - nicht neuen - Argumenten dieser kritischen Stellungnahmen hat sich der Senat im Wesentlichen bereits in den Entscheidungen vom 4. November 2004 (aaO) auseinandergesetzt. Das gilt auch für die Erwägungen, die von der Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung vorgetragen worden sind. Diese Gesichtspunkte geben ihm daher keinen Anlass, seine bisherige Rechtsauffassung zu ändern.

10

3. Die Parteien haben in den Tatsacheninstanzen vorausgesetzt, dass der Beklagte zum mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden war. Die Wirksamkeit von Verfügungen der Schuldnerin hing dann von seiner Zustimmung ab (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 zweiter Fall InsO). Das entspricht - wie in der mündlichen Revisionsverhandlung erörtert - dem Sachvortrag zum selben Insolvenzeröffnungsverfahren in der Sache IX ZR 82/03 (aaO). Der Beklagte hat mithin in zulässiger Weise der Belastung des Schuldnerkontos durch den Forderungseinzug der Klägerin widersprochen und damit eine wirksame Genehmigung der Lastschriften durch die Schuldnerin verhindert. Wie in der Parallelsache IX ZR 82/03 (aaO) ist über den Einfluss von § 7 Abs. 3 AGBBanken n.F. - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - nicht zu entscheiden.

11

Im Ergebnis läge der Fall nicht anders, wenn der Beklagte nur nicht mitbestimmender (schwacher) vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen wäre. Sein Widerspruch gegen die Lastschriften aufgrund des klägerischen Forderungseinzugs hätte dann zwar keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfaltet. Unabhängig davon ist jedenfalls eine Genehmigung der Lastschriften durch die Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterblieben und auch durch den Beklagten als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin entsprechend seiner vorherigen Haltung nicht erfolgt. Hätte die Schuldnerin gegen den Widerspruch des Beklagten als schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter die Lastschriften gleichwohl genehmigt, wäre ihre wirksame Verfügung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 140 InsO anfechtbar gewe- sen (vgl. Gero Fischer, Festschrift für Gerhardt S. 223, 234). Die Klägerin hätte auch dann durch das Vorgehen des Beklagten keinen Schaden im Rechtssinne erlitten.

Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 25.10.2001 - 4 O 267/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 05.06.2002 - 30 U 16/02 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. September 2005 über das Vermögen der e. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren; auf den Eigenantrag der Schuldnerin war er bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden.

2

Die Beklagte belieferte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Schuldnerin mit Waren. Aufgrund einer ihr erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte zwischen dem 4. April und 30. September 2005 Rechnungsbeträge über insgesamt 18.401,63 € von einem stets im Guthabenbereich geführten Konto der Schuldnerin ein. Der Schuldnerin wurden von ihrer Bank am 30. Juni und 30. September 2005 Rechnungsabschlüsse erteilt. Die Lieferungen der Beklagten und die nachfolgenden Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten jeweils binnen weniger Tage.

3

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Beträge. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision "hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewähranspruchs in Höhe von 12.043,63 €" zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die auf alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichteten Rechtshandlungen der Schuldnerin seien als Bargeschäft einer Anfechtung entzogen. Die Wahl des Einziehungsermächtigungsverfahrens ändere nichts daran, dass gleichwertige Leistungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht worden seien. Eine absolute zeitliche Grenze für ein Bargeschäft gebe es nicht. Entsprechend den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs werde das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der üblichen Leistungsgebräuche nach der Verkehrsauffassung als Bardeckung beurteilt. Der Gläubiger könne nach Einlösung der Lastschrift über den eingezogenen Betrag bereits verfügen, obwohl eine Vermögensminderung bei dem Schuldner erst eintrete, wenn die Lastschrift nicht mehr durch einen Widerspruch rückgängig gemacht werden könne. Anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch habe der Schuldner nur, wenn er keine Einziehungsermächtigung erteilt habe oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet sei, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsbuchung zugehe, zu Recht ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs - oder Aufrechnungsrecht geltend machen wolle. Ein Schuldner, der einer Belastung seines Kontos widerspreche, um Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, nutze sein Widerspruchsrecht zweckfremd aus und handele gegebenenfalls sittenwidrig. Auch deshalb scheitere eine Einziehung per Lastschrift in verhältnismäßig seltenen Fällen. Die Möglichkeit, die Genehmigung einer Lastschrift im Falle der Insolvenz zu verweigern, sei von der Frage zu trennen, ob eine wirksam erteilte Genehmigung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliege.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Schuldnerin im Einziehungsermächtigungsverfahren geleisteten Zahlungen unterliegen als Bardeckung (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 InsO. Genehmigt der Schuldner oder - wie hier - der Insolvenzverwalter die Lastschrift , ist bei der Beurteilung, ob die zeitlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts eingreifen, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen.

7

1. Die beschränkte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor für einen Teilbetrag in Höhe von 12.043,63 € des Klageanspruchs zugelassen. Zwar darf die Zulassung nicht auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist jedoch möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, über den ein Teilurteil ergehen könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; st. Rspr.). Danach begegnet die Beschränkung der Zulassung auf den Teil der Klageforderung, der erkennbar die in der Zeit vom 4. April bis 30. Juni 2005 eingegangenen Beträge betrifft, keinen Bedenken.

9

2. Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden, im Zeitraum vom 4. April bis 16. Juni 2005 vorgenommenen Lastschriften in Höhe von insgesamt 12.043,63 € galten wegen des zum 30. Juni 2005 erfolgten Rechnungsabschlusses gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Mitteilung frühestens am 15. August 2005 als genehmigt. Der Kläger war jedoch bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Ohne dessen Zustimmung, die seinerzeit nicht erteilt worden ist, konnte die Schuldnerin die Lastschriften nicht wirksam genehmigen. Da der schwache Insolvenzverwalter aus eigenem Recht eine Belastungsbuchung nicht genehmigen kann, löst der Ablauf der Frist des Nr. 7 AGB-Banken ihm gegenüber ebenfalls keine Rechtswirkungen aus (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273, 2276 Rn. 24 z.V. in BGHZ 174, 84 ff bestimmt).

10

Der Kläger hat jedoch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Lastschriften durch eine besondere Erklärung gegenüber der Bank des Klägers genehmigt. Im Berufungsrechtszug hat er ausdrücklich vorgetragen, als Insolvenzverwalter sei er berechtigt gewesen, Lastschriften sowohl zu genehmigen als auch von einem Widerspruch abzusehen. Er habe sich gezwungen gesehen , die Lastschriften gegenüber der Bank zu genehmigen, weil diese im Falle eines Widerrufs lediglich die Verbindlichkeiten verrechnet hätte, ohne dass zugunsten des Masse Sicherheiten frei geworden wären (vgl. zu den Handlungsalternativen des Insolvenzverwalters Ganter WM 2005, 1557, 1561 f). An dieses Vorbringen ist der Kläger gebunden, weil es durch die Antragstellung im folgenden Termin vom 8. Februar 2007 Geständniswirkung (§ 288 ZPO) erlangt hat (BGH, Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565 Rn. 16).

11

3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.

12

a) Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden; vielmehr genügt es, wenn sie aufgrund einer Parteivereinbarung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs voll- zieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31 m.w.N.). Bei Kaufverträgen ist eine Zeitspanne von rund einer Woche zwischen Lieferung und Zahlung nicht zu lang, um ein Bargeschäft anzunehmen (BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 40/79, WM 1980, 779, 780). Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde diese Frist zwischen den Lieferungen der Beklagten und den Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin stets eingehalten.

13

b) Zwar ist die Erfüllung (§ 362 BGB) der Forderungen der Beklagten nicht schon im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs von dem Konto der Schuldnerin , sondern erst im nachfolgenden Zeitpunkt der Genehmigung durch den Kläger eingetreten (BGHZ 161, 49, 53 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2274 Rn. 13 ff). Der Zeitablauf bis zur Erteilung der Genehmigung steht jedoch der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, weil insoweit der frühere Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs maßgeblich ist.

14

aa) Der Gläubiger kann seine Forderungen im Wege des Lastschriftverfahrens einziehen, wenn ihm diese Befugnis im Valutaverhältnis durch seinen Schuldner eingeräumt worden ist. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank als erster Inkassostelle eine Lastschrift ein, wird der Lastschriftbetrag seinem Konto unter dem Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben. Die Bank des Schuldners belastet nach Erhalt der Lastschrift als Zahlstelle ohne nähere Prüfung das Konto des Schuldners, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts 3. Aufl. § 56 Rn. 40 ff). Rechtlich wirksam wird die Belastungsbuchung erst mit der Genehmigung durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49, 53).

15

Das Einzugsermächtigungsverfahren setzt den Gläubiger in den Stand, von sich aus den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen und durch einen am jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt orientierten Forderungseinzug Verzögerungen bei der Beitreibung seiner Außenstände zu vermeiden (van Gelder aaO Rn. 58 ff). Obwohl Belastung und Gutschrift unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Schuldner stehen, kann der Gläubiger über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag bereits vor Erteilung der Genehmigung tatsächlich verfügen. Umgekehrt wird dem Schuldner wegen der unmittelbar mit der Gutschrift korrespondierenden Belastung seines Kontos von dem Gläubiger kein Kredit gewährt. Eine Rückabwicklung dieser durch die Einziehungsermächtigung ausgelösten Zahlungsfolgen findet nur auf Widerspruch des Schuldners statt (BGHZ 74, 300, 304; 74; 309, 312). Erlangt hingegen der mit der Last- und Gutschrift faktisch abgeschlossene Zahlungsvorgang infolge der Genehmigung des Schuldners dauerhaft rechtlichen Bestand, ist es sachgerecht, bei der Prüfung der zeitlichen Anforderungen des § 142 InsO auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen (LG Köln NZI 2007, 469, 472; MünchKomm.InsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 17; a.A. Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rn. 16). Da der Schuldner im Zeitraum zwischen dem Lastschrifteinzug und seiner Genehmigung nicht in Verzug gerät (MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rn. 26), wäre es ungereimt, in dieser Konstellation dem Gläubiger den Rechtsvorteil der Bardeckung zu versagen. Diese rechtliche Würdigung entspricht, weil mittels einer Einziehungsermächtigung bewirkte Zahlungen in aller Regel nachfolgend genehmigt werden, den im Rahmen des § 142 InsO zu beachtenden verkehrsüblichen Gepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31).

16

bb) Der für ein Bargeschäft erforderliche zeitliche Zusammenhang ist auch deshalb gegeben, weil die Genehmigung des Schuldners gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Lastschrifteinzugs zurückwirkt. Kraft der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs erbracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechtsverbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO eine Bardeckung erfolgt (LG Köln aaO; Bork in FS Gerhardt, 2004 S. 69, 85 bezogen auf eine Anfechtung gegenüber der Zahlstelle; Schröder ZInsO 2006, 1, 3 f; aA LG Oldenburg NZI 2007, 53, 54). Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass bei einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft eine anfechtbare Rechtshandlung erst mit der Genehmigung vorliegt (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 490) und etwaige Anfechtungsfristen erst ab der Genehmigung und nicht bereits rückwirkend in Gang gesetzt werden (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). Durch das Hinausschieben der Anfechtungsfrist wird die materiell rechtliche Rückwirkung der Genehmigung nicht berührt, die vielmehr auch der Anfechtungsberechtigte gegen sich gelten lassen muss.

Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 10.08.2006 - 6 O 226/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2007 - 19 U 161/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. September 2005 über das Vermögen der e. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren; auf den Eigenantrag der Schuldnerin war er bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden.

2

Die Beklagte belieferte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Schuldnerin mit Waren. Aufgrund einer ihr erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte zwischen dem 4. April und 30. September 2005 Rechnungsbeträge über insgesamt 18.401,63 € von einem stets im Guthabenbereich geführten Konto der Schuldnerin ein. Der Schuldnerin wurden von ihrer Bank am 30. Juni und 30. September 2005 Rechnungsabschlüsse erteilt. Die Lieferungen der Beklagten und die nachfolgenden Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten jeweils binnen weniger Tage.

3

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Beträge. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision "hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewähranspruchs in Höhe von 12.043,63 €" zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die auf alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichteten Rechtshandlungen der Schuldnerin seien als Bargeschäft einer Anfechtung entzogen. Die Wahl des Einziehungsermächtigungsverfahrens ändere nichts daran, dass gleichwertige Leistungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht worden seien. Eine absolute zeitliche Grenze für ein Bargeschäft gebe es nicht. Entsprechend den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs werde das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der üblichen Leistungsgebräuche nach der Verkehrsauffassung als Bardeckung beurteilt. Der Gläubiger könne nach Einlösung der Lastschrift über den eingezogenen Betrag bereits verfügen, obwohl eine Vermögensminderung bei dem Schuldner erst eintrete, wenn die Lastschrift nicht mehr durch einen Widerspruch rückgängig gemacht werden könne. Anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch habe der Schuldner nur, wenn er keine Einziehungsermächtigung erteilt habe oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet sei, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsbuchung zugehe, zu Recht ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs - oder Aufrechnungsrecht geltend machen wolle. Ein Schuldner, der einer Belastung seines Kontos widerspreche, um Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, nutze sein Widerspruchsrecht zweckfremd aus und handele gegebenenfalls sittenwidrig. Auch deshalb scheitere eine Einziehung per Lastschrift in verhältnismäßig seltenen Fällen. Die Möglichkeit, die Genehmigung einer Lastschrift im Falle der Insolvenz zu verweigern, sei von der Frage zu trennen, ob eine wirksam erteilte Genehmigung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliege.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Schuldnerin im Einziehungsermächtigungsverfahren geleisteten Zahlungen unterliegen als Bardeckung (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 InsO. Genehmigt der Schuldner oder - wie hier - der Insolvenzverwalter die Lastschrift , ist bei der Beurteilung, ob die zeitlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts eingreifen, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen.

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1. Die beschränkte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor für einen Teilbetrag in Höhe von 12.043,63 € des Klageanspruchs zugelassen. Zwar darf die Zulassung nicht auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist jedoch möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, über den ein Teilurteil ergehen könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; st. Rspr.). Danach begegnet die Beschränkung der Zulassung auf den Teil der Klageforderung, der erkennbar die in der Zeit vom 4. April bis 30. Juni 2005 eingegangenen Beträge betrifft, keinen Bedenken.

9

2. Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden, im Zeitraum vom 4. April bis 16. Juni 2005 vorgenommenen Lastschriften in Höhe von insgesamt 12.043,63 € galten wegen des zum 30. Juni 2005 erfolgten Rechnungsabschlusses gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Mitteilung frühestens am 15. August 2005 als genehmigt. Der Kläger war jedoch bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Ohne dessen Zustimmung, die seinerzeit nicht erteilt worden ist, konnte die Schuldnerin die Lastschriften nicht wirksam genehmigen. Da der schwache Insolvenzverwalter aus eigenem Recht eine Belastungsbuchung nicht genehmigen kann, löst der Ablauf der Frist des Nr. 7 AGB-Banken ihm gegenüber ebenfalls keine Rechtswirkungen aus (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273, 2276 Rn. 24 z.V. in BGHZ 174, 84 ff bestimmt).

10

Der Kläger hat jedoch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Lastschriften durch eine besondere Erklärung gegenüber der Bank des Klägers genehmigt. Im Berufungsrechtszug hat er ausdrücklich vorgetragen, als Insolvenzverwalter sei er berechtigt gewesen, Lastschriften sowohl zu genehmigen als auch von einem Widerspruch abzusehen. Er habe sich gezwungen gesehen , die Lastschriften gegenüber der Bank zu genehmigen, weil diese im Falle eines Widerrufs lediglich die Verbindlichkeiten verrechnet hätte, ohne dass zugunsten des Masse Sicherheiten frei geworden wären (vgl. zu den Handlungsalternativen des Insolvenzverwalters Ganter WM 2005, 1557, 1561 f). An dieses Vorbringen ist der Kläger gebunden, weil es durch die Antragstellung im folgenden Termin vom 8. Februar 2007 Geständniswirkung (§ 288 ZPO) erlangt hat (BGH, Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565 Rn. 16).

11

3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.

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a) Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden; vielmehr genügt es, wenn sie aufgrund einer Parteivereinbarung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs voll- zieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31 m.w.N.). Bei Kaufverträgen ist eine Zeitspanne von rund einer Woche zwischen Lieferung und Zahlung nicht zu lang, um ein Bargeschäft anzunehmen (BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 40/79, WM 1980, 779, 780). Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde diese Frist zwischen den Lieferungen der Beklagten und den Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin stets eingehalten.

13

b) Zwar ist die Erfüllung (§ 362 BGB) der Forderungen der Beklagten nicht schon im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs von dem Konto der Schuldnerin , sondern erst im nachfolgenden Zeitpunkt der Genehmigung durch den Kläger eingetreten (BGHZ 161, 49, 53 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2274 Rn. 13 ff). Der Zeitablauf bis zur Erteilung der Genehmigung steht jedoch der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, weil insoweit der frühere Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs maßgeblich ist.

14

aa) Der Gläubiger kann seine Forderungen im Wege des Lastschriftverfahrens einziehen, wenn ihm diese Befugnis im Valutaverhältnis durch seinen Schuldner eingeräumt worden ist. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank als erster Inkassostelle eine Lastschrift ein, wird der Lastschriftbetrag seinem Konto unter dem Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben. Die Bank des Schuldners belastet nach Erhalt der Lastschrift als Zahlstelle ohne nähere Prüfung das Konto des Schuldners, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts 3. Aufl. § 56 Rn. 40 ff). Rechtlich wirksam wird die Belastungsbuchung erst mit der Genehmigung durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49, 53).

15

Das Einzugsermächtigungsverfahren setzt den Gläubiger in den Stand, von sich aus den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen und durch einen am jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt orientierten Forderungseinzug Verzögerungen bei der Beitreibung seiner Außenstände zu vermeiden (van Gelder aaO Rn. 58 ff). Obwohl Belastung und Gutschrift unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Schuldner stehen, kann der Gläubiger über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag bereits vor Erteilung der Genehmigung tatsächlich verfügen. Umgekehrt wird dem Schuldner wegen der unmittelbar mit der Gutschrift korrespondierenden Belastung seines Kontos von dem Gläubiger kein Kredit gewährt. Eine Rückabwicklung dieser durch die Einziehungsermächtigung ausgelösten Zahlungsfolgen findet nur auf Widerspruch des Schuldners statt (BGHZ 74, 300, 304; 74; 309, 312). Erlangt hingegen der mit der Last- und Gutschrift faktisch abgeschlossene Zahlungsvorgang infolge der Genehmigung des Schuldners dauerhaft rechtlichen Bestand, ist es sachgerecht, bei der Prüfung der zeitlichen Anforderungen des § 142 InsO auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen (LG Köln NZI 2007, 469, 472; MünchKomm.InsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 17; a.A. Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rn. 16). Da der Schuldner im Zeitraum zwischen dem Lastschrifteinzug und seiner Genehmigung nicht in Verzug gerät (MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rn. 26), wäre es ungereimt, in dieser Konstellation dem Gläubiger den Rechtsvorteil der Bardeckung zu versagen. Diese rechtliche Würdigung entspricht, weil mittels einer Einziehungsermächtigung bewirkte Zahlungen in aller Regel nachfolgend genehmigt werden, den im Rahmen des § 142 InsO zu beachtenden verkehrsüblichen Gepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31).

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bb) Der für ein Bargeschäft erforderliche zeitliche Zusammenhang ist auch deshalb gegeben, weil die Genehmigung des Schuldners gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Lastschrifteinzugs zurückwirkt. Kraft der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs erbracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechtsverbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO eine Bardeckung erfolgt (LG Köln aaO; Bork in FS Gerhardt, 2004 S. 69, 85 bezogen auf eine Anfechtung gegenüber der Zahlstelle; Schröder ZInsO 2006, 1, 3 f; aA LG Oldenburg NZI 2007, 53, 54). Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass bei einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft eine anfechtbare Rechtshandlung erst mit der Genehmigung vorliegt (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 490) und etwaige Anfechtungsfristen erst ab der Genehmigung und nicht bereits rückwirkend in Gang gesetzt werden (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). Durch das Hinausschieben der Anfechtungsfrist wird die materiell rechtliche Rückwirkung der Genehmigung nicht berührt, die vielmehr auch der Anfechtungsberechtigte gegen sich gelten lassen muss.

Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 10.08.2006 - 6 O 226/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2007 - 19 U 161/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

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d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

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aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das V ermögen der F. GmbH & Co. KG (im folgenden: F. ) die beklagte Bank auf Auszahlung eines Kontoguthabens in Anspruch.
F. und K. Co. GmbH & KG (im folgenden: K. ) schädigten in betrügerischem Zusammenwirken Leasinggesellschaften. K. verkaufte in großem Umfang Horizontalbohrsysteme, deren Existenz nur vorgetäuscht war, an Leasinggesellschaften, die sie an F. verleasten. Die Leasinggesellschaften überwiesen die Kaufpreise in der Regel auf ein Konto der K. bei der Beklagten. K. überwies die Gelder teilweise an F. , die damit unter anderem Teile der Leasingraten bezahlte.
Am 4. Februar 2000 beauftragte K. die Beklagte, 27 Millionen DM auf ein beim Bankhaus ... geführtes
Konto der F. zu überweisen. Nachdem die betrügerischen Machenschaften vonF. undK. in der Öffentlichkeit bekannt geworden waren, änderte die Beklagte in der Absicht, sich eine Aufrechnungsmöglichkeit zu verschaffen, den schriftlichen Überweisungsauftrag derK. ohne Rücksprache eigenmächtig ab, indem sie den Namen und die Bankleitzahl der Empfängerbank sowie die Kontonummer des Empfängers strich und durch die entsprechenden Daten eines bei ihr geführten Kontos der F. ersetzte. Außerdem änderte sie den Überweisungsbetrag in 18.640.000 DM ab, weil das Kontoder K. nur in dieser Höhe ein Guthaben aufwies. Diesen Betrag belastete die Beklagte dem Konto derK. und schrieb ihn dem bei ihr geführten Konto der F. am 7. Februar 2000 gut. Nachdem dem Konto der K. neue Deckung zugeflossen war, erstellte die Beklagte am 8. Februar 2000 eigenmächtig einen schriftlichen Überweisungsauftrag in Höhe von 879.000 DM zugunsten des bei ihr geführten Kontos der F. . Als Überweisende gab sie die K. und als Verwendungszweck die Teilausführung des Überweisungsauftrages vom 4. Februar 2000 an. Den Betrag von 879.000 DM belastete sie dem Konto der K. und schrieb ihn dem Konto der F. am 8. Februar 2000 gut. Dieses wies daraufhin ein Guthaben von 19.518.891,62 DM auf.
Der Kläger, der am 9. Februar 2000 zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. bestellt wurde, forderte die Beklagte zur Überweisung des Guthabens auf ein Insolvenzverwalter-Anderkonto auf. Daraufhin erklärte die Beklagte, wie von Anfang an beabsichtigt , die Aufrechnung mit Forderungen, die ihr von Leasinggesellschaften zur Refinanzierung verkauft und abgetreten worden waren, und buchte das Guthaben auf ein eigenes Konto um. Nachdem der Kläger auf
die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung hingewiesen hat, erhebt die Beklagte keine eigenen Ansprüche auf das Guthaben mehr. Sie wendet sich gegen eine doppelte Inanspruchnahme durch den Kläger und den Drittwiderbeklagten, der am 1. Juni 2000 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen derK. bestellt wurde und die Beklagte auf Rückzahlung der Überweisungsbeträge in Anspruch nimmt.
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 19.518.891,62 DM nebst Zinsen. Die Beklagte hat mit der Widerklage die Feststellung begehrt, daß dem Drittwiderbeklagten kein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 18.640.000 DM und 879.000 DM gegen sie zusteht, wenn sie zur Zahlung an den Kläger verurteilt wird. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage gemäß § 145 Abs. 2 ZPO abgetrennt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und ihre in der Berufungsinstanz hilfsweise für den Fall des Mißerfolges ihrer Berufung erhobene Widerklage als unzulässig abgewiesen. Die Beklagte hat mit der Revision ihren Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiterverfolgt und hinsichtlich der Abweisung der Widerklage vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Der Senat hat durch Beschluß vom 25. Januar 2005 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen und die Revision als unzulässig verworfen, soweit das Berufungsurteil die Widerklage betrifft.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist, soweit sie nicht durch Beschluß vom 25. Januar 2005 als unzulässig verworfen worden ist, begründet. Sie führt in diesem
Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Bekl agten im wesentlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe ein Anspruch gemäß §§ 780, 781 BG B auf Zahlung der dem Konto der F. gutgeschriebenen 19.518.891,62 DM (= 9.979.850,82 €) zu. Die Gutschriften hätten nicht unter einem Vorbehalt gestanden. Die Aufrechnungsabsicht der Beklagten sei im Zeitpunkt der Gutschriften nicht erkennbar gewesen. Das durch die Aufrechnung bewirkte Erlöschen der Forderungen hätten die Parteien durch eine vertragliche Neubegründung rückgängig gemacht.
Die Beklagte könne gegenüber dem Anspruch des Kläg ers aus dem Saldoanerkenntnis keine Bereicherungseinrede gemäß § 821 BGB erheben. Ihr stehe als Bank des Überweisenden kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Kläger als Überweisungsempfänger zu. Bei fehlerhaften Banküberweisungen erfolge der Bereicherungsausgleich grundsätzlich im jeweiligen Leistungsverhältnis, nämlich im Deckungsverhältnis zwischen dem Überweisenden und der von ihm beauftragten Bank und im Valutaverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger. Ein direkter Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Überweisungsempfänger bestehe nur, wenn die fehlerhafte Überweisung dem Überweisenden nicht als Leistung zugerechnet werden
könne. Dies sei der Fall, wenn der Bankkunde überhaupt keinen wirksamen Überweisungsauftrag erteilt habe oder wenn die Bank einen wirksam erteilten Überweisungsauftrag weisungswidrig erledige und dem Überweisungsempfänger dies bekannt sei. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Die K. habe einen wirksamen Auftrag erteilt. Die weisungswidrige Abänderung dieses Auftrages durch die Beklagte rechtfertige keine Direktkondiktion, weil die Abänderung unerheblich und die Kenntnis des Überweisungsempfängers von der Abänderung nicht erwiesen sei.
Die Abänderung des Empfängerkontos sei keine erheb liche Abweichung von dem erteilten Auftrag. Entscheidend sei, daß K. an F. habe überweisen wollen und dieses Ziel erreicht worden sei. Die Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, daß K. ein überragendes Interesse an einer Überweisung gerade auf das von ihr angegebene Konto gehabt habe. F. habe über den auf ihrem kreditorisch geführten Konto bei der Beklagten gutgeschriebenen Überweisungsbetrag ebenso verfügen können wie bei einer Überweisung auf das im Überweisungsauftrag angegebene Konto. Die Berufung des Überweisenden auf eine weisungswidrige Durchführung des Auftrages sei auch treuwidrig, wenn derjenige das Geld erhalte, der es nach dem Willen des Überweisenden erhalten sollte.
Zur Abänderung des Überweisungsbetrages sei die Be klagte gemäß § 665 BGB berechtigt gewesen, weil das Konto der K. nur begrenzte Deckung aufgewiesen habe.
Die Überweisung könne der K. auch dann zugerech net werden, wenn die Beklagte das Empfängerkonto zum Zweck der Verrechnung abgeändert habe. Die Beklagte habe ihre mit der Kontoauswechslung verfolgten Absichten jedenfalls nicht offengelegt.
Ein Bereicherungsanspruch der Beklagten scheitere auch daran, daß die Beklagte nicht bewiesen habe, daß dem Überweisungsempfänger die weisungswidrige Erledigung des Überweisungsauftrags bei der Gutschrift bekannt war. F. habe einen Geldeingang von seiten der K. erwartet und durch die Überweisung Deckung auf ihrem Konto erhalten.
Der Überweisungsauftrag der K. sei auch nicht g emäß § 138 BGB nichtig gewesen. Die etwaige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses zwischen K. und F. wegen betrügerischen Zusammenwirkens habe sich nicht auf das Deckungsverhältnis zwischen derK. und der Beklagten ausgewirkt.
Ein Recht der Empfängerbank, die Auszahlung zu ver weigern, komme allenfalls in Betracht, wenn sie der Überweisungsbank die erlangte Deckung zurückgeben müsse. Dies sei hier aber nicht der Fall, weil ein wirksamer Überweisungsauftrag vorliege und ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den Überweisenden bestehe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gemäß §§ 780, 781 BGB begründet. Die Gutschriften vom 7. und 8. Februar 2000 in Höhe von 18.640.000 DM und 879.000 DM sind zwar als Schuldversprechen bzw. -anerkenntnisse anzusehen. Die daraus resultierenden Ansprüche gemäß §§ 780, 781 BGB sind aber kontokorrentgebunden und können nicht selbständig geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 74, 253, 254 f.; 77, 256, 261; Senat, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, ZIP 2005, 894, 895). Das Kontokorrentverhältnis ist zwar durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen derF. am 1. April 2000 beendet worden. Der damit fällig gewordene Anspruch auf einen etwaigen Überschuß, den sogenannten kausalen Saldo (BGHZ 70, 86, 93), wird aber mit der Klage nicht geltend gemacht.
2. Auch ein Saldoanerkenntnis kommt, anders als da s Berufungsgericht meint, als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag ist nicht zu entnehmen , daß die Beklagte aufgrund eines entsprechenden Rechnungsabschlusses ein Saldoanerkenntnis in Höhe der Klageforderung abgegeben hat. Das in dem Kontoauszug vom 8. Februar 2000 ausgewiesene Guthaben in Höhe der Klageforderung beruht nicht auf einer Saldierung im kontokorrentrechtlichen Sinn, sondern stellt lediglich einen Tagessaldo dar (vgl. Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 27).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus and eren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klage ist unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt begründet.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch gemäß § 700 Abs. 1 Satz 1, § 607 Abs. 1 BGB a.F. (vgl. hierzu Senat, Urteile vom 6. Mai 2003 - XI ZR 283/02, ZIP 2003, 2021, 2022 und vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, ZIP 2005, 894, 895) auf Auszahlung des in dem Kontoauszug vom 8. Februar 2000 ausgewiesenen Guthabens in Höhe der Klageforderung. Dieses Guthaben besteht nicht, weil die Beklagte gegenüber den in das Kontokorrent eingestellten Ansprüchen gemäß §§ 780, 781 BGB in Höhe von 18.640.000 DM und 879.000 DM zu Recht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) erhoben hat.

a) Die Ansprüche gemäß §§ 780, 781 BGB sind, wie d as Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wirksam begründet worden. Die Beklagte hat bei der Erteilung der Gutschriften weder auf den Kontoauszügen noch in sonstiger Weise einen Vorbehalt zum Ausdruck gebracht. Die Ansprüche sind nicht durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte hat nicht gegenüber diesen Ansprüchen, sondern gegenüber der Forderung gemäß § 700 Abs. 1 Satz 1, § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Auszahlung des Guthabens die Aufrechnung erklärt. Eine Aufrechnung gegenüber den Ansprüchen gemäß §§ 780, 781 BGB wäre auch rechtlich nicht zulässig gewesen. Diese Ansprüche waren aufgrund ihrer Kontokorrentbindung einer selbständigen Erfüllung entzogen (vgl. Senat BGHZ 117, 135, 141).
Deshalb konnte gegen sie nicht aufgerechnet werden (Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. § 355 Rdn. 105).

b) Die Beklagte kann als Überweisungsbank entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Schuldversprechen bzw. -anerkenntnisse , die in den Gutschriften in Höhe von 18.640.000 DM und 879.000 DM liegen, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB kondizieren, weil sie ohne Rechtsgrund erfolgt sind.
aa) (1) Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich zwar in Fällen der Leistung kraft Anweisung, etwa aufgrund eines Überweisungsauftrages , grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (st.Rspr., siehe BGHZ 147, 269, 273 m.w.Nachw.). Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung fehlt. Dies gilt nicht nur, wenn der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte (vgl. hierzu BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 147, 269, 274), sondern auch ohne diese Kenntnis (BGHZ 111, 382, 386 f.; Senat BGHZ 147, 145, 151; 152, 307, 311 f. und Urteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ 158, 1 vorgesehen). Ohne gültige Anweisung kann die Zahlung dem vermeintlich Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Der sogenannte Empfängerhorizont des Anweisungsempfängers vermag die fehlende Zweckbestimmung des vermeintlich Anweisenden nicht zu ersetzen, wenn dieser nicht in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer der Zahlung ent-
sprechenden Anweisung hervorgerufen hat (Senat BGHZ 147, 145, 151; 152, 307, 312 und Urteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ 158, 1 vorgesehen).
(2) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte als Über weisungsbank einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Kläger erlangt, weil der K. die Zuwendung der Ansprüche gemäß §§ 780, 781 BGB gegen die Beklagte, die F. durch die Gutschriften der Überweisungsbeträge in Höhe von 18.640.000 DM und 879.000 DM auf ihrem bei der Beklagten geführten Konto erlangt hat, nicht als Leistung zugerechnet werden kann. Die K. hat der Beklagten keinen Überweisungsauftrag zugunsten des Kontos der F. bei der Beklagten erteilt und auch keinen dahingehenden Rechtsschein hervorgerufen. Der Auftrag der K. vom 4. Februar 2000, 27 Millionen DM auf das Konto der F. dem bei Bankhaus ... überweisen, zu ist keine ausreichende Zurechnungsgrundlage.
(a) Dies gilt zunächst für die Gutschrift vom 8. F ebruar 2000 in Höhe von 879.000 DM. Diese hat die Beklagte nicht aufgrund des Überweisungsauftrages der K. vom 4. Februar 2000, sondern aufgrund des von ihr selbst eigenmächtig erstellten Überweisungsauftrages vom 8. Februar 2000 vorgenommen. Mit der Gutschrift auf dem bei ihr geführten Konto derF. hat sich die Beklagte vorsätzlich über den erklärten Willen der K. als Überweisungsauftraggeberin hinweggesetzt. In der Absicht, sich eine ihr nicht zustehende Aufrechnungsmöglichkeit zu verschaffen, ist sie eigenmächtig und unberechtigt an die Stelle der Überweisungsauftraggeberin getreten und hat einen anderen als den von dieser erteilten Überweisungsauftrag erstellt und ausgeführt. Dies
schließt es aus, die von der Beklagten am 8. Februar 2000 auf dem bei ihr geführten Konto der F. eigenmächtig vorgenommene Gutschrift der K. als Leistung zuzurechnen.
(b) Auch die Gutschrift vom 7. Februar 2000 in Höh e von 18.640.000 DM kann derK. nicht als Leistung zugerechnet werden. In dieser Gutschrift liegt nicht die irrtümlich weisungswidrige Erledigung des Überweisungsauftrages der K. vom 4. Februar 2000 (vgl. hierzu Nobbe , WM 2001, Sonderbeilage 4 S. 26 f.; Schimansky, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 50 Rdn. 6 und zur Abweichung vom Empfängerkonto: BGH, Urteil vom 13. Mai 1997 - IX ZR 129/96, WM 1997, 1324, 1325), sondern die vorsätzliche Ausführung einer anderen als der von derK. am 4. Februar 2000 in Auftrag gegebenen Überweisung. Die Beklagte hat den schriftlichen Überweisungsauftrag der K. verfälscht, indem sie den Namen und die Bankleitzahl der Empfängerbank, die Kontonummer des Empfängers sowie den Überweisungsbetrag eigenmächtig gestrichen und durch von ihr selbst bestimmte Angaben ersetzt hat. Dadurch hat sie einen neuen Überweisungsauftrag erstellt, der sich von dem Auftrag der K. grundlegend unterschied. Dies wird insbesondere daran deutlich, daß F. durch die tatsächlich ausgeführte Überweisung nicht die Forderung gemäß §§ 780, 781 BGB gegen das Bankhaus... , die die K. ihr zuwenden wollte, sondern statt dessen eine Forderung gegen die Beklagte erlangt hat, die diese in der Absicht begründete, sich eine Aufrechnungsmöglichkeit zu verschaffen. Die Auswechselung des Schuldners war wirtschaftlich von entscheidender Bedeutung, weil F. bzw. der Kläger über ein Guthaben bei dem Bankhaus ... sofort frei hätte verfügen können, während die Beklagte den Überwei-
sungsauftrag des Klägers zugunsten seines Insolvenzverwalter-Anderkontos bislang, anfangs wegen ihrer Aufrechnungsabsicht, später im Hinblick auf den vom Drittwiderbeklagten erhobenen Rückerstattungsanspruch , nicht ausgeführt hat.
Anders als in den Fällen, die den Urteilen des Bun desgerichtshofs vom 18. April 1985 (VII ZR 309/84, WM 1985, 826) und vom 5. Mai 1986 (II ZR 150/85, BGHZ 98, 24 ff.) zugrunde lagen, hat die Beklagte die Überweisung nicht im Vertrauen auf die Wirksamkeit einer im Überweisungsvordruck enthaltenen Fakultativklausel: "oder ein anderes Konto des Empfängers" auf das bei ihr geführte Kontoder F. ausgeführt. Sie hat vielmehr den Überweisungsauftrag, der die vom Bundesgerichtshof (BGHZ 98, 24, 28) für unwirksam erklärte Fakultativklausel nicht enthielt , zur Herbeiführung einer Aufrechnungslage unbefugt abgeändert, indem sie die Kontonummer des Empfängers sowie den Namen und die Bankleitzahl seiner Bank strich und durch die Daten des bei ihr geführten Kontos ersetzte. Die anschließende Überweisung auf dieses Konto entspricht zwar dem von der Beklagten selbst durch die eigenmächtigen Veränderungen erstellten Überweisungsauftrag, nicht aber dem von der K. erteilten Auftrag. Deren Überweisungsauftrag vom 4. Februar 2000 zugunsten des Kontos der F. bei dem Bankhaus ... keine ist ausreichende Grundlage, ih r die von ihr nicht in Auftrag gegebene Überweisung auf ein Konto bei der Beklagten zuzurechnen.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegente ilige Auffassung zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 6. Dezember (nicht: 12. Juni) 1994 (XI ZR 173/94, BGHZ 128, 135, 136 = NJW 1995, 520). In dem dieser
Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Überweisungsbank die Überweisung nicht - wie hier - auf ein anderes als das im Überweisungsauftrag angegebene Konto ausgeführt. Vielmehr hatte der Überweisungsauftraggeber in den Überweisungsauftrag ein anderes als das vom Überweisungsempfänger gewünschte Konto eingetragen. Daß die Überweisung in diesem Fall als Leistung des Überweisungsauftraggebers an den Überweisungsempfänger angesehen worden ist (Senat BGHZ 128, 135, 137), besagt nichts für die Beurteilung des vorliegenden Falles, in dem die Überweisung gerade nicht auf das vom Überweisungsauftraggeber angegebene Konto erfolgt ist.
Hinzu kommt noch, daß die Beklagte auf dem Überwei sungsträger auch den Überweisungsbetrag geändert und nur einen Teilbetrag überwiesen hat. Ein Kreditinstitut kann zwar bei unzureichender Deckung zur Teilausführung eines Überweisungsauftrages verpflichtet sein, wenn dies dem erkennbaren Willen und Interesse des Auftraggebers entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 1959 - II ZR 152/58, WM 1959, 1002, 1003). Dafür fehlten aber im vorliegenden Fall hinreichende Anhaltspunkte. Außerdem bestand nach der Unterrichtung derK. über die ungenügende Deckung durch das Schreiben der Beklagten vom 7. Februar 2000 ausreichend Zeit, die weitere Entschließung der K. abzuwarten (§ 665 Satz 2 BGB).
bb) F. hat die Ansprüche aus den Schuldv ersprechen bzw. -anerkenntnissen der Beklagten gemäß §§ 780, 781 BGB ohne Rechtsgrund erlangt. Ein solcher kann sich nicht aus dem Rechtsverhältnis zwischen F. und K. ergeben, weil die Zuwendung der Ansprüche, wie dargelegt, der K. nicht als Leistung zugerechnet werden kann.

Auch aufgrund des Girovertrages mit der Beklagten hatte F. keinen Anspruch gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB auf Gutschrift der Überweisungsbeträge , weil die Beklagte durch die Belastungsbuchungen auf dem Konto derK. keine Deckung erlangt hat. Da die Beklagte vorsätzlich nicht den von K. am 4. Februar 2000 erteilten, sondern andere , eigenmächtig von ihr selbst erstellte Überweisungsaufträge ausgeführt hat, steht ihr ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB gegenK. nicht zu. Die Beklagte ist daher verpflichtet, die Belastungsbuchungen , die als Realakte zu qualifizieren sind, rückgängig zu machen. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückgängigmachung der Kontobelastungen verstößt entgegen der Auffassung des Klägers nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dies ist nur dann der Fall, wenn eine weisungswidrige Erledigung eines Überweisungsauftrages das Interesse des Überweisungsauftraggebers nicht verletzt (Senat, Urteil vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, WM 1991, 1912, 1913; OLG Hamm WM 1985, 1065, 1066; OLG Köln WM 2001, 2003, 2005). So liegt es hier nicht. Die Beklagte hat nicht den von K. erteilten Überweisungsauftrag weisungswidrig, sondern andere Überweisungsaufträge, die sie eigenmächtig selbst erstellt hatte, ausgeführt. Dadurch hat sie das Interesse derK. verletzt. Diese wollte F. , wie dargelegt, ein Guthaben bei dem Bankhaus... zuwenden, über dasF. sofort frei hätte verfügen können. Anstelle dieses frei verfügbaren Guthabens hatF. aufgrund des eigenmächtigen Verhaltens der Beklagten Ansprüche gegen die Beklagte erlangt, über die diese bislang keine Verfügungen zugelassen hat.
cc) Der Bereicherungsanspruch der Beklagten als Üb erweisungsbank ist nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift ist auf Nichtleistungskondiktionen nicht anwendbar (BGH, Urteile vom 20. März 1986 - II ZR 75/85, WM 1986, 1324, 1325 und vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1421 f.). Um eine solche handelt es sich hier, weil die Beklagte als Überweisungsbank keine eigene Leistung an F. erbringen wollte.
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspru ch gemäß § 826 BGB zu. Die Beklagte hat F. dadurch, daß sie den Überweisungsbetrag nicht an das im Überweisungsauftrag der K. angegebene Bankhaus ... weiterleitete, nicht sittenwidrig geschädigt. F. , die in betrügerischem Zusammenwirken mit K. Leasinggesellschaften in großem Umfang geschädigt hat, hatte keinen Anspruch gegen K. auf den angewiesenen Betrag von 27 Millionen DM, da das Valutaverhältnis nach dem Sachvortrag der Parteien wegen Sittenwidrigkeit als nichtig anzusehen ist (§ 138 Abs. 1 BGB).
Die Beklagte hatte auch nicht den Vorsatz, F. schädigen. zu Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, daß die Beklagte davon ausging , F. könne ihrem Konto beim Bankhaus ... gutgeschriebene Beträge endgültig behalten und müsse sie nicht an K. herausgeben.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. September 2005 über das Vermögen der e. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren; auf den Eigenantrag der Schuldnerin war er bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden.

2

Die Beklagte belieferte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Schuldnerin mit Waren. Aufgrund einer ihr erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte zwischen dem 4. April und 30. September 2005 Rechnungsbeträge über insgesamt 18.401,63 € von einem stets im Guthabenbereich geführten Konto der Schuldnerin ein. Der Schuldnerin wurden von ihrer Bank am 30. Juni und 30. September 2005 Rechnungsabschlüsse erteilt. Die Lieferungen der Beklagten und die nachfolgenden Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten jeweils binnen weniger Tage.

3

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Beträge. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision "hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewähranspruchs in Höhe von 12.043,63 €" zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die auf alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichteten Rechtshandlungen der Schuldnerin seien als Bargeschäft einer Anfechtung entzogen. Die Wahl des Einziehungsermächtigungsverfahrens ändere nichts daran, dass gleichwertige Leistungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht worden seien. Eine absolute zeitliche Grenze für ein Bargeschäft gebe es nicht. Entsprechend den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs werde das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der üblichen Leistungsgebräuche nach der Verkehrsauffassung als Bardeckung beurteilt. Der Gläubiger könne nach Einlösung der Lastschrift über den eingezogenen Betrag bereits verfügen, obwohl eine Vermögensminderung bei dem Schuldner erst eintrete, wenn die Lastschrift nicht mehr durch einen Widerspruch rückgängig gemacht werden könne. Anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch habe der Schuldner nur, wenn er keine Einziehungsermächtigung erteilt habe oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet sei, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsbuchung zugehe, zu Recht ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs - oder Aufrechnungsrecht geltend machen wolle. Ein Schuldner, der einer Belastung seines Kontos widerspreche, um Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, nutze sein Widerspruchsrecht zweckfremd aus und handele gegebenenfalls sittenwidrig. Auch deshalb scheitere eine Einziehung per Lastschrift in verhältnismäßig seltenen Fällen. Die Möglichkeit, die Genehmigung einer Lastschrift im Falle der Insolvenz zu verweigern, sei von der Frage zu trennen, ob eine wirksam erteilte Genehmigung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliege.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Schuldnerin im Einziehungsermächtigungsverfahren geleisteten Zahlungen unterliegen als Bardeckung (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 InsO. Genehmigt der Schuldner oder - wie hier - der Insolvenzverwalter die Lastschrift , ist bei der Beurteilung, ob die zeitlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts eingreifen, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen.

7

1. Die beschränkte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor für einen Teilbetrag in Höhe von 12.043,63 € des Klageanspruchs zugelassen. Zwar darf die Zulassung nicht auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist jedoch möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, über den ein Teilurteil ergehen könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; st. Rspr.). Danach begegnet die Beschränkung der Zulassung auf den Teil der Klageforderung, der erkennbar die in der Zeit vom 4. April bis 30. Juni 2005 eingegangenen Beträge betrifft, keinen Bedenken.

9

2. Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden, im Zeitraum vom 4. April bis 16. Juni 2005 vorgenommenen Lastschriften in Höhe von insgesamt 12.043,63 € galten wegen des zum 30. Juni 2005 erfolgten Rechnungsabschlusses gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Mitteilung frühestens am 15. August 2005 als genehmigt. Der Kläger war jedoch bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Ohne dessen Zustimmung, die seinerzeit nicht erteilt worden ist, konnte die Schuldnerin die Lastschriften nicht wirksam genehmigen. Da der schwache Insolvenzverwalter aus eigenem Recht eine Belastungsbuchung nicht genehmigen kann, löst der Ablauf der Frist des Nr. 7 AGB-Banken ihm gegenüber ebenfalls keine Rechtswirkungen aus (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273, 2276 Rn. 24 z.V. in BGHZ 174, 84 ff bestimmt).

10

Der Kläger hat jedoch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Lastschriften durch eine besondere Erklärung gegenüber der Bank des Klägers genehmigt. Im Berufungsrechtszug hat er ausdrücklich vorgetragen, als Insolvenzverwalter sei er berechtigt gewesen, Lastschriften sowohl zu genehmigen als auch von einem Widerspruch abzusehen. Er habe sich gezwungen gesehen , die Lastschriften gegenüber der Bank zu genehmigen, weil diese im Falle eines Widerrufs lediglich die Verbindlichkeiten verrechnet hätte, ohne dass zugunsten des Masse Sicherheiten frei geworden wären (vgl. zu den Handlungsalternativen des Insolvenzverwalters Ganter WM 2005, 1557, 1561 f). An dieses Vorbringen ist der Kläger gebunden, weil es durch die Antragstellung im folgenden Termin vom 8. Februar 2007 Geständniswirkung (§ 288 ZPO) erlangt hat (BGH, Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565 Rn. 16).

11

3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.

12

a) Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden; vielmehr genügt es, wenn sie aufgrund einer Parteivereinbarung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs voll- zieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31 m.w.N.). Bei Kaufverträgen ist eine Zeitspanne von rund einer Woche zwischen Lieferung und Zahlung nicht zu lang, um ein Bargeschäft anzunehmen (BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 40/79, WM 1980, 779, 780). Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde diese Frist zwischen den Lieferungen der Beklagten und den Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin stets eingehalten.

13

b) Zwar ist die Erfüllung (§ 362 BGB) der Forderungen der Beklagten nicht schon im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs von dem Konto der Schuldnerin , sondern erst im nachfolgenden Zeitpunkt der Genehmigung durch den Kläger eingetreten (BGHZ 161, 49, 53 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2274 Rn. 13 ff). Der Zeitablauf bis zur Erteilung der Genehmigung steht jedoch der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, weil insoweit der frühere Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs maßgeblich ist.

14

aa) Der Gläubiger kann seine Forderungen im Wege des Lastschriftverfahrens einziehen, wenn ihm diese Befugnis im Valutaverhältnis durch seinen Schuldner eingeräumt worden ist. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank als erster Inkassostelle eine Lastschrift ein, wird der Lastschriftbetrag seinem Konto unter dem Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben. Die Bank des Schuldners belastet nach Erhalt der Lastschrift als Zahlstelle ohne nähere Prüfung das Konto des Schuldners, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts 3. Aufl. § 56 Rn. 40 ff). Rechtlich wirksam wird die Belastungsbuchung erst mit der Genehmigung durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49, 53).

15

Das Einzugsermächtigungsverfahren setzt den Gläubiger in den Stand, von sich aus den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen und durch einen am jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt orientierten Forderungseinzug Verzögerungen bei der Beitreibung seiner Außenstände zu vermeiden (van Gelder aaO Rn. 58 ff). Obwohl Belastung und Gutschrift unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Schuldner stehen, kann der Gläubiger über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag bereits vor Erteilung der Genehmigung tatsächlich verfügen. Umgekehrt wird dem Schuldner wegen der unmittelbar mit der Gutschrift korrespondierenden Belastung seines Kontos von dem Gläubiger kein Kredit gewährt. Eine Rückabwicklung dieser durch die Einziehungsermächtigung ausgelösten Zahlungsfolgen findet nur auf Widerspruch des Schuldners statt (BGHZ 74, 300, 304; 74; 309, 312). Erlangt hingegen der mit der Last- und Gutschrift faktisch abgeschlossene Zahlungsvorgang infolge der Genehmigung des Schuldners dauerhaft rechtlichen Bestand, ist es sachgerecht, bei der Prüfung der zeitlichen Anforderungen des § 142 InsO auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen (LG Köln NZI 2007, 469, 472; MünchKomm.InsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 17; a.A. Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rn. 16). Da der Schuldner im Zeitraum zwischen dem Lastschrifteinzug und seiner Genehmigung nicht in Verzug gerät (MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rn. 26), wäre es ungereimt, in dieser Konstellation dem Gläubiger den Rechtsvorteil der Bardeckung zu versagen. Diese rechtliche Würdigung entspricht, weil mittels einer Einziehungsermächtigung bewirkte Zahlungen in aller Regel nachfolgend genehmigt werden, den im Rahmen des § 142 InsO zu beachtenden verkehrsüblichen Gepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31).

16

bb) Der für ein Bargeschäft erforderliche zeitliche Zusammenhang ist auch deshalb gegeben, weil die Genehmigung des Schuldners gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Lastschrifteinzugs zurückwirkt. Kraft der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs erbracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechtsverbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO eine Bardeckung erfolgt (LG Köln aaO; Bork in FS Gerhardt, 2004 S. 69, 85 bezogen auf eine Anfechtung gegenüber der Zahlstelle; Schröder ZInsO 2006, 1, 3 f; aA LG Oldenburg NZI 2007, 53, 54). Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass bei einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft eine anfechtbare Rechtshandlung erst mit der Genehmigung vorliegt (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 490) und etwaige Anfechtungsfristen erst ab der Genehmigung und nicht bereits rückwirkend in Gang gesetzt werden (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). Durch das Hinausschieben der Anfechtungsfrist wird die materiell rechtliche Rückwirkung der Genehmigung nicht berührt, die vielmehr auch der Anfechtungsberechtigte gegen sich gelten lassen muss.

Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 10.08.2006 - 6 O 226/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2007 - 19 U 161/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Mit Beschluss vom 8. Dezember 1999 wurde der Kläger zum vorläufigen Verwalter im Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des E. (fortan: Schuldner) bestellt. Der Schuldner war selbständiger Tischlermeister. Er unterhielt mehrere Versicherungen bei der Beklagten , unter anderem eine Dynamische Sachversicherung (Inhaltsversicherung), eine Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung und eine Gebäudeversicherung. Mit Schreiben vom 21. Februar 2000 unterrichtete die Beklagte den Kläger über die bestehenden Verträge. Wörtlich heißt es in dem Schreiben weiter:

2

"Für den Fall, dass es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, bitten wir um Ihre Entscheidung, ob Sie Erfüllung der Verträge verlangen oder Nichteintritt gemäß § 103 InsO erklären."

3

In einem weiteren Schreiben vom 29. Februar 2000 wies die Beklagte auf einen weiteren Vertrag hin und bat insoweit ebenfalls um eine Entscheidung nach § 103 InsO.

4

Am 1. Mai 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 26. Mai 2001 kam es zu einem Brand in der Tischlerei des Schuldners, die daraufhin geschlossen werden musste. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 erklärte die Beklagte , die Verträge seien mit Wirkung vom 1. Mai 2001 beendet, weil der Kläger ihrer Aufforderung zur Ausübung seines Wahlrechts nicht nachgekommen sei. Der Kläger antwortete unter dem 21. Juni 2001, er wähle die Erfüllung bestimmter , im Einzelnen bezeichneter Verträge. Eine entsprechende Erklärung hatte er bereits mit Schreiben vom 7. Juni 2001 an die A. AG abgegeben. Bereits mit Schreiben vom 13. Juni 2001 hatte die Beklagte es abgelehnt, für die Folgen des Brandes einzustehen. Mit seiner am 23. Oktober 2001 eingereichten und am 30. November 2001 zugestellten Klage hat der Kläger Zahlung von 202.136,69 € nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz aller weitergehenden Schäden aus dem Brand verpflichtet sei. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die bisherigen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger könne nicht auf der Erfüllung der Versicherungsverträge bestehen, weil er auf die Aufforderungen der Beklagten vom 21. und 29. Februar 2000 hin nicht unverzüglich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt habe, dass er die Verträge erfüllen wolle. Ob ein Aufforderungsschreiben, das dem Verwalter vor seiner Bestellung übersandt werde, generell als zugegangen angesehen werden könne, könne offen bleiben. Dem Kläger sei es jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den „verfrühten“ Zugang des Aufforderungsschreibens zu berufen; denn er sei bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit den Vermögensangelegenheiten des Schuldners befasst gewesen und habe nicht geltend gemacht, die Aufforderungsschreiben seien verloren gegangen oder in Vergessenheit geraten.

II.

7

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat das Recht, die Erfüllung der Versicherungsverträge zu verlangen , nicht nach § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO verloren.

8

1. Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, kann er auf der Erfüllung nicht bestehen (§ 103 InsO).

9

2. Das Wahlrecht aus § 103 Abs. 1 InsO steht ausschließlich dem Insolvenzverwalter zu, nicht dem vorläufigen Insolvenzverwalter. Dies ergibt sich hinreichend deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzes, das vom Insolvenzverwalter - nicht vom vorläufigen Insolvenzverwalter - spricht, sowie aus der systematischen Stellung des § 103 InsO im Dritten Teil der Insolvenzordnung (§§ 80 bis 147), welcher die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens behandelt, und wird folgerichtig in Rechtsprechung und Literatur nicht in Zweifel gezogen (vgl. etwa BGHZ 97, 87, 90; 130, 38, 42, jeweils zur Konkursordnung; OLG Düsseldorf ZInsO 2005, 820, 821; Gottwald/Huber, InsolvenzrechtsHandbuch 3. Aufl. § 35 Rn. 2; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 103 Rn. 62; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 103 Rn. 51; HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 103 Rn. 57). § 22 InsO, welcher die Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters regelt, enthält keine Verweisung auf § 103 InsO.

10

3. Aus den gleichen Gründen ist die Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO ausschließlich an den Insolvenzverwalter zu richten (vgl. OLG Düsseldorf OLG-Report 1992, 340, 341 f; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 103 Rn. 70). Auch im zweiten Absatz des § 103 InsO geht es allein um den Verwal- ter, und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird vorausgesetzt. Ihrem Sinn und Zweck nach kann die Vorschrift ebenfalls erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Anwendung finden. Sie soll dem Vertragspartner des Insolvenzschuldners ermöglichen, die Unsicherheit darüber zu beseitigen, ob ein gegenseitiger Vertrag erfüllt werden wird oder nicht, sowie eine etwaige Schadensersatzforderung zu berechnen und zur Tabelle anzumelden (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Band 4 [Nachdruck 1983], S. 87). Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht diese Unsicherheit nicht. Die Anordnung der vorläufigen Verwaltung hat keinen Einfluss auf den Fortbestand der Verträge. Der "Schwebezustand" tritt erst mit der Eröffnung ein. Die Anmeldung zur Tabelle hat ebenfalls erst nach der Eröffnung zu erfolgen (§ 174 InsO). Solange nicht feststeht, ob das Verfahren überhaupt eröffnet werden wird, wäre die Ausübung des erst für das eröffnete Verfahren geltenden Wahlrechts ohne Sinn.

11

4. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen bedarf dieses Ergebnis auch nicht in den Fällen einer Korrektur, in denen vorläufiger und endgültiger Insolvenzverwalter personenidentisch sind und der Verwalter nicht schlüssig darlegen kann, das verfrühte Aufforderungsschreiben bis zur Eröffnung vernichtet, verlegt oder vergessen zu haben.

12

a) Die Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO ist an den Insolvenzverwalter zu richten, nicht an den vorläufigen Verwalter. Das ist allen Beteiligten auch bekannt. Insbesondere weiß der Vertragspartner des Schuldners, dass erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Erfüllung des Vertrages entschieden werden kann. Er bedarf insoweit auch keines besonderen Schutzes. Den Zeitpunkt der Eröffnung erfährt er dadurch, dass der Eröffnungsbeschluss veröffentlicht (§ 30 Abs. 1 InsO) und den Gläubigern und Schuldnern des Insolvenzschuldners zugestellt (§ 30 Abs. 2 InsO) wird. Darauf kann er dann so reagieren, wie er es für richtig hält. Frühere Aufforderungen, die erst für den Insolvenzfall gelten, würden für ihn wenig oder keinen Zeitgewinn bedeuten, könnten die Arbeit des Verwalters jedoch nicht unerheblich erschweren.

13

b) Die Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1908 (LZ 1909, 162 ff), auf welche die Vorinstanzen sich für ihre gegenteilige Ansicht berufen haben, betraf einen Sonderfall. Das Konkursverfahren war am 30. Juli 1907 um 12.30 Uhr eröffnet worden. Der Vertragspartner des Gemeinschuldners hatte das an "die Konkursverwaltung" - nicht an einen Sequester - adressierte Aufforderungsschreiben am Vormittag des Eröffnungstages in den Geschäftsräumen des Gemeinschuldners abgeben lassen, offensichtlich in der Annahme, der Konkursverwalter werde es erhalten, sobald er seine Tätigkeit aufnehmen würde. In den folgenden (drei) Wochen beachtete der Konkursverwalter das Schreiben nicht. Nach Ansicht des Kammergerichts hätte die Möglichkeit der Kenntnisnahme, auf die es für § 130 BGB ankam, in diesem Zeitraum jedenfalls bestanden. Die Frage des Zugangs vor Eröffnung und vor Übernahme des Amtes des Konkursverwalters stellte sich nicht. Der jetzt zu entscheidende Fall eines bewusst an den vorläufigen Verwalter gerichteten Schreibens, das eine Aufforderung für den Fall der Eröffnung enthält, liegt anders.

III.

14

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), das nunmehr zu prüfen haben wird, welche Ansprüche aus den Versicherungsverträgen bestehen.

Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 03.05.2002 - 331 O 331/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.02.2004 - 9 U 116/02 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.

2

Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.

3

Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.

5

Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.

8

Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.

9

1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).

10

a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).

11

b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).

12

Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.

13

bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).

14

Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.

15

c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.

16

d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.

17

e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.

18

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).

19

Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).

20

cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

21

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.

22

a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).

23

b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.

24

Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).

25

Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.

26

a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).

27

Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.

28

b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

29

Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.

30

Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31

Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.

33

1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).

34

2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

35

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.

36

b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.

37

Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.

38

Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.

39

c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.

40

In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.

41

d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.

42

Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.

43

Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

44

1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).

45

2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.

46

Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.

47

Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.

48

Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. September 2005 über das Vermögen der e. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren; auf den Eigenantrag der Schuldnerin war er bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden.

2

Die Beklagte belieferte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Schuldnerin mit Waren. Aufgrund einer ihr erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte zwischen dem 4. April und 30. September 2005 Rechnungsbeträge über insgesamt 18.401,63 € von einem stets im Guthabenbereich geführten Konto der Schuldnerin ein. Der Schuldnerin wurden von ihrer Bank am 30. Juni und 30. September 2005 Rechnungsabschlüsse erteilt. Die Lieferungen der Beklagten und die nachfolgenden Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten jeweils binnen weniger Tage.

3

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Beträge. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision "hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewähranspruchs in Höhe von 12.043,63 €" zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die auf alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichteten Rechtshandlungen der Schuldnerin seien als Bargeschäft einer Anfechtung entzogen. Die Wahl des Einziehungsermächtigungsverfahrens ändere nichts daran, dass gleichwertige Leistungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht worden seien. Eine absolute zeitliche Grenze für ein Bargeschäft gebe es nicht. Entsprechend den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs werde das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der üblichen Leistungsgebräuche nach der Verkehrsauffassung als Bardeckung beurteilt. Der Gläubiger könne nach Einlösung der Lastschrift über den eingezogenen Betrag bereits verfügen, obwohl eine Vermögensminderung bei dem Schuldner erst eintrete, wenn die Lastschrift nicht mehr durch einen Widerspruch rückgängig gemacht werden könne. Anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch habe der Schuldner nur, wenn er keine Einziehungsermächtigung erteilt habe oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet sei, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsbuchung zugehe, zu Recht ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs - oder Aufrechnungsrecht geltend machen wolle. Ein Schuldner, der einer Belastung seines Kontos widerspreche, um Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, nutze sein Widerspruchsrecht zweckfremd aus und handele gegebenenfalls sittenwidrig. Auch deshalb scheitere eine Einziehung per Lastschrift in verhältnismäßig seltenen Fällen. Die Möglichkeit, die Genehmigung einer Lastschrift im Falle der Insolvenz zu verweigern, sei von der Frage zu trennen, ob eine wirksam erteilte Genehmigung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliege.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Schuldnerin im Einziehungsermächtigungsverfahren geleisteten Zahlungen unterliegen als Bardeckung (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 InsO. Genehmigt der Schuldner oder - wie hier - der Insolvenzverwalter die Lastschrift , ist bei der Beurteilung, ob die zeitlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts eingreifen, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen.

7

1. Die beschränkte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor für einen Teilbetrag in Höhe von 12.043,63 € des Klageanspruchs zugelassen. Zwar darf die Zulassung nicht auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist jedoch möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, über den ein Teilurteil ergehen könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; st. Rspr.). Danach begegnet die Beschränkung der Zulassung auf den Teil der Klageforderung, der erkennbar die in der Zeit vom 4. April bis 30. Juni 2005 eingegangenen Beträge betrifft, keinen Bedenken.

9

2. Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden, im Zeitraum vom 4. April bis 16. Juni 2005 vorgenommenen Lastschriften in Höhe von insgesamt 12.043,63 € galten wegen des zum 30. Juni 2005 erfolgten Rechnungsabschlusses gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Mitteilung frühestens am 15. August 2005 als genehmigt. Der Kläger war jedoch bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Ohne dessen Zustimmung, die seinerzeit nicht erteilt worden ist, konnte die Schuldnerin die Lastschriften nicht wirksam genehmigen. Da der schwache Insolvenzverwalter aus eigenem Recht eine Belastungsbuchung nicht genehmigen kann, löst der Ablauf der Frist des Nr. 7 AGB-Banken ihm gegenüber ebenfalls keine Rechtswirkungen aus (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273, 2276 Rn. 24 z.V. in BGHZ 174, 84 ff bestimmt).

10

Der Kläger hat jedoch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Lastschriften durch eine besondere Erklärung gegenüber der Bank des Klägers genehmigt. Im Berufungsrechtszug hat er ausdrücklich vorgetragen, als Insolvenzverwalter sei er berechtigt gewesen, Lastschriften sowohl zu genehmigen als auch von einem Widerspruch abzusehen. Er habe sich gezwungen gesehen , die Lastschriften gegenüber der Bank zu genehmigen, weil diese im Falle eines Widerrufs lediglich die Verbindlichkeiten verrechnet hätte, ohne dass zugunsten des Masse Sicherheiten frei geworden wären (vgl. zu den Handlungsalternativen des Insolvenzverwalters Ganter WM 2005, 1557, 1561 f). An dieses Vorbringen ist der Kläger gebunden, weil es durch die Antragstellung im folgenden Termin vom 8. Februar 2007 Geständniswirkung (§ 288 ZPO) erlangt hat (BGH, Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565 Rn. 16).

11

3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.

12

a) Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden; vielmehr genügt es, wenn sie aufgrund einer Parteivereinbarung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs voll- zieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31 m.w.N.). Bei Kaufverträgen ist eine Zeitspanne von rund einer Woche zwischen Lieferung und Zahlung nicht zu lang, um ein Bargeschäft anzunehmen (BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 40/79, WM 1980, 779, 780). Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde diese Frist zwischen den Lieferungen der Beklagten und den Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin stets eingehalten.

13

b) Zwar ist die Erfüllung (§ 362 BGB) der Forderungen der Beklagten nicht schon im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs von dem Konto der Schuldnerin , sondern erst im nachfolgenden Zeitpunkt der Genehmigung durch den Kläger eingetreten (BGHZ 161, 49, 53 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2274 Rn. 13 ff). Der Zeitablauf bis zur Erteilung der Genehmigung steht jedoch der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, weil insoweit der frühere Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs maßgeblich ist.

14

aa) Der Gläubiger kann seine Forderungen im Wege des Lastschriftverfahrens einziehen, wenn ihm diese Befugnis im Valutaverhältnis durch seinen Schuldner eingeräumt worden ist. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank als erster Inkassostelle eine Lastschrift ein, wird der Lastschriftbetrag seinem Konto unter dem Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben. Die Bank des Schuldners belastet nach Erhalt der Lastschrift als Zahlstelle ohne nähere Prüfung das Konto des Schuldners, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts 3. Aufl. § 56 Rn. 40 ff). Rechtlich wirksam wird die Belastungsbuchung erst mit der Genehmigung durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49, 53).

15

Das Einzugsermächtigungsverfahren setzt den Gläubiger in den Stand, von sich aus den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen und durch einen am jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt orientierten Forderungseinzug Verzögerungen bei der Beitreibung seiner Außenstände zu vermeiden (van Gelder aaO Rn. 58 ff). Obwohl Belastung und Gutschrift unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Schuldner stehen, kann der Gläubiger über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag bereits vor Erteilung der Genehmigung tatsächlich verfügen. Umgekehrt wird dem Schuldner wegen der unmittelbar mit der Gutschrift korrespondierenden Belastung seines Kontos von dem Gläubiger kein Kredit gewährt. Eine Rückabwicklung dieser durch die Einziehungsermächtigung ausgelösten Zahlungsfolgen findet nur auf Widerspruch des Schuldners statt (BGHZ 74, 300, 304; 74; 309, 312). Erlangt hingegen der mit der Last- und Gutschrift faktisch abgeschlossene Zahlungsvorgang infolge der Genehmigung des Schuldners dauerhaft rechtlichen Bestand, ist es sachgerecht, bei der Prüfung der zeitlichen Anforderungen des § 142 InsO auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen (LG Köln NZI 2007, 469, 472; MünchKomm.InsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 17; a.A. Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rn. 16). Da der Schuldner im Zeitraum zwischen dem Lastschrifteinzug und seiner Genehmigung nicht in Verzug gerät (MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rn. 26), wäre es ungereimt, in dieser Konstellation dem Gläubiger den Rechtsvorteil der Bardeckung zu versagen. Diese rechtliche Würdigung entspricht, weil mittels einer Einziehungsermächtigung bewirkte Zahlungen in aller Regel nachfolgend genehmigt werden, den im Rahmen des § 142 InsO zu beachtenden verkehrsüblichen Gepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31).

16

bb) Der für ein Bargeschäft erforderliche zeitliche Zusammenhang ist auch deshalb gegeben, weil die Genehmigung des Schuldners gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Lastschrifteinzugs zurückwirkt. Kraft der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs erbracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechtsverbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO eine Bardeckung erfolgt (LG Köln aaO; Bork in FS Gerhardt, 2004 S. 69, 85 bezogen auf eine Anfechtung gegenüber der Zahlstelle; Schröder ZInsO 2006, 1, 3 f; aA LG Oldenburg NZI 2007, 53, 54). Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass bei einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft eine anfechtbare Rechtshandlung erst mit der Genehmigung vorliegt (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 490) und etwaige Anfechtungsfristen erst ab der Genehmigung und nicht bereits rückwirkend in Gang gesetzt werden (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). Durch das Hinausschieben der Anfechtungsfrist wird die materiell rechtliche Rückwirkung der Genehmigung nicht berührt, die vielmehr auch der Anfechtungsberechtigte gegen sich gelten lassen muss.

Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 10.08.2006 - 6 O 226/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2007 - 19 U 161/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. September 2005 über das Vermögen der e. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren; auf den Eigenantrag der Schuldnerin war er bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden.

2

Die Beklagte belieferte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Schuldnerin mit Waren. Aufgrund einer ihr erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte zwischen dem 4. April und 30. September 2005 Rechnungsbeträge über insgesamt 18.401,63 € von einem stets im Guthabenbereich geführten Konto der Schuldnerin ein. Der Schuldnerin wurden von ihrer Bank am 30. Juni und 30. September 2005 Rechnungsabschlüsse erteilt. Die Lieferungen der Beklagten und die nachfolgenden Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten jeweils binnen weniger Tage.

3

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Beträge. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision "hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewähranspruchs in Höhe von 12.043,63 €" zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die auf alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichteten Rechtshandlungen der Schuldnerin seien als Bargeschäft einer Anfechtung entzogen. Die Wahl des Einziehungsermächtigungsverfahrens ändere nichts daran, dass gleichwertige Leistungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht worden seien. Eine absolute zeitliche Grenze für ein Bargeschäft gebe es nicht. Entsprechend den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs werde das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der üblichen Leistungsgebräuche nach der Verkehrsauffassung als Bardeckung beurteilt. Der Gläubiger könne nach Einlösung der Lastschrift über den eingezogenen Betrag bereits verfügen, obwohl eine Vermögensminderung bei dem Schuldner erst eintrete, wenn die Lastschrift nicht mehr durch einen Widerspruch rückgängig gemacht werden könne. Anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch habe der Schuldner nur, wenn er keine Einziehungsermächtigung erteilt habe oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet sei, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsbuchung zugehe, zu Recht ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs - oder Aufrechnungsrecht geltend machen wolle. Ein Schuldner, der einer Belastung seines Kontos widerspreche, um Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, nutze sein Widerspruchsrecht zweckfremd aus und handele gegebenenfalls sittenwidrig. Auch deshalb scheitere eine Einziehung per Lastschrift in verhältnismäßig seltenen Fällen. Die Möglichkeit, die Genehmigung einer Lastschrift im Falle der Insolvenz zu verweigern, sei von der Frage zu trennen, ob eine wirksam erteilte Genehmigung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliege.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Schuldnerin im Einziehungsermächtigungsverfahren geleisteten Zahlungen unterliegen als Bardeckung (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 InsO. Genehmigt der Schuldner oder - wie hier - der Insolvenzverwalter die Lastschrift , ist bei der Beurteilung, ob die zeitlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts eingreifen, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen.

7

1. Die beschränkte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor für einen Teilbetrag in Höhe von 12.043,63 € des Klageanspruchs zugelassen. Zwar darf die Zulassung nicht auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist jedoch möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, über den ein Teilurteil ergehen könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; st. Rspr.). Danach begegnet die Beschränkung der Zulassung auf den Teil der Klageforderung, der erkennbar die in der Zeit vom 4. April bis 30. Juni 2005 eingegangenen Beträge betrifft, keinen Bedenken.

9

2. Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden, im Zeitraum vom 4. April bis 16. Juni 2005 vorgenommenen Lastschriften in Höhe von insgesamt 12.043,63 € galten wegen des zum 30. Juni 2005 erfolgten Rechnungsabschlusses gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Mitteilung frühestens am 15. August 2005 als genehmigt. Der Kläger war jedoch bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Ohne dessen Zustimmung, die seinerzeit nicht erteilt worden ist, konnte die Schuldnerin die Lastschriften nicht wirksam genehmigen. Da der schwache Insolvenzverwalter aus eigenem Recht eine Belastungsbuchung nicht genehmigen kann, löst der Ablauf der Frist des Nr. 7 AGB-Banken ihm gegenüber ebenfalls keine Rechtswirkungen aus (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273, 2276 Rn. 24 z.V. in BGHZ 174, 84 ff bestimmt).

10

Der Kläger hat jedoch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Lastschriften durch eine besondere Erklärung gegenüber der Bank des Klägers genehmigt. Im Berufungsrechtszug hat er ausdrücklich vorgetragen, als Insolvenzverwalter sei er berechtigt gewesen, Lastschriften sowohl zu genehmigen als auch von einem Widerspruch abzusehen. Er habe sich gezwungen gesehen , die Lastschriften gegenüber der Bank zu genehmigen, weil diese im Falle eines Widerrufs lediglich die Verbindlichkeiten verrechnet hätte, ohne dass zugunsten des Masse Sicherheiten frei geworden wären (vgl. zu den Handlungsalternativen des Insolvenzverwalters Ganter WM 2005, 1557, 1561 f). An dieses Vorbringen ist der Kläger gebunden, weil es durch die Antragstellung im folgenden Termin vom 8. Februar 2007 Geständniswirkung (§ 288 ZPO) erlangt hat (BGH, Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565 Rn. 16).

11

3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.

12

a) Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden; vielmehr genügt es, wenn sie aufgrund einer Parteivereinbarung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs voll- zieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31 m.w.N.). Bei Kaufverträgen ist eine Zeitspanne von rund einer Woche zwischen Lieferung und Zahlung nicht zu lang, um ein Bargeschäft anzunehmen (BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 40/79, WM 1980, 779, 780). Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde diese Frist zwischen den Lieferungen der Beklagten und den Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin stets eingehalten.

13

b) Zwar ist die Erfüllung (§ 362 BGB) der Forderungen der Beklagten nicht schon im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs von dem Konto der Schuldnerin , sondern erst im nachfolgenden Zeitpunkt der Genehmigung durch den Kläger eingetreten (BGHZ 161, 49, 53 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2274 Rn. 13 ff). Der Zeitablauf bis zur Erteilung der Genehmigung steht jedoch der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, weil insoweit der frühere Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs maßgeblich ist.

14

aa) Der Gläubiger kann seine Forderungen im Wege des Lastschriftverfahrens einziehen, wenn ihm diese Befugnis im Valutaverhältnis durch seinen Schuldner eingeräumt worden ist. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank als erster Inkassostelle eine Lastschrift ein, wird der Lastschriftbetrag seinem Konto unter dem Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben. Die Bank des Schuldners belastet nach Erhalt der Lastschrift als Zahlstelle ohne nähere Prüfung das Konto des Schuldners, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts 3. Aufl. § 56 Rn. 40 ff). Rechtlich wirksam wird die Belastungsbuchung erst mit der Genehmigung durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49, 53).

15

Das Einzugsermächtigungsverfahren setzt den Gläubiger in den Stand, von sich aus den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen und durch einen am jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt orientierten Forderungseinzug Verzögerungen bei der Beitreibung seiner Außenstände zu vermeiden (van Gelder aaO Rn. 58 ff). Obwohl Belastung und Gutschrift unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Schuldner stehen, kann der Gläubiger über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag bereits vor Erteilung der Genehmigung tatsächlich verfügen. Umgekehrt wird dem Schuldner wegen der unmittelbar mit der Gutschrift korrespondierenden Belastung seines Kontos von dem Gläubiger kein Kredit gewährt. Eine Rückabwicklung dieser durch die Einziehungsermächtigung ausgelösten Zahlungsfolgen findet nur auf Widerspruch des Schuldners statt (BGHZ 74, 300, 304; 74; 309, 312). Erlangt hingegen der mit der Last- und Gutschrift faktisch abgeschlossene Zahlungsvorgang infolge der Genehmigung des Schuldners dauerhaft rechtlichen Bestand, ist es sachgerecht, bei der Prüfung der zeitlichen Anforderungen des § 142 InsO auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen (LG Köln NZI 2007, 469, 472; MünchKomm.InsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 17; a.A. Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rn. 16). Da der Schuldner im Zeitraum zwischen dem Lastschrifteinzug und seiner Genehmigung nicht in Verzug gerät (MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rn. 26), wäre es ungereimt, in dieser Konstellation dem Gläubiger den Rechtsvorteil der Bardeckung zu versagen. Diese rechtliche Würdigung entspricht, weil mittels einer Einziehungsermächtigung bewirkte Zahlungen in aller Regel nachfolgend genehmigt werden, den im Rahmen des § 142 InsO zu beachtenden verkehrsüblichen Gepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31).

16

bb) Der für ein Bargeschäft erforderliche zeitliche Zusammenhang ist auch deshalb gegeben, weil die Genehmigung des Schuldners gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Lastschrifteinzugs zurückwirkt. Kraft der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs erbracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechtsverbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO eine Bardeckung erfolgt (LG Köln aaO; Bork in FS Gerhardt, 2004 S. 69, 85 bezogen auf eine Anfechtung gegenüber der Zahlstelle; Schröder ZInsO 2006, 1, 3 f; aA LG Oldenburg NZI 2007, 53, 54). Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass bei einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft eine anfechtbare Rechtshandlung erst mit der Genehmigung vorliegt (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 490) und etwaige Anfechtungsfristen erst ab der Genehmigung und nicht bereits rückwirkend in Gang gesetzt werden (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). Durch das Hinausschieben der Anfechtungsfrist wird die materiell rechtliche Rückwirkung der Genehmigung nicht berührt, die vielmehr auch der Anfechtungsberechtigte gegen sich gelten lassen muss.

Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 10.08.2006 - 6 O 226/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2007 - 19 U 161/06 -