Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juni 2010 - VIII ZR 230/09

Tatbestand:

1

Die Beklagte mietete vom Kläger ab dem 1. August 1991 ein Wohnhaus in H. . Der Mietvertrag enthält folgende Regelung: "§ 2 Mietzeit (1) Das Mietverhältnis beginnt am 1. August 1991. (...)
a) (nur für Verträge von bestimmter Dauer) Der Mietvertrag wird auf die Dauer von 7 Jahren geschlossen und läuft am 31. Juli 1998 ab.

(...) Er verlängert sich jeweils um 1 Jahr, falls er nicht mit der gesetzlichen Frist1 zu seinem Ablauftermin gekündigt wird."

2

Die Zahlen und das Datum waren jeweils handschriftlich eingetragen. In der vorgedruckten Fußnote zu dieser Bestimmung heißt es unter anderem: "Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt gem. § 565 BGB bei einem Mietverhältnis
a) über Wohnraum: 3 Monate und verlängert sich nach 5, 8 und 10 Jahren seit der Überlassung des Wohnraums um jeweils 3 Monate; (...)"

3

Die Beklagte kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27. September 2004 zum 31. Dezember 2004. Der Kläger wies die Kündigung als nicht fristgerecht zurück und begehrt mit seiner Klage die Zahlung der Miete für die Monate Januar bis April 2005 sowie der Müllgebühren für Januar 2005, insgesamt 1.455,16 € nebst Zinsen.

4

Das Amtsgericht hat ein gegen den Kläger zunächst ergangenes Versäumnisurteil nach Einspruch des Klägers aufgehoben und der Klage - bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil abgeändert und das die Klage abweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Klage sei unbegründet, weil das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten zum 31. Dezember 2004 beendet worden sei. Auf diese Kündigung sei die kurze Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB - anstelle der längeren Kündigungsfristen des § 565 Abs. 2 BGB aF - anzuwenden. Die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 1 EGBGB über die Fortgeltung der früher geltenden Kündigungsfristen finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil die Parteien im Mietvertrag aus dem Jahr 1991 keine von § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende - längere - Kündigungsfrist vereinbart hätten. Die Auslegung der Formularklausel in § 2 des Mietvertrages führe zu dem Ergebnis, dass die Fußnote, die die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages geltenden gesetzlichen Kündigungsfristen wiedergebe, eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltende gesetzliche Regelung zur Kündigung des Mietverhältnisses darstelle. Maßgebend für diese Auslegung sei der Umstand, dass es sich bei dem Mietvertrag zwischen den Parteien um ein auf bestimmte Zeit vereinbartes Mietverhältnis handele.

II.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Kläger kann der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Miete für die Zeit von Januar bis April 2005 und der Müllgebühren für Januar 2005 mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht versagt werden. Das Mietver- hältnis der Parteien konnte von der Beklagten nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, zum 31. Dezember 2004 gekündigt werden. Unabhängig von der Frage, ob auf den vorliegenden Fall die Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 BGB oder die des § 565 Abs. 2 BGB aF Anwendung findet, war eine Beendigung des Mietverhältnisses durch eine ordentliche Kündigung des Mieters jedenfalls nicht vor dem 31. Juli 2005 möglich. Dies ergibt sich aus der am 1. September 2001 außer Kraft getretenen, auf den vorliegenden Fall gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB aber weiterhin anzuwendenden Bestimmung des § 565a Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung (künftig § 565a BGB aF).

9

1. Mit dem im Juni 1991 geschlossenen Vertrag sind die Parteien ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, bei dem vereinbart ist, dass es sich mangels Kündigung jeweils um ein Jahr verlängert. Bei solchen Zeitverträgen mit Verlängerungsklausel tritt nach § 565a Abs. 1 BGB aF "die Verlängerung des Mietverhältnisses ein, wenn es nicht nach den Vorschriften des § 565 BGB gekündigt wird". Dem entspricht die Regelung in § 2 Ziff. 1a des Mietvertrags , nach der sich der am 31. Juli 1998 ablaufende Mietvertrag jeweils um ein Jahr verlängert, falls er nicht mit der gesetzlichen Frist zu seinem Ablauftermin gekündigt wird. Eine solche vertragliche Regelung war nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden Recht wirksam; sie verstieß insbesondere nicht gegen die inzwischen ersetzte Vorschrift des § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 145/06, WuM 2007, 202, unter II 1 m.w.N.).

10

2. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) und das Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26. Mai 2005 (BGBl. I S. 1435) diese Rechtslage für ein am 1. September 2001 bereits bestehendes Mietverhältnis wie das vorliegende nicht geändert haben. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB ist § 565a Abs. 1 BGB auf ein am 1. September 2001 bestehendes Mietverhältnis auf bestimmte Zeit in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Die Überleitungsvorschrift soll sicherstellen, dass die unter der Geltung des früheren Rechts geschlossenen Zeitmietverträge nach der damals geltenden Rechtslage beurteilt, durchgeführt und abgewickelt werden (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 575 BGB Rdnr. 1). In bestehende Zeitmietverträge greift das Mietrechtsreformgesetz somit nicht ein (Haug in Emmerich/ Sonnenschein, Miete 8. Aufl., § 575 Rdnr. 3). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des Regierungsentwurfs für das Mietrechtsreformgesetz wird zur Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB ausgeführt, dass die bisherigen einfachen Zeitmietverträge, die zukünftig entfallen, aus Gründen des Vertrauensschutzes auch zukünftig als Zeitmietverträge wirksam bestehen bleiben und dass sich die Beendigung der bestehenden Zeitmietverträge "weiterhin nach altem Recht" richtet (BT-Drs. 14/4553, S. 76).

11

Dies gilt für vor dem 1. September 2001 abgeschlossene Mietverträge im Sinne des § 565a BGB aF unabhängig von der Frage, ob und wann eine Verlängerung des Mietverhältnisses eingetreten ist. Die im Schrifttum von Gellwitzki (WuM 2004, 575 ff., 579; ders., WuM 2005, 436 ff., 437) vertretene Auffassung , Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB gelte nur für die Beendigung des am 1. September 2001 gerade laufenden Zeitabschnitts eines solchen Mietverhältnisses, und nur diese richte sich nach § 565a BGB und damit nach altem Recht, während eine erst nach Inkrafttreten der Mietrechtsreform eingetretene Verlängerung des Mietverhältnisses als neuer Zeitmietvertrag voll und ganz unter die Geltung des neuen Mietrechts (§ 575 Abs. 2, § 573c Abs. 1 und 4 BGB, Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB) falle, trifft nicht zu. Durch die mangels Kündigung eintretende Verlängerung eines befristeten Mietverhältnisses um einen bestimmten Zeitraum wird kein neues Mietverhältnis begründet, sondern das bestehende unverändert fortgesetzt (vgl. § 542 Abs. 2 Nr. 2 BGB; BGHZ 150, 373, 375). Dementsprechend ist für die Anwendung des Art. 229 § 3 Abs. 3 BGB nicht maßgebend, ob eine Verlängerung des Mietverhältnisses vor oder nach dem 1. September 2001 eintritt; entscheidend ist allein, ob der Mietvertrag, aufgrund dessen sich das befristete Mietverhältnis mangels Kündigung um einen bestimmten Zeitraum verlängert, vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden ist (BT-Drs. 14/4553, S. 75; Haug, aaO). Das ist hier der Fall.

12

3. Um ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit im Sinne des § 565a BGB aF, das nur zum Ende seiner vertraglich bestimmten Dauer gekündigt werden konnte, handelte es sich bei dem vorliegenden auch noch im Zeitpunkt der Kündigung vom 27. September 2004. Zwar war der ursprüngliche Ablauftermin - 31. Juli 1998 - verstrichen. Danach hatte sich das nicht zu diesem Termin gekündigte Mietverhältnis aber nicht auf unbestimmte Zeit fortgesetzt, sondern vereinbarungsgemäß mehrmals um eine bestimmte Zeit - jeweils um ein Jahr - verlängert. Zum Zeitpunkt der Kündigung lief die mangels vorheriger Kündigung zuletzt - mit Ablauf des 31. Juli 2004 - eingetretene Verlängerung noch bis zum 31. Juli 2005. Das Mietverhältnis konnte nach § 565a BGB aF jedenfalls nicht vor diesem in § 2 Ziff. 1a des Mietvertrags bestimmten Ablauftermin gekündigt werden. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob sich die für die Kündigung vom 27. September 2004 maßgebliche Frist - dem Wortlaut des § 565a Abs. 1 BGB aF entsprechend - nach § 565 BGB aF oder, wie das Berufungsgericht angenommen hat, nach § 573c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB richtet. In jedem Fall bestand das Mietverhältnis noch in dem Zeitraum, für den der Kläger Ansprüche geltend macht (Januar bis April 2005); es war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durch die Kündigung vom 27. September 2004 noch nicht beendet worden.

III.

13

Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz weiterhin geltend gemacht, dass sie aus gesundheitlichen Gründen gemäß § 543 BGB zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei und dass sie darüber hinaus dem Kläger Nachmieter benannt habe, die dieser ohne triftigen Grund abgelehnt habe. Zu diesem entscheidungserheblichen Vorbringen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststel- lungen getroffen. Dies hat das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung nachzuholen. Ball Dr.Frellesen Hermanns Dr.Milger Richter am Bundesgerichtshof Dr. Koch ist infolge Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Ball

Vorinstanzen:
AG Höxter, Entscheidung vom 27.01.2006 - 10 C 276/05 -
LG Paderborn, Entscheidung vom 07.09.2006 - 5 S 20/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin war Mieterin, die Beklagten waren Vermieter einer Wohnung in B. . Der zugrunde liegende Mietvertrag vom 6. Februar 1982 lautete in § 2 wie folgt: "... 1.b) Das Mietverhältnis beginnt am 1. Februar 1984 und endet am 31. Januar 1985. Es verlängert sich jedoch jeweils um 12 Monate, wenn es nicht gekündigt ist. Kündigungsfristen siehe

2).

... 2. Kündigungsfristen zu ... 1.b): Die Kündigungsfrist beträgt - 3 Monate wenn seit der Überlassung des Wohnraums weniger als 5 Jahre vergangen sind,
- 6 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 5 Jahre vergangen sind, - 9 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 8 Jahre vergangen sind, - 12 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 10 Jahre vergangen sind. ..."

2

Mit Schreiben vom 1. Juni 2005 kündigte die Klägerin den Vertrag zum 31. August 2005. Die Beklagten widersprachen der Kündigung. Sie meinten, das Mietverhältnis könne frühestens zum 31. Januar 2007 gekündigt werden.

3

Die Klägerin hat darauf beim Amtsgericht Klage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. August 2005, hilfsweise zum 31. Januar 2006, erhoben. Das Amtsgericht hat angenommen, das Mietverhältnis sei zum 31. August 2005 beendet worden. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht festgestellt, das Mietverhältnis habe am 31. Januar 2006 geendet. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt:

5

Die Kündigung der Klägerin habe das Mietverhältnis erst zum 31. Januar 2006 beendet, weil nach der vertraglichen Regelung in § 2 Nr. 1b nur jeweils zum 31. Januar eines Jahres habe wirksam gekündigt werden können. Diese Regelung sei wirksam vereinbart worden. Zwar verstoße sie gegen § 573c Abs. 4 BGB, doch sei diese Vorschrift in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Die stufenweise Verlängerung der Kündigungsfrist (auch) für den Mieter in § 2 Nr. 2 des Vertrages sei hingegen nach § 573c BGB unwirksam. Denn gemäß Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB finde die genannte Norm hier Anwendung. Die Klägerin habe daher unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 BGB das Mietverhältnis zum 31. Januar 2006 wirksam gekündigt.

II.

6

Diese Ausführungen halten im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

7

1. Vergeblich greift die Klägerin die Auffassung des Landgerichts an, die Kündigung des Vertrages habe wirksam nur zum 31. Januar eines Jahres ausgesprochen werden können. Die Revision beruft sich ohne Erfolg insoweit auf § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF. Nach dieser Vorschrift waren Vereinbarungen in Wohnraummietverträgen unwirksam, nach denen Kündigungen nur für den Schluss bestimmter Kalendermonate (wie hier) zulässig sein sollten. Diese Vorschrift galt bis zum 31. August 2001. Sie hätte deshalb für die Wirksamkeit der vorliegenden Vereinbarung von Bedeutung sein können. Wie der Senat jedoch bereits entschieden hat (Urteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter II 2 a aa), ist § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF nicht auf befristete Mietverhältnisse mit Verlängerungsklausel - wie hier - anzuwenden. Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Auffassung, die sich auf § 565a Abs. 1 BGB aF stützt, abzuweichen. § 565a Abs. 1 BGB aF setzte voraus, dass Mietverträge auf bestimmte Zeit mit Verlängerungsklauseln zulässig sind. Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn mietvertragliche Befristungen mit Verlängerungsklauseln von vornherein nach § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF unwirksam wären. § 565a Abs. 1 BGB ist in der bis zum 1. September 2001 geltenden Fassung vorliegend anzuwenden, weil das Mietverhältnis der Parteien zu diesem Zeitpunkt bestand (Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB; vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 257/06, unter II 2).

8

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien die Kündigungsfristen in § 2 Nr. 2 ihres Vertrages wirksam auch für die Klägerin verlängert haben. Denn da die Beklagten das Berufungsurteil nicht angegriffen haben, ist nicht darüber zu entscheiden, ob das Mietverhältnis noch später als am 31. Januar 2006 geendet hat. Daher ist es ohne Bedeutung, ob gemäß Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB die Vorschrift des § 573c Abs. 4 BGB deshalb eingreift, weil die Kündi- gung durch die Klägerin den Beklagten nicht vor dem 1. Juni 2005 zugegangen ist. Ball Wiechers Dr.Wolst Dr.Hessel Dr.Milger

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 31.01.2006 - 6 C 379/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 62 S 64/06 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist aufgrund eines Mietvertrags vom 16. August 1979 mit den Rechtsvorgängern der Kläger seit dem 1. September 1979 Mieterin einer Wohnung in G. . Die Mietsache ist im Mietvertrag wie folgt beschrieben: "1. Obergeschoss …: 4 Zimmer, 1 Küche, 1 Diele (Flur),1 Bad/Duschraum, … 1 Keller….". Unter § 2 (Mietzeit) ist bestimmt: "3. Der Mietvertrag wird für die Dauer von 36 Monaten geschlossen und läuft bis zum 31. August 1982. Er verlängert sich um jeweils 12 Monate, falls er nicht von den Parteien mit den Fristen der Ziff. 4 gekündigt wird. 4. Die Kündigungsfrist beträgt … 12 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 10 Jahre vergangen sind."

2

Im Keller befinden sich neben der Waschküche, dem Heizungskeller und einem Vorraum vier weitere Kellerräume, die zwischen zehn und vierzehn Quadratmeter groß sind. Bei Mietbeginn erhielt die Beklagte den Schlüssel zu einem dieser Räume.

3

Mit Anwaltsschreiben vom 30. September 2005 kündigten die Kläger das Mietverhältnis unter Berufung auf Eigenbedarf. Im Kündigungsschreiben heißt es unter anderem: "Die Kündigung erfolgt zum nächst zulässigen Termin. Dies entspricht bei Zugrundelegung der Kündigungsfrist von neun Monaten einem Kündigungstermin zum 30. Juni 2006."

4

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Räumungsverlangen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7

Das Amtsgericht habe zu Recht einen gegenwärtigen Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung nach § 546 Abs. 1 BGB verneint. Das Mietverhältnis habe sich am 31. August 2006 nochmals um ein Jahr bis zum 31. August 2007 verlängert, weil es von den Klägern nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist zum 31. August 2006 gekündigt worden sei.

8

Das Mietverhältnis könne von den Klägern lediglich zum 31. August eines jeden Jahres gekündigt werden. Das folge aus § 2 Ziffer 3 des Mietvertrags , wonach das am 1. September 1979 begonnene Mietverhältnis am 31. August 1982 ende und sich jeweils um ein Jahr verlängere, wenn es nicht gekündigt werde. Die nach § 2 Ziffer 4 einzuhaltende Frist, die für die Kläger zwölf Monate betragen habe, weil das Mietverhältnis seit mehr als zehn Jahren bestehe, sei auf den 31. August eines jeden Jahres als Stichtag bezogen. Die Kündigung vom 30. September 2005 zum 31. August 2006 habe diese Frist nicht gewahrt.

9

Die in § 2 Ziffer 3 und 4 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarungen seien wirksam, soweit sie nicht zu Lasten des Mieters gingen. Zwar seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 573c Abs. 4 BGB erfüllt, wonach eine von Abs. 1 abweichende Vereinbarung unwirksam sei. Denn nach § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB sei die Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Die Regelung in § 2 Ziffer 3 des Mietvertrags stehe hiermit nicht in Einklang, weil die Klausel eine Kündigung nicht zum Ende eines beliebigen Kalendermonats - wie es das Gesetz vorsehe -, sondern lediglich zum 31. August eines jeden Jahres zulasse. Die Vorschrift des § 573c Abs. 4 BGB finde nach der in Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB enthaltenen Übergangsregelung Anwendung, weil die Kündigungsfristen im Mietvertrag durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart worden seien. Nach § 573c Abs. 4 BGB seien aber nur die zum Nachteil des Mieters getroffenen Vereinbarungen unwirksam. Daher sei die vertragliche Vereinbarung nur insoweit unwirksam, als die Kündigungsmöglichkeiten des Mie- ters über § 573c Abs. 1 BGB unwirksam seien. Im Ergebnis blieben die Kläger an die längeren vertraglichen Kündigungsfristen gebunden.

10

Unzutreffend sei die Ansicht der Kläger, dass der schriftliche Mietvertrag die vermieteten Räumlichkeiten, nämlich die Lage des Kellerraums, nicht genau bezeichne, mit der Folge, dass die Schriftform nicht eingehalten sei, das Mietverhältnis gemäß § 550 BGB nF daher als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte und mit den gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt werden könne. Die Schriftform sei gewahrt. Ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag im Sinne von § 550 BGB genüge dann der Schriftform, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Miethöhe sowie die Dauer des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergäben. Das Mietobjekt müsse durch präzise Angaben über die Örtlichkeit hinreichend bestimmbar bezeichnet sein. Abreden, die für den Inhalt des Vertrags nur von nebensächlicher Bedeutung seien, bedürften aber nicht der Schriftform.

11

Sollten sich die damaligen Vertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrags nicht darüber einig gewesen sein, welcher der Kellerräume an die Beklagte vermietet werden solle, so könne eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien dahin angenommen werden, dass den damaligen Vermietern ein Bestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt werden solle, welches die damaligen Vermieter durch schlüssige Handlung, etwa durch die Schlüsselübergabe , ausgeübt hätten. Eine Bestimmung nach § 315 Abs. 2 BGB sei auch bei einem formbedürftigen Rechtsgeschäft formlos gültig.

12

Selbst wenn sich die Mietvertragsparteien ohne Einhaltung der Schriftform über die bestimmte Lage des Kellerraums geeinigt hätten, führe dies nicht dazu, dass nunmehr der gesamte Mietvertrag gemäß § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen anzusehen sei. Die Vereinbarung, welcher der - vorliegend annähernd gleich großen - Kellerräume von dem Mieter genutzt werden solle, zähle nicht zu den Essentialia des Mietvertrags, die dem Formzwang des § 550 BGB unterlägen. Vorliegend habe jede der drei in dem Anwesen befindlichen Wohnungen auch einen dazugehörigen Kellerraum. Welcher der vier Kellerräume einer Wohnung zuzuordnen sei, sei für einen etwaigen Grundstückserwerber allenfalls von marginaler Bedeutung. Es erscheine daher gerechtfertigt , das Schriftformerfordernis für die genaue Lage des Kellerraums nicht gelten zu lassen.

II.

13

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung zwar stand, trägt das angefochtene Urteil wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Ablaufs der Kündigungsfrist jedoch nicht.

14

1. Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass eine Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Kündigungserklärung vom 30. September 2005 nicht bereits zum 30. Juni 2006 möglich war.

15

a) Dies ergibt sich aus der am 1. September 2001 außer Kraft getretenen , auf den vorliegenden Fall gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB aber weiterhin anzuwendenden Bestimmung des § 565a Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung (künftig BGB aF). Danach können die Kläger das Mietverhältnis nur zu dem im Vertrag vereinbarten Ablauftermin, hier dem 31. August eines jeden Jahres, kündigen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 257/06, NJW 2007, 2760).

16

aa) Mit dem im August 1979 geschlossenen Vertrag sind die Parteien ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, bei dem vereinbart ist, dass es sich mangels Kündigung jeweils um zwölf Monate verlängert. Bei solchen Zeitverträgen mit Verlängerungsklausel tritt gemäß § 565a Abs. 1 BGB aF "die Ver- längerung des Mietverhältnisses ein, wenn es nicht nach den Vorschriften des § 565 BGB gekündigt wird". Dem entspricht die Regelung in § 2 Nr. 4 des Mietvertrags , nach der sich der am 31. August 1982 ablaufende Mietvertrag jeweils um zwölf Monate verlängert, falls er nicht zum Ablauf einer näher bestimmten Kündigungsfrist gekündigt wird; die vereinbarten Kündigungsfristen entsprechen denen des § 565 Abs. 2 Satz 2 BGB aF. Eine solche vertragliche Regelung war nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden Recht wirksam; sie verstieß insbesondere nicht gegen § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB aF (Senatsurteile vom 20. Juni 2007, aaO, Tz. 9; vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 145/06, NJW-RR 2007, 668, Tz. 10).

17

bb) Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, haben das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) und das Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26. Mai 2005 (BGBl. I S. 1425) diese Rechtslage für ein am 1. September 2001 bereits bestehendes Mietverhältnis wie das vorliegende nicht geändert. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB ist § 565a Abs. 1 BGB aF auf ein am 1. September 2001 bestehendes Mietverhältnis auf bestimmte Zeit in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Um ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit im Sinne von § 565a Abs. 1 BGB aF handelt es sich auch dann, wenn der ursprüngliche Ablauftermin verstrichen ist. Nach diesem Termin setzt sich das Mietverhältnis nicht auf unbestimmte Zeit fort, sondern verlängert sich jeweils um zwölf Monate (Senatsurteil vom 20. Juni 2007, aaO, Tz. 10 ff.). Zum Zeitpunkt der Kündigung am 30. September 2005 war mithin mangels vorheriger Kündigung der nächste Ablauftermin der 31. August 2006.

18

b) Zu Unrecht meint die Revision, die Kündigung der Kläger vom 30. September 2005 habe das Mietverhältnis deshalb zum 30. Juni 2006 been- den können, weil der Mietvertrag wegen eines Mangels der Schriftform nach § 550 Satz 1 BGB (§ 566 Satz 2 BGB aF) als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte und deshalb gemäß § 542 Abs. 1 BGB mit der gemäß § 573c Abs. 1 Satz 2 BGB maßgeblichen Frist von neun Monaten habe ordentlich gekündigt werden können. Die Revision begründet ihre Auffassung damit, dass Lage und Größe des der Beklagten überlassenen Kellerraums im schriftlichen Mietvertrag nicht bestimmt seien. Mit Recht hat das Berufungsgericht insoweit darauf abgestellt , dass die Lage des Kellerraums und seine Größe nicht beurkundungsbedürftig waren.

19

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Schriftform des § 550 BGB allerdings nur gewahrt, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen , unter anderem der Mietgegenstand, die Höhe der Miete und die Parteien des Mietverhältnisses, aus der Urkunde ergeben. Der Schriftform bedürfen hingegen nicht solche Abreden, die für den Vertragsinhalt, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind (BGHZ 142, 158, 161 f.; BGH, Urteil vom 19. September 2007 - XII ZR 198/05, NJW 2008, 365, Tz. 11, jeweils m.w.N.).

20

Dass der Beklagten ein Kellerraum zustehen sollte, ist im schriftlichen Mietvertrag geregelt ("…1 Keller…"). Damit sind die Anforderungen an die Schriftform im vorliegenden Fall gewahrt. Das Berufungsgericht hat zwar offen gelassen, ob sich die Parteien bei Abschluss des Mietvertrags mündlich darüber geeinigt haben, welcher der vier im Wesentlichen gleichartigen Kellerräume künftig von der Beklagten genutzt werden sollte. Darauf kommt es indes nicht an.

21

aa) Sofern sich die Vertragsparteien nicht mündlich über die Nutzung eines bestimmten Kelleraums durch die Beklagte geeinigt haben, haben sie mit der Vereinbarung im schriftlichen Mietvertrag, dass der Beklagten ein - nicht näher bestimmter - Kellerraum zustehen soll, zugleich ein Leistungsbestimmungsrecht des Vermieters im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB vereinbart und beurkundet. Vertragsinhalt, der grundsätzlich aus der Sicht des Zeitpunkts der Unterzeichnung zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 2. Mai 2007 - XII ZR 178/04, WM 2007, 1993, Tz. 26), ist in einem solchen Fall, dass der Vermieter dem Mieter einen Kellerraum zuweist, wenn - wie hier - mehrere Kellerräume zur Verfügung stehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 28). Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 Abs. 2 BGB - hier in Gestalt der Zuweisung des Kellerraums - bedarf regelmäßig keiner Form (BGH, Urteil vom 8. November 1968 - V ZR 58/65, WM 1968, 1394, unter II b; BGH, Urteil vom 21. Oktober 1983 - V ZR 121/82, NJW 1984, 612, unter II 2 m.w.N.; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 34; Palandt/ Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 315 Rdnr. 11; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdnr. 272).

22

bb) Sofern sich die Vertragsparteien dagegen mündlich auf die Nutzung eines bestimmten Kellerraums durch die Beklagte geeinigt haben, ist das Schriftformerfordernis gleichwohl gewahrt. Zwar muss unter anderem grundsätzlich feststellbar sein, welche Räume vermietet sind (BGHZ 55, 248, 249; BGH, Urteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, WM 2006, 499, Tz. 20). Eine Vereinbarung über die Lage und die Größe eines von mehreren Kellerräumen außerhalb der Wohnung, der - wie hier - nicht zu Wohnzwecken dient, sondern Neben- bzw. Zubehörraum der Wohneinheit ist, ist aber nicht beurkundungsbedürftig. Eine Vereinbarung dieses Inhalts gehört wegen der untergeordneten Bedeutung eines solches Kellerraums grundsätzlich nicht zu den wesentlichen Bestandteilen (essentialia negotii) eines Wohnraummietvertrags. Auch für einen möglichen Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis das Schriftformerfordernis des § 550 BGB vor allem dient (Senatsurteil vom 4. April 2007 - VIII ZR 223/06, NJW 2007, 1742, Tz. 17; BGH, Urteil vom 19. September 2007 - XII ZR 121/05, WM 2007, 2167, Tz. 13, jeweils m.w.N.), ist eine Vereinbarung dieser Art in der Regel nicht wesentlich.

23

2. Die Kündigung vom 30. September 2005 ist auch nicht zum 31. August 2006 wirksam geworden. Im Rahmen eines am 1. September 2001 bestehenden Mietverhältnisses über Wohnraum, das auf bestimmte Zeit eingegangen und bei dem formularmäßig vereinbart ist, dass es sich jeweils um einen bestimmten Zeitraum verlängert, wenn es nicht mit einer vertraglich vereinbarten , nach Mietdauer gestaffelten Frist gekündigt wird, kommt dem Vermieter entgegen der Ansicht der Revision nicht zugute, dass sich die Kündigungsfrist für ihn nach neuem Recht gemäß § 573c Abs. 1 Satz 2 BGB auf höchstens neun Monate verlängert. Für die Kläger ist die Kündigungsfrist von zwölf Monaten , die die Parteien in Anlehnung an § 565 Abs. 2 Satz 2 BGB aF vereinbart haben, maßgeblich. Diese Vereinbarung bindet die Kläger auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes. Aus § 573c Abs. 4 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB können sie nichts zu ihren Gunsten herleiten. Nach § 573c Abs. 4 BGB ist eine von § 573c Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung nur "zum Nachteil des Mieters" unwirksam. Danach hat eine wie hier vom Vermieter formularmäßig vorformulierte Vereinbarung, wonach die Kündigungsfrist für den Vermieter ebenso wie für den Mieter zwölf Monate betragen soll, zur Folge, dass der Vermieter an die vereinbarten längeren Kündigungsfristen gebunden bleibt (MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 573c Rdnr. 15; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 573c BGB Rdnr. 23; Schmid/Gahn, Mietrecht, 2006, § 573c Rdnr. 12; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 573c Rdnr. 3; Börstinghaus, NJW 2005, 1900, 1901; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 573c Rdnr. 38; für Allgemeine Geschäftsbedingungen nunmehr ebenso: Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573c Rdnr. 54).

24

3. Das Berufungsgericht musste nicht darüber entscheiden, ob die Beklagte die Mieträume mit Ablauf des 31. August 2007 zu räumen und an die Kläger herauszugeben hatte. Denn dabei hätte es sich im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - hier am 24. Januar 2007 - um eine Entscheidung über eine künftige Räumung gehandelt. Eine Klage auf künftige Räumung von Wohnraum kann gemäß §§ 257, 259 ZPO aber nur dann erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Dazu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision insoweit nicht auf.

III.

25

Zwischenzeitlich ist jedoch mit Ablauf des 31. August 2007 die Frist verstrichen , mit deren Ablauf das Mietverhältnis durch die von den Klägern "zum nächst zulässigen Termin" ausgesprochene Kündigung vom 30. September 2005 beendet worden sein kann. Der Ablauf der Kündigungsfrist ist zwar ein Umstand, der erst während des Revisionsverfahrens entstanden ist; er ist gleichwohl vom Revisionsgericht zu berücksichtigen. Dieses hat seiner Entscheidung gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zwar grundsätzlich den Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zugrunde zu legen. Hiervon hat die Rechtsprechung jedoch aus prozesswirtschaftlichen Gründen nicht wenige Ausnahmen zugelassen. So hat das Revisionsgericht unter anderem auch materiell-rechtlich relevante Tatsachen zu berücksichtigen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221 m.w.N.). So verhält es sich hier. Die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass die von den Klägern einzuhaltende Kündigungsfrist - spätestens - am 31. August 2007 abgelaufen ist, sind unstreitig, der zwischenzeitlich hinzugetretene Zeitablauf ist nicht bestreitbar. Schützenswerte Belange der Beklagten stehen der Berücksichtigung des Ablaufs der Kündigungsfrist nicht entgegen. Ihr schutzwürdiges Interesse an der Fortsetzung des Mietverhältnisses ist dadurch gewahrt, dass nunmehr zu prüfen sein wird, ob die Kläger, wie von ihnen geltend gemacht, wegen Eigenbedarfs zur Kündigung berechtigt waren. Demgegenüber wäre es weder prozesswirtschaftlich noch im Hinblick auf die schützenswerten Belange der Kläger vertretbar, diese auf eine erneute Kündigung zu verweisen, die das Mietverhältnis frühestens zum 31. August 2009 beenden könnte.

IV.

26

Da die Abweisung der Räumungsklage wegen des zwischenzeitlich eingetretenen , vom Revisionsgericht zu berücksichtigenden Ablaufs der Kündigungsfrist in den vom Berufungsgericht dazu festgestellten Tatsachen keine ausreichend tragfähige Grundlage mehr findet, ist das Berufungsurteil aufzuheben. Der Senat kann nicht selbst abschließend in der Sache entscheiden, da es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG Gießen, Entscheidung vom 16.08.2006 - 45-M C 402/06 -
LG Gießen, Entscheidung vom 14.02.2007 - 1 S 296/06 -

Gründe:

I.

1

Die Kläger sind Eigentümer eines von acht gleichen Häusern einer Einfamilienhausreihe in D. . Die Häuser werden aufgrund einheitlicher Verträge mit den jeweiligen Hauseigentümern von der Beklagten, die in einem zusätzlichen Gebäude eine Gasheizungsanlage unterhält, mit Wärme und Wasser versorgt. Das Entgelt für die Wärmelieferung setzt sich nach den Lieferverträgen aus einem bezugsunabhängigen Grundpreis in Höhe von 16,75 DM/m² pro Jahr sowie einem bezugsabhängigen Wärmearbeitspreis in Höhe von 7,864 Pfg./kWh (jeweils Stand 15. Juni 2000) zusammen. Die mit dem Wärmearbeitspreis berechnete Wärmemenge wird wie folgt ermittelt: Zum einen wird in jedem Haus die bezogene Wärmemenge durch einen Zähler erfasst. Zum anderen wird in der Heizungsanlage die erzeugte Wärmemenge registriert. Diese wird den einzelnen Hauseigentümern im Verhältnis der jeweils bezogenen Wärmemenge in Rechnung gestellt.

2

Die Kläger widersprachen den Abrechnungen der Beklagten für die Jahre 2002 und 2003. Sie sind der Ansicht, dass die Abrechnungen nicht den Anforderungen der Heizkostenverordnung entsprechen. In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger zuletzt beantragt, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, ihnen einen Grundpreis in Rechnung zu stellen, der 30%, hilfsweise 50% der Gesamtkosten der Wärmelieferung überschreitet, sowie die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, ihnen für die Jahre 2002 und 2003 eine Wärmeabrechnung zu erteilen, die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllt, und an sie die Differenz zwischen den Endbeträgen der alten und der neuen Abrechnungen nebst Zinsen zu zahlen.

3

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Teilurteil verurteilt, den Klägern für die Jahre 2002 und 2003 eine Wärmeabrechnung zu erteilen, die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllt; zugleich hat es die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags abgewiesen. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil , soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist, Berufung eingelegt. Nach einem entsprechenden Hinweis hat das Landgericht die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass weder der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteige noch das Amtsgericht die Berufung zugelassen habe (§ 511 Abs. 2 ZPO). Der Wert des Beschwerdegegenstandes richte sich nach dem Aufwand der Beklagten, der mit der Erstellung der beiden streitigen Wärmeabrechnungen verbunden sei. Dieser Aufwand betrage unter Berücksichtigung der im Laufe des Rechtsstreits bereits vorgelegten Abrechnungsentwürfe nicht, wie von der Beklagten geltend gemacht, sechzehn, sondern lediglich vier Arbeitsstunden zu dem angegebenen Stundensatz und damit insgesamt lediglich 194,88 € einschließlich Umsatzsteuer. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist jedoch unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

5

1. Die Fragen, die sich hier bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) stellen, sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

6

a) Wie auch die Beschwerde nicht verkennt, bemisst sich der Wert des Beschwerdegegenstandes nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Fall der Einlegung der Berufung gegen die Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft nach dem Aufwand an Zeit und Kosten, die die Erfüllung des titulierten Anspruchs erfordert, sowie nach einem etwaigen Geheimhaltungsinteresse des Verurteilten, nicht aber nach dem Wert des Auskunftsanspruchs (grundlegend GSZ BGHZ 128, 85; ferner etwa BGHZ 155, 127, 128 f.; 164, 63, 65 f.; Senatsbeschluss vom 26. Juli 2004 – VIII ZR 289/03, NJW-RR 2005, 74, unter II 2, jeweils m.w.N.). Entgegen der Annahme der Beschwerde gilt das nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur im Fall der Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft, sondern auch im Fall der Verurteilung zur Rechnungslegung oder dergleichen und dementsprechend auch in dem hier gegebenen Fall der Verurteilung zur Erteilung von Wärmeabrechnungen , die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllen.

7

b) Der Umstand, dass die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung der Wärmeabrechnungen im Rahmen einer Stufenklage durch Teilurteil erfolgt ist, rechtfertigt es nicht, bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes den Wert des auf Zahlung der Differenz zwischen den Endbeträgen der alten und der neuen Abrechnungen gerichteten Hauptanspruchs zugrunde zu legen. Dieser Umstand bedeutet entgegen der Annahme der Beschwerde nicht, dass die Entscheidung über den Hauptanspruch präjudiziert wäre. Vielmehr schafft auch bei einer Stufenklage die Verurteilung zur Auskunft oder Rechnungslegung keine Rechtskraft für den Grund des Zahlungsanspruchs (Senatsurteil vom 14. November 1984 – VIII ZR 228/83, WM 1985, 303, unter I m.w.N.). Durch das Teilurteil tritt insoweit auch keine Bindungswirkung nach § 318 ZPO ein. Diese erstreckt sich nur auf den Urteilsausspruch – hier die Verurteilung zur Erteilung der Wärmeabrechnungen, nicht dagegen auf die in den Entscheidungsgründen dafür angegebene rechtliche Begründung und die dort festgestellten Tatsachen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 – V ZR 356/99, NJW 2001, 78, unter II 3 m.w.N.). Die Beklagte kann daher im weiteren Verfahren ihr Interesse, den Zahlungsanspruch nicht erfüllen zu müssen, uneingeschränkt weiterverfolgen (vgl. BGHZ 128, 85, 90 m.w.N.). Aus dem von der Beschwerde angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 1975 – II ZR 18/74 (WM 1975, 1086, unter I 1 a) ergibt sich nichts anderes. Dort wird lediglich die Präjudizialität der Verurteilung zur Rechnungslegung für die in einem Folgeprozess geltend gemachte Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bejaht. Darum geht es hier nicht.

8

c) Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, die Verurteilung zur Erteilung der Wärmeabrechnungen stelle einen Eingriff in die Geschäftsinteressen der Beklagten dar, indem diese zur Offenlegung ihrer Kalkulation und damit auch ihrer Gewinnmarge gezwungen werde. Richtig ist zwar, dass nach der oben (unter a) zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes werterhöhend zu berücksichtigen ist. Das setzt jedoch im Einzelfall die substantiierte Darlegung der zur Auskunft verurteilten Partei voraus, dass gerade in der Person des Auskunftbegehrenden die Gefahr begründet ist, dieser werde von ihm gegenüber offenbarten Tatsachen über den Rechtsstreit hinaus in einer Weise Gebrauch machen, die schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Verpflichteten gefährden können (BGHZ 164, 63, 66 f. m.w.N.). Dazu ist hier nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerde, der vorliegende Rechtsstreit sei für die Eigentümer der sieben anderen Häuser der Hausreihe ein Musterprozess. Bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes sind nur unmittelbar aus dem Urteil fließende rechtliche Nachteile zu berücksichtigen , Drittbeziehungen dagegen außer Betracht zu lassen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1997 – V ZR 208/96, NJW 1997, 3246, unter II 2; BGHZ aaO, 67; Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 – VIII ZB 33/05, n.v., unter II 2).

9

Davon abgesehen ist die Verurteilung der Beklagten durch das Amtsgericht , den Klägern für die Jahre 2002 und 2003 eine Wärmeabrechnung zu erteilen , die die Anforderungen der Heizkostenverordnung erfüllt, nicht geeignet, die Beklagte zur Offenlegung ihrer Kalkulation und damit auch ihrer Gewinnmarge zu zwingen. Im Urteilstenor ist nicht im Einzelnen festgelegt, welchen Inhalt die von der Beklagten zu erteilende Wärmeabrechnung haben soll, um die Anforderungen der Heizkostenverordnung zu erfüllen. Auch aus den Urteilsgründen , die zur Auslegung des Tenors ergänzend herangezogen werden können (BGHZ 122, 16, 18; MünchKommZPO/Krüger, 3. Aufl., § 704 Rdnr. 8), lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. Zwar hat das Amtsgericht im Zusammenhang mit der Darlegung, dass der Anspruch der Kläger auf Erteilung von Abrechnungen, die der Heizkostenverordnung entsprechen, nicht erfüllt sei, ausgeführt, dass neben den Brennstoffkosten die sonstigen in § 7 Abs. 2 HeizkV enthaltenen Kosten einzustellen seien, sofern sie – was offen bleibt – vertraglich als umlagefähig vereinbart seien. Andererseits hat das Amtsgericht aber die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung von Wärmeabrechnungen, die den Anforderungen der Heizkostenverordnung entsprechen, aus § 1 Abs. 3 HeizkV hergeleitet, wonach die Heizkostenverordnung unter bestimmten Voraussetzungen auch für die Verteilung der Kosten der Wärmelieferung gilt. Zu den Kosten der Wärmelieferung, die nach § 7 Abs. 3 HeizkV gemäß Abs. 1 zu verteilen sind, gehört indessen nach § 7 Abs. 4 HeizKV – neben den Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen, für deren Vorhandensein hier nichts ersichtlich ist – lediglich das Entgelt für die Wärmelieferung, das sich im vorliegenden Fall gemäß dem Liefervertrag der Parteien aus dem bezugsunabhängigen Grundpreis und dem bezugsabhängigen Wärmearbeitspreis zusammensetzt. Danach kommt den vom Amtsgericht angesprochenen Kosten im Sinne von § 7 Abs. 2 HeizkV in dem von ihm bejahten Fall der Wärmelieferung überhaupt keine Bedeutung zu.

10

d) Vergeblich beruft sich die Beschwerde weiter darauf, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts müsse gegebenenfalls bei der Ermittlung der Zeit und des Aufwands für die Erteilung der Wärmeabrechnungen unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte einen Teil der erforderlichen Arbeit bereits im Laufe des Rechtsstreits für die Erstellung der Abrechnungsentwürfe geleistet habe. Sie verkennt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Berechnung des Werts des Beschwerdegegenstandes grundsätzlich der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgeblich ist und dass deswegen die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten entfällt, soweit dieser die Auskunft bereits vor Einlegung des Rechtsmittels nicht etwa nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt hat (Beschluss vom 27. Juni 2001 – IV ZB 3/01, NJW-RR 2001, 1571, unter II 2 m.w.N.).

11

2. Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, das Berufungsgericht habe die Beklagte in ihren Verfahrensgrundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Berufungsgericht hat sich bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes im Rahmen seines nur beschränkt überprüfbaren Ermessens (Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218, unter II 1 a m.w.N.) nicht über den Vortrag der Beklagten hinweggesetzt , der zeitliche Aufwand für die Erstellung der Wärmeabrechnungen betrage sechzehn Stunden; vielmehr hat es diesen Vortrag aus mehreren Gründen, darunter der gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstandenden Berücksichtigung des bereits im Laufe des Rechtsstreits für die Abrechnungsentwürfe geleisteten Arbeitsaufwands, für nicht nachvollziehbar erachtet. Das Berufungsgericht war auch nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, die anwaltlich vertretene Beklagte darauf hinzuweisen, dass es deren Vortrag zu dem Hinweis auf den nicht ausreichenden Wert des Beschwerdegegenstandes für unzureichend halte. Andernfalls würde es sich zudem nur um einen einfachen Verfahrensfehler handeln, der eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu rechtfertigen vermöchte. Das gilt auch deswegen, weil – selbst unter Berücksichtigung der von der Beschwerde vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter der Beklagten – nicht dargetan ist, dass die Beklagte erheblichen neuen Vortrag gehalten hätte.

12

3. Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde schließlich , dass das Berufungsgericht nicht die Entscheidung des Amtsgerichts darüber nachgeholt hat, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind.

13

Hierzu war das Berufungsgericht allerdings gemäß dem – erst nach Erlass seines Beschlusses ergangenen – Senatsurteil vom 14. November 2007 (VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218) verpflichtet. Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind (Senatsurteil, aaO, Tz. 12). Hier hat das Amtsgericht zwar nicht den Streitwert festgesetzt, so dass sich insoweit nichts für die von ihm angenommene Beschwer der Beklagten durch das Teilurteil ergibt. Gleichwohl ist das Amtsgericht aber ersichtlich davon ausgegangen, dass die Beklagte durch das Teilurteil mit mehr als 600 € beschwert ist. Denn es hat darin keine Ausführungen dazu gemacht , ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung erfüllt sind. Da das Berufungsgericht aber einen niedrigeren Beschwerdewert angenommen hat als das Amtsgericht, hätte es die von dessen Standpunkt aus nicht veranlasste Prüfung nachholen müssen.

14

Dieser Rechtsfehler vermag indessen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO nicht zu begründen. Insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Nachdem das bei Erlass des angefochtenen Beschlusses noch nicht ergangene Senatsurteil vom 14. November 2007 (aaO) inzwischen veröffentlicht ist, kann erwartet wer- den, dass das Berufungsgericht seinen Rechtsfehler nicht wiederholt und damit insoweit eine einheitliche Rechtsprechung gesichert ist. Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Duisburg, Entscheidung vom 12.01.2006 - 49 C 1441/05 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 11.07.2006 - 11 S 47/06 -

Gründe:

I.

1

Der im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Trennungsunterhalt in Anspruch genommene Beklagte wurde durch Teilurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die gesamten von ihm in den letzten 12 Monaten, nämlich in der Zeit vom 1. September 2006 bis 31. August 2007, erzielten Einkünfte, und zwar:
a) aus nichtselbständiger Tätigkeit durch Vorlage der monatlichen Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers, aufgeschlüsselt nach Bruttound Nettoeinkommen unter Einschluss von Gratifikationen, Spesen, Auslagen und Überstundenvergütung für den genannten Zeitraum;
b) aus Kapitalerträgen durch Vorlage einer Bescheinigung für das Jahr 2006;
c) aus Vermietung und Verpachtung durch Vorlage einer Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2006;
d) aus Nebentätigkeitseinkünften, Renten, Arbeitslosengeld und Sozialhilfe durch Vorlage einer Bestätigung der entsprechenden Institutionen ;
e) aus selbständiger Tätigkeit durch Vorlage der Bilanzen und Einnahmen - und Ausgabenberechnungen, Listen der Abschreibung für Abnutzung , die der Bilanz zugrunde liegenden Steuerbescheide und Steuererklärungen, und zwar jeweils bezüglich der zurückliegenden drei Jahre, nämlich 2004, 2005 und 2006.

2

Dagegen legte der Beklagte Berufung ein. Durch Beschluss vom 27. März 2008 verwarf das Oberlandesgericht - nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises - die Berufung als unzulässig, weil sie nicht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden war. Zugleich setzte es den Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz auf 500 € fest. Nachdem der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und die Berufung begründet hatte, wies das Oberlandesgericht ihn darauf hin, dass die Berufung - unabhängig von der Frage einer eventuellen Wiedereinsetzung - schon deshalb unzulässig sein dürfte, weil die Beschwer nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erreicht sei.

3

Durch den angefochtenen Beschluss wurde dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegrün- dungsfrist gewährt. Gleichzeitig wurde seine Berufung als unzulässig verworfen, da die notwendige Beschwer nicht erreicht sei. Diese sei mit allenfalls 500 € zu bewerten, dementsprechend sei der Streitwert in dem Beschluss vom 27. März 2008 auch auf 500 € festgesetzt worden.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht vorliegt.

5

1. Dieser Zulassungsgrund ist zunächst in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung , mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 m.w.N.).

6

Die danach erforderlichen Voraussetzungen hat der Beklagte in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht aufgezeigt.

7

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Beschwer einer zur Auskunft verurteilten Partei nach deren Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Für die Bewertung dieses Abwehrinteresses kommt es, soweit - wie hier - ein besonderes Geheimhaltungsinteresse nicht geltend gemacht wird, auf den Zeit- und Arbeitsaufwand an, den die sorgfältige Erteilung der geschuldeten Auskunft verursacht (BGH - GSZ - 128, 85, 87 f.; Senatsbeschluss vom 16. April 2008 - XII ZB 192/06 - FamRZ 2008, 1336 m.w.N.).

8

Das Berufungsgericht hat diesen Aufwand mit allenfalls 500 € veranschlagt. Dafür, dass es - wie die Rechtsbeschwerde meint - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine generelle Begrenzung des Wertes des Abwehrinteresses auf 500 € für zutreffend erachte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dagegen spricht bereits die vom Berufungsgericht in Bezug genommene Entscheidung des Senats vom 10. August 2008 (- XII ZB 63/05 - FamRZ 2005, 1986 f.), in der die maßgebliche Rechtsprechung dargestellt ist. Dass das Berufungsgericht hiervon abgewichen wäre, kann nicht festgestellt werden.

9

Dafür ist auch aus der Wertfestsetzung auf 500 € nichts ersichtlich. Dem Beklagten obliegt es nach dem Teilurteil des Amtsgerichts, Auskunft über die in der Zeit von September 2006 bis August 2007 erzielten Einkünfte zu erteilen. Zu diesem Zweck sind bezüglich einer ausgeübten nichtselbständigen Tätigkeit die monatlichen Gehaltsabrechnungen vorzulegen. Hinsichtlich eventueller Kapitalerträge ist eine Bescheinigung und hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eine Gewinn- und Verlustrechnung, jeweils für 2006, vorzulegen. Einkünfte aus Nebentätigkeiten, Renten, Arbeitslosengeld und Sozialhilfe sind - soweit vorhanden - durch entsprechende Belege zu dokumentieren. Wegen der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sind Bilanzen nebst den im Einzelnen bezeichneten Anlagen sowie die Steuererklärungen und -bescheide für 2004, 2005 und 2006 beizubringen. Der damit verbundene Aufwand besteht mithin in der Zusammenstellung bereits vorhandener Unterlagen und der Anfertigung entsprechender Kopien. Soweit der Beklagte über im Einzelnen bezeichnete Einkünfte nicht verfügte, ist dies zu erklären. Der Hilfe Dritter, insbesonde- re eines Steuerberaters, bedarf der Beklagte dazu nicht, da entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde keine Ermittlung der Einkünfte und Ausstellung einer Einkommensbescheinigung geschuldet ist.

10

Bei dieser Sachlage ergibt sich auch in tatsächlicher Hinsicht nichts für die Auffassung der Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht habe nicht den konkret erforderlichen Aufwand bewertet, sondern eine generelle Begrenzung des Wertes auf 500 € für zutreffend erachtet. Dass der tatsächliche Aufwand höhere Kosten als 500 € verursachen würde, war für das Berufungsgericht ohne substantiierten, hier indessen fehlenden Sachvortrag nicht ersichtlich.

11

2. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist auch dann erforderlich, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren. Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte verletzt hat, namentlich die Grundrechte auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip; BGHZ 151, 221, 226).

12

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Berufungsgericht eine Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO als Ausprägung dieser Grundsätze aber nicht vorzuwerfen.

13

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt das Gericht seiner Hinweispflicht dann, wenn es die Parteien auf den noch fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweist und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Diese Hinweispflicht besteht im Grundsatz auch in Verfahren, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Hat die Partei einen nicht hinreichend eindeutigen Hinweis falsch aufgenommen, muss das Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen (Senatsbeschluss vom 16. April 2008 - XII ZB 192/06 - FamRZ 2008, 1336 f. m.w.N.).

14

Dieser Hinweispflicht ist genügt worden, indem das Berufungsgericht mit Beschluss vom 27. März 2008 den Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz auf 500 € festgesetzt hat. Dadurch war für den anwaltlich vertretenen Beklagten erkennbar, dass die Berufung nach Auffassung des Oberlandesgerichts nicht nur mangels rechtzeitiger Begründung, sondern auch nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unzulässig war. Der Anwalt musste deshalb unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschwer einer zur Auskunftserteilung verurteilten Partei und zu dem in gleicher Höhe zu bemessenden Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz davon ausgehen, zu dem notwendigen Kostenaufwand nicht hinreichend vorgetragen zu haben.

15

Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht auch nicht dadurch verletzt , dass es dem Beklagten - nachdem dieser Wiedereinsetzung beantragt, die Berufung begründet, gleichwohl aber keinen Vortrag zur Beschwer gehalten hatte - lediglich mitgeteilt hat, dass die Berufung, unabhängig von der Frage einer eventuellen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - schon deshalb unzulässig sein dürfte, weil die Beschwer nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erreicht sei. Denn der Anwalt, der die Berufung allein damit begründet hatte, der Beklagte schulde keinen Trennungsunterhalt und brauche deshalb auch keine Auskunft zu erteilen, weil der Unterhaltsanspruch der Klägerin verwirkt sei, musste aufgrund des erneut erteilten und angesichts der klaren Rechtslage keiner Präzisierung bedürfenden Hinweises davon ausgehen, mit der vorgelegten Berufungsbegründung zu der erforderlichen Beschwer nicht hinreichend vorgetragen zu haben.

16

Aber selbst wenn eine Verletzung der Hinweispflicht bejaht werden würde , läge kein erheblicher Rechtsfehler vor, der eine Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen könnte. Denn es ist nicht dargetan, dass der Beklagte auf einen die maßgebliche Rechtsprechung konkret aufzeigenden Hinweis erheblichen neuen Sachvortrag gehalten hätte (vgl. BGH Beschluss vom 16. Juni 2008 - VIII ZB 87/06 - WuM 2008, 615, 617). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde hierzu erschöpft sich in den Ausführungen, die steuerlichen Angelegenheiten des Beklagten als Gewerbetreibendem würden von einem Steuerberater erledigt. Durch eine vorzeitige Ermittlung der Einkünfte, Zusammenstellung der Unterlagen und Ausstellung einer Einkommensbescheinigung entstünden Steuerberaterkosten von ca. 700 €. Da der Beklagte, wie bereits dargelegt, aber weder eine vorzeitige Einkommensermittlung noch die Ausstellung einer Einkommensbescheinigung schuldet, wäre der Vortrag für eine über den Betrag von 500 € hinausgehende Festsetzung der Beschwer unbehelflich gewesen.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Bad Neuenahr-Ahrweiler, Entscheidung vom 18.12.2007 - 6 F 367/07 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 16.04.2008 - 13 UF 7/08 -

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 20. September 1991 mietete die Beklagte zu 1 von den Klägern zu 1, 4 und 5 und der Rechtsvorgängerin der Kläger zu 2 und 3 eine Wohnung in der B. straße in B. . § 2 des schriftlichen Vertrages lautet auszugsweise: "... Das Mietverhältnis beginnt am 01.11.1991 und endet am 30.09.1995. Es verlängert sich jedoch jeweils um ein Jahr, wenn es nicht gekündigt ist. (Kündigungsfristen siehe 2.) 2. Kündigungsfristen ...: Die Kündigungsfrist beträgt - 3 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums weniger als 5 Jahre vergangen sind, - 6 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 5 Jahre vergangen sind, - 9 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 8 Jahre vergangen sind, - 12 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 10 Jahre vergangen sind."

2

In einem "1. Nachtrag zum Mietvertrag vom 20.09.1991" vereinbarten die Kläger und die Beklagten am 12. Juni 2002: "Mit Wirkung zum 1. Juni 2002 wird Frau I. G. in den bestehenden Mietvertrag mit aufgenommen. Der Mietvertrag wird somit mit Frau B. G. und Frau I. G. zusammen fortgeführt. - Alle übrigen Punkte aus dem bestehenden Mietvertrag bleiben unverändert. -"

3

Die Beklagten kündigten das Mietverhältnis mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 zum 31. März 2004. Nachdem die Kläger der Vertragsbeendigung widersprochen hatten, kündigten die Beklagten erneut mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2004 vorsorglich fristlos und hilfsweise zum 31. Januar 2005, wobei sie sich hierbei auf ein Sonderkündigungsrecht wegen der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen beriefen.

4

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung der Miete für die Monate Mai und Juni 2004 gerichteten Klage stattgegeben und auf die Hilfswiderklage entschieden , das Mietverhältnis sei mit Ablauf des 31. Januar 2005 beendet worden. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung und begehren weiter die Feststellung, das Mietverhältnis habe (bereits) am 31. März 2004 geendet.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7

Die Beklagten schuldeten die für Mai und Juni 2004 verlangte Miete, weil das Mietverhältnis nicht durch das Kündigungsschreiben vom 22. Dezember 2003 zum 31. März 2004 beendet worden sei. Die vertragliche Vereinbarung der Kündigungsfristen sei wirksam. Denn die Befristung des Mietverhältnisses habe nicht länger als vier Jahre gedauert. Die Kündigungsmöglichkeiten der Beklagten richteten sich nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden Mietrecht , das aufgrund der Überleitungsvorschriften zum Mietrechtsreformgesetz durch das neue Recht nicht verdrängt werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der mit Wirkung zum 1. Juni 2002 erfolgten Aufnahme der Beklagten zu 2 in das Mietverhältnis.

II.

8

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.

9

Die Beklagten schulden die Miete für Mai und Juni 2004 nach § 535 Abs. 2 BGB. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, das Mietverhältnis sei nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2003 zum 31. März 2004 beendet worden. Die im Mietvertrag vom 20. September 1991 unter § 2 getroffene Regelung zur "Mietzeit und ordentlichen Kündigung" war wirksam vereinbart und galt auch noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 22. Dezember 2003.

10

1. Die vertragliche Regelung zur Kündigungsfrist (Ziff. 2 des Mietvertrages ) war nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden Recht wirksam. Ein Verstoß gegen § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB a.F. liegt nicht vor. Zwar ist nach dieser Vorschrift eine Vereinbarung unwirksam, wenn die Kündigung nur für den Schluss bestimmter Kalendermonate zulässig sein soll. Doch die inzwischen ersetzte Vorschrift war auch während ihrer Geltungszeit nicht auf befristete Mietverhältnisse mit Verlängerungsklausel - wie hier - anzuwenden (Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a bb).

11

2. Das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) und das Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26. Mai 2005 (BGBl. I S. 1425) haben diese Rechtslage nicht verändert.

12

a) Nach § 573c Abs. 4 BGB i.d.F. vom 1. September 2001 ist eine Regelung unwirksam, wenn dabei zum Nachteil des Mieters von § 573c Abs. 1 BGB abgewichen wird. Das ist vorliegend zwar der Fall. Doch nach Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 1 EGBGB ist § 573c Abs. 4 BGB nicht anzuwenden, weil die Kündigungsfristen vor dem 1. September 2001 durch Vertrag vereinbart worden sind.

13

b) Ob die entsprechende Vereinbarung der Parteien durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung getroffen wurde, kann dahinstehen. Denn nach Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB würde in diesem Fall § 573c Abs. 4 BGB dann anzuwenden sein, wenn die Kündigung der Beklagten den Klägern am 1. Juni 2005 oder danach zugegangen wäre. Die Kündigung der Beklagten ist jedoch vor diesem Zeitpunkt den Klägern zugegangen.

14

c) Auch das Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) hat diese rechtliche Situation nicht verän- dert. Nach Art. 229 § 5 EGBGB, der Überleitungsvorschrift zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz , ist auf Schuldverhältnisse, die - wie im Streitfall - vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Dennoch ist die zum 1. September 2001 in Kraft getretene Vorschrift des § 573c BGB nicht einschlägig. Denn Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB geht als spezielle Übergangsregelung für die Anwendung des § 573c Abs. 4 BGB der - später erlassenen - allgemeinen Regelung für bestehende Schuldverhältnisse nach Art. 229 § 5 EGBGB vor (Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 b; vgl. auch Börstinghaus, NJW 2005, 1900, 1901).

15

3. Die Wirksamkeit der vereinbarten Kündigungsregeln wurde auch nicht durch den Eintritt der Beklagten zu 2 in das Mietverhältnis am 1. Juni 2002 beeinträchtigt. Entgegen der Ansicht der Revision band vielmehr die am 20. September 1991 zwischen der Beklagten zu 1 und den damaligen Vermietern getroffene Regelung über die Kündigungsfristen nunmehr auch die Beklagte zu 2. Dies liegt bereits nach dem Wortlaut der zugrunde liegenden dreiseitigen Einigung nahe. Danach wurde die Beklagte zu 2 "... in den bestehenden Mietvertrag ... aufgenommen". Der Mietvertrag sollte "zusammen weitergeführt" werden.

16

Dieser eindeutige Wille der Beteiligten, den bisherigen Mietvertrag unverändert nunmehr auch mit der Beklagten zu 2 fortzusetzen, müsste allein dann zurücktreten, wenn der Inhalt der Vereinbarung zwingendes Recht verletzen würde. Das ist nicht der Fall. Es ist vielmehr Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, dass ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt (MünchKommBGB/Krüger, 4. Aufl., Art. 170 EGBGB Rdnr. 3). Auch für die Anwendbarkeit des "neuen" Rechts nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist der Zeitpunkt des Entstehens des Schuldverhältnisses für die Frage entscheidend, ob altes oder neues Schuldrecht anzuwenden ist. Tritt jemand einem vor der Rechtsänderung geschlossenen Vertrag bei, so ist auch für ihn das ursprünglich geltende Recht maßgeblich (Krüger, aaO, Art. 229 § 5 Rdnr. 3 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Änderung den Vertrag in seinem sachlichen Kern zu einem neuen Geschäft macht (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., EGBGB Art. 229 § 5 Rdnr. 7). Das ist hier nicht anzunehmen. Zwar hat der Senat im Urteil vom 2. Juli 1975 (BGHZ 65, 49, 53) den Beitritt eines zweiten Mieters zu einem Vertrag über einen Geschäftsraum als nicht nur nebensächliche Vertragsänderung bezeichnet. Diese Aussage wurde im Zusammenhang mit der Frage getroffen, ob der Beitritt eines weiteren Mieters formbedürftig nach § 566 BGB a.F. (jetzt § 550 BGB) ist. Sie ist vor dem Hintergrund zu werten, dass das Schriftformerfordernis vor allem dem Informationsbedürfnis eines möglichen Grundstückserwerbers dient. Dessen Interesse an klaren und für ihn unschwer feststellbaren mietrechtlichen Verhältnissen wird durch die Einhaltung der Schriftform bei einem Schuldbeitritt gewahrt. Diese Überlegungen sind nicht von Bedeutung, wenn es um die Bewertung eines schriftlichen Vertragsbeitritts zu der Frage geht, ob wegen des Beitritts neues Recht anzuwenden ist.

17

Auch nach den Vorschriften der §§ 563 ff. BGB über den gesetzlich angeordneten Wechsel auf der Mieterseite übernehmen ein- oder beitretende Mieter den Vertrag in der bisherigen rechtlichen Gestaltung (vgl. SchmidtFutterer /Gather, 9. Aufl., § 563 Rdnr. 28). Ist dies bei einem gesetzlich angeordneten Eintritt auf der Mieterseite anzunehmen, hat dies auch bei einem Beitritt aufgrund eines Vertrages zu gelten, bei dem die Weiterführung des bestehenden Mietvertrages vereinbart wurde. Die Möglichkeit eines Sonderkündigungsrechts in den genannten Vorschriften (z.B. § 563a Abs. 2 BGB) erklärt sich daraus, dass der Mieter ohne Rücksicht auf seinen Willen kraft Gesetzes Partei des Vertrages wurde. Im Streitfall hingegen beruht der Beitritt auf dem Willen der Beteiligten.

18

Angesichts der klaren Formulierung der Vereinbarung zum Vertragsbeitritt kann auch nicht angenommen werden, für die beiden Mieterinnen würden unterschiedliche Kündigungsfristen gelten. Dies war nicht nur nicht gewollt, sondern würde auch zu einer erheblichen Rechtsunklarheit führen. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 09.08.2005 - 19 C 306/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 24.03.2006 - 63 S 291/05 -

Tatbestand:

Die Beklagten mieteten mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2002 von dem Kläger ab 1. August 2002 die Wohnung Nr. 5 in dem Haus L. in N. /V. . Die monatliche Kaltmiete belief sich auf 250 €, für Nebenkosten war eine monatliche Vorauszahlung von 160 € zu leisten. In dem Formularmietvertrag heißt es unter anderem: "§ 2 Mietdauer … 3. Die Parteien verzichten wechselseitig für die Dauer von zwei Jahren auf ihr Recht zur Kündigung dieses Mietvertrages. Eine Kündigung ist erstmalig nach Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren mit der gesetzlichen Frist zulässig. Von dem Verzicht bleibt das Recht der Parteien zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund und zur außerordentlichen Kündigung mit gesetzlicher Frist unberührt. ..." Im August und September 2002 zahlten die Beklagten jeweils nur einen Teil der vertraglich geschuldeten Miete. Weitere Mietzinszahlungen erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 14. November 2002 teilte die Beklagte zu 1 dem Kläger mit, daß sie und der Beklagte zu 2 sich getrennt hätten und beide das Mietverhältnis kündigten. Der Kläger erklärte daraufhin seinerseits mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 wegen unstreitig bestehender Zahlungsrückstände die fristlose Kündigung. Nach Ablauf der Räumungsfrist ließ er die Wohnung am 9. Dezember 2002 öffnen. Die von den Beklagten zurückgelassenen Gegenstände ließ er räumen und lagerte diese in einer ihm gehörenden Garage ein. In die Wohnungstür ließ er ein neues provisorisches Schloß einbauen. Der Kläger konnte die Wohnung erst zum 1. Mai 2003 anderweitig vermieten.
Der Kläger verlangt neben den Mieten für die Monate August 2002 bis April 2003 zuzüglich Nebenkosten Ersatz für die Kosten der Räumung, der Einlagerung der den Beklagten gehörenden Gegenstände und des Einbaus des neuen Profilzylinders. Insgesamt hat er die Zahlung von 2.605,61 € begehrt. Gegen den Beklagten zu 2 erging am 13. Mai 2003 durch das Amtsgericht antragsgemäß ein Teilversäumnisurteil, das rechtskräftig geworden ist. Dagegen hat das Amtsgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1 nur in Höhe von 1.883,23 € stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen; es hat dem Kläger die für April 2003 begehrte Miete nicht zugebilligt, die verlangten Nebenkosten von 180 € auf 90 €, die Lagerkosten von monatlich 50 € auf 35 € monatlich und die Räumungskosten von 594,44 € auf 399,56 € gekürzt; schließlich hat es die Kosten für den Schließzylinder von 112,50 € nicht anerkannt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Klägers hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Ziel einer Verurteilung auch der Beklagten zu 1 nach seinem ursprünglich gestellten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Der in § 2 Nr. 3 des Mietvertrages vereinbarte Kündigungsausschluß für die Dauer von zwei Jahren sei unwirksam. Ein befristeter Kündigungsausschluß wirke wie eine Verlängerung der Kündigungsfrist um diesen Zeitraum. Eine derartige Fristverlängerung zum Nachteil des Mieters sei nach dem Wortlaut des § 573 c Abs. 4 BGB unwirksam. Berufungsrechtlich unangreifbar habe das
Amtsgericht die vom Kläger beanspruchten Nebenkosten für die Zeit von Januar bis April 2003 auf 90 € gekürzt. Gleiches gelte für die Reduzierung der vom Kläger begehrten Räumungskosten um 194,88 €. Angemessen sei ferner die vom Amtsgericht zugesprochene Höhe der Lagerkosten von monatlich 35 €. Daß der Kläger die streitgegenständliche Garage in dem betreffenden Zeitraum für 50 € im Monat anderweitig hätte vermieten können, sei nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Zudem sei der Kläger, der dieses erstmals im Berufungsverfahren behauptet habe, gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Letztlich habe das Amtsgericht zu Recht auch die nach der mündlichen Verhandlung vorgelegte Rechnung über den Schließzylinder in Höhe von 112,50 € nicht mehr berücksichtigt. Die Vorlage sei verspätet erfolgt. Eines Hinweises durch das Gericht habe es deshalb nicht bedurft, weil der Kläger bereits in der Klageschrift darauf hingewiesen habe , daß diese Rechnung noch vorgelegt werden würde.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung, die mangels einer eindeutigen Beschränkung der Revisionszulassung durch das Berufungsgericht in vollem Umfang zu erfolgen hat (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853 unter II) nur teilweise stand. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger von der Beklagten zu 1 auch für den Monat April 2003 Schadensersatz in Höhe von 250 € verlangen. Zu Recht ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen , daß die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 14. November 2002 das Mietverhältnis nicht beendet hat. Vielmehr ist die Beendigung erst durch die Kündigung des Klägers vom 3. Dezember 2002 wegen des Zahlungsrückstandes der
Beklagten nach § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB eingetreten. Nicht gefolgt werden kann aber dem Berufungsgericht, soweit es in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Amtsgerichts ein Ende der regulären Mietzeit schon zum 31. März 2003 angenommen hat. Der dem Kläger als Vermieter aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich auf den Zeitraum beschränkt, bis zu dem der Mieter erstmalig ordentlich hätte kündigen können (vgl. Senat BGHZ 82, 121, 129 f.; BGH, Urteil vom 15. September 1997 - II ZR 94/96, NJW 1998, 372 unter I. 3. und Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 543 Rdnr. 27). Vorliegend war nach § 2 Nr. 3 des Mietvertrages eine ordentliche Kündigung innerhalb der ersten beiden Jahre nach Vertragsschluß ausgeschlossen. Die Frage, ob ein zeitlich befristeter Verzicht des Mieters auf eine ordentliche Kündigung zulässig ist, hat der Senat in seinem Urteil vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448) mittlerweile abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts entschieden. Die Regelung des § 2 Nr. 3 des Mietvertrages ist wirksam. Sie verstößt insbesondere nicht gegen § 575 Abs. 4 BGB, weil diese Vorschrift lediglich eine automatische Beendigung des Mietverhältnisses allein durch Zeitablauf verhindern soll. Dagegen dient sie nicht dem Schutz des Mieters vor einer längeren Bindung an den Vertrag (Senat , aaO II. 2.). An der Wirksamkeit der Bestimmung ändert auch die Tatsache nichts, daß der zeitlich befristete Ausschluß der ordentlichen Kündigung anders als in dem der Senatsentscheidung vom 22. Dezember 2003 zugrundeliegenden Sachverhalt durch Formularvertrag vereinbart worden ist. Die Regelung in § 2 Nr. 3 des Mietvertrages benachteiligt die Beklagten jedenfalls deshalb nicht unangemessen im Sinne von § 307 BGB, weil sie für beide Seiten gelten soll. Wie der Senat bereits in dem genannten Urteil ausgeführt hat, ist auch der Gesetz-
geber davon ausgegangen, daß nach der Reform des Mietrechts die Möglichkeit besteht, einen unbefristeten Mietvertrag zu schließen und für einen bestimmten , vertraglich festgelegten Zeitraum das Recht zur ordentlichen Kündigung auszuschließen (Senat aaO unter II. 1. b)). Damit liegt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB schon nicht vor. Auch § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB greift nicht ein. Insbesondere gebietet der Schutzzweck des § 573 c Abs. 4 BGB keine Einschränkung der Zulässigkeit eines Kündigungsverzichts (Senat aaO unter II. 1. c)). Letztlich ist eine Regelung , wie sie in § 2 Nr. 3 des Mietvertrages getroffen worden ist, angesichts des Willens des Gesetzgebers, auf den bereits verwiesen wurde, jedenfalls dann nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn sich der Vermieter in gleicher Weise bindet. Da somit der Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts des Mieters wirksam war, war die Verpflichtung der Beklagten zu 1 zum Schadensersatz nicht auf den Zeitraum bis 31. März 2003 begrenzt. Dem Kläger stand vielmehr auch für den Monat April 2003 ein Schadensersatz in Höhe von 250 € zu. 2. Der Kläger hat ferner über die ihm zuerkannten Nebenkosten von 90 € hinaus Anspruch auf Zahlung eines weiteren Betrages von 30 € für den Monat April 2003. Dabei geht der Senat von der aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Auffassung des Amtsgerichts aus, das die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens auf monatlich 30 € geschätzt hat (§ 287 ZPO). 3. Auch die von den Vorinstanzen durchgeführte Schätzung der Räumungskosten gemäß § 287 ZPO hält den Rügen der Revision stand. Insbesondere war für die Beurteilung dieser Frage entgegen der Auffassung der Revision die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich und durf-
te schon mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO unterbleiben. 4. Keinen Bedenken begegnet weiterhin die Schätzung der Lagerkosten durch die Vorinstanzen. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, der Kläger sei mit seinem Vorbringen, er habe die als Lagerstätte genutzte Garage anderweitig für 50 € monatlich vermieten können, nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da er diese Behauptung erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat. In erster Instanz hat der Kläger eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von 50 € ohne jede Begründung geltend gemacht. 5. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich die von dem Kläger erst nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 3. Juli 2003 vorgelegte Rechnung über den Schließzylinder für die Eingangstür unberücksichtigt gelassen. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Vortrag in erster Instanz verspätet erfolgt und war in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Eines Hinweises des Amtsgerichts bedurfte es nicht, da der Kläger in der Klageschrift selbst darauf hingewiesen hat, daß er die Rechnung noch vorlegen werde.

III.

Dem Kläger stehen somit über die bereits von den Vorinstanzen ausgeurteilten 1.883,61 € hinaus weitere 280 € Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1 zu. Insoweit ist auf seine Revision das Berufungsurteil aufzuheben, und das erstinstanzliche Urteil ist, wie der Senat selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO), entsprechend abzuändern. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Wiechers Dr. Leimert ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert Dr. Deppert Karlsruhe, den 28.06.2004
Dr. Wolst Hermanns

Tatbestand:

1

Mit Mietvertrag vom 12. Januar 2002 vermietete der Kläger der Beklagten eine etwa 30 qm große Wohnung in einem Anbau seines Hauses. Der Mietvertrag war mit der Begründung auf den 31. Dezember 2003 befristet, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden solle. Die Nettomiete betrug 230 € monatlich. Die Beklagte leistete eine Mietsicherheit von 460 €.

2

Mit Schreiben vom 16. September 2002 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 1. Januar 2003. Der Kläger widersprach der Kündigung unter Hinweis auf die vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2003. Im November 2002 stellte die Beklagte, die in diesem Monat die Wohnung mit Zustimmung des Klägers gemeinsam mit ihrem damaligen Lebensgefährten bewohnte, Schimmelpilzbefall an der Tapete hinter ihrem Schrank und hinter dem Bett fest. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2002 erklärte sie die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Als Grund für die Kündigung gab sie im Kündigungsschreiben unter Hinweis auf den Schimmelpilzbefall an, dass sie unter Neurodermitis und Asthma leide und in den letzten Monaten laufend Hautausschlag und öfters Asthmaanfälle gehabt habe. Einige Tage später zog die Beklagte aus der Wohnung aus und zahlte keine Miete mehr.

3

Der Kläger hat von der Beklagten - soweit für die Revision noch von Interesse - die Zahlung der Miete für die zwölf Monate von Januar bis Dezember 2003 in Höhe von insgesamt 2.760 € nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat von dem Kläger im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Mietsicherheit in Höhe von 470 € einschließlich 10 € aufgelaufener und zuzüglich weiterer Zinsen beansprucht.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 670 € nebst Zinsen zu zahlen. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kläger auf die Widerklage verurteilt wird, an die Beklagte 460 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen des Mietzinsanspruchs in Höhe von zuletzt 2.332,76 € und der Widerklage hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2.332,76 € nebst Zinsen und die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

7

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei das Mietverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden. Der Beklagten habe kein ordentliches Kündigungsrecht zugestanden, da das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei. Die Befristung des Mietverhältnisses sei wirksam gewesen. Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genüge den Anforderungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB.

8

Der Mietvertrag sei aber durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2002 beendet worden. Diese Kündigung sei nach § 543 Abs. 1 Satz 1, § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung gerechtfertigt gewesen. Den Lichtbildern sei zu entnehmen, dass die Wohnung in gesundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei. Das Kündigungsrecht sei auch nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe den gesundheitsgefährdenden Zustand nicht zu vertreten. Zwar ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten, dass die Schimmelbildung nicht durch Baumängel verursacht worden sei, sondern durch das geringe Raumvolumen der Wohnung zusammen mit dem Lüftungsverhalten der Beklagten. Doch sei das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmelbildung hätte vermeiden lassen, der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Denn danach hätte die Wohnung bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwesenheit während des Tages vier Mal und bei Anwesenheit während des Tages sechs Mal gelüftet werden müssen; bei Nutzung durch zwei Personen, wie im letzten Monat vor dem Auszug, wäre es erforderlich gewesen, die Wohnung bei Abwesenheit während des Tages fünf Mal und bei Anwesenheit während des Tages zwölf Mal zu lüften. Dies könne von der Beklagten nicht verlangt werden, da sie dann ihren Lebensrhythmus in hohem Maße den Lüftungserfordernissen der Wohnung hätte unterordnen müssen. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger keine Abhilfefrist gesetzt habe. Eine Abhilfefrist sei ebenso wenig erforderlich wie eine vorherige Anzeige. Eine Ausnahme gelte nur dann, wenn der beanstandete Zustand leicht behoben werden könne, was im vorliegenden Fall aber nicht gegeben sei.

II.

9

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

1. Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2002 den Mietvertrag beendet hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung nach § 569 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst zulässig, wenn der Mieter dem Vermieter zuvor gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine angemessene Abhilfefrist gesetzt oder eine Abmahnung erteilt hat. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass im Streitfall die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Fristsetzung oder Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist.

11

a) Nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden § 544 BGB aF konnte der Mieter im Falle einer erheblichen Gesundheitsgefährdung allerdings grundsätzlich sofort kündigen, also ohne dem Vermieter zuvor den Mangel angezeigt oder eine Abhilfefrist gesetzt zu haben; eine Ausnahme war nur für den Fall anerkannt, dass der Vermieter den beanstandeten Zustand leicht beheben konnte und dem Mieter ein kurzzeitiges Zuwarten zuzumuten war (OLG Naumburg WuM 2003, 144; OLG Düsseldorf WuM 2002, 267; jeweils m.w.N.).

12

Aus dem Wortlaut des mit Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 geltenden - und auf den am 12. Januar 2002 geschlossenen Mietvertrag anwendbaren - § 569 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass die außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung einen besonders geregelten Fall der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB darstellt. Nach der Gesetzessystematik gilt für die außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung deshalb ebenso wie für jede andere außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, und dass eine Fristsetzung oder Abmahnung nur unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich ist. Da der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet wird, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), verletzt der Vermieter, der einen die Gesundheit gefährdenden Zustand der Mieträume nicht beseitigt, regelmäßig eine Pflicht aus dem Mietvertrag. Auch die Wirksamkeit der Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung setzt demnach grundsätzlich eine Fristsetzung oder Abmahnung voraus.

13

Mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut und die klare Systematik des Gesetzes kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber, der mit der Neuregelung des § 569 BGB keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht beabsichtigte (BT-Drs. 14/4553, S. 64), die Vorstellung hatte, es bedürfe bei einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung auch nach der Neuregelung keiner Fristsetzung oder Abmahnung; denn diese Überlegung hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Auch der Zweck der Regelung, dem Mieter bei einer Gesundheitsgefährdung die Kündigung zu erleichtern, wird durch das grundsätzliche Erfordernis einer Fristsetzung oder Abmahnung nicht in Frage gestellt; in den Fällen der Gesundheitsgefährdung wird eine Fristsetzung oder Abmahnung zudem oftmals nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich sein (LG Stendal ZMR 2005, 624; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand Juni 2006, § 569 Rdnr. 25; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 569 Rdnr. 9; jurisPK-BGB/Mössner, Stand November 2006, § 569 Rdnr. 28; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 569 Rdnr. 9; Schmid/Gahn, Mietrecht, § 569 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 569 Rdnr. 13; a.A. AnwaltKomm-BGB/Hinz, § 569 Rdnr. 17; AnwaltKomm -Wohnraummietrecht/Lammel, 3. Aufl., § 569 Rdnr. 19; Blank/ Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 6; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 8; Schmid/Wetekamp, Miete und Mietprozess , 3. Aufl., Kap. 14 Rdnr. 454; Staudinger/Emmerich, BGB [2006], § 569 Rdnr. 14; Schumacher, WuM 2004, 311, 312 f.).

14

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen, unter denen nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise eine sofortige Kündigung zulässig ist und für die der Mieter die Darlegungs- und Beweislast trägt (SchmidtFutterer /Blank, aaO, § 543 Rdnr. 44), erfüllt sind. Einer Fristsetzung oder Abmahnung bedarf es nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht, wenn - was im Falle einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung alleine in Betracht kommt - eine Fristsetzung oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB) oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB).

15

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der beanstandete Zustand im vorliegenden Fall nicht leicht hätte behoben werden können. Selbst wenn diese Annahme zuträfe, würde dies nicht bedeuten, dass der Schimmelpilzbefall überhaupt nicht hätte beseitigt werden können und das Setzen einer angemessen Abhilfefrist deshalb offensichtlich keinen Erfolg versprochen hätte. Davon abgesehen findet diese nicht weiter begründete Annahme des Berufungsgerichts, wie die Revision zutreffend geltend macht, keine Grundlage im Prozessstoff und widerspricht dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers, dass der Schimmelbefall in nur fünf Arbeitsstunden fachgerecht zu beseitigen gewesen sei.

16

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Fristsetzung mangels Erfolgsaussicht entbehrlich war, weil sich ein erneuter Schimmelbefall, wie die Revisionserwiderung einwendet, mit zumutbaren Mitteln nicht hätte vermeiden lassen. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass sich eine Schimmelpilzbildung nur bei einem bestimmten - vom Berufungsgericht als unzumutbar angesehenen - Lüftungsverhalten der Beklagten hätte vermeiden lassen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass sich nach einer Beseitigung des Schimmelpilzbefalls zwangsläufig wieder Schimmelpilz gebildet hätte, wenn die Beklagte in einer ihr zumutbaren Weise - also seltener als vom Sachverständigen für erforderlich gehalten - gelüftet hätte. Denn es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger einem erneuten Schimmelpilzbefall durch geeignete Maßnahmen (wie etwa dem Anstrich der Tapete mit pilzhemmender Farbe oder dem Einbau einer Belüftung) wirksam hätte vorbeugen können.

17

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

18

a) Die Gegenrüge der Revisionserwiderung, das Mietverhältnis sei durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten spätestens zum 31. Dezember 2002 beendet worden, hat keinen Erfolg.

19

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagten kein ordentliches Kündigungsrecht zustand, weil das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 befristet war. Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen ist, endet nach § 542 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf dieser Zeit, sofern es nicht in den gesetzlich zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt oder verlängert wird. Daraus folgt, dass ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis nicht im Wege der ordentlichen Kündigung beendet werden kann (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 575 Rdnr. 2 f.; a.A. Häublein, ZMR 2004, 1 und MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 575 Rdnr. 4 ff.: eine ordentliche Kündigung durch den Mieter ist zulässig).

20

bb) Die Befristung des Mietverhältnisses war entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch wirksam. Ein Mietverhältnis kann nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB auf bestimmte Zeit eingegangen werden, wenn der Vermieter nach Ablauf der Mietzeit die Räume in zulässiger Weise beseitigen will, und er dem Mieter den Grund der Befristung bei Vertragsschluss schriftlich mitteilt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

21

(1) Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genügt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, den Anforderungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB an die Mitteilung des Befristungsgrundes. Will der Vermieter ein Mietverhältnis nur auf bestimmte Zeit eingehen, weil er das Gebäude , in dem sich die vermieteten Räume befinden, abreißen und an dessen Stelle einen Neubau errichten möchte, setzt die Wirksamkeit der Befristung nicht voraus, dass er im Mietvertrag das genau bezeichnete Abrissdatum und die genau geplante Baumaßnahme auf der Grundlage einer konkreten und genehmigungsfähigen Bauplanung angibt.

22

Die Mitteilung des Befristungsgrundes soll es dem Mieter ermöglichen, die Berechtigung der Befristung zu überprüfen (vgl. BT-Drs. 14/4553 S. 70). Deshalb muss der Vermieter bei einer Befristung des Mietverhältnisses wegen einer wesentlichen Veränderung oder Instandsetzung der Räume die geplanten Maßnahmen so genau angeben, dass der Mieter beurteilen kann, ob diese Maßnahmen durch eine Fortsetzung des Mietverhältnisses erheblich erschwert würden und damit eine Befristung nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB rechtfertigen. Bei einem Abriss des Gebäudes, in dem sich die vermieteten Räume befinden, bedarf es demgegenüber keiner näheren Angaben, da eine Beseitigung der Räume - anders als eine bloße Veränderung oder Instandsetzung - zwangsläufig den Auszug des Mieters bedingt, ohne dass es auf Einzelheiten der Baumaßnahme ankommt (AG Freiburg, WuM 1992, 193; SchmidtFutterer /Blank, aaO, § 575 Rdnr. 25).

23

(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger die Räume nach Ablauf der Mietzeit gar nicht beseitigen wollte, sondern, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, den Befristungsgrund nur vorgeschoben hat, um den gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen und die jeweiligen Mieter aus der Wohnung zu bekommen.

24

Eine Befristung des Mietverhältnisses nach § 575 BGB ist allerdings nur zulässig, wenn der Vermieter bei Abschluss des Mietvertrages die ernsthafte Absicht hat, das Mietobjekt einer der in § 575 BGB bezeichneten Verwendungen zuzuführen (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 575 Rdnr. 5). An der Ernsthaftigkeit der Absicht des Klägers bestehen aber nicht deshalb Zweifel, weil er schon mit dem Vormieter der Beklagten eine Befristung des Mietvertrags bis Ende 2001 wegen des geplanten Abrisses des Gebäudes vereinbart hatte. Der Kläger hat durch Vorlage einer Architektenhonorar-Schlussrechnung vom 14. Oktober 2002, mit der für die Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfsplanung für einen Neubau auf dem Grundstück, auf dem sich das Gebäude mit der an die Beklagten vermietete Wohnung befindet, 42.636,22 DM in Rechnung gestellt werden, hinreichend belegt, dass er die ernsthafte Absicht hatte, das Gebäude abzureißen und einen Neubau zu errichten.

25

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob und aus welchen Gründen der Kläger seine Abriss- und Neubaupläne später zurückgestellt oder aufgegeben hat. Entfällt der Grund für die Befristung nach Abschluss des Mietvertrages, führt dies nicht etwa zur Unwirksamkeit der Befristung, sondern lediglich dazu, dass der Mieter nach § 575 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit verlangen kann.

26

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klage für den Fall, dass die Beklagte den Mietvertrag nicht wirksam gekündigt haben sollte, auch nicht deshalb als überwiegend unbegründet angesehen werden, weil der Kläger dadurch gegen seine Pflicht zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hätte, dass er die Wohnung nicht bereits vor dem nominellen Vertragsende weitervermietet hat.

27

Da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch, sondern einen Erfüllungsanspruch geltend macht, ist die das Schadensersatzrecht betreffende Bestimmung des § 254 Abs. 2 BGB schon aus diesem Grund nicht anwendbar; im Übrigen ist die Risikoverteilung bei Nichtnutzung der Mietsache durch § 537 BGB abschließend geregelt, so dass neben dieser Vorschrift § 254 BGB nicht eingreifen und der Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch auf Zahlung der Miete grundsätzlich nicht einwenden kann, der Vermieter hätte die Mietsache anderweitig vermieten können (vgl. Senatsurteil vom 26. November 1986 - VIII ZR 354/85, WM 1987, 288, unter 2 b bb; Senatsurteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, WM 1980, 1397, unter II 4 b; Müller/Walther/Spielbauer, Miet- und Pachtrecht, Stand 2003, § 537 Rdnr. 15; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 537 Rdnr. 7).

28

Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger einen von der Beklagten gestellten, geeigneten und zumutbaren Nachmieter trotz eines berechtigten Interesses der Beklagten an der vorzeitigen Beendi- gung des Mietverhältnisses abgelehnt hätte und aus diesem Grunde seinen Anspruch auf Zahlung der Miete verloren haben könnte (§ 242 BGB; vgl. Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448, unter II 1 c; Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - VIII ZR 244/02, NJW 2003, 1246, unter II A 1; BGHZ 155, 178, 189; OLG Hamm WuM 1995, 577; OLG Karlsruhe WuM 1981, 173; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Nach § 542 Rdnr. 10 ff., 34).

III.

29

Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es den Mietzinsanspruch des Klägers und die auf Rückzahlung der Mietsicherheit gerichtete Widerklage der Beklagten betrifft, keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da jedenfalls zu der Frage, ob die Beklagte ausnahmsweise sofort kündigen konnte, weitere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

30

a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Wohnung in gesundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei, entbehrt bislang einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht hat seine Feststellung lediglich auf drei von der Beklagten zu den Akten gegebene Lichtbilder gestützt. Auf diesen Fotografien ist nur zu erkennen, dass die Tapete an zwei Stellen in einer Breite von etwa 1 bis 2 m und einer Höhe von etwa 30 bis 60 cm mit - das ist unstreitig - Schimmelpilz befallen war. Das Berufungsgericht hat nicht ausgeführt, weshalb dieser Schimmelpilzbefall gesundheitsgefährdend sein sollte. Die Frage, ob Schimmelpilz in Mieträumen die Gesundheit der Bewohner gefährdet, lässt sich nicht allgemein beantworten und kann in vielen Fällen nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten geklärt werden (vgl. KG ZMR 2004, 513; KG KGR Berlin 2004, 81; LG Berlin GE 2002, 532; LG Berlin ZMR 1999, 27; LG Mainz DWW 1999, 295; LG Mannheim WuM 1988, 360; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, aaO, § 569 Rdnr. 4). Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, nicht dargelegt, weshalb es im Streitfall für diese Beurteilung keiner medizinischen Sachkenntnis bedarf, oder dass es selbst über die für eine solche Beurteilung erforderliche medizinische Sachkunde verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, unter II 2 a).

31

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmelbildung hätte vermeiden lassen (bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwesenheit während des Tages viermaliges und bei Anwesenheit während des Tages sechsmaliges Lüften der Wohnung; bei Nutzung durch zwei Personen während des Tages fünfmaliges und bei Anwesenheit während des Tages zwölfmaliges Lüften der Wohnung) sei der Beklagten nicht zumutbar, schöpft den Inhalt des Sachverständigengutachtens nicht aus und trägt den Einwänden des Klägers gegen das Sachverständigengutachten nicht ausreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige in seinem Gutachten mit dem „Lüften der Wohnung“ lediglich das Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten gemeint hat. Das Berufungsgericht hat zudem den Einwand des Klägers , die hohe Lüftungsfrequenz ergebe sich nur daraus, dass der Gutachter seiner Berechnung eine zu hohe Feuchtigkeitsabgabe eines Menschen mit leichter körperlicher Aktivität von 120 g/h zugrunde gelegt habe, zu Unrecht als unerheblich angesehen.

32

Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach dem vom Bundesumweltamt herausgegebenen „Leitfaden zur Ursachensuche und Sanierung bei Schimmelwachstum in Innenräumen“ bei einem Menschen mit leichter körperlicher Aktivität lediglich eine Feuchteabgabe von 30-40 g/h anzunehmen ist. Er hat weiter vorgetragen, dass die Wohnung bei einem demnach anzusetzenden Mittelwert von 35 g/h nach der im übrigen zutreffenden Rechnung des Sachverständigen - bei Anwesenheit einer Person während des Tages - lediglich alle 10,5 Stunden, also nur zwei Mal - und nicht sechs Mal - am Tag, hätte gelüftet werden müssen. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, auch bei Berücksichtigung einer Feuchtigkeitsabgabe von 35 g/h ergebe sich eine Unzumutbarkeit des zur Schimmelvermeidung erforderlichen Lüftungsverhaltens für den letzten Monat, in dem die Beklagte die Wohnung zusammen mit ihrem Lebensgefährten genutzt habe; denn auch dann hätte die Wohnung etwa alle 5,5 Stunden gelüftet werden müssen, was der Beklagten nicht zumutbar gewesen sei. Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums , der dem Tatrichter bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs - wie hier des Begriffs der Zumutbarkeit - auf den konkreten Sachverhalt vorbehalten ist, nicht haltbar. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es bei lebensnaher Betrachtung durchaus zumutbar, eine etwa 30 qm große Wohnung bei Anwesenheit von zwei Personen während des Tages insgesamt vier Mal durch Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten zu lüften. Das Berufungsgericht wird den Sachverständigen daher gegebenenfalls zu dem Einwand des Klägers anhören müssen, auch wenn der Kläger die Anhörung des Sachverständigen bislang nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, unter 2 a). Ball Wiechers Dr.Wolst Dr.Koch Dr.Hessel

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2004 - 38 C 17384/03 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.05.2006 - 21 S 146/04 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten, Vater und Sohn, sind nach einem am 21. September 2006 mit der Klägerin geschlossenen Mietvertrag Mieter eines in einem Wohnheim der Klägerin in E. gelegenen möblierten Zimmers, das der Beklagte zu 2 anlässlich der Aufnahme eines Studiums in E. zum Wintersemester 2006 bezog. Zur Mietzeit enthält der von der Klägerin verwendete Formularvertrag in § 2 folgende Bestimmung, wobei die Datumsangaben in einer dafür vorgesehenen Textlücke handschriftlich eingetragen sind: "Das Mietverhältnis beginnt am 1. 10. 2006. Der Vertrag läuft auf unbestimmte Dauer. Es wird vereinbart, dass das Recht zur ordentlichen Kündigung für beide Parteien bis zum 15.10.2008 ausgeschlossen ist".

2

Die Miete ist mit 255 € monatlich vereinbart (205 € zuzüglich 50 € für Wohnungsstrom). Darüber hinaus sieht der Mietvertrag in § 8 die zinsfreie Entrichtung einer Kaution von 615 € an die Klägerin vor; diese Kaution ist Anfang Oktober 2006 vom Beklagten zu 2 geleistet worden.

3

Mit Schreiben vom 26. Juni 2007 kündigte der Beklagte zu 1 unter dem Briefkopf des Beklagten zu 2 und mit dem Unterschriftszusatz "i.A." den Mietvertrag wegen "der durchweg unzumutbaren gesundheitsgefährdenden unhygienischen Zustände im (gemeinschaftlichen) sanitären Bereich, als auch im Eingangsbereich" zum 31. August 2007. Die Zimmerschlüssel wurden Anfang August 2007 vom Beklagten zu 2 zurückgegeben, die Miete ab August 2007 nicht mehr bezahlt.

4

Das Amtsgericht hat zwar die außerordentliche Kündigung nicht als wirksam angesehen. Es ist aber von einer Beendigung des Mietverhältnisses durch ordentliche Kündigung zum 31. Oktober 2007 ausgegangen und hat der auf Zahlung der Mieten für die Monate August bis Oktober 2007 gerichteten Klage mit Ausnahme der Mietforderung für August stattgegeben, die es durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Kautionsrückzahlung als erloschen angesehen hat. Zugleich hat das Amtsgericht die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zur Rückzahlung der überschießenden Kaution verurteilt. Die von der Klägerin eingelegte Berufung hat das Landgericht - ebenso wie die Anschlussberufung der Beklagten - zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Interesse - ausgeführt:

7

Die ausgesprochene Kündigung sei mangels vorheriger Abmahnung zwar nicht als außerordentliche Kündigung wirksam geworden. Sie sei jedoch in eine ordentliche Kündigung umzudeuten und habe das Mietverhältnis zum 31. Oktober 2007 beendet. Bei ihrem Ausspruch habe der Beklagte zu 1 zum einen als Vertreter des Beklagten zu 2 handeln wollen und dies durch Angabe von dessen Namen und den Gebrauch des Vertreterzusatzes "i.A." zum Ausdruck gebracht. Zugleich habe er für sich selbst handeln wollen. Ein juristischer Laie wie der Beklagte zu 1, der als Vertreter unterschreibe, gehe gewöhnlich davon aus, dass damit zugleich seine eigene erforderliche Unterschrift geleistet werde. Nach Lage der Dinge könne deshalb ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zu 1 als Vertreter für den Beklagten zu 2 eine Erklärung abgegeben habe, die er sachlich nicht habe mittragen wollen. Unstreitig habe allein der Beklagte zu 2 in dem angemieteten Zimmer aus Anlass seines Studiums wohnen sollen. Die Aufnahme des Beklagten zu 1 in den Mietvertrag habe lediglich dazu gedient, der Klägerin einen weiteren solventen Schuldner zu verschaffen. Er sei deshalb ebenfalls daran interessiert gewesen, das Mietverhältnis, von dem sein Sohn sich aus sachlichen Gründen habe lösen wollen, rasch zum Ende zu bringen , um eine eigene Inanspruchnahme zu vermeiden. Wäre ihm bewusst gewesen , dass er den Mietvertrag ebenfalls unterschrieben habe und daher auch eine Kündigung von seiner Seite notwendig gewesen sei, hätte er die Adressenangabe entsprechend anders formuliert. Auch wenn sich der Kündigungserklärung selbst nur andeutungsweise ein eigener Kündigungswille des Beklagten zu 1 entnehmen lasse, habe für die Klägerin bei der ihr bekannten Interessenlage kein Zweifel bestehen können, dass der Beklagte zu 1 die Kündigung ersichtlich auch als eigene habe aussprechen wollen.

8

Der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung stehe nicht der im Mietvertrag vereinbarte Kündigungsausschluss entgegen. Hierbei handele es sich nach dem Ergebnis des erhobenen Zeugenbeweises sowie der Anhörung des Beklagten zu 2 nicht um eine individualvertraglich getroffene Abrede, sondern um einen formularmäßigen Kündigungsausschluss. Dieser sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil er in seinem Ergebnis einem einfachen Zeitmietvertrag gleichkomme, wie ihn der Gesetzgeber im Zuge des Mietrechtsreformgesetzes wegen einer unerwünschten Beeinträchtigung der Flexibilität und Mobilität des Mieters nicht mehr gewollt habe. Diesen Interessen komme hier besondere Bedeutung zu, weil gerade Studenten oftmals nach wenigen Monaten feststellten, dass das begonnene Studium für sie nicht das Richtige sei, oder weil sie in späteren Phasen ihr Studium im Ausland fortsetzen wollten oder gar müssten. Dem Interesse des Mieters, sich von einem Vertrag jederzeit innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums lösen zu können, habe der Gesetzgeber den Vorrang vor der Vertragsfreiheit jedenfalls dort einräumen wollen, wo aus Gründen der Mietersituation die Flexibilität den Vorrang besitzen müsse. Zumindest sei nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber es generell oder für Konstellationen , in denen der Mieter erkennbar ein gesteigertes Interesse an einer jederzeitigen Lösungsmöglichkeit habe, erlauben wolle, durch einen Ausschluss des Kündigungsrechts die Wirkungen herbeizuführen, wie sie sonst durch eine nach § 573c BGB gerade nicht zulässige Verlängerung der Kündigungsfrist eintreten würden. Das gelte hier umso mehr, als allein die klagende Vermieterin durch den Kündigungsausschluss begünstigt werde. Den Gesetzesmaterialien sei jedoch zu entnehmen, dass ein Ausschluss des Kündigungsrechts in irgendeiner Weise auch im Interesse des Mieters liegen müsse. Dass der Ver- zicht dem Beklagten zu 2 irgendeinen Vorteil gebracht habe, sei nicht ersichtlich. Insbesondere habe er mit Rücksicht auf den vorliegend anwendbaren § 573 BGB nicht ernstlich eine ordentliche Kündigung befürchten müssen, so dass der Kündigungsverzicht bei genauer Wertung der beiderseitigen Interessen ein einseitiger sei, der allein den Interessen der Klägerin diene, die Fluktuation in ihren Mietobjekten gering zu halten und eine nahtlose Vermietung sicherzustellen. Für den Beklagten zu 2 und seine Flexibilität bei der Gestaltung des Studiums sei dagegen der Ausschluss des Kündigungsrechts erheblich nachteilig, ohne dass die Möglichkeit, bei vorzeitigem Auszug einen Nachmieter zu stellen, als hinreichender Ausgleich der Benachteiligung angesehen werden könne. Zudem sei der Kündigungsverzicht als eine nach § 575 Abs. 4 BGB unzulässige und damit zugleich gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksame Umgehung des § 575 BGB zu werten, weil der Verzicht hier im Ergebnis darauf hinauslaufe, einem vorzeitigem Auszug des Beklagten zu 2 entgegenzuwirken und ihm eine bestimmte Mietzeit praktisch vorzugeben.

9

Da die Mietzeit hiernach zum 31. Oktober 2007 geendet habe und kein Grund für eine weitere Zurückbehaltung der Kaution ersichtlich sei, insbesondere über die Nebenkosten nicht abgerechnet werden müsse und auch sonst nicht erkennbar sei, welche weiteren Forderungen die Klägerin noch gegen die Beklagten aus dem Mietverhältnis haben könnte, sei die Kaution zur Rückzahlung fällig geworden und auszukehren, so dass sie den Beklagten für eine Aufrechnung zur Verfügung stehe.

II.

10

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der im Mietvertrag vereinbarte Kündigungsausschluss die Beklagten unangemessen benachteiligt und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Das Mietverhältnis der Parteien ist deshalb durch ordentliche Kündigung zum 31. Oktober 2007 beendet worden. Da die Klägerin ihrer mit Beendigung des Mietverhältnisses entstandenen Pflicht nicht nachgekommen ist, die geleistete Kaution binnen einer angemessenen Überlegungs- und Prüfungsfrist abzurechnen und die danach zur Sicherung ihrer Ansprüche nicht mehr benötigte Kaution an den Mieter auszukehren (vgl. BGHZ 141, 160, 162), hat das Berufungsgericht ebenfalls ohne Rechtsfehler angenommen, dass die geleistete Barkaution zur Rückzahlung fällig geworden ist (§ 812 Abs. 1 BGB). Die Beklagten können deshalb mit ihrem Rückzahlungsanspruch gegen die Miete für August 2007 aufrechnen (§ 387 BGB) und den überschießenden Betrag ausgezahlt verlangen.

11

1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht die unter dem 26. Juni 2007 ausgesprochene Kündigung des Mietvertrages nicht nur als eine Kündigung des Beklagten zu 2, sondern auch als eine Kündigung des Beklagten zu 1 und deshalb als wirksam angesehen hat.

12

Dem steht nicht entgegen, dass er die Kündigungserklärung nach ihrem Wortlaut im Namen des Beklagten zu 2 abgegeben hat, für den er nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Vertretungsmacht hatte. Denn ein Handeln zugleich im fremden und im eigenen Namen ist rechtlich möglich und hat in diesem Fall zur Folge, dass die abgegebene Erklärung neben dem Vertretenen auch dem Erklärenden als eigene zugerechnet wird (BGHZ 104, 95, 100; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 164 Rdnr. 17; Habermeier in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 164 Rdnr. 23 m.w.N.). Um dem Beklagten zu 1 die Kündigung auch als eigene zurechnen zu können, ist es jedoch angesichts des bestehenden Schriftformerfordernisses notwendig, dass sein dahingehender eigener Kündigungswille in der Kündigungserklärung selbst - wenn auch nur unvollkommen - mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck gefunden hat (vgl. BGHZ 125, 175, 178; 176, 301, Tz. 25). Dass dies der Fall ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen.

13

Die gemäß § 559 Abs. 2 ZPO vom Revisionsgericht nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, in der Kündigungserklärung habe ein den Anforderungen des Schriftformerfordernisses genügender eigener Kündigungswille des Beklagten zu 1 seinen Ausdruck gefunden , weil die Klägerin nach ihrem Empfängerhorizont aufgrund der allen Beteiligten bekannten Interessenlage habe erkennen müssen, dass der Beklagte zu 1 die Kündigungserklärung als eigene habe mittragen wollen, liegt nach den Umständen nahe und lässt entgegen der Auffassung der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Die (Hilfs-) Überlegung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 hätte die Adressenangabe entsprechend anders formuliert, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass er den Mietvertrag ebenfalls unterschrieben hatte und daher auch eine Kündigung von seiner Seite notwendig war, steht dem nicht entgegen, weil sie den Inhalt der Kündigungserklärung, für den es entscheidend auf den Empfängerhorizont der Klägerin ankommt, nicht in Frage stellt. Sie betrifft vielmehr nur die nicht nach außen in Erscheinung getretene Willensbildung des Beklagten zu 1 in Bezug auf die Abfassung der Kündigungserklärung und ist dahin zu verstehen, dass der Beklagte zu 1 die Kündigungserklärung deutlicher als geschehen, nämlich unter beiderseitiger Adressenangabe , formuliert hätte, wenn er sich des Erfordernisses bewusst gewesen wäre, aufgrund seiner Beteiligung am Mietvertrag zum Ausdruck zu bringen, dass er die Kündigungserklärung als eigene mitträgt.

14

2. Die Revision rügt ebenfalls ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht, das der Kündigungserklärung unangegriffen auch den Erklärungsgehalt beigemessen hat, das Mietverhältnis jedenfalls zum nächstmöglichen Zeitpunkt und damit hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2007 beenden zu wollen, den im Mietvertrag vereinbarten Ausschluss des Kündigungsrechts als unwirksam angesehen hat.

15

a) Allerdings weist die Revision zutreffend darauf hin, dass der Senat in ständiger Rechtsprechung einen beiderseitigen zeitlich begrenzten Ausschluss des Kündigungsrechts für - wie hier - zwei Jahre grundsätzlich auch dann als wirksam ansieht, wenn ein solcher Ausschluss - wie das Berufungsgericht von der Revision unangegriffen festgestellt hat - formularmäßig vereinbart ist. Insbesondere gebieten es weder § 573c Abs. 4 BGB noch § 575 Abs. 4 BGB, die Vereinbarung eines formularmäßigen Kündigungsverzichts für sich allein schon als eine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 2 BGB zu werten (Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, WuM 2005, 346, unter II 1 m.w.N.). Anders als das Berufungsgericht meint, steht namentlich § 573c BGB einem solchen Verzicht nicht entgegen, weil diese Vorschrift lediglich die Kündigungsfrist regelt und somit ein Bestehen des Kündigungsrechts , das vorliegend im Streit ist, gerade voraussetzt (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 2/04, WuM 2004, 672, unter II m.w.N.).

16

b) Gleichwohl kann ein formularmäßiger Kündigungsverzicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein, wenn er den Mieter nach den Umständen entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

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aa) Eine solche unangemessene Benachteiligung nimmt der Senat etwa für einen einseitigen Kündigungsausschluss bei Verträgen an, denen keine Staffelmietvereinbarung nach § 557a BGB mit den ihr innewohnenden Vorteilen für den Mieter zugrunde liegt, wenn es an der Gewährung eines sonstigen ausgleichenden Vorteils für den Mieter fehlt, der den einseitigen Kündigungsverzicht gleichwohl zu rechtfertigen vermag (Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 30/08, WuM 2009, 47, Tz. 11). Ebenso sieht der Senat einen beiderseitigen Kündigungsausschluss von mehr als vier Jahren Dauer wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters in der Regel als unwirksam an, weil ungeachtet der damit verbundenen Absicherung des Mieters vor einer ordentlichen Kündigung des Vermieters über den durch §§ 573, 574 BGB gewährten Kündigungsschutz hinaus jedenfalls bei Fehlen besonderer zusätzlicher Vorteile für den Mieter dessen Dispositionsmöglichkeiten in Bezug auf Mobilität und Flexibilität in einem nicht mehr erträglichen Maße einengt (Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO, unter II 2 d).

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bb) Auch der hier vereinbarte Ausschluss des Kündigungsrechts benachteiligt die Beklagten unangemessen. Insoweit hat das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung dem Beklagten zu 2 ein schutzwürdiges Bedürfnis nach einem besonderen Maß an Mobilität und Flexibilität zugebilligt, um auf Unwägbarkeiten des Studienverlaufs und ausbildungsbedingte Erfordernisse eines Ortswechsels angemessen reagieren zu können, während es ins Gewicht fallende Interessen der Klägerin, die Beklagten für längere Zeit als die gesetzliche Kündigungsfrist zu binden, nicht erkennen konnte. Besondere Bedeutung kommt vor allem dem Umstand zu, dass das angemietete Zimmer mit dem vom Beklagten zu 2 verfolgten Zweck verknüpft war, in E. studieren zu können. Diese Zweckbeziehung und ein daraus resultierendes sachliches Veränderungsbedürfnis des Beklagten zu 1 durfte die Klägerin nicht einfach ignorieren, um einseitig und ausnahmslos ihr vom Berufungsgericht festgestelltes Interesse durchzusetzen, die Fluktuation in ihren Mietobjekten gering zu halten und durch Vermeidung eines innerhalb des Semesters liegenden Mietendes eine nahtlose Anschlussvermietung sicherzustellen. Es begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass gerade Studenten ausbildungsbedingt ein derartigen Kündigungsbeschränkungen entgegen stehendes gesteigertes Interesse an einer Wahrung ihrer Flexibilität haben, weil sie oftmals nach wenigen Monaten feststellen, dass das begonnene Studium nicht das Richtige für sie ist, oder weil in späteren Ausbildungsphasen ein Auslandsaufenthalt sinnvoll ist oder sogar erforderlich wird, und mangels entsprechend gewichtiger Interessen der Klägerin an einer bestimmten Kontinuität der Mietbeziehung den vereinbarten Kündigungsausschluss als unangemessen verworfen hat.

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Die Erwägungen des Berufungsgerichts stehen zudem im Einklang mit den Maßstäben, die der Senat bei Schul- und Ausbildungsverträgen an die Beurteilung von formularmäßigen Beschränkungen eines ordentlichen Kündigungsrechts angelegt hat. Auch hierbei hat der Senat den hohen Stellenwert hervorgehoben, der dem Einzelnen an der Wahl des für ihn richtigen Berufs und der dafür geeigneten Ausbildungsstätte sowie daran zuzubilligen ist, etwaige Fehlentscheidungen ohne gravierende, insbesondere ohne wirtschaftlich vielfach nicht mehr tragbare Belastungen korrigieren zu können. Formularmäßig fest vorgegebene Vertragslaufzeiten benachteiligen die andere Seite deshalb angesichts der besonderen Schutzwürdigkeit dieser Interessen und dem solchen Verträgen vertragstypisch anhaftenden Risiko einer geänderten beruflichen Orientierung unangemessen, wenn der Verwender seine eigenen Interessen an einer langfristigen Vertragsdauer einseitig durchsetzt und dem für ihn erkennbaren Interesse des Ausbildungswilligen, ohne gravierende Nachteile sein Berufsziel oder seine Ausbildungsstätte aufgeben zu können, nicht durch angemessene Vertragsgestaltung Rechnung trägt (BGHZ 120, 108, 120 f.; vgl. ferner BGH, Urteil vom 28. Februar 1985 - IX ZR 92/84, WM 1985, 780, unter III 4 c cc, d).

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cc) Da die Klägerin bei der von ihr vorgegebenen Vertragsgestaltung dem Umstand keine Rechnung getragen hat, dass der Beklagte zu 1, ohne in E. seinen Lebensmittelpunkt begründen zu wollen, das Zimmer lediglich vorübergehend nach Maßgabe seiner in Ablauf und Erfolg in aller Regel nicht genau überschaubaren Ausbildungsbedürfnisse benötigte, sondern einseitig ihr Interesse an einer gewissen Kontinuität des Mietverhältnisses und einer Weitervermietbarkeit des Zimmers zu einem ihr günstigen Nachfragezeitpunkt durchgesetzt hat, ist der vereinbarte Ausschluss des Kündigungsrechts gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass auch die Möglichkeit der Beklagten, bei einem berechtigten Interesse an einer vorzeitigen Vertragsbeendigung einen Nachmieter zu stellen, kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen vermag. Diese Möglichkeit beseitigt die nachteiligen Folgen der unangemessenen Benachteiligung schon deshalb nicht, weil es im Einzelfall durchaus fraglich ist, ob es den Beklagten gelingen würde, einen Nachmieter zeitgerecht zu finden. Durch die (unwirksame) Regelung im Mietvertrag der Parteien würde jedoch das grundsätzlich dem Vermieter obliegende Risiko, einen Nachmieter zu finden, unzulässig auf den Mieter verlagert (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 13).

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An die Stelle des unwirksamen Kündigungsausschlusses in § 2 des Mietvertrages der Parteien ist gemäß § 306 Abs. 2 BGB das Recht zur ordentlichen Kündigung (§ 542 Abs. 1, § 573c Abs. 1 BGB) getreten. Dieses haben die Beklagten wirksam zum 31. Oktober 2007 ausgeübt (dazu vorstehend unter II 1). Dagegen kommt eine Aufrechterhaltung des Kündigungsausschlusses mit einer über den 31. Oktober 2007 hinausreichenden verkürzten Dauer wegen des für Allgemeine Geschäftsbedingungen generell zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Mai 2006 - VIII ZR 243/05, WuM 2006, 385, Tz. 20; vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 3/05, WuM 2006, 152, Tz. 20 ff.; vom 6. April 2005, aaO, unter II 3). Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
AG Erlangen, Entscheidung vom 15.05.2008 - 6 C 2114/07 -
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.10.2008 - 7 S 5296/08 -