Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juni 2019 - VII ZR 103/16

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. September 2016 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Sacher und Borris
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein eingetragener Verein, verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen angeblich mangelhafter Ingenieurleistungen.

2

Der Kläger betreibt das Alten- und Pflegeheim "H. a. S.". Er beabsichtigte dessen Umbau und Erweiterung. Mit Ingenieurvertrag vom 17. Oktober 2002 beauftragte er den Beklagten mit der Objektplanung, der Tragwerksplanung, den bauphysikalischen Nachweisen und der Technischen Gebäudeausrüstung. Dem Beklagten wurden unter anderem Grundleistungen für Sanitärtechnik, Heizungs - und Raumlufttechnik, Elektrotechnik und Küchentechnik entsprechend den Leistungsphasen 1 bis 9 des § 73 HOAI a.F. übertragen. Nr. 13.0 Abs. 3 des Ingenieurvertrags lautet wie folgt: "Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, ausgenommen ist hier ausdrücklich die LP 9 (Objektbetreuung und Dokumentation), bzw. nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes."

3

Am 29. November 2003 wurde der umgebaute und neu errichtete Bereich bezogen und am 5. Dezember 2003 offiziell in Gebrauch genommen. Mit Schreiben vom 27. Mai 2004 übersandte der Beklagte sämtliche Bauunterlagen an den Kläger. Dieser bezahlte die Schlussrechnung des Beklagten vom 24. Juni 2004. Am 20. Juli 2004 erfolgte die Gesamtabnahme des Um- und Neubaus.

4

Anlässlich einer im Jahr 2008 durchgeführten Brandschau stellte der Landkreis Mängel fest. Das mit der weiteren Untersuchung beauftragte Ingenieurbüro F. kam zu dem Ergebnis, dass die sicherheitstechnischen Anlagen nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand seien.

5

Am 14. Januar 2010 beantragte der Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (7 OH 1/10 Landgericht V.) unter anderem gegen den Beklagten. Der Antrag wurde dem Beklagten am 21. Januar 2010 zugestellt. Die in diesem Verfahren beauftragten gerichtlichen Sachverständigen v. K. und Dipl.-Ing. B. stellten Mängel an der Lüftungsanlage und an den elektrischen Einrichtungen fest.

6

Mit der dem Beklagten zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 9. Januar 2014 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten unter anderem auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 227.137,68 € nebst näher bezeichneter Zinsen in Anspruch genommen (Klageantrag Nr. 1) und die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten begehrt, dem Kläger die über den Betrag im Antrag Nr. 1 genannten hinausgehenden notwendigen Kosten zur Herstellung der Funktionsfähigkeit der technischen Anlagen der elektrischen/ elektronischen Ausführung und der Lüftungsanlage beim Alten- und Pflegeheim "H. a. S." zu erstatten (Klageantrag Nr. 3). Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts teilweise aufgehoben und die Klage mit dem Klageanspruch zu Nr. 1 dem Grunde nach für begründet erklärt. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Mit der Anschlussrevision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag (Klageantrag Nr. 3) weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu dessen Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrags (Klageantrag Nr. 3) zurückgewiesen worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2016, 539 veröffentlicht ist, hat, soweit für die Revision und die Anschlussrevision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

11

Der Kläger habe gegen den Beklagten dem Grunde nach Anspruch auf Schadensersatz aus dem am 17. Oktober 2002 zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag.

12

Die Voraussetzungen dieses Anspruchs seien zum Grund erfüllt. Das Werk des Beklagten sei mangelhaft. Die Fülle und Erheblichkeit der von den Sachverständigen v. K. und Dipl.-Ing. B. festgestellten Ausführungsmängel an Lüftung und Elektroinstallation ließen sicher darauf schließen, dass der Beklagte unzureichend geplant oder die Handwerker bei Arbeiten - insbesondere in dem sicherheitsrelevanten Bereich - ungenügend überwachthabe oder beides. Der Kläger habe dem Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung bestimmen müssen. Denn die Versäumnisse des Beklagten hätten sich in den Mängeln der Gewerke bereits niedergeschlagen. Der Beklagte habe die Mängel zu vertreten.

Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, die von ihm als Fachmann zu erwarten gewesen sei, hätte er so planen und überwachen müssen, dass es zu den Ausführungsmängeln jedenfalls nicht in demjenigen Umfang gekommen wäre, wie dieses geschehen sei.

13

Dem Kläger sei infolge der Mängel ein Schaden entstanden. Angesichts der Vielzahl der Mängel und der Höhe der mit 227.137,68 € behaupteten Beseitigungskosten sei zu erwarten, dass von dem Beklagten zu verantwortende Mängel und ein gewisser Betrag übrigblieben.

14

Der Beklagte sei nicht berechtigt, aufgrund der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Erhebung der Klage auf Leistung durch Zustellung der Klageschrift an den Beklagten am 9. Januar 2014 habe die fünfjährige Verjährung (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) rechtzeitig gehemmt.

15

Das Werk des Beklagten sei erst am 29. November 2008 abnahmereif gewesen. Denn bis zu diesem Zeitpunkt habe er die Überwachung der Mangelfreiheit der Handwerkerleistungen aufgrund der von ihm entsprechend Leistungsphase 9 geschuldeten Objektbetreuung geschuldet. Die Gewährleistungsfrist von fünf Jahren für die ausgeführten Gewerke, die der Beklagte zu betreuen gehabt habe, habe am 30. Januar 2003 begonnen, nachdem der Kläger die ausgeführten Gewerke stillschweigend abgenommen habe, indem er am 29. Januar 2003 begonnen habe, sein Heim zu belegen. Vom 21. Januar 2010 bis 10. Februar 2013 sei die Verjährung gehemmt gewesen. Am 21. Januar 2010 habe der Beklagte den Antrag des Klägers auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zugestellt erhalten, am 10. August 2012 habe dieses Verfahren geendet.

16

Die Vereinbarung in Nr. 13.0 Abs. 3 des Ingenieurvertrags sei unwirksam , § 309 Nr. 8 Buchst. b) ff) BGB. Sie sei eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die der Beklagte dem Kläger gestellt habe (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) und welche die gesetzliche Verjährung erleichtere.

17

Eine Teilabnahme (nach Beendigung der Leistungsphase 8) hätten die Parteien weder bei Abschluss des Ingenieurvertrags noch im Nachhinein vereinbart. Nr. 13.0 Abs. 3 des Vertrages bestimme nicht in zulässiger Weise eine Teilabnahme der Leistungen nach Beendigung der Phasen 1 bis 8 mit der Folge des Beginns der Verjährung für diese Phasen mit der Teilabnahme. Der Kläger habe das Werk des Beklagten, soweit es die Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 1 bis 8 betreffe, nicht schlüssig abgenommen. Denn der Wille des Bauherrn zur Vorwegabnahme müsse wegen der gravierenden Folgen der Abnahme klar zum Ausdruck kommen. Er dürfe nicht unterstellt werden und sei auch mit Blick auf die Bezahlung der Schlussrechnung des Beklagten eine Woche nach dem 24. Juni 2004 nicht zu vermuten, zumal noch Betreuungsleistungen ausgestanden hätten. Der Streit über den Betrag des Anspruchs sei nicht zur Entscheidung reif.

18

Der Feststellungsantrag sei unbegründet. Angesichts der Ungewissheit, in welchem Maße der Beklagte für die Ausführungsfehler mitverantwortlich sei, sei nicht zu erkennen, dass höherer Schaden entstanden sei als der bezifferte Betrag.

II. Revision des Beklagten

19

1. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.

20

Das Berufungsgericht hat, was das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, NJW-RR 2013, 363 Rn. 14 m.w.N.), die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils rechtsfehlerhaft für gegeben erachtet.

21

a) Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 230/12, BGHZ 198, 327 Rn. 26 m.w.N.; Urteil vom 13. August 2015 - VII ZR 90/14, BGHZ 206, 332 Rn. 44).

22

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Erlass des Grundurteils auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtsfehlerhaft. Zwar ist der mit dem Klageantrag Nr. 1 geltend gemachte Anspruch nach Grund und Höhe streitig. Das Berufungsgericht hat indes nicht alle Fragen erledigt, die zum Grund gehören.

23

Der Kläger hat in der Klageschrift unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Sachverständigen v. K. und Dipl.-Ing. B. geltend gemacht, für die angeführten Mängel der am Bauwerk installierten Anlagen (Lüftung und Elektroinstallation ) sei der Beklagte sowohl unter dem Gesichtspunkt von Planungsmängeln als auch unter dem Gesichtspunkt von Mängeln in der Bauaufsicht verantwortlich.

24

Das Berufungsgericht hat insoweit überhaupt keine Feststellungen zu Mängeln des Ingenieurwerks, die zu den vom Kläger angeführten Mängeln der am Bauwerk installierten Anlagen geführt haben, getroffen. Dem Berufungs- urteil lässt sich deshalb nicht entnehmen, ob der Beklagte dem Grunde nach wegen derartiger Mängel des Ingenieurwerks haftet.

25

2. Das Berufungsurteil kann danach, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, keinen Bestand haben. Es ist insoweit aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.

26

Insbesondere ist die Klage nicht aufgrund der vom Beklagten erhobenen Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 i.V.m. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) abweisungsreif. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verjährungseinrede greife nicht durch. Der rechtlichen Nachprüfung hält es stand, dass das Berufungsgericht eine wirksame Vorverlegung des Verjährungsbeginns auf den Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Gesamtobjekts verneint hat. Der rechtlichen Nachprüfung hält es ebenfalls stand, dass das Berufungsgericht eine Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 und einen an eine derartige Teilabnahme anknüpfenden Beginn der Verjährung verneint hat.

27

a) Die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 enthält zwei inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen ("Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, ausgenommen ist hier ausdrücklich die LP 9 (Objektbetreuung und Dokumentation)" einerseits und "Die Verjährung beginnt nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes" andererseits), die unbeschadet des sprachlichen Zusammenhangs Gegenstand gesonderter Wirksamkeitsprüfung sein können.

28

b) Die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 "Die Verjährung beginnt nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes" ist entweder gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB oder gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam.

29

aa) Bei der Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 handelt es sich insgesamt um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

30

Nach ständiger Rechtsprechung kann sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, dass die Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, BauR 2006, 106, juris Rn. 8; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106, juris Rn. 24). Ein solcher Anschein kann sich zum Beispiel daraus ergeben, dass Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, BGHZ 204, 346 Rn. 30 m.w.N.). Für Architektenund Ingenieurverträge gilt Entsprechendes.

31

Nr. 13.0 Abs. 3 ist im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung weitgehend allgemein und abstrakt gehalten ist, allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Den Anschein einer Mehrfachverwendung hat der Beklagte nicht widerlegt. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobenen Gehörsrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet , § 564 Satz 1 ZPO.

32

bb) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 dem Kläger gestellt hat, wird von den Parteien hingenommen. Gleiches gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

33

cc) Die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 "Die Verjährung beginnt nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes" ist entweder gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB oder gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam.

34

(1) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleichtert wird. Eine derartige unzulässige Erleichterung liegt unter anderem dann vor, wenn der Verjährungsbeginn - gemessen am vom Gesetz vorgesehenen Beginn - vorverlegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, ZIP 2016, 1634 Rn. 49, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013 Rn. 37 = NZBau 2016, 351, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115, juris Rn. 16, zu § 11 Nr. 10 f) AGBG).

35

Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB findet § 309 BGB unter anderem keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB findet § 307 Abs. 1 und 2 BGB in den Fällen des § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 309 BGB genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. Dem strikten Klauselverbot des § 309 Nr. 8 b) ff) BGB kommt im Rahmen des § 307 BGB Indizwirkung für die Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel zu (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 21 = NZBau 2014, 47; Urteil vom 8. März 1984 - VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273, 277 f., juris Rn. 22 ff.; je zu § 11 Nr. 10 f), § 9 AGBG). Dies gilt auch für die Erleichterung der Verjährung bezüglich bauwerksbezogener Leistungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Ingenieurs, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 109/97, BauR 1999, 670, juris Rn. 8; Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 21 = NZBau 2014, 47).

36

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers entweder gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB oder gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weshalb dahinstehen kann, ob der Kläger, der als eingetragener Verein nicht Verbraucher ist (§ 13 BGB), in Bezug auf den Abschluss des Ingenieurvertrags vom 17. Oktober 2002 Unternehmer ist.

37

Mit der Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 wird die Verjährung von Mängelansprüchen, darunter solchen gemäß § 634 Nr. 4 BGB, gegen den mit Leistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 9 des § 73 HOAI a.F. beauftragten Beklagten durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns auf den Zeitpunkt der Abnahme des Gesamtobjekts gegenüber der gesetzlichen Regelung erleichtert. Die Verjährung der in § 634 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche beginnt in dem hier einschlägigen Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Wird ein Ingenieur mit Leistungen gemäß § 73 HOAI a.F. einschließlich solchen der Leistungsphase 9 beauftragt, hat er seine Leistungen vertragsgemäß erst erbracht, wenn auch die Leistungen gemäß Leistungsphase 9 erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 29 = NZBau 2014, 47, bezüglich eines Ingenieurs, der mit Leistungen gemäß § 55 HOAI a.F. einschließlich Leistungsphase 9 beauftragt ist). Bei Beauftragung mit Leistungen einschließlich Leistungsphase 9 des § 73 HOAI a.F. kann daher eine Abnahme grundsätzlich erst angenommen werden, wenn auch die dieser Leistungsphase entsprechenden Leistungen erbracht sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, aaO).

38

c) Der rechtlichen Nachprüfung hält es auch stand, dass das Berufungsgericht eine Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 und einen an eine derartige Teilabnahme anknüpfenden Beginn der Verjährung verneint hat.

39

aa) Die Verjährung der in § 634a Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche beginnt in dem hier einschlägigen Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, wie bereits erörtert, grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Bei einer Teilabnahme beginnt die Verjährung derjenigen Mängelansprüche, die sich auf den abgenommenen Teil beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 18; Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 634a Rn. 36).

40

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine konkludente Teilabnahme der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen aufgrund der Bezahlung der vom Beklagten gestellten Schlussrechnung verneint hat.

41

Bei einer erst teilweise ausgeführten Leistung kommt eine Abnahme durch konkludentes Verhalten regelmäßig nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 115 f., juris Rn. 27). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, ZIP 2016, 1634 Rn. 52, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, aaO).

42

In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts liegen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 1 "Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, ausgenommen ist hier ausdrücklich die LP 9 (Objektbetreuung und Dokumentation)" keine Vereinbarung einer Teilabnahme der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen enthält, nicht vor. Diese Bestimmung legt vielmehr den Beginn der Verjährungsfrist für den Fall einer Abnahme der bis zur Leistungsphase 8 zu erbringenden Leistungen fest (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, aaO Rn. 29; Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128 Rn. 55; Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 300/04, BauR 2006, 1332, 1333, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 519, je zu vergleichbaren Klauseln). Die im vorstehenden Zusammenhang von der Revision erhobenen Gehörsrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

43

3. Die Sache ist deshalb im Umfang der vorstehend genannten Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III. Anschlussrevision des Klägers

44

1. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrags (Klageantrag Nr. 3) zurückgewiesen worden ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dieser Antrag nicht für unbegründet erachtet werden.

45

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte neben einer Leistungsklage (Zahlungsklage) auch eine Feststellungsklage erheben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Zahlungsantrag erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BauR 1991, 606, 611, juris Rn. 52 m.w.N., insoweit in BGHZ 114, 383 nicht abgedruckt), wobei die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Geschädigten bezüglich der Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens nicht überspannt werden dürfen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, aaO, juris Rn. 54 m.w.N.).

46

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Begründung des Berufungsgerichts , mit der es den Feststellungsantrag für unbegründet erachtet hat, nicht tragfähig. Die vom Berufungsgericht angeführte Ungewissheit, in welchem Umfang der Beklagte für die Ausführungsfehler mitverantwortlich ist, sagt nichts über die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens als des durch den Zahlungsantrag erfassten aus.

47

2. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Wie vorstehend erörtert, wendet sich der Beklagte im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verjährungseinrede greife nicht durch, weshalb die vom Landgericht vorgenommene Abweisung der Feststellungsklage nicht im Hinblick auf die erhobene Verjährungseinrede bestätigt werden kann.

48

3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrags (Klageantrag Nr. 3) zurückgewiesen worden ist. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weshalb die Sache im Umfang der vorstehend genannten Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

Kartzke Halfmeier Jurgeleit Sacher Borris

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 12.12.2014 - 7 O 348/13 -
OLG Celle, Entscheidung vom 18.06.2015 - 6 U 12/15 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger fordert die Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagte macht mit der Widerklage die Rückzahlung einer geleisteten Abschlagszahlung sowie Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung geltend.

2

Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2003 mit der Erstellung eines Anbaus an ein Zweifamilienhaus auf einem im Eigentum ihres Ehemanns, des Zeugen B., stehenden Grundstück in O. Der Streithelfer zu 2 der Beklagten war mit den Planungsleistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beauftragt. Der neu zu errichtende Anbau sollte an den bestehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt dabei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an eine nicht unterkellerte Garage auf dem Grundstück des Zeugen B. Der Anbau ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und das Nachbargebäude. Der Kläger unterbreitete der Beklagten am 25. Juni 2003 ein Angebot über brutto 86.838,52 €, das die Beklagte annahm, und am 29. Januar 2004 ein Nachtragsangebot für erweiterte Erdarbeiten über brutto 4.189,62 €, bei dem streitig ist, ob die Beklagte einen entsprechenden Auftrag erteilte.

3

Nachdem die Baugrube für den Keller ausgehoben worden war, stellte sich heraus, dass der Keller zu niedrig geraten würde. Ob dies auf einen Fehler der Bauplanung oder der Bauausführung zurückzuführen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Um im Keller die erforderliche Deckenhöhe zu erzielen, dünnte der Kläger die bereits eingebrachte kapillarbrechende Schicht aus und verzichtete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand eine Delta-Noppenbahn Verwendung. Die mit einer Stärke von 24 cm geplante Bodenplatte wurde letztlich nur mit einer Stärke von maximal 20 cm betoniert. Auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden wurde einvernehmlich verzichtet. Die Arbeiten wurden im Februar 2004 abgeschlossen. Ob die Arbeiten des Klägers von der Beklagten abgenommen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger erstellte am 7. April 2004 eine Schlussrechnung über brutto 98.390,34 €. Unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung der Beklagten in Höhe von 50.000 € und ergänzt um eine Vergütung wegen Vorhaltung einer Bautreppe in Höhe von 406 € hat er 48.796,34 € mit der Klage geltend gemacht.

4

Die Beklagte hat gerügt, der Anbau sei so mangelhaft, dass er nicht genutzt werden könne. Die Standsicherheit sei nicht gewährleistet. In den Keller dringe zudem Feuchtigkeit ein. Sie hat die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben und mit Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärt, dass sie von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache. Der Kläger hat das Vorhandensein von Mängeln bestritten und eine Mangelbeseitigung abgelehnt.

5

Die Beklagte hat erstinstanzlich mit der Widerklage - soweit für die Revision von Interesse - die Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung, die Erstattung der Kosten für den Rückbau und den Wiederaufbau des Anbaus, den Ersatz von Sachverständigenkosten, nutzlosen Aufwendungen für Grundbesitzabgaben und Heizkosten sowie den Ersatz eines Miet- und Nutzungsausfallschadens in einem um Sowieso-Kosten bereinigten Umfang von 539.220,91 € sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers für weitere, noch entstehende Schäden begehrt.

6

Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachte Minderung der Werklohnforderung abgewiesen und der Widerklage lediglich im Umfang von 79.563,44 € in Bezug auf einen Teil des geltend gemachten Miet- und Nutzungsausfallschadens, der Sachverständigenkosten und der Kosten der vorzeitigen Darlehenskündigung zuzüglich Zinsen stattgegeben. Gegen das landgerichtliche Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte und ihre Streithelfer Berufung eingelegt. Der Kläger hat mit der Berufung seinen ursprünglichen Klageantrag und seinen auf Abweisung der Widerklage gerichteten Antrag weiterverfolgt. Die Beklagte hat den vom Landgericht abgewiesenen Widerklageantrag sowie den Feststellungsantrag weiter geltend gemacht.

7

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt und die Widerklage hinsichtlich der Positionen Grundbesitzabgaben, Heizkosten, Mietund Nutzungsausfall, Sachverständigenkosten, Kosten wegen der vorzeitigen Darlehenskündigung, Wiederaufbaukosten, soweit es um die Kosten für Ausbauarbeiten geht, die außerhalb des Leistungsumfangs des Klägers liegen, Kosten für die Wiederherstellung der Außentreppe sowie wegen des Anspruchs auf Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die weitergehende Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den mit der Widerklage geltend gemachten, vom Berufungsgericht als unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungswiderklageantrag wegen der geltend gemachten Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten der Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von 377.984,67 € nebst Zinsen entsprechend ihren in der Beru- fungsinstanz gestellten Anträgen weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2016, 105 veröffentlicht ist, führt - soweit für die Revision von Interesse - aus, der Vergütungsanspruch des Klägers sei fällig gewesen. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung sei entbehrlich, wenn das Vertragsverhältnis - wie hier - durch die Geltendmachung primärer Gewährleistungsansprüche seitens des Auftraggebers in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die Beklagte habe im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, nachdem sie bereits in der Klageerwiderung zu den einzelnen von ihr gerügten Mängeln nähere Ausführungen gemacht habe , dargelegt, dass die Unterfangungsarbeiten, Mauerwerksarbeiten sowie Beton - und Stahlbetonarbeiten wegen der ihnen innewohnenden Mängel wertlos seien, in der für diese Gewerke geltend gemachten Vergütungshöhe von 47.260,68 € netto ein Minderungsrecht bestehe und sie diesen Betrag "als Min- derung der von der Klägerin geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache".

11

Der Einwand der Beklagten, mit der Erklärung aus dem Schriftsatz vom 3. Februar 2005 habe sie keine Minderung erklärt, gehe ins Leere. Das Minderungsrecht werde in dem besagten Schriftsatz ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt. Eine wirksame Minderung seitens der Beklagten scheitere nicht daran, dass die Ausübung eines solchen Minderungsrechts vor Abnahme aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei. Eine Minderung sei auch ohne vorherige Abnahme eröffnet, wenn eine Erfüllung des Vertrags nicht mehr in Betracht komme. Hiervon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn der Auftragnehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete Begehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehne und daraufhin der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigere, so dass ein Abrechnungsverhältnis bestehe, in dem der Auftraggeber mit in § 634 BGB genannten Mängelansprüchen aufrechnen könne. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall seien vorliegend gegeben.

12

Die von der Beklagten erhobene, auf Zahlung gerichtete Widerklage sei unbegründet, soweit mit ihr Mängelschäden geltend gemacht würden, also Schadensersatz statt der Leistung gefordert werde. Die Positionen Abriss und Neubau des Anbaus mit Ausnahme der Kosten des Innenausbaus sowie Rückbau des Regenwasserkanals seien rechtlich dahin zu bewerten, dass hiermit Schadensersatz statt der Leistung begehrt werde, da es sich um sogenannte Mangelschäden handele. Mit der Ausübung des Minderungsrechts, mit der der Erfüllungsanspruch erlösche, entfielen auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung.

13

Das Feststellungsbegehren sei in der Sache unbegründet, soweit vom Feststellungsantrag die Schäden erfasst seien, die dem Schaden statt der Leistung zuzuordnen seien. Die Unbegründetheit folge aus dem Umstand, dass die diesbezügliche Leistungsklage nicht begründet sei.

14

Soweit es um die Schäden gehe, die zum Schadensersatz neben der Leistung zu zählen und die dem Grunde nach als erstattungsfähig anzusehen seien, sei das Feststellungsbegehren in Bezug auf weitere Schäden nicht begründet , da weitergehende Schäden nicht in Betracht kämen. Das Landgericht habe im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Miet- und Nutzungsausfallschäden unter Rückgriff auf den Mitverschuldensgesichtspunkt aus § 254 BGB in Form der Verletzung der Schadensminderungspflicht zutreffend eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht für die Dauer vorgenommen, die anzusetzen gewesen sei, um die behauptete Mangelhaftigkeit im Beweisweg klären zu lassen. Es sei für die Beklagte während des laufenden Verfahrens ersichtlich gewesen, dass es infolge der Mängel des Anbaus zu einer Erhöhung des letztlich vom Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns kommen werde. Spätestens mit Abschluss der diesbezüglichen Beweisaufnahme am 19. Oktober 2012 habe für die Beklagte die ernsthafte Möglichkeit bestanden, dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden müsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit berufen, weil ihr bezüglich des Rückbaus und Wiederaufbaus kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den Kläger zustehe.

15

Soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörigen Ausbaukosten gehe, kämen weitergehende Schäden ebenfalls nicht in Betracht. Der insoweit der Beklagten entstandene Schaden bestehe in den unnütz für die Ausbauleistungen aufgebrachten Vermögensdispositionen, die bereits jetzt feststünden beziehungsweise feststellbar seien.

II.

16

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

1. Die Revision der Beklagten, mit der sie den vom Berufungsgericht für unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungsantrag wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen weiterverfolgt, ist zulässig.

18

a) Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor im Hinblick auf die Fragen zugelassen, ob durch die von der Beklagten erklärte Minderung ein von ihr nachfolgend geltend gemachter Schadensersatz statt der Leistung ausgeschlossen werde und ob trotz noch nicht erfolgter Abnahme eine wirksame Minderung bei durch den Auftragnehmer erklärter ernsthafter Weigerung der Mängelbeseitigung und nachfolgend endgültiger Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber erfolgen könne. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII ZR 144/14 Rn. 2; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 33; jeweils m.w.N.).

19

b) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich die vom Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten beantwortete erste Zulassungsfrage zum einen auf die mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsforderung, soweit diese vom Berufungsgericht nicht zuerkannte Ersatzansprüche wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstel- lung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € betrifft. Die Ablehnung dieses von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht damit begründet, dass es sich um eine Schadensersatzforderung statt der Leistung handele, die neben einer geltend gemachten Minderung ausgeschlossen sei. Auf diese Forderung könnte die Beklagte die Revision auch selbst beschränken.

20

Zum anderen hat das Berufungsgericht die Abweisung der von der Beklagten im Wege der Widerklage erhobenen Feststellungsklage zum Teil auf diese Zulassungsfrage gestützt, indem es ausführt, dass der Feststellungsantrag unbegründet sei, soweit dieser Schäden erfasse, die dem Schadensersatz statt der Leistung zuzuordnen seien. Eine Beschränkung der Zulassung auf diesen Gesichtspunkt kommt nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht in Betracht, weil die Beklagte die Revision auf eine Feststellung der Ersatzpflicht des Klägers für weitere Schäden, die als Schadensersatz statt der Leistung beansprucht werden, nicht zulässigerweise beschränken könnte. Die Revision ist hinsichtlich des als unbegründet abgewiesenen Feststellungsantrags aufgrund der ersten Zulassungsfrage vielmehr als in vollem Umfang zugelassen anzusehen.

21

Ein von einer rechtlichen Bewertung abhängiger Feststellungsantrag ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht feststeht, auf welche konkreten Schadensersatzpositionen er sich bezieht. Der Hinweis des Berufungsgerichts, dass hiervon die Rückbau- und Wiederaufbaukosten betroffen seien, führt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung des Feststellungsbegehrens hinsichtlich bestimmter, noch entstehender Schäden, weil die Frage, welche von der Beklagten aufzuwendenden Kosten dem Rückbau oder Wiederaufbau zuzuordnen sind, einer rechtlichen Bewertung unterliegt. Eine Revision der Beklagten, die auf die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz noch aufzuwendender Kosten für den Rückbau und Wiederaufbau beschränkt wäre, wäre daher ebenfalls unzulässig.

22

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Widerklage hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen nicht abgewiesen werden. Dieser von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB ist nicht wegen der von ihr im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärten Minderung der Werklohnforderung ausgeschlossen.

23

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zwar davon aus, dass die Beklagte unbeschadet einer - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - fehlenden Abnahme den Werklohn wirksam gemindert hat.

24

aa) Der Besteller ist grundsätzlich allerdings erst nach Abnahme des Werks berechtigt, die in § 634 BGB bezeichneten Mängelrechte geltend zu machen.

25

(1) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden : Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).

26

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.

27

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).

28

Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert , ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).

29

(2) (a) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/ Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).

30

(b) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/ Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

31

(c) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGBWerkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).

32

(3) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

33

(a) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen , wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.

34

(b) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.

35

(c) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.

36

(d) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.

37

Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.

38

(e) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.

39

(aa) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.

40

Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer , der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.

41

(bb) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

42

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kaufrecht : BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).

43

Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Bestel- ler, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.

44

bb) Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen.

45

(1) Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass - wie vorliegend - der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.

46

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann vom Kläger nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen. Sie hat geltend gemacht, dass der Werklohnanspruch des Klägers infolge der von ihr erklärten Minderung entfallen sei, und zudem Schadensersatz statt der Leistung wegen der von ihr behaupteten Mängel gefordert. Damit ist das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Die nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ist hier gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er jegliche weitere Tätigkeit abgelehnt und damit die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Darauf, ob die Leistung des Klägers abgenommen worden ist, kommt es danach nicht an.

47

b) Die von der Beklagten wirksam erklärte Minderung steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen.

48

aa) Ob dem Besteller, der die Vergütung wegen Mängeln der Werkleistung gemindert hat, nach Ausübung des Minderungsrechts wegen derselben Mängel ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zustehen kann, wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, dass die Minderung der Vergütung es nicht ausschließt, wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen (vgl. Derleder, NJW 2003, 998, 1002; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 122; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1476; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 325 Rn. 1; zum Kaufrecht: OLG Stuttgart, ZGS 2008, 479 f., juris Rn. 20 ff.; Berscheid, ZGS 2009, 17, 19; für kleinen Schadensersatz bejahend: PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Aufl., § 634 Rn. 6; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 11). Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 226, 263). Der Bundesgerichtshof hat den Über- gang von der Minderung zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung jedenfalls dann für möglich gehalten, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der Betrag der Minderung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berechnungsmethode nicht ermittelt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 35). Überwiegend wird das Recht des Bestellers, nach erklärter Minderung wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen, jedoch abgelehnt (vgl. MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 34; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 5; Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 638 Rn. 6; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 638 Rn. 3; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 442; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 638 Rn. 3; Lögering, MDR 2009, 664, 665 f.; Vorwerk, BauR 2003, 1, 13; Ott, NZBau 2003, 233, 237; Wertenbruch, JZ 2002, 862).

49

bb) Dieser Meinungsstreit bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Es kann insbesondere offen bleiben, ob dem Besteller nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des großen Schadensersatzes gegenüber dem Unternehmer zustehen kann. Denn die Beklagte hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht. Die Beklagte fordert mit der Widerklage, soweit diese auf Zahlung gerichtet ist, Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, das heißt, sie will das vom Kläger hergestellte Werk behalten und so gestellt werden, als hätte der Kläger ordnungsgemäß erfüllt. Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB schließt einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB jedenfalls dann nicht aus, wenn mit diesem Anspruch Schadensersatz statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt wird (vgl. PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Aufl., § 634 Rn. 6; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 11).

50

(1) Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes ausgeschlossen ist, wenn der Besteller die Minderung des Werklohns erklärt hat, existiert nicht. Die Vorschrift des § 634 BGB regelt nicht, in welchem Verhältnis das Recht des Bestellers auf Minderung der Vergütung und der ihm unter den zusätzlichen Voraussetzungen der § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zustehende Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes stehen.

51

(2) Aus der Gesetzessystematik und der Rechtsnatur der beiden Mängelrechte ergibt sich ebenfalls nicht, dass nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden könnte. Minderung und Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes sind ihrem Inhalt nach auf das gleiche Interesse gerichtet.

52

Mit der Minderung erklärt der Besteller, das Werk behalten zu wollen. Er erhält mit dieser eine Kompensation für den Mangel dadurch, dass die Vergütung des Werkunternehmers entsprechend dem Verhältnis des Minderwerts des vom Unternehmer hergestellten Werks zu dem Wert des Werks im mangelfreien Zustand herabgesetzt wird. Erklärt der Besteller die Minderung nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB, ist die Vergütung gemäß § 638 Abs. 3 BGB in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

53

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung fordern. Der Schaden kann in der Weise geltend gemacht werden, dass der Besteller die mangelhafte Sache behält und verlangt, so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre - kleiner Schadensersatz (vgl. MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 281 Rn. 130; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 281 Rn. 45 f.). Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz , umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung des Unternehmers bestehenden Minderwert des Werks sowie gegebenenfalls darüber hinausgehende weitere Schäden im Vermögen des Bestellers.

54

(3) Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes entfällt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deswegen, weil mit der Erklärung der Minderung der Anspruch des Bestellers auf die Leistung erlösche. Sowohl Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung setzen gemäß § 638 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB sowie gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Besteller dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist ist der Schadensersatzanspruch entstanden. Auf das Fortbestehen des Leistungsanspruchs kommt es nach Fristablauf nicht an (vgl. zum Rücktritt § 325 BGB).

55

(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

56

cc) Nach diesen Maßstäben ist der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes nicht im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Minderung der Vergütung ausgeschlossen.

57

Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 dahin auszulegen, dass sie eine Minderung der Werklohnvergütung ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt hat. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

58

Die nach § 638 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB für die Minderung erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder zur Nacherfüllung war gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser jegliche weitere Tä- tigkeit gegenüber der Beklagten abgelehnt und damit die Leistung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

59

3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann auch der mit der Widerklage geltend gemachte Feststellungsantrag nicht als unbegründet abgewiesen werden.

60

a) Soweit das Berufungsgericht den auf die Feststellung des Bestehens einer Schadensersatzverpflichtung des Klägers nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB gerichteten Widerklageantrag der Beklagten abgewiesen hat, weil ein solcher Schadensersatzanspruch nicht bestehe, ist dies aus den vorstehenden Ausführungen unter 2. rechtsfehlerhaft. Danach ist ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB statt der Leistung durch die von der Beklagten erklärte Minderung der Vergütung des Klägers nicht ausgeschlossen.

61

b) Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht für unbegründeterachtete Klage auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Klägers für Schäden neben der Leistung, die der Beklagten ab dem 19. Oktober 2012 entstanden sind oder noch entstehen. Eine Obliegenheit der Beklagten nach § 254 Abs. 2 BGB dahin, die Mängel am Anbau durch Abriss und Wiederaufbau auf ihre Kosten beseitigen zu lassen, um den finanziellen Schaden, der sich aus der fehlenden Nutz- und Vermietbarkeit des Anbaus ergibt und dem Grunde nach vom Kläger zu ersetzen ist, möglichst gering zu halten, kann nach den vorstehenden Ausführungen nicht damit begründet werden, dass der Kläger zu einer Schadensersatzleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet ist.

62

c) Soweit das Berufungsgericht ausführt, der mit der Widerklage erhobene Feststellungsantrag sei unbegründet, soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörenden Ausbaukosten gehe, weil insoweit weitergehende , derzeit nicht bezifferbare Schäden nicht in Betracht kämen, kommt eine Teilabweisung der von der Beklagten erhobenen Feststellungsklage ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte hat den Ersatz von vergeblich aufgewendeten Kosten für den Innenausbau lediglich im Zusammenhang mit dem widerklagend geltend gemachten Zahlungsanspruch gefordert. Anhaltspunkte dafür, dass sie wegen dieses bereits entstandenen Schadens auch eine Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers begehrt, bestehen dagegen nicht.

63

4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht die mit der Widerklage der Beklagten begehrte Feststellung sowie die Zahlungswiderklage in Höhe von 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen als unbegründet angesehen und die Berufung der Beklagten insoweit zurückgewiesen hat. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil das Berufungsgericht zu den weiteren Voraussetzungen des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB bislang keine Feststellungen getroffen hat.

Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 22.11.2013 - 10 O 236/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.02.2015 - I-21 U 220/13 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger macht Ansprüche aus abgetretenem Recht der Erbengemeinschaft nach dem am 24. April 2012 verstorbenen M. (im Folgenden: Besteller ) geltend.

2

Der Besteller beauftragte den Beklagten 2008 mit der Erneuerung der Fassaden an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die Ausführungen der Fassadenarbeiten jeweils mit einem dampfdiffusionsoffenen Mörtelmaterial sowie einem dampfdiffusionsoffenen Anstrichsystem auszuführen seien. Der Fassadenanstrich des einen Objektes sollte mit einem Keim- oder Sikkensfarbenanstrich, die Fassade des ande- ren Objektes nach Abschluss der Verputzarbeiten mit einem Keimfarbenanstrich , Keim-Granital, erfolgen.

3

Der Beklagte führte Arbeiten aus. Eine Abnahme der Arbeiten erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 4. September 2009 rügte der Besteller Mängel an den Objekten und setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2009 teilte der Beklagte dem Besteller mit, dass nach Einschaltung eines Privatsachverständigen eine Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten nicht festzustellen sei. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Unsere Mandantschaft hat auch nicht die falsche Farbe verwandt, sondern hat lediglich im Angebot zwei Markennamen als Beispiele aufgeführt. Auch hat der Sachverständige K. eindeutig ausgeführt, dass die verwandte Farbe nicht zu beanstanden ist."

4

Im November 2009 leitete der Besteller ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden seien. Das tatsächlich verwendete Material weiche qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material ab. Die Sanierungskosten schätzte der Sachverständige auf 28.917 € brutto. Dazu hat er in einem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass bei der im Hauptgutachten vorgeschlagenen Sanierung das Risiko bestehe, dass der Putz außerhalb der vertraglichen Gewährleistungsfrist zerstört werde.

5

Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens verstarb der Besteller. Er war mit der Tochter des Klägers verheiratet. Aus dieser Ehe stammt ein im Jahr 2007 geborenes Kind. Erben des Bestellers sind Sa. S. und sein Kind (G. S.). Unter dem 29. Januar 2013 schlossen der Kläger und die Ehefrau des Bestellers eine "Abtretungsvereinbarung", in der wie folgt ausgeführt ist: "Die Erbengemeinschaft Sa. S./G. S. tritt hiermit an Herrn L. S. [d. i. der Kläger], Vater von Frau Sa. S., folgende Ansprüche ab: … (Unterschriften) L. S. Sa. S. V., den 29.01.2013"

6

Der Kläger hat Klage erhoben, mit der er unter anderem Mangelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung restlichen Werklohns von 16.461,48 € in Höhe von 43.493,90 € als Kostenvorschuss geltend macht. Zur Begründung hat sich der Kläger auf die Erkenntnisse des selbständigen Beweisverfahrens bezogen und zusätzlich begründet, warum für eine vollständige Beseitigung der mangelhaften Arbeiten ein weiterer Aufwand von geschätzt 30.345 € notwendig sei.

7

Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme der ausgeführten Arbeiten verlangt werden kann. Dazu haben die erstinstanzlichen Anwälte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. März 2013 erklärt, dass der Kläger hilfsweise für den Fall Schadensersatz statt eines Kostenvorschusses verlange, sollte das Landgericht der Rechtsauffassung der Beklagtenseite zuneigen, ein Kostenvorschussanspruch könne vor Abnahme nicht geltend gemacht werden.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

10

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Entscheidend sei, dass der Besteller eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009 gesetzt habe. Diese Frist habe der Beklagte verstreichen lassen. Damit sei dem Kläger der Weg entweder zu § 280 BGB eröffnet, der allerdings nur Schadensersatz gewähre, oder aber zum werkvertraglichen Gewährleistungsrecht, das auch den begehrten Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB gewähre. Die Frage, ob oder in welchen Fällen das werkvertragliche Gewährleistungsrecht schon vor der Abnahme anzuwenden sei, sei umstritten. Die herrschende Meinung gebe jedenfalls dann dem Werkvertragsrecht den Vorzug, wenn der Unternehmer die Leistung erbracht habe, das Werk also fertiggestellt sei. Würde man den Besteller in einem solchen Fall auf die Rechte nach §§ 280 ff. BGB beschränken, stünde er schlechter als der Besteller, der das Werk in Unkenntnis der Mängel abgenommen oder sich die Mängel bei Abnahme vorbehalten habe. Dafür sei ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

II.

11

Der Kläger ist als Inhaber der Klageforderungen befugt, diese geltend zu machen. Zwar war die Abtretungsvereinbarung vom 29. Januar 2013 (schwebend ) unwirksam. Die Vereinbarung ist jedoch dadurch wirksam geworden, dass der vom Familiengericht bestellte Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens die Abtretungsvereinbarung genehmigt hat. Dies ist vom Senat zu berücksichtigen.

12

1. Die Abtretungsvereinbarung war (schwebend) unwirksam, da das fünf Jahre alte Kind des Bestellers bei der Abtretungsvereinbarung nicht ordnungsgemäß vertreten war.

13

a) Nach § 2040 Abs. 1 BGB können Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinsam verfügen. Für die Übertragung einer zum Nachlass gehörenden Forderung ist deshalb erforderlich, dass jeder Miterbe die Forderung durch Vertrag mit dem Erwerber abtritt, § 398 BGB. Die "Abtretungsvereinbarung" enthält dementsprechend zwei Verträge. Zum einen die Einigung zwischen dem Kläger und der Ehefrau des Bestellers und zum anderen die Einigung zwischen dem Kläger und dem Kind des Bestellers, dieses vertreten durch die Ehefrau des Bestellers.

14

b) Zu dieser Vertretung war die Ehefrau des Bestellers nicht befugt.

15

Nach dem Tod des Bestellers stand ihr zwar das alleinige Sorgerecht zu (§ 1680 Abs. 1, § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB) und war sie deshalb grundsätzlich berechtigt, das Kind zu vertreten, § 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieses Recht zur gesetzlichen Vertretung war aber nach § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Aufgrund dieses Vertretungsausschlusses handelte die Ehefrau des Bestellers für das Kind als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Das hatte zur Folge, dass die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" von der Genehmigung des zur Vertretung des Kindes Berechtigten abhing, § 177 Abs. 1 BGB.

16

2. Diese Genehmigung ist von dem hierfür vom Familiengericht bestellten Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens erteilt worden. Damit ist die Abtretungsvereinbarung rückwirkend wirksam geworden, § 184 Abs. 1 BGB.

17

3. Die während des Revisionsverfahrens erfolgte Genehmigung durch den Ergänzungspfleger ist vom Senat zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" die Prozessführungsbefugnis des Klägers oder seine Aktivlegitimation betrifft.

18

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessführungsbefugnis sich nicht auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz grundsätzlich selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH, Urteile vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, NZG 2008, 711 Rn. 12; vom 24. Februar 1994 - VII ZR 34/93, BGHZ 125, 196, 200 f., juris Rn. 15).

19

Zwar stellen die Bestellung eines Ergänzungspflegers und dessen Entscheidung zur Genehmigung der Abtretung Tatsachen dar, die erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind. Genehmigt aber der Ergänzungspfleger die Abtretung, wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Abschlusses der "Abtretungsvereinbarung" am 29. Januar 2013 zurück, § 184 Abs. 1 BGB. Damit lagen rückwirkend die Voraussetzungen für eine wirksame "Abtretungsvereinbarung" im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor.

20

b) Hinsichtlich der Aktivlegitimation entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, § 559 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz auch neue, im Hinblick auf die materielle Rechtslage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Voraussetzung hierfür ist, dass die neuen Tatsachen erst während des Revisionsverfahrens bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21).

21

Die neue Tatsache der Genehmigung der Abtretung zwischen dem Kläger und dem Kind des Bestellers ist erst - unabhängig von der rechtlichen Rückwirkung - im Revisionsverfahren eingetreten und damit zu berücksichtigen.

III.

22

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann aber das Bestehen der Klageforderungen nicht bejaht werden.

23

1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit es ausführt, ein Anspruch auf Vorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bestehe bereits vor Abnahme.

24

a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden : Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).

25

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.

26

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).

27

Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert , ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).

28

b) aa) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/ Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).

29

bb) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart , Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/BKommentar /Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

30

cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGBWerkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).

31

c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

32

aa) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen , wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.

33

bb) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.

34

cc) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.

35

dd) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.

36

Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.

37

ee) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.

38

(1) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.

39

Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer , der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.

40

(2) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

41

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kauf- recht: BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).

42

Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Besteller , der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.

43

2. Die Abnahme ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht entbehrlich.

44

a) Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Be- steller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

45

b) aa) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2012, 1961, 1962 f., juris Rn. 56 = NZBau 2012, 771; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 4; Messerschmidt/ Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 16, 45; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 73).

46

bb) Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.

47

Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.

48

Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

49

c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis nicht vor.

50

Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch nur hilfsweise geltend gemacht und in der Hauptsache die Zahlung eines Vorschusses nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB verlangt. Den Feststellungen kann zudem nicht entnommen werden, dass der Kläger zum Ausdruck gebracht hätte, weitere Arbeiten des Beklagten am Werk unter keinen Umständen mehr zuzulassen.

IV.

51

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, auf die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zu reagieren.

Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher

Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 11.04.2013 - 23 O 275/13 -
OLG München, Entscheidung vom 01.10.2013 - 13 U 1607/13 Bau -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit September 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatlichen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-
beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im Wege einer Ä nderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als Entvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994 trägt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Ä nderungskündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner Arbeitgeberin:
"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlieserei ) unter Vorbehalt an." Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der drohenden Ä nderungskündigung beraten zu lassen.
Am 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers u.a. folgendes:
"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Ä nderungskündigung aussprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Mandanten dies rechtfertigen würden. Mit dieser Ä nderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden und wir werden wegen der Ä nderungskündung gegebenenfalls Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin erheben."
Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Betriebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus personenbedingten Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen Arbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungsschreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.
Im November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem Arbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststellung , daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist. Durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die Klage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und deswegen verwirkt habe.
Der Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen seiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als Entvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außerdem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landgericht - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatlichen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis einschließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von 1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe von insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt 64.875,75 DM" - geltend gemacht ; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz seines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat durch "Grundurteil" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, "soweit
sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).

I.

Die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das Berufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein "Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor und in den Gründen der Entscheidung wird "der Klageanspruch", dessen Teil auch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-
rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungsund Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, "der Schadensersatzanspruch des Klägers" sei "deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt".

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden , wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).
Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR 118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Feststellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstandenen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-
stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines solchen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dementsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts.
2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsantrag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten werden.

a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden. Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die "Verurteilung dem Grunde nach" durch das Landgericht bestätigen wollte.

b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der Rechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im Sinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Schadensteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgeworfen , er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Arbeitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als Fleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es sich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem Berufungsurteil verkündet worden ist.

3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich des Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die erforderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch geltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann entfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des Beklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer dauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der Ä nderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erörtert , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldenseinwände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit darf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).

II.

Das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlossen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Ä nderungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben habe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

III.

Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungsgerichts , einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre stattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.
1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vorbehalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden. Nach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Urkunde erst nach der Ä nderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von der Revision nicht beanstandet.
2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiterhin ausgeführt:
Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Ä nderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.
Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des Klägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifelhaft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991 53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in dem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß davon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine
Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehlzeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesundheitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.
Der Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen und zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klägers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten würde. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Feststellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskollegen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit miterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Produktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben zur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten gerechtfertigt gewesen wäre.
Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil die abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber auf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese betriebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger bereits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die dargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit Rücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger
auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäftigen.
3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht gelassen hat (§ 287 ZPO).
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sachverhalt , der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufgeklärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätzlich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet im vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Regreßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Ä nderungskündigung beruft, die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in
einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte. Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in einem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Regreßprozeß gegen den Beklagten.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegangen , die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aufgestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341, 2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zugang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Ä nderungskündigung (§ 2 KSchG).

b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der Ä nderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Besorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete, ist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Prognose auszugehen.

bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren auf folgendes hinzuweisen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923, 1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitsprognose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken , die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten darzulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Berufungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Ä nderungskündigung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die nicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit abzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.
Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun , warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Gesundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht , wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt oder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Kläger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.
Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erforderlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit beweispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt als sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO) oder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144
ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl. BAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang wird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger sei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht gewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).

c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich aus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Produktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch Überbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder den Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden werden kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit beanstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.
bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Betriebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei gesundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).


d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Ä nderungskündigung eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte und infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteresses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin gegeben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche Interessenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.
3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäumnisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als der Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und den Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.
Paulusch Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter