Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2012 - IX ZR 9/12

bei uns veröffentlicht am13.12.2012
vorgehend
Amtsgericht Nauen, 16 C 448/09, 06.04.2011
Landgericht Potsdam, 4 S 87/11, 21.12.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 9/12
Verkündet am:
13. Dezember 2012
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
In der Insolvenz des Vermieters steht dem Mieter gegen vor Insolvenzeröffnung fällig
gewordene Mieten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vertragswidrig nicht insolvenzfest
angelegten Barkaution nicht zu.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12 - LG Potsdam
AG Nauen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die
Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 21. Dezember 2011 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Nauen vom 6. April 2011 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die P. GmbH (fortan: Schuldnerin) nutzte ein bebautes Grundstück zur gewerblichen Untervermietung aufgrund eines Nutzungsvertrages mit der A. GmbH K. (fortan: nur GmbH). Am 30. November 2007 vermietete sie eine auf dem Gelände stehende Werkhalle an den Beklagten auf unbestimmte Dauer weiter. Im Mietvertrag vereinbarten die Vertragsparteien, dass der Beklagte an die Schuldnerin eine Barkaution in Höhe von 1.485 € zu zahlen habe. Die Schuldnerin verpflichtete sich, die Kaution auf ein auf den Namen des Beklagten lautendes Sonderkonto einzuzahlen. Sie vereinnahmte das Geld, zahlte es aber nicht auf ein Sonderkonto ein. Im Juli 2008 wurde sie rechtskräf- tig verurteilt, das Grundstück zu räumen und an die GmbH herauszugeben. Daraufhin stellte sie am 13. Oktober 2008 einen Insolvenzantrag. Das Amtsgericht bestellte den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser mahnte gegenüber dem Beklagten im Oktober 2008 offenstehende Mieten in Höhe von insgesamt 515 € für die Monate April und Oktober 2008 an und übergab das Grundstück am 5. November 2008 an die GmbH. Dabei waren sich der Kläger und die GmbH einig, dass diese in den Mietvertrag mit dem Beklagten eintrat. Die Mietzahlung für die Zeit vom 1. bis 5. November 2008 in Höhe von 82,50 € blieb der Beklagte ebenfalls schuldig. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 18. Dezember 2008 eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt.
2
Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung der rückständigen Mieten in Höhe von insgesamt 597,50 €. Der Beklagte hat mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution aufgerechnet und zudem ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, bis die Kaution auf ein auf seinen Namen lautendes Sonderkonto eingezahlt sei. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Mietzahlung verurteilt. Auf die zugelassene Berufung des Beklagten hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten zur Mietzahlung Zug um Zug gegen die vom Kläger vorzunehmende Einzahlung der Mietkaution auf ein Sonderkonto verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts und zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

I.


4
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne vom Beklagten Zahlung der eingeklagten Mieten verlangen, jedoch nur Zug um Zug gegen Einzahlung der Mietkaution auf ein Sonderkonto, weil dem Beklagten gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Dieses Zurückbehaltungsrecht könne der Beklagte auch gegenüber dem Kläger in den Grenzen durchsetzen, in denen ein Mieter nach § 110 Abs. 3 InsO gegen Mietforderungen der Masse aufrechnen dürfe. Durch ihr vertragswidriges Verhalten habe die Schuldnerin vereitelt , dass der Beklagte an der Mietkaution nach § 47 InsO ein Aussonderungsrecht erlangt habe.

II.


5
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6
1. Allerdings hatte der Beklagte gegen die Schuldnerin gemäß § 6 Satz 3 des Gewerberaummietvertrages einen fälligen Anspruch darauf, dass die Mietkaution auf ein auf seinen Namen lautendes Sonderkonto eingezahlt wird. Danach war die Schuldnerin verpflichtet, die erhaltene Sicherheit von ihrem Vermögen getrennt anzulegen (für § 551 Abs. 3 BGB, der nur für Wohnraummietverträge gilt, vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, 2010, § 551 Rn. 35). Damit wollten die Vertragsparteien sicherstellen, dass der Beklagte nach Beendigung des Mietverhältnisses auch in der Insolvenz seiner Vermieterin die Sicherheitsleistung ungeschmälert zurückerhält, soweit dieser keine gesicherten Ansprüche gegen ihn zustehen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 1995 - 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224, 228 f; Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 132/06, ZIP 2008, 469 Rn. 8; vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn. 19; vgl. Staudinger/Emmerich, aaO, § 551 Rn. 19). Dieser Anspruch ist entgegen den Ausführungen des Klägers in der Revisionsinstanz nicht deswegen erloschen, weil das Mietverhältnis beendet war. Eine Beendigung vor Insolvenzeröffnung hat das Berufungsgericht schon nicht festgestellt und ist vom Kläger in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet worden. Vielmehr hat er sich dort immer darauf berufen, das Mietverhältnis sei mit der GmbH fortgesetzt worden.
7
2. Der Beklagte hätte ohne die Insolvenz seinen Anspruch auf Einzahlung der Mietsicherheit auf ein auf seinen Namen lautendes Sonderkonto gegenüber der Schuldnerin durchsetzen können, sei es im Wege einer Aktivklage, sei es durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in Höhe des Kautionsbetrages an der laufenden Miete (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007, aaO; vgl. auch Urteil vom 13. Oktober 2010, aaO; Staudinger/Emmerich, aaO, § 551 Rn. 16; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 551 Rn. 74). Er hätte die Zahlung der Kaution nach Vertragsschluss von der Benennung eines insolvenzfesten Kontos durch die Schuldnerin abhängig machen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010, aaO Rn. 15, 18 f). Gegebenenfalls bestehen auch Schadensersatzansprüche gegen die Schuldnerin. In deren Insolvenz kann der Beklagte die vorgenannten Ansprüche jedoch nur nach §§ 38, 87 InsO als Insolvenzforderungen verfolgen.
8
a) Ein Recht aus § 320 BGB, wie es die Revisionserwiderung geltend macht, steht dem Beklagten nicht zu. Der Anspruch auf vertragsgemäße Anlage der Mietkaution steht in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis zum Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung der rückständigen Mieten (vgl. OLG Celle, OLGR 1998, 76, 77; OLGR 2003, 221; OLG Düsseldorf, OLGR 2000, 277, 278). Deshalb geht der Bundesgerichtshof in gefestigter Rechtsprechung davon aus, dass dem Mieter, solange der Vermieter seiner Anlagepflicht nicht nachkommt, nur ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007, aaO Rn. 8; vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 10; siehe auch Urteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn. 19).
9
b) Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb des Insolvenzverfahrens keine Wirkung. Dies schließt diejenige Fälle ein, in denen sich das Zurückbehaltungsrecht auf eine eigene, nicht zur Insolvenzmasse gehörende Sache des anderen Teils bezieht (BGH, Urteil vom 20. Januar 1965 - V ZR 214/62, WM 1965, 408, 410; vom 7. März 2002 - IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 144 ff; vom 23. Mai 2003 - V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407; vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 200/03, BGHZ 161, 241, 252 f; vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 8; vgl. RGZ 77, 436, 438 f; MünchKomm-BGB/Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 56; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., § 51 Rn. 242; Jaeger/Henckel, InsO, § 51 Rn. 53; HK-InsO/Lohmann, 6. Aufl., § 51 Rn. 46). Der anders lautenden Ansicht von Marotzke (HK-InsO, 6. Aufl., § 103 Rn. 107 f; ders., Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., Rn. 2.46 ff und Rn. 2.63 ff; ders., JA 1988, 117 ff), der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Senat bereits in der Vergangenheit wiederholt nicht gefolgt, weil das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung darstellt, das im Insolvenzverfahren über die Regelung von § 51 Nr. 2, 3 InsO hinaus nicht zugelassen werden kann (BGH, Urteil vom 7. März 2002, aaO S. 145 f; vom 2. Dezember 2004, aaO; vgl. Henckel, ZZP 1986, 419, 422 f). Hieran hält der Senat fest.
10
c) Bei dem Anspruch des Beklagten auf vertragsgemäße Anlage der Mietsicherheit handelt es sich um eine einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind allerdings Masseverbindlichkeiten , wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Mieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZI 2003, 373). Die Ansprüche des Beklagten gegen die Schuldnerin wegen der vertragswidrigen Nichtanlage der Mietsicherheit waren vor Insolvenzeröffnung entstanden und fällig. Es handelt sich insoweit daher um einfache Insolvenzforderungen, selbst wenn der Mietvertrag durch den Kläger fortgesetzt wurde (vgl. § 108 Abs. 3, § 38 InsO).
11
aa) Daraus ergibt sich geradezu zwingend, dass in diesen Fällen sowohl der Rückgewährsanspruch (ebenso OLG München, ZMR 1990, 413; OLG Hamburg, NJW-RR 1990, 213, 214; Jaeger/Henckel, aaO; MünchKomm-InsO/ Hefermehl, aaO, § 55 Rn. 149; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO, § 108 Rn. 113; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 25, FK-InsO/Schumacher, 6. Aufl., § 55 Rn. 30; HK-InsO/Marotzke, aaO, § 108 Rn. 39) wie auch der Anspruch des Mieters auf insolvenzfeste Anlage des Kautionsbetrags (HK-InsO/ Marotzke, aaO) nur als einfache Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können. Die anders lautenden Auffassungen von Derleder (NZM 2004, 568, 577 f) und Streyl (Gewerbemiete und Teileigentum 2009, 368, 371), die eine Pflicht der Masse zur insolvenzfesten Anlage der Mietkaution auch dann annehmen , wenn der Vermieter seiner Pflicht zur insolvenzfesten Anlage der Mietkaution bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen noch nicht nachgekommen ist, übersehen die Zäsurwirkung des § 108 Abs. 3 InsO (vgl. auch MünchKomm-InsO/Eckert, aaO, § 108 Rn. 113; Zipperer, ZfIR 2007, 388, 390 f).
12
bb) Sogar der Fall, dass ein Vermieter das Entstehen eines Aussonderungsrechts an dem Kautionsbetrag nach § 47 InsO bewusst verhindert hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 132/06, NJW 2008, 1152 Rn. 7 f), ist nicht anders zu beurteilen (vgl. HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 108 Rn. 13; § 110 Rn. 9; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 108 Rn. 27, 31; Flatow, AnwZert MietR 10/2008, Anm. 1; Zipperer, ZfIR 2007, 388, 391; a.A. im Ergebnis mit unterschiedlicher Begründung HK-InsO/Marotzke, aaO, § 108 Rn. 39; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO, § 110 Rn. 25; Derleder, aaO; ders., NJW 2008, 1153; Streyl, aaO; Kießling, JZ 2004, 1146, 1155). Der gegenteilige Standpunkt wertet schuldrechtliche Ansprüche aus einer nicht vollzogenen Treuhandabrede zu Ansprüchen gegen die Masse auf und bevorzugt den Mieter gegenüber den anderen Gläubigern (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227, 234 f; vom 20. Dezember 2007, aaO Rn. 8).
13
Auf einen solchen besonderen Schutz in der Insolvenz des Vermieters ist der Mieter im Übrigen nicht angewiesen. Will er sich vor einem Verlust der Mietsicherheit in der Insolvenz seines Vermieters schützen, kann er von den ihm eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen, den Anspruch auf Anlage der Kaution vor Eintritt der Insolvenz durchzusetzen, indem er seinen Vermieter durch geeignete Maßnahmen dazu zwingt, die Kaution auf ein insolvenzfestes Sonderkonto einzuzahlen (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn. 19)
14
cc) Soweit die Gegenansicht auf den gesetzgeberischen Willen in § 551 Abs. 3 BGB (für das Wohnraummietverhältnis) abstellt, wird verkannt, dass der Gesetzgeber sogar dem Mieter von Wohnraum kein Aus- oder Absonderungsoder sonstiges Vorrecht in der Insolvenz seines Vermieters in Bezug auf die Kaution eingeräumt hat, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen seinen Vermieter auf insolvenzfeste Anlage des Geldes.
15
Ebenso wenig rechtfertigt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Kautionsanspruch des Mieters gegen den Zwangsverwalter die Entscheidung des Berufungsgerichts. Allerdings kann danach der Mieter gegenüber dem an die Stelle des insolventen Vermieters getretenen Zwangsverwalter die Rückgewähr der Kaution und ihre insolvenzfeste Anlage beanspruchen und insoweit auch ein Zurückbehaltungsrecht an der laufenden Miete bis zu einem Betrag in Höhe der gezahlten Mietkaution nebst Zinsen geltend machen. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter die Kaution vom Vermieter nicht erhalten hat (BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03, NZM 2005, 596, 598; vom 11. März 2009 - VIII ZR 184/08, NJW 2009, 1673 Rn. 8; vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 11). Der Grund liegt in § 152 Abs. 2 ZVG, wonach der Mietvertrag auch dem Verwalter gegenüber wirksam ist. Demgegenüber unterscheidet § 108 Abs. 1 und 3 InsO ausdrücklich zwischen Ansprüchen für die Zeit vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
16
Aus dem Urteil des Senats vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 6 ff) ergibt sich auch nichts Anderes. Hier hat der Senat zwar auf die Möglichkeiten des Mieters hingewiesen, seinen Anspruch auf separate Anlage der Mietsicherheit gegenüber dem Vermieter durchzusetzen. Daraus ist jedoch nicht zu entnehmen , dass dem Mieter ein insolvenzfestes Zurückbehaltungsrecht gegenüber Ansprüchen der Masse eingeräumt wird.

III.


17
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist zurückzuweisen, weil das Amtsgericht zutreffend der Klage stattgegeben hat.
18
Der Kläger hat gegen den Beklagten aus § 535 Abs. 2 BGB, § 80 Abs. 1 InsO einen Anspruch auf Zahlung der vor Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Mieten für die Monate April, Oktober 2008 und für die Zeit vom 1. bis zum 5. November 2008 in geltend gemachter Höhe. Gegen diesen Anspruch konnte der Beklagte nicht mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm an die Schuldnerin erbrachten Barkaution gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3, § 110 Abs. 3 Satz 2 InsO aufrechnen, weil dieser Anspruch zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht fällig war (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, BGHZ 164, 159, 164; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 7/06, NZI 2007, 164 Rn. 9 ff). Die Fälligkeit des Rückgewähranspruchs ist bis Vertragsende und Ablauf der Abrechnungsfrist hinausgeschoben (BGH, Urteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 8 f; Staudinger/Emmerich, BGB, 2010, § 551 Rn. 26, 29). Dass der Mietvertrag mit Rückgabe des Grundstücks durch den Kläger an die GmbH beendet und die Abrechnungsfrist abgelaufen war, ist nicht festgestellt. Den Ausführungen des Amtsgerichts, die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs liege nach der Insolvenzeröffnung, ist keine der Parteien entgegengetreten. Wegen fehlender Gleichartigkeit konnte der Beklag- te auch nicht mit seinen Forderungen im Zusammenhange mit der vertragswidrigen Nichtanlage der Barkaution auf ein auf seinen Namen lautendes Sonderkonto aufrechnen.
Kayser Gehrlein Fischer
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
AG Nauen, Entscheidung vom 06.04.2011 - 16 C 448/09 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 21.12.2011 - 4 S 87/11 -

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Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Mai 2018 - IX ZR 150/16

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 150/16 vom 3. Mai 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 Zur Vorsatzanfechtung der Verrechnung von Beitragsforderungen einer Sozialka

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juni 2016 - IX ZR 314/14

bei uns veröffentlicht am 09.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 314/14 Verkündet am: 9. Juni 2016 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 104, 119 Treff

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Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Hat der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, so darf diese vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 4 höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen.

(2) Ist als Sicherheit eine Geldsumme bereitzustellen, so ist der Mieter zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen berechtigt. Die erste Teilzahlung ist zu Beginn des Mietverhältnisses fällig. Die weiteren Teilzahlungen werden zusammen mit den unmittelbar folgenden Mietzahlungen fällig.

(3) Der Vermieter hat eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Die Vertragsparteien können eine andere Anlageform vereinbaren. In beiden Fällen muss die Anlage vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen und stehen die Erträge dem Mieter zu. Sie erhöhen die Sicherheit. Bei Wohnraum in einem Studenten- oder Jugendwohnheim besteht für den Vermieter keine Pflicht, die Sicherheitsleistung zu verzinsen.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Hatte der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eines unbeweglichen Gegenstands oder von Räumen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Miet- oder Pachtforderung für die spätere Zeit verfügt, so ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Miete oder Pacht für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht. Ist die Eröffnung nach dem fünfzehnten Tag des Monats erfolgt, so ist die Verfügung auch für den folgenden Kalendermonat wirksam.

(2) Eine Verfügung im Sinne des Absatzes 1 ist insbesondere die Einziehung der Miete oder Pacht. Einer rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt.

(3) Der Mieter oder der Pächter kann gegen die Miet- oder Pachtforderung für den in Absatz 1 bezeichneten Zeitraum eine Forderung aufrechnen, die ihm gegen den Schuldner zusteht. Die §§ 95 und 96 Nr. 2 bis 4 bleiben unberührt.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

(1) Hat der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, so darf diese vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 4 höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen.

(2) Ist als Sicherheit eine Geldsumme bereitzustellen, so ist der Mieter zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen berechtigt. Die erste Teilzahlung ist zu Beginn des Mietverhältnisses fällig. Die weiteren Teilzahlungen werden zusammen mit den unmittelbar folgenden Mietzahlungen fällig.

(3) Der Vermieter hat eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Die Vertragsparteien können eine andere Anlageform vereinbaren. In beiden Fällen muss die Anlage vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen und stehen die Erträge dem Mieter zu. Sie erhöhen die Sicherheit. Bei Wohnraum in einem Studenten- oder Jugendwohnheim besteht für den Vermieter keine Pflicht, die Sicherheitsleistung zu verzinsen.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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In den Gesetzesmaterialien wird zur Begründung der Anlagepflicht des Vermieters ausgeführt, dass die Kaution wie ein Treuhandvermögen oder Mündelgeld zu behandeln sei, um sie im Falle der Insolvenz des Vermieters zu schützen und das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschließen (BT-Drucks. 9/2079, S. 10). Es besteht kein Grund dafür, dem Mieter diesen vom Gesetzgeber bezweckten Schutz nicht von vornherein zu gewähren, sondern bei Beginn des Mietverhältnisses eine Lücke zu belassen, indem der Mieter die Kaution dem Vermieter zunächst in bar übergeben oder auf ein nicht insolvenzfestes Vermieterkonto überweisen muss. Der Mieter müsste dann im Interesse seiner eigenen Absicherung nachträglich einen Nachweis der gesetzeskonformen Anlage der Kaution verlangen und seinen dahin gehenden Anspruch gegebenenfalls durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts an der laufenden Miete (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 10) oder durch Klageerhebung durchsetzen. Für einen solchen "Umweg" gibt es keinen sachlichen Grund. Der Vermieter wird dadurch, dass er dem Mieter auf dessen Verlangen sogleich ein insolvenzfestes Konto für die Zahlung der Kaution benennen muss, nicht unangemessen belastet, denn er muss dieses Konto nach Erhalt der Kaution ohnehin einrichten und dem Mieter nachweisen. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 551 BGB die Erbringung der Sicherheit auch in der Weise erlaubt, dass der Mieter selbst ein Konto eröffnet, auf das er die Kaution einzahlt und das er anschließend an den Vermieter verpfändet oder zur Sicherheit an ihn abtritt. Zwar könnte der Mieter auf diese Weise - ohne Mitwirkung des Vermieters - erreichen, dass die Kaution von Beginn an vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters geschützt ist. Die Anlage der ihm vom Mieter überlassenen Kaution durch den Vermieter ist aber der typische und in der Praxis häufigste Fall, von dem die Parteien regelmäßig ausgehen. Der Mieter muss sich deshalb - soweit nicht im Einzelfall besondere Abreden getroffen sind - nicht darauf verweisen lassen, selbst ein Mietkautionskonto einzurichten; er darf vielmehr die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kautionskontos abhängig machen.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

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2. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an der laufenden Miete zusteht, weil er aus dem Mietverhältnis einen fälligen Gegenanspruch hat. Der Beklagte ist verpflichtet , einen Betrag in Höhe der vom Kläger gezahlten Mietkaution von 480 € gemäß § 551 Abs. 3 BGB zugunsten des Klägers anzulegen; diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die Zinsen, die bei gesetzeskonformer Anlage der Kaution angefallen wären und die Sicherheit erhöht hätten (§ 551 Abs. 3 Satz 4 BGB).
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In den Gesetzesmaterialien wird zur Begründung der Anlagepflicht des Vermieters ausgeführt, dass die Kaution wie ein Treuhandvermögen oder Mündelgeld zu behandeln sei, um sie im Falle der Insolvenz des Vermieters zu schützen und das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschließen (BT-Drucks. 9/2079, S. 10). Es besteht kein Grund dafür, dem Mieter diesen vom Gesetzgeber bezweckten Schutz nicht von vornherein zu gewähren, sondern bei Beginn des Mietverhältnisses eine Lücke zu belassen, indem der Mieter die Kaution dem Vermieter zunächst in bar übergeben oder auf ein nicht insolvenzfestes Vermieterkonto überweisen muss. Der Mieter müsste dann im Interesse seiner eigenen Absicherung nachträglich einen Nachweis der gesetzeskonformen Anlage der Kaution verlangen und seinen dahin gehenden Anspruch gegebenenfalls durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts an der laufenden Miete (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 10) oder durch Klageerhebung durchsetzen. Für einen solchen "Umweg" gibt es keinen sachlichen Grund. Der Vermieter wird dadurch, dass er dem Mieter auf dessen Verlangen sogleich ein insolvenzfestes Konto für die Zahlung der Kaution benennen muss, nicht unangemessen belastet, denn er muss dieses Konto nach Erhalt der Kaution ohnehin einrichten und dem Mieter nachweisen. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 551 BGB die Erbringung der Sicherheit auch in der Weise erlaubt, dass der Mieter selbst ein Konto eröffnet, auf das er die Kaution einzahlt und das er anschließend an den Vermieter verpfändet oder zur Sicherheit an ihn abtritt. Zwar könnte der Mieter auf diese Weise - ohne Mitwirkung des Vermieters - erreichen, dass die Kaution von Beginn an vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters geschützt ist. Die Anlage der ihm vom Mieter überlassenen Kaution durch den Vermieter ist aber der typische und in der Praxis häufigste Fall, von dem die Parteien regelmäßig ausgehen. Der Mieter muss sich deshalb - soweit nicht im Einzelfall besondere Abreden getroffen sind - nicht darauf verweisen lassen, selbst ein Mietkautionskonto einzurichten; er darf vielmehr die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kautionskontos abhängig machen.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 279/02 Verkündet am:
23. Mai 2003
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Aufwendungen des nichtberechtigten Besitzers zur Bebauung eines Grundstücks
begründen im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des Eigentümers
kein Recht zur Zurückbehaltung gegen einen von dem Verwalter in diesem Verfahren
erhobenen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs.
§ 49 Abs. 1 Nr. 3 KO findet auf unbewegliche Sachen keine Anwendung.
BGH, Urt. v. 23. Mai 2003 - V ZR 279/02 - OLG Brandenburg
LG Neuruppin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Mai 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein,
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. Juli 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 30. September 1999 wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird wie folgt gefaßt: Die Beklagten werden verurteilt, die Löschung der im Grundbuch von S. Bl. 252, Flur 2, Flurstück 51/5 in Abteilung II eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bewilligen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Michael S. ist Eigentümer eines im Grundbuch von S. ein- getragenen Grundstücks. Mit Notarvertrag vom 16. August 1995 verkaufte er eine näher beschriebene Teilfläche des Grundstücks (im folgenden: Grundstück ) an die Beklagten. Der Kaufpreis beträgt nach dem Wortlaut der Urkunde 20.000 DM. Das Grundstück wurde den Beklagten übergeben. Zur Sicherung ihres Anspruchs auf den Erwerb des Eigentums wurde eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen.
Außerhalb der Urkunde verpflichtete sich S. in einem "Bauvertrag", aus Materialien, die von den Beklagten "direkt" zu bezahlen waren, gegen eine Lohnverpflichtung ein Wohnhaus gemäß einer Baubeschreibung zu erstellen. Von dem von den Beklagten geschuldeten Lohn sollten 50.000 DM zwei Jahre nach Fertigstellung des Gebäudes zu bezahlen sein.
Das Gebäude war Ende des Jahres 1996 erstellt. Über das Vermögen von S. wurde am 1. April 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Der Kläger ist Verwalter in diesem Verfahren.
Mit der Behauptung, bei dem als Bestandteil des Lohns von S. bezeichneten Betrag von 50.000 DM habe es sich um eine verschleierte Zahlung auf den Kaufpreis für das Grundstück gehandelt, der zwischen den Vertragsparteien mit 70.000 DM vereinbart worden sei, hat er die Formnichtigkeit des Kaufvertrags geltend gemacht.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen. Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Rückzahlung von den Beklagten auf den Kaufpreis bezahlter 23.000 DM stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Zahlungen auf den Kaufpreis verneint. Auf die Berufung der Beklagten hat es ausgesprochen, daß die von dem Kläger verlangte Erklärung nur Zug um Zug gegen Ausgleich der Wertsteigerung des Grundstücks durch seine Bebauung von 330.000 DM abzugeben sei. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht sieht die Beklagten gem. § 812 Abs. 1 BGB als verpflichtet an, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen. Es meint, der Kaufvertrag vom 16. August 1995 sei gem. § 313 Satz 1 BGB a.F., § 125 BGB nichtig. Als Kaufpreis seien 70.000 DM vereinbart worden. Auch ohne die Unterverbriefung sei der Kaufvertrag auch deshalb nichtig, weil S. den Beklagten erkennbar ohne den Abschluß des "Bauvertrags" zum Verkauf des Grundstücks nicht bereit gewesen sei und der "Bauvertrag" nicht beurkundet worden sei. Wegen ihrer Zahlungen auf den Kaufpreis stehe den Beklagten zwar kein Zurückbehaltungsrecht zu. Anders verhalte es sich jedoch, soweit die Baumaßnahmen dazu geführt hätten, daß der Wert des Grundstücks um 330.000 DM gestiegen sei.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch folgt aus § 894 BGB.
1. Die eingetragene Vormerkung besteht nicht, weil ein zu sichernder Anspruch nicht entstanden ist. Der Kaufvertrag vom 16. August 1995 ist gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F, § 125 BGB nichtig. Ein Anspruch der Beklagten auf den Erwerb des Eigentums an dem Grundstück, der durch die eingetragene Vormerkung gesichert wird, besteht nicht. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die Vertragsparteien den Kaufpreis für das Grundstück auf 70.000 DM vereinbart haben. Entgegen der Meinung der Beklagten ist das Berufungsurteil insoweit nicht in sich widersprüchlich. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit des Kaufvertrags vielmehr mit der Feststellung der Unterverbriefung des Kaufpreises und darüber hinaus damit begründet, daß der Kaufvertrag auch deshalb formnichtig ist, weil der "Bauvertrag" nicht zum Bestandteil der Urkunde vom 16. August 1995 gemacht worden ist. Auch insoweit läßt das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler erkennen.
2. Die Beklagten sind nicht zur Zurückbehaltung berechtigt.

a) Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ist zwar auch gegenüber dem aus dem Eigentum folgenden Anspruch auf Zustimmung zur Löschung einer zu Unrecht eingetragenen Vormerkung möglich (Senat, BGHZ 75, 288, 293; Urt. v. 28. Oktober 1988, V ZR 94/87, NJW-RR 1989, 201 f., v.
23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847 f.). Das Zurückbehaltungs- recht aus § 273 Abs. 1 BGB bildet jedoch nur ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer persönlichen Forderung. Es läuft dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zuwider und versagt daher gegenüber den Gläubigern in einem Insolvenzverfahren (BGHZ 150, 138, 145; Senatsurt. v. 20. Januar 1965, V ZR 214/62, WM 1965, 408, 410 f.) und damit gegenüber dem Verwalter in einem Gesamtvollstreckungsverfahren.

b) Anders verhält es sich auch mit dem Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB nicht. Wer Verwendungen auf ein Grundstück gemacht hat und hierfür gem. §§ 994, 996 BGB Ersatz verlangen kann, ist nach § 1003 BGB zwar berechtigt, den Ersatzanspruch im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück durchzusetzen. Das Befriedigungsrecht nach dieser Vorschrift ist jedoch persönlicher Natur (RGZ 71, 424, 426; Erman/Hefermehl, BGB, 10. Aufl. § 1003 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Medicus, 3. Aufl., § 1003 Rdn. 15; Planck/Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 1003 Anm. 1; RGRK-BGB/Pikart, 12. Aufl., § 1000 Rdn. 19; Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufl., § 1003 Rdn. 2) und gewährt daher kein Recht auf Befriedigung außerhalb eines über das Vermögen des Eigentümers eröffneten Insolvenzverfahrens (Staudinger/Gursky, BGB [1993], Vorbem. zu §§ 994 – 1003 Rdn. 53, 56). Deshalb kann dahin gestellt bleiben, ob die Aufwendungen zur Bebauung des Grundstücks überhaupt geeignet sind, zu einem Anspruch der Beklagten auf Ersatz zu führen (vgl. Senat, BGHZ 10, 171, 177; 41, 157, 160; Urt. v. 2. März 1973, V ZR 57/71, WM 1973, 560, 562; u. v. 29. September 1995, V ZR 130/94, WM 1995, 2109, 2110).

c) Etwas anderes folgt auch nicht aus § 49 Abs. 1 Nr. 3 KO, § 51 Nr. 2 InsO. Nach diesen Vorschriften kann der Besitzer wegen seiner Verwendungen
auf eine Sache zwar abgesonderte Befriedigung aus der Sache verlangen. Die Gesamtvollstreckungsordnung enthält jedoch keine derartige Regelung. Ob § 49 Abs. 1 Nr. 3 KO, § 51 Nr. 2 InsO auf die Gesamtvollstreckungsordnung entsprechend anzuwenden sind (bejahend Hess/Binz/Wienberg, GesO, 4. Aufl., § 12 Rdn. 204; verneinend Smid/Zeuner, GesO, 2. Aufl., § 12 Rdn. 48), bedarf keiner Entscheidung. Wegen eines Anspruchs auf Ersatz von Verwendungen kann abgesonderte Befriedigung nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 KO nämlich nur verlangt werden, wenn die Verwendungen auf eine bewegliche Sache gemacht worden sind (Hess, KO, 6. Aufl., § 49 Rdn. 16; Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl., § 49 Rdn. 44; Kilger/Karsten Schmidt, KO, 19. Aufl., § 49 Rdn. 6; Kuhn/Uhlenbruck , KO, 11. Aufl., § 49 Rdn. 25; Gottwald in Insolvenzrechtshandbuch, 1. Aufl., § 44 Rdn. 42). Nach § 51 InsO verhält es sich nicht anders (Eickmann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 51 Rdn. 7; Hess, InsO, § 51 Rdn. 34; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rdn. 221). Verwendungen auf ein Grundstück berechtigen weder nach der Konkursordnung noch nach der Insolvenzordnung zur abgesonderten Befriedigung aus dem Grundstück. Etwas anderes kommt auch für ein Verfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung nicht in Betracht.

d) Daß die Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung die Bewilligung der Löschung der von ihnen ohne Rechtsgrund erlangten Buchposition schulden (vgl. MünchKomm-BGB/Wacke, aaO., § 894 Rdn. 35; RGRK-BGB/Augustin, aaO., § 894 Rdn. 28; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 894 Rdn. 25; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 894 Rdn. 155) und der so begründete Anspruch den Beschränkungen von § 818 Abs. 3 BGB unterliegt , schränkt den aus dem Eigentum von S. an dem Grundstück folgenden Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs nicht ein. Daher kann dahin-
gestellt bleiben, ob die Aufwendungen der Beklagten vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen von S. geeignet sind,
gegenüber dem Kläger zu einer Beschränkung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs auf Zustimmung zur Löschung der Vormerkung zu führen (vgl. BGHZ 149, 326, 333 ff.).
Tropf Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch
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1. Im Ausgangspunkt zutreffend haben die Vordergerichte angenommen, dass ein im Blick auf die Kaufpreiszahlung aus § 273 BGB hergeleitetes Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem - zumindest in analoger Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159) - auf § 894 BGB beruhenden Begehren des Klägers nicht insolvenzbeständig ist, weil es ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Forderung darstellt, dessen Zulassung mit dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger unvereinbar wäre (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. 23. Mai 2003 - V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407).

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Den in § 50 genannten Gläubigern stehen gleich:

1.
Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat;
2.
Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwendung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt;
3.
Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht;
4.
Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach gesetzlichen Vorschriften als Sicherheit für öffentliche Abgaben dienen.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 75/01
Verkündet am:
24. Juni 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
GesO § 12 Abs. 1 Satz 1 (KO § 43; InsO § 47); DMBilG § 25 Abs. 5 Satz 1

a) Durch eine schuldrechtliche Vereinbarung, daß der bisherige Volleigentümer
sein Eigentum nunmehr im Interesse eines anderen ("Treugeber") verwaltet, erwirbt
dieser kein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Eigentümers ("Treuhänders"
).

b) Ein Aussonderungsrecht an einem Grundstück kann durch eine Treuhandvereinbarung
ohne Vormerkung des Übereignungsanspruchs des Treugebers nicht
begründet werden.

c) § 25 Abs. 5 Satz 1 DMBilG begründet ein schuldrechtliches Aussonderungsrecht
der Treuhandanstalt, das jedoch erlischt, sobald die Privatisierung vollzogen ist.
BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 75/01 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
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für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 1) werden das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 7. Februar 2001 und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 2. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Beklagten zu 1) entschieden worden ist.
Die Klage gegen den Beklagten zu 1) wird insgesamt abgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 2) 1 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen; die übrigen Kosten fallen der Klägerin zur Last.
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte zu 1) (fortan: der Beklagte) ist Verwalter im Gesamtvoll- streckungsverfahren über das Vermögen der - früher als A. GmbH firmierenden - W. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Diese entstand gemäß § 11 Abs. 1 TreuhG aus einem volkseigenen Betrieb. Die Klägerin wurde gemäß § 1 Abs. 4 TreuhG Alleingesellschafterin der Schuldnerin.
Mit notariellem Vertrag vom 13. Mai 1993, an dem auch die Schuldnerin beteiligt war, veräußerte die Klägerin die Geschäftsanteile an der Schuldnerin zum Preis von 1 DM an die H. KG. Die Vertragsparteien - die Schuldnerin wurde dort als "Gesellschaft" bezeichnet - waren sich darüber einig, daß die in Anlage 2 der Urkunde vom 30. April 1993 (UR-Nr.: 256/93 - "Bezugsurkunde") aufgeführten Grundstücke der Gesellschaft nicht betriebsnotwendig waren, daher nicht Gegenstand des Kaufvertrages sein sollten und bei der Bemessung des Kaufpreises außer acht gelassen wurden. Weiter heißt es in diesem Vertrag:
"5.1.1 ... Die Gesellschaft bevollmächtigt den Verkäufer schon jetzt unwiderruflich , diese Grundstücke für die Gesellschaft zu verkaufen und aufzulassen sowie alle Erklärungen abzugeben, die zur Übertragung des Eigentums und Ausführung abzuschließender Kaufverträge erforderlich sind. ... Die Konditionen zum Verkauf dieser Grundstücke können vom Verkäufer frei festgesetzt werden. Er ist hierbei an keine Weisungen der Gesellschaft gebunden. Die Gesellschaft verpflichtet sich, Weisungen des Verkäufers im Hinblick auf die in Anlage 2 der Bezugsurkunde aufgeführten Grundstücke zu befolgen ... Die Gesellschaft verpflichtet sich,
sämtlicher Verfügungen über die in Anlage 2 der Bezugsurkunde aufgeführten Grundstücke zu enthalten und keine weiteren Vollmachten zur Verfügung über diese Grundstücke zu erteilen. ... 5.1.2 Etwaige Veräußerungserlöse stehen der Gesellschaft zu. Die Verkäuferin ist unwiderruflich zu deren Einziehung auf eines ihrer Konten ermächtigt. ... 5.1.3 Im übrigen wird der Verkäufer die Verkaufserlöse im Namen und für Rechnung der Gesellschaft zur Abdeckung der in Anlage 5 der Bezugsurkunde genannten Kreditverbindlichkeiten der Gesellschaft verwenden. Werden Veräußerungserlöse von dem Verkäufer an die Gesellschaft ausgekehrt, so ist die Gesellschaft verpflichtet diese Veräußerungserlöse unverzüglich zur Rückführung der in Anlage 5 der Bezugsurkunde und Ziffer 8.4 dieses Vertrages genannten Liquiditätskredite der Gesellschaft, für die der Verkäufer Bürgschafts- und Garantieerklärungen abgegeben hat, zu verwenden. ... Sollte der Verkäufer seine Verpflichtungen aus Ziffer 8.4 dieses Vertrages bereits ganz oder teilweise erfüllt haben, so steht der Veräußerungserlös entsprechend der durch den Verkäufer erfolgten Tilgung dem Verkäufer zu. ... 8.4 .... Der Verkäufer hat für die in Anlage 5 der Bezugsurkunde aufgeführte Kreditverbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Gläubiger eine Bürgschaft übernommen. Der Verkäufer verpflichtet sich zu bewirken, daß der Gesellschaft die in Anlage 5 der Bezugsurkunde ausgewiesenen Verbindlichkeiten mit einem Betrag von DM 30.000.000,00 (in Worten: Dreißig Millionen) in dieser Höhe zuzüglich darauf entfallender Zinsen erlassen werden, soweit nicht im Namen und für Rechnung der Gesellschaft im Sinne der Ziffer 5.1.3 die Kreditverbindlichkeit zurückgeführt worden ist und soweit die Gesellschaft ihre Verpflichtungen aus Ziffer 5.1.3 erfüllt hat oder hätte erfüllen müssen. Sollte die Gesellschaft von dem Gläubiger der in Anlage 5 der Bezugsurkunde aufgeführten Verbindlichkeit in Anspruch genommen werden, so verpflichtet sich der Verkäufer, die Gesellschaft freizustellen; die Verpflich-
tung der Gesellschaft aus Ziffer 5.1.3 wird hierdurch nicht berührt. Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber der Gesellschaft, die Grundstücke, die in der Anlage 2 der Bezugsurkunde aufgeführt sind, bis zum 30.12.1993 aus der Gesellschaft heraus zu verkaufen und die Verbindlichkeiten komplett laut Anlage 5 der Bezugsurkunde bis zum 30.12.1993 auf 0,00 DM zurückzuführen. Soweit Verkaufserlöse bis zu diesem Zeitpunkt nicht auf das Kreditkonto der Gesellschaft geflossen sind, stehen diese dem Verkäufer zu." Die Klägerin führte die in Anlage 5 der Bezugsurkunde genannten Kredite absprachegemäß vollständig zurück und wurde vom Kreditgeber aus ihrer Bürgschaft entlassen. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hatte der Beklagte die in Anlage 2 der Bezugsurkunde genannten Grundstücke zugunsten der Masse in Besitz genommen und sie teilweise veräußert.
Die Klägerin hat sich auf ein Aussonderungsrecht an den Grundstücken berufen und verlangt vom Beklagten Auskehr des Veräußerungserlöses sowie Übereignung des noch im Besitz der Masse befindlichen Grundstücks. Das Berufungsgericht hat das der Klage weitgehend stattgebende Urteil des Landgerichts im wesentlichen bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten führt zur Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage.

I.


Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Auflassung des noch in der Masse befindlichen Grundstücks bejaht. Durch den notariellen Vertrag vom 13. Mai 1993 sei ein Treuhandverhältnis in dem Sinne begründet worden, daß die Schuldnerin von diesem Zeitpunkt ab das Grundstück nach den Weisungen der Klägerin habe verwalten müssen. Daher sei die Klägerin zur Aussonderung des Grundstücks berechtigt. Daß das Treugut nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers in das Vermögen des Treuhänders übertragen worden sei, stehe dem nicht entgegen, weil das Treuhandverhältnis aus der notariellen Vereinbarung offenkundig sei. Wegen der Veräußerung von Grundstücken, an denen der Klägerin ein Aussonderungsrecht zugestanden habe, stehe ihr ein Ersatzaussonderungsrecht analog § 46 KO in Höhe von 367.473,55 DM zu.

II.


Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision zu Recht. Aus der notariellen Vereinbarung vom 13. Mai 1993 kann die Klägerin weder ein Aussonderungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 GesO noch einen Ersatzaussonderungsanspruch analog § 46 KO herleiten.
1. Das Reichsgericht hat ein Aussonderungsrecht des Treugebers nur dann anerkannt, wenn dem Treuhänder das Treugut aus dem Vermögen des Treugebers übertragen worden war (RGZ 84, 214, 216; 91, 12, 14). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat diesen Unmittelbarkeitsgrundsatz bis-
her nicht aufgegeben, sondern lediglich in solchen Fällen eine Ausnahme zugelassen , in denen von dritter Seite Zahlungen auf ein Konto geleistet wurden, das seiner Art nach als Treuhandkonto ausgewiesen war, und die Zahlung auf eine Forderung erfolgte, die nicht dem Kontoinhaber, sondern dem Treugeber zustand (vgl. BGH, Urt. v. 7. April 1959 - VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224; v. 19. November 1992 - IX ZR 45/92, ZIP 1993, 213, 214; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, WM 1996, 662, 663). Die Frage, ob das Unmittelbarkeitsprinzip ein grundsätzlich zur Kennzeichnung und Abgrenzung des Treuhandbegriffs geeignetes Merkmal darstellt, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt (zustimmend Erman/Palm, BGB 10. Aufl. vor § 164 Rn. 15; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 43 Rn. 41; Larenz/Wolf, BGB Allgemeiner Teil 8. Aufl. § 46 Rn. 30; MünchKomm-BGB/Schramm, 4. Aufl. vor § 164 Rn. 28; BGBRGRK /Steffen, 12. Aufl. vor § 164 Rn. 26; Smid, InsO 2. Aufl. § 47 Rn. 28; Wieczorek/Schütze/ Salzmann, ZPO 3. Aufl. § 771 Rn. 60; ablehnend Coing, Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts S. 45 f; 177 f; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 54 f; Soergel /Leptien, BGB 13. Aufl. vor § 164 Rn. 56; differenzierend MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rn. 358).
2. Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Prinzipien der Unmittelbarkeit und Offenkundigkeit (vgl. dazu BGH, Urt. v. 1. Juli 1993 - IX ZR 251/92, NJW 1993, 2622; v. 8. Februar 1996, aaO) allgemein taugliche Abgrenzungsmerkmale darstellen. Unabhängig davon vermag die notarielle Vereinbarung vom 13. Mai 1993, soweit sie die streitbefangenen Grundstücke betrifft , schon ihrem Inhalt nach kein Treuhandverhältnis zu begründen, das der Klägerin ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz der Schuldnerin gewährt.
Die im Nichtannahmebeschluß vom 16. Dezember 1999 (IX ZR 2/99) vertretene Auffassung gibt der Senat auf.

a) Im Gegensatz zu den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher entschiedenen Fällen sieht die von der Klägerin mit der Schuldnerin in Ziffer 5 des notariellen Vertrages für die nicht betriebsnotwendigen Grundstükke getroffene Regelung keine Übertragung dinglicher Rechte vor. Sie steht auch nicht in rechtlichem Zusammenhang mit einem anderweitig vereinbarten Rechtsgeschäft dieses Inhalts. Die Schuldnerin, die nach der Vorstellung der Klägerin die Funktion des Treuhänders übernehmen sollte, war schon vor Vertragsabschluß Eigentümerin der besagten Grundstücke und wurde in ihrer dinglichen Rechtsstellung durch die notarielle Vereinbarung auch nicht eingeschränkt. Vielmehr hat die Gesellschaft lediglich in eine schuldrechtliche Beschränkung ihrer Rechte als Eigentümer eingewilligt, indem sie der Klägerin Vollmacht zur Veräußerung sowie die Ermächtigung zur Einziehung des Kaufpreises erteilt und die Verpflichtung übernommen hat, sich sämtlicher Verfügungen über die Grundstücke zu enthalten und die von der Klägerin insoweit erteilten Weisungen zu befolgen.

b) Der Begriff des Treuhänders bezeichnet nach allgemeinem Rechtsverständnis eine natürliche oder juristische Person, die von einem anderen oder für ihn von einem Dritten Vermögensrechte zu eigenem Recht erworben hat, diese aber nicht nur in eigenem, sondern zumindest auch in fremdem Interesse ausüben soll. Der Treuhänder erhält danach Vermögensrechte übertragen , von denen er nur nach Maßgabe der Treuhandvereinbarung Gebrauch machen darf (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 355; Henssler, aaO S. 41). Für die echte Treuhand typisch ist damit, daß sie neben der schuld-
rechtlichen eine dingliche Komponente aufweist, indem die Rechte an einem Gegenstand auf den Treuhänder verlagert und ihm zugleich in der Weise anvertraut werden, daß er seine Befugnisse nur in einer inhaltlich mit dem Treugeber abgestimmten Art und Weise ausüben darf. Da beide rechtlichen Elemente zusammengehören, ist es verfehlt, das Aussonderungsrecht in Treuhandfällen allein aus der "quasi-dinglichen" Rechtsstellung des Treugebers oder nur aus der schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen ihm und dem Treuhänder herzuleiten.

c) Nach Sinn und Zweck der einschlägigen insolvenzrechtlichen Regelungen (hier § 12 Abs. 1 Satz 1 GesO; ansonsten § 43 KO, § 47 InsO) steht ein Aussonderungsrecht nur demjenigen zu, der sich zu Recht darauf beruft, daß der umstrittene Gegenstand zu seinem Vermögen und nicht zu demjenigen des Schuldners gehört. Die Zuordnung wird in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen, weil das dingliche Recht im Grundsatz ein absolutes Herrschaftsrecht bezeichnet. Jedoch können schuldrechtliche Ansprüche bei einer den Normzweck beachtenden wertenden Betrachtungsweise zu einer vom dinglichen Recht abweichenden Vermögenszuordnung führen. Bei Treuhandgeschäften in dem oben beschriebenen Sinne ist dies deshalb gerechtfertigt , weil der Treuhänder das dingliche Recht von vornherein nur in einer die Ausübungsbefugnis im Interesse eines anderen einschränkenden Gestalt erhalten hat. Infolge der Vereinbarung mit dem Treugeber hat der Treuhänder das Eigentum - auch dann, wenn es ihm von einem Dritten übertragen wurde - nur in solcher Weise eingeschränkt erworben, daß dem Treugeber wegen seiner von Anfang an bestehenden Weisungsbefugnis der Gegenstand vermögensmäßig zuzuordnen ist.
In den von der Rechtsprechung bisher anerkannten Fällen der Entstehung eines Aussonderungsrechts kraft Treuhandvereinbarung ist eine solche Rechtswirkung auch unter Beachtung der Interessen der Gläubigergesamtheit gerechtfertigt. Da der Schuldner das dingliche Recht nur mit der aus der Treuhandabrede ersichtlichen Ausübungsbeschränkung erworben und sich daran bis zur Konkurseröffnung nichts geändert hatte, war der Erwerb für ihn lediglich mit einem sehr begrenzten Vermögenszuwachs verbunden (vgl. dazu BGHZ 124, 298, 301 ff; BGH, Urt. v. 4. März 1993 - IX ZR 151/92, NJW 1993, 2041, 2042). Dies rechtfertigte es, den betreffenden Gegenstand in der Insolvenz des Treuhänders weiterhin dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen. Dagegen widerspricht es dem anerkannten System des Gläubigerschutzes in der Insolvenz des Schuldners, der Masse solche Gegenstände zu entziehen, die dem Schuldner gehören, hinsichtlich derer er jedoch später in eine schuldrechtliche Beschränkung seiner Befugnisse als Eigentümer eingewilligt hat. Wer seine Rechte an solchen Gegenständen sichern und deshalb verhindern will, daß Gläubiger des Schuldners darauf zugreifen, kann sich ausreichend dadurch schützen, daß er sicherheitshalber die Abtretung von Rechten, die Übereignung von beweglichen Sachen oder die Einräumung einer Vormerkung bei Grundstücken vereinbart. Ein schutzwürdiges Interesse, im Ergebnis dasselbe Ziel durch eine lediglich schuldrechtliche "treuhänderische" Beschränkung der Eigentumsbefugnisse des Schuldners zu erreichen, ist schon deshalb nicht anzuerkennen.

d) Ein allein auf eine schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Schuldner als Eigentümer gestütztes Aussonderungsrecht stände hier zudem in einem Wertungswiderspruch zum Erfordernis des - in seiner Rechtswirkung durch die Sicherungsabrede beschränkten - dinglichen Übertragungsakts bei Siche-
rungsübereignung und Sicherungszession (im Ergebnis ebenso Canaris, Festschrift für Flume S. 371, 412). Kann der Sicherungsnehmer schon die Stellung eines zur Absonderung berechtigten Pfandgläubigers nicht ohne Übertragung eines dinglichen Rechts erlangen, so darf es ihm erst recht nicht möglich sein, ein Aussonderungsrecht im Konkurs des Sicherungsgebers allein dadurch zu erlangen, daß dessen Eigentümerbefugnisse schuldrechtlich eingeschränkt werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 - IX ZR 264/01, WM 2002, 1852, 1853).
Auch die historischen Normzwecke und gesetzlichen Wertungen des Insolvenzrechts lassen es nicht zu, einer lediglich schuldrechtlichen Treuhandabrede als Mittel zur Kreditsicherung oder zum Ausgleich für Vorleistungen des Gläubigers die Rechtswirkungen eines Aussonderungsrechts zuzuerkennen. Jede noch so kurze Kreditgewährung sollte nach den Wertungen der Konkursordnung keine Bevorzugung vor anderen Gläubigern begründen (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. IV Konkursordnung S. 162). Erbringt eine Vertragspartei eine ungesicherte Vorleistung, kann sie ihren Anspruch auf die Gegenleistung nicht durch bloße Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses für sich sichern. Dies widerspräche dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Für Kreditsicherungszwecke sind die Vertragsparteien auf den zur Verfügung stehenden Kanon der dinglichen Rechte angewiesen.
Im Streitfall wirkten sich die Verpflichtungen, die die Klägerin gegenüber dem Darlehensgeber und der Schuldnerin übernommen hatte, wirtschaftlich wie eine Kreditgewährung aus. Die Klägerin hatte sich für die Betriebsmittelkredite verbürgt. In Ziffer 8.4 des notariellen Vertrages verpflichtete sie sich
darüber hinaus, die Gesellschaft von der Inanspruchnahme durch den Kreditgeber freizustellen. Diese Erklärungen hatten im wirtschaftlichen Ergebnis zur Folge, daß die Schuldnerin vor einem Zugriff durch die kreditgebende Bank geschützt war. Zum Ausgleich dafür sollten die Erlöse der Grundstücke zur Erstattung der von der Klägerin übernommenen Aufwendungen dienen. Das Sicherungsinteresse der Klägerin entsprach daher demjenigen eines Kreditgebers.

e) Schließlich ist es aus Gründen der Rechtsklarheit sowie zum Schutz der Gläubigergesamtheit geboten, einer rein schuldrechtlichen Vereinbarung, die die Befugnisse des Schuldners als Eigentümer begrenzt, keine Aussonderungswirkung zuzuerkennen. Eine Rechtswirkung, wie sie die Klägerin für die von ihr getroffene Vereinbarung in Anspruch nimmt, würde die Rechtssicherheit wesentlich beeinträchtigen. Es entständen erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten , weil der Inhalt schuldrechtlicher Vereinbarungen - in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB - unübersehbar ist und sich allgemein nur schwer bestimmen ließe, wieviel an Rechtsmacht der Schuldner abgetreten haben müßte, damit die ihm gehörende Sache seinem Vermögen nicht mehr zuzurechnen ist. Aussonderungsrechte kraft rein schuldrechtlicher "Treuhandvereinbarungen" würden zudem für den Schuldner einen beträchtlichen Anreiz liefern, im Zusammenwirken mit einem "Treugeber" die Masse aushöhlende Vermögensverschiebungen vorzunehmen. Die Aufgabe des Verwalters, die Masse festzustellen und zu sichern, würde in einer mit dem Insolvenzzweck unvereinbaren Weise erschwert.
3. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch scheitert schließlich auch deshalb, weil im Liegenschaftsrecht Treuhandvereinbarungen nur dann
ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders begründen, wenn der Anspruch des Treugebers auf Änderung der dinglichen Rechtslage durch Vormerkung gesichert ist (Henssler, aaO S. 59; Canaris, aaO S. 414 ff).

a) Im Liegenschaftsrecht richtet sich die Aussonderungsbefugnis grundsätzlich nach der im Grundbuch verzeichneten Rechtslage. Die Funktion des Grundbuchs reicht weiter als die Publizität des Besitzes und nimmt einen höheren Rang ein. Eine Änderung der im Grundbuch verlautbarten Rechtslage im Insolvenzfall setzt daher voraus, daß das Grundbuch entweder unrichtig (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 40; Staudinger/Gursky, BGB 13. Bearb. § 894 Rn. 14; Mugdan, Materialien zum BGB Bd. III S. 131, 557) oder der Anspruch des Gläubigers durch eine Vormerkung gesichert ist (vgl. §§ 24 KO, 9 Abs. 1 Satz 3 GesO, § 106 InsO). Der Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB zielt darauf ab, die falsche Publizität des Grundbuchs zu beseitigen, und erfaßt nur wenige eng umgrenzte Fälle, die neben Eintragungsfehlern des Grundbuchamtes vor allem auf den Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, die Unwirksamkeit der dinglichen Einigung und das Erlöschen von Grundstücksrechten zurückzuführen sind.
Die besondere Bedeutung des Grundbuchs ist weiter daraus ersichtlich, daß es in öffentlicher Regie geführt wird und für Fälle fehlerhafter Eintragung der Amtswiderspruch nach § 53 GBO und der Widerspruch nach § 899 BGB vorgesehen sind. Schließlich kommt die Bedeutung des Grundbuchs auch in den gegenüber dem Fahrnisrecht geringeren Anforderungen an einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zum Ausdruck, der gemäß § 892 Abs. 1 BGB lediglich bei Eintragung eines Widerspruchs oder bei Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs ausscheidet.


b) Der mit der Offenlegung der Grundstückszuordnung verfolgte Gesetzeszweck steht nicht zur Disposition der Parteien (Henssler, aaO S. 37, 59). Daher kann die Publizitätswirkung der Eintragungen im Grundbuch nur in gesetzlich geregelten Fällen überspielt werden. Dies trifft zu, wenn das Grundbuch im Sinne des § 894 BGB unrichtig ist oder die Publizität aufgrund anderer gesetzlich zugelassener Maßnahmen, insbesondere einer Vormerkung, eingeschränkt ist. Lediglich in diesem Umfang gilt der Satz, daß sich ein Gläubiger in der Zwangsvollstreckung nicht auf den guten Glauben nach § 892 BGB stützen kann (vgl. Staudinger/Gursky, aaO § 892 Rn. 84 ff; Mugdan, aaO S. 541; Jacobs /Schubert, BGB, Sachenrecht Bd. I S. 385). Das Grundbuch gewährleistet dem Gläubiger daher in der Zwangsvollstreckung Schutz, soweit Dritte ihre Rechte nicht auf § 894 BGB stützen können. Der Herausgabeanspruch des Treugebers zählt nicht dazu. Da die Eintragung des Treuhänders das Grundbuch nicht unrichtig macht, sondern der wirklichen Rechtslage entspricht, kann sich der Eintragungsanspruch des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders rechtlich nicht durchsetzen.

c) Das auf eine Treuhandvereinbarung gestützte Recht kann angesichts der Rechtswirkungen des Grundbuchs daher nur geltend gemacht werden, wenn es durch Vormerkung gesichert ist. Die Vorschriften der §§ 883, 888 BGB ermöglichen es, schuldrechtliche Ansprüche für Rechte an Grundstücken zwangsvollstreckungs- und insolvenzfest zu gestalten. Im Hinblick darauf hat der Gesetzgeber § 24 KO geschaffen (vgl. Mugdan, Änderung KO, 1898, S. 239). § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO bringt diesen Rechtsgedanken ebenfalls zum Ausdruck. Auch § 106 InsO hat an dieser Rechtslage nichts geändert (vgl. BTDrucks. 12/2443, S. 146 zu § 120 des Regierungsentwurfs). Die besondere
Gestaltung der Vormerkung in Verbindung mit dem öffentlichen Glauben und dem Grundbuchberichtigungsanspruchs ist daher als die einzige Form anzuerkennen , die nach den Regelungszwecken des Gesetzes und den ihnen zugrundeliegenden Wertungen eine insolvenzfeste Sicherung zuläßt (vgl. auch BGHZ 149, 1 ff; 151, 116 ff zur Vormerkbarkeit künftiger Ansprüche). Ließe man eine Aussonderung im Grundstücksrecht ohne Vormerkung zu, käme dies in den Wirkungen einer auflösend bedingten Auflassung gleich, die nach § 925 Abs. 2 BGB unwirksam wäre. Eine dem Parteiwillen einer Treuhandvereinbarung entsprechende rechtliche Wertung kann daher nur erreicht werden, indem der aus der Treuhandvereinbarung ersichtliche Anspruch durch Vormerkung gesichert wird.

d) Welche Regeln insoweit für dingliche Rechte gelten, die außerhalb des Grundbuchs wirksam übertragen werden können (vgl. §§ 1154, 1192 BGB), braucht im Streitfall nicht erörtert zu werden.

III.


Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig; denn der Klägerin steht ein Aussonderungsrecht aus § 25 Abs. 5 Satz 1 DMBilG ebenfalls nicht zu.
1. Nach dieser Vorschrift kann, sofern Beteiligungen oder Grund und Boden auf ein Unternehmen mit Wirkung zum 1. Juli 1990 unentgeltlich übergegangen sind, die Treuhandanstalt die Herausgabe der Vermögensgegenstände verlangen, wenn sich die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung
des Unternehmens ergibt oder wenn dessen Auflösung beschlossen wird. Die Vorschrift gewährt in den von ihr erfaßten Fällen ein schuldrechtliches Aussonderungsrecht. Dies folgt aus dem Zweck der spezialgesetzlichen Anordnung.
Die Regelung zielt darauf ab, das den ehemals volkseigenen Betrieben unentgeltlich nach § 11 Abs. 2 TreuhG zugewiesene Vermögen ihnen nur dann zu belassen, wenn sie sich als sanierungsfähig erweisen. Sind die Voraussetzungen von § 25 Abs. 5 Satz 1 DMBilG erfüllt, so soll unentgeltlich übergegangener Grund und Boden nicht den Gläubigern des Unternehmens, sondern der Sanierung der allgemeinen Wirtschaft zugute kommen (vgl. BT-Drucks. 11/7817 S. 86). Dieser Zweck läßt sich nur verwirklichen, wenn man der Treuhandanstalt , die gemäß § 1 Abs. 4 TreuhG Alleingesellschafter solcher Unternehmen war, in der Insolvenz der Gesellschaft ein Aussonderungsrecht an den betreffenden Grundstücken zubilligt (OLG Dresden, DtZ 1997, 26, 27; Horn, Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet 2. Aufl. § 18 Rn. 180; Hess/ Binz/Wienberg, GesO 4. Aufl. § 12 Rn. 125a; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 430). Die Gegenansicht, die in der Vorschrift nur einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch sieht (Smid/Zeuner, GesO 3. Aufl. § 12 Rn. 165; Haarmeyer /Wutzke/Förster, GesO 4. Aufl. § 1 Rn. 164, § 12 Rn. 26), widerspricht den gesetzlichen Wertungen.
2. Das Aussonderungsrecht der Klägerin nach § 25 Abs. 5 Satz 1 DMBilG ist jedoch erloschen; denn es endet jedenfalls mit der Veräußerung der Geschäftsanteile an dem Unternehmen, das Eigentümer des Grund und Bodens ist. Dabei spielt es weder eine Rolle, ob das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt saniert oder auch nur sanierungsfähig war, noch ob der Erwerber der Geschäftsanteile eine Gegenleistung für den Grund und Boden erbracht hat.
§ 25 Abs. 5 DMBilG soll eine Verwaltung der ehemals volkseigenen Grundstücke zur Sanierung der Gesamtwirtschaft nur für den Zeitraum sichern, währenddessen die Treuhandanstalt die Geschäftsanteile des Unternehmens in eigener Rechtsträgerschaft hält (MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 432). Nach vollzogener Privatisierung fehlt es an dem von § 25 Abs. 5 DMBilG vorausgesetzten Gleichlauf von Rechtsträgerschaft und Anspruchsberechtigung. Die Treuhandanstalt ist zudem nicht mehr schutzbedürftig; denn sie hatte die Möglichkeit, mit Veräußerung der Geschäftsanteile an der Gesellschaft die dem Unternehmen gemäß § 11 Abs. 2 TreuhG unentgeltlich zugeflossenen Grundstücke bei der Bemessung des Kaufpreises zu berücksichtigen und den Wert der ehemals volkseigenen Grundstücke auf diese Weise für die Sanierung der Gesamtwirtschaft zu realisieren. Nahm sie - wie hier im Vertrag vom 13. Mai 1993 geschehen - die Grundstücke vom Verkauf aus, hätte sie diese einer ihrer Tochtergesellschaften oder einem anderen in ihrer Rechtsträgerschaft stehenden Unternehmen übereignen oder sich ein insolvenzfestes Recht an ihnen bestellen lassen können. Das Aussonderungsrecht aus § 25 Abs. 5 Satz 1 DMBilG kann hingegen durch vertragliche Abreden nicht erweitert werden.

IV.


Auf die Frage, ob Ziffer 5.1.3 des notariellen Vertrages als Vorausabtretung der Kaufpreisforderungen ausgelegt werden kann, kommt es nicht an.
Nur wenn die Forderung bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, kann der Zessionar aussondern. Soweit die vorausabgetrete-
nen Forderungen hingegen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen , fallen sie in die Insolvenzmasse (BGHZ 135, 140, 145; BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54, NJW 1955, 544; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 214; Uhlenbruck, InsO § 47 Rn. 72). So liegt der Fall hier. Die Kaufpreisforderungen für die streitgegenständlichen Grundstücke sind erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens entstanden, weil die Kaufverträge durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als Gesamtvollstreckungsverwalter abgeschlossen worden sind.
Kreft Kirchhof Fischer #+ & '( ) * Kayser
19
In den Gesetzesmaterialien wird zur Begründung der Anlagepflicht des Vermieters ausgeführt, dass die Kaution wie ein Treuhandvermögen oder Mündelgeld zu behandeln sei, um sie im Falle der Insolvenz des Vermieters zu schützen und das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschließen (BT-Drucks. 9/2079, S. 10). Es besteht kein Grund dafür, dem Mieter diesen vom Gesetzgeber bezweckten Schutz nicht von vornherein zu gewähren, sondern bei Beginn des Mietverhältnisses eine Lücke zu belassen, indem der Mieter die Kaution dem Vermieter zunächst in bar übergeben oder auf ein nicht insolvenzfestes Vermieterkonto überweisen muss. Der Mieter müsste dann im Interesse seiner eigenen Absicherung nachträglich einen Nachweis der gesetzeskonformen Anlage der Kaution verlangen und seinen dahin gehenden Anspruch gegebenenfalls durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts an der laufenden Miete (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 10) oder durch Klageerhebung durchsetzen. Für einen solchen "Umweg" gibt es keinen sachlichen Grund. Der Vermieter wird dadurch, dass er dem Mieter auf dessen Verlangen sogleich ein insolvenzfestes Konto für die Zahlung der Kaution benennen muss, nicht unangemessen belastet, denn er muss dieses Konto nach Erhalt der Kaution ohnehin einrichten und dem Mieter nachweisen. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 551 BGB die Erbringung der Sicherheit auch in der Weise erlaubt, dass der Mieter selbst ein Konto eröffnet, auf das er die Kaution einzahlt und das er anschließend an den Vermieter verpfändet oder zur Sicherheit an ihn abtritt. Zwar könnte der Mieter auf diese Weise - ohne Mitwirkung des Vermieters - erreichen, dass die Kaution von Beginn an vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters geschützt ist. Die Anlage der ihm vom Mieter überlassenen Kaution durch den Vermieter ist aber der typische und in der Praxis häufigste Fall, von dem die Parteien regelmäßig ausgehen. Der Mieter muss sich deshalb - soweit nicht im Einzelfall besondere Abreden getroffen sind - nicht darauf verweisen lassen, selbst ein Mietkautionskonto einzurichten; er darf vielmehr die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kautionskontos abhängig machen.

(1) Hat der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, so darf diese vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 4 höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen.

(2) Ist als Sicherheit eine Geldsumme bereitzustellen, so ist der Mieter zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen berechtigt. Die erste Teilzahlung ist zu Beginn des Mietverhältnisses fällig. Die weiteren Teilzahlungen werden zusammen mit den unmittelbar folgenden Mietzahlungen fällig.

(3) Der Vermieter hat eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Die Vertragsparteien können eine andere Anlageform vereinbaren. In beiden Fällen muss die Anlage vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen und stehen die Erträge dem Mieter zu. Sie erhöhen die Sicherheit. Bei Wohnraum in einem Studenten- oder Jugendwohnheim besteht für den Vermieter keine Pflicht, die Sicherheitsleistung zu verzinsen.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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2. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an der laufenden Miete zusteht, weil er aus dem Mietverhältnis einen fälligen Gegenanspruch hat. Der Beklagte ist verpflichtet , einen Betrag in Höhe der vom Kläger gezahlten Mietkaution von 480 € gemäß § 551 Abs. 3 BGB zugunsten des Klägers anzulegen; diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die Zinsen, die bei gesetzeskonformer Anlage der Kaution angefallen wären und die Sicherheit erhöht hätten (§ 551 Abs. 3 Satz 4 BGB).

(1) Der Verwalter hat das Recht und die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und ordnungsmäßig zu benutzen; er hat die Ansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt, geltend zu machen und die für die Verwaltung entbehrlichen Nutzungen in Geld umzusetzen.

(2) Ist das Grundstück vor der Beschlagnahme einem Mieter oder Pächter überlassen, so ist der Miet- oder Pachtvertrag auch dem Verwalter gegenüber wirksam.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.

(1) Hatte der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eines unbeweglichen Gegenstands oder von Räumen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Miet- oder Pachtforderung für die spätere Zeit verfügt, so ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Miete oder Pacht für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht. Ist die Eröffnung nach dem fünfzehnten Tag des Monats erfolgt, so ist die Verfügung auch für den folgenden Kalendermonat wirksam.

(2) Eine Verfügung im Sinne des Absatzes 1 ist insbesondere die Einziehung der Miete oder Pacht. Einer rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt.

(3) Der Mieter oder der Pächter kann gegen die Miet- oder Pachtforderung für den in Absatz 1 bezeichneten Zeitraum eine Forderung aufrechnen, die ihm gegen den Schuldner zusteht. Die §§ 95 und 96 Nr. 2 bis 4 bleiben unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 117/03 Verkündet am:
22. September 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem
während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf
Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch
des Insolvenzschuldners nicht aus.
BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03 - OLG Nürnberg
LG Weiden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 25. März 2003 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer versagt hat. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. KG, verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Herausgabe einer zur Sicherung des Werklohnanspruchs übergebenen Bürgschaft. Die B. KG hatte als Subunternehmerin der Beklagten Sonnenschutzlamellen an einer Fassade anzubringen. Die VOB/B ist vereinbart. Während der
Bauausführung ergaben sich Unstimmigkeiten wegen Verzögerungen sowie der damit zusammenhängenden Frage, welche Vorleistungen die Beklagte zu erbringen habe. Schließlich kündigte die Beklagte aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 3. August 2000 und ließ die restlichen Arbeiten durch ein anderes Unternehmen fertig stellen. Mit Rechnungen Nr. 44660 und 44661 vom 25. August 2000 erteilte die B. KG Schlussrechnung. Anfang Februar 2001 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Beklagte stellt insbesondere die Fälligkeit der Forderung in Frage und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf, unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch wegen falsch gelieferter Elektromotoren und wegen zusätzlicher Kosten aus der Fertigstellung des Werkes. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte weiter hilfsweise 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Aufrechnung gestellt. In dieser Höhe macht sie Mangelbeseitigungskosten geltend, weil nach ihrer Darstellung zur Jahreswende 2001/2002, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in erheblichem Umfang erneut Lamellen abgestürzt seien. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Januar 2002 abgelehnt, den Mangel zu beheben. Das Landgericht hat die Klage mangels prüfbarer Schlussrechnung als derzeit unbegründet und die Widerklage ohne Einschränkung abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 55.876,44 € verurteilt und im übrigen die Berufungen beider Seiten zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision der Beklagten zugelassen, mit der weiterhin die Abweisung der Klage sowie widerklagend die Herausgabe der Bürgschaft verfolgt wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht hält die Forderung des Klägers überwiegend für begründet. Die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 seien als Schlussrechnung anzusehen. Diese sei prüfbar und überwiegend auch richtig. Mit Vorlage der Schlussrechnung sei der geltend gemachte Anspruch fällig. Wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es keiner Abnahme des unfertigen Werkes bedurft. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 über erbrachte und über nicht erbrachte Leistungen zusammen als Schlussrechnung anzusehen sind und dass unter dem Gesichtspunkt der Prüfbarkeit rechtliche Bedenken nicht bestehen. Soweit die Revision hinsichtlich der Richtigkeit der Schlussrechnung den Ansatz von 12 Ersatzlamellen (Rechnung Nr. 44660 Positionen 9 und 10) als Doppelberechnung beanstandet, sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat den unterbreiteten Sachverhalt ohne Rechtsfehler dahin gewürdigt, dass die Beklagte mit der Kostenübernahmeer-
klärung den Streit darüber beilegen wollte, wer die Kosten zu tragen habe. Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung, die Kostenübernahme sei nicht durch widerrechtliche Drohung bewirkt worden.
b) Die vom Berufungsgericht angenommene Fälligkeit der Forderung ohne Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrages sei eine Abnahme nicht erforderlich, bedarf mit Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244) der Überprüfung. Diese ist jedoch hier nicht erforderlich, weil es auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht ankommt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftragnehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 = ZfBR 2003, 140; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

II.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch der nicht erbrachten Leistungen.
Die Kündigung der Beklagten vom 3. August 2002 sei eine ordentliche Kündigung. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund lägen nicht vor. Die B. KG sei nicht in Verzug geraten. Die Beklagte habe die Montage bestimmter Komponenten der Fassade (so genannte Eckschwerter) vor Beginn der Arbeiten der B. KG zugesagt. Die Beklagte habe diese Mitwirkung unterlassen. Ob die B. KG theoretisch auch ohne diese Komponenten hätte beginnen können, könne dahinstehen. Der von der Beklagten dazu angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten habe nicht erhoben zu werden brauchen. Die Erschwernis aus einer Leistung ohne die zugesagten Vorarbeiten der Beklagten habe die B. KG nicht hinnehmen müssen. Der Kläger habe zu seinem Anspruch hinreichend dargetan, welche Ersparnisse er sich auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lasse. Die Beklagte habe demgegenüber keine höheren Einsparungen vorgetragen und nachgewiesen. Ein Nachlass von 8 %, wie er für weitere Leistungen vereinbart worden sei, sei für die Steuerung der Lamellen und die Verdrahtung der Steuerung nicht vorgesehen worden. 2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu geringe Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers hinsichtlich der ersparten Aufwendungen gestellt. Die Ausführungen der Revision hierzu betreffen nicht die Genauigkeit der Darlegungen des Klägers, sondern deren Richtigkeit. Dazu hätte die Beklagte vor dem Tatrichter vortragen müssen, was im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann.
Soweit die Revision hinsichtlich des Nachlasses von 8 % eine unrichtige Auslegung der maßgeblichen Vereinbarungen beanstandet, zeigt sie keine revisionsrechtlich erheblichen Fehler der tatrichterlichen Auslegung auf.

III.

1. Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen zusätzlicher Kosten in Höhe von 11.041,46 DM (Elektromotoren) und 50.704,21 DM (Drittunternehmen) stehen der Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu. Sie habe nicht vorgetragen, vergeblich zur Lieferung vertragsgemäßer Elektromotoren aufgefordert zu haben. Das sei durch die Kündigung des Vertrages nicht entbehrlich geworden, weil die Kündigung das Nachbesserungsrecht nicht berührt habe. Ferner komme ein Ersatz von Mehrkosten aus der Vergabe der restlichen Arbeiten an eine Drittfirma nicht in Betracht , nachdem die B. KG aus den im Zusammenhang der Kündigung dargelegten Gründen nicht in Verzug geraten sei. 2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die ihren Ausführungen zugrunde liegende Auffassung, die Beklagte habe aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen können, ist, wie oben ausgeführt, unzutreffend.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Berufungsverfahren weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer im Zusammenhang mit den zur Jahreswende 2001/2002 abgestürzten Lamellen sei unzulässig. Im Schadenszeit-
punkt sei das Insolvenzverfahren bereits eröffnet gewesen. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz könne allenfalls im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte wegen dieser Lamellen einen Gegenanspruch hat. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die behaupteten Mängel vorliegen und der Beklagten der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Schadensersatzforderung ist erst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Gleichwohl kann die Beklagte mit dieser Gegenforderung aufrechnen. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die Werklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon in der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 141). Die Norm will mithin verhindern , dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet , bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 95 Rdn. 20 m.w.N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes
wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund ersichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend begleicht.
a) Bereits unter Geltung der Konkursordnung hat die Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass es nicht interessengerecht wäre, den Gläubiger auf die Konkursquote zu verweisen, wenn er gegenüber dem Werklohnanspruch mit einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung aufrechnet (BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 ff.). Die Masse wird letztlich nicht geschmälert, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet ist, diesen Anspruch mit dem Werklohnanspruch aufzurechnen (aaO S. 383). Das auf diese Weise erzielte Ergebnis berücksichtigt sowohl die Interessen der Gläubigergesamtheit als auch die berechtigten Belange des durch die Konkurseröffnung geschädigten Vertragspartners angemessen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, NJW 2001, 1136, 1138).
b) An dieser Beurteilung hat sich unter Geltung der Insolvenzordnung im Ergebnis nichts geändert. Dem Gesetz und der im Gesetzgebungsverfahren verfolgten Absicht ist nicht zu entnehmen, dass eine grundsätzlich andere Bewertung der Interessen erfolgen sollte. aa) Vielmehr lehnt sich § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an die materiellrechtlichen Regeln der §§ 392, 406 BGB an. Auch mit diesen Regeln wird der Zweck verfolgt, dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit nicht dadurch zu verschaffen , dass er die ihm obliegende Erfüllung bis zur Fälligkeit seiner Gegenforderung hinauszögert (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band S. 567, 569; vgl. Staudinger /Gursky, BGB (Bearbeitung 2000), § 392 Rdn. 16; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 392 Rdn. 1). Der Bundesgerichtshof hat bereits frühzeitig für den Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB entschieden, dass gegen den Wortlaut dieser Regelung eine Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem neuen Gläubiger nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchsetzung der Forderung durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war und die eigene Forderung während des Zurückbehaltungsrechts fällig geworden ist (BGH, Urteil vom 27. April 1972 - II ZR 122/70, BGHZ 58, 327, 331). Dem Schuldner muss trotz der Abtretung die Aussicht darauf erhalten bleiben, dass er mit der aus dem Zurückbehaltungsrecht erwachsenen Forderung aufrechnen kann. Gleiches gilt für den Fall, daß dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zusteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, BauR 1996, 401, 403 f. = ZfBR 1996, 144). Diese Erwägungen gelten entsprechend auch im Anwendungsbereich des § 392 2. Alternative BGB. Dem Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig verweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil erwachsen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR 2004, 676 = ZfBR 2004, 357). bb) Dasselbe Verständnis liegt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Danach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht ausgeschlossen , wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wann die Mängel zutage treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR
2004, 676 = ZfBR 2004, 357 und vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = ZfBR 1999, 313). Da Feststellungen zum Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten fehlen, kann der Senat insoweit nicht abschließend entscheiden.

V.

Soweit sich die Revision gegen die Abweisung der Widerklage wendet, ist sie unbegründet. Selbst wenn die Hilfsaufrechnung in Höhe eines Betrages von 30.425 € begründet sein sollte, verbliebe ein Restbetrag der Werklohnforderung , der dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entgegensteht.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
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1. Der Beklagte durfte gegen den Anspruch der Masse auf Zahlung der Mietzinsen für die Monate Juli 2002 sowie Februar und März 2003 gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO aufrechnen, nachdem die Voraussetzungen für die Aufrechnung - Fälligkeit des Anspruchs auf das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung und Erfüllbarkeit der Forderung der Masse - eingetreten war, § 387 BGB.