Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 25/17

Verkündet am:

7. Dezember 2017

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 675, 249 D

Mehrere Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Vertrag mit

Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden können, haften

als Gesamtschuldner.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 25/17 - OLG Köln

LG Köln

ECLI:DE:BGH:2017:071217UIXZR25.17.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Dezember 2016 wird auf Kosten der Beklagten , die auch die Kosten der Streithelfer der Klägerin zu tragen hat, zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin ist eine im November 2009 gegründete Gesellschaft, deren Geschäftsführer S. C. (nachfolgend: SC) ursprünglich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (nachfolgend : GmbH) war. Die der Publizitätspflicht unterliegende GmbH verfügte zum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin über ein Eigenkapital in Höhe von mehreren Mio. €, welches SC nicht öffentlich werden lassen wollte, weil er dadurch Wettbewerbsnachteile befürchtete. Er suchte deshalb nach einem Weg, das hohe Eigenkapital der GmbH herabzusetzen, ohne eine Gewinnausschüttung an den Gesellschafter vorzunehmen, die zu einer erheblichen Steuerlast bei ihm geführt hätte. Einen Lösungsvorschlag seiner langjährigen Steuerberater , die dem Rechtsstreit in zweiter Instanz als Streithelfer zu 1 und 2 auf Seiten der Klägerin beigetreten sind, lehnte er wegen eines zu hohen organisa- torischen Aufwands ab. Stattdessen schaltete er die auf dem Gebiet der Gestaltungsberatung erfahrene Beklagte in seine Umstrukturierungsbemühungen ein.

2: In einem am 2. November 2009 geführten Gespräch, an dem SC, dessen Ehefrau, der Streithelfer zu 2 sowie der für die Bearbeitung des Mandats bei der Beklagten zuständige Partner H. teilnahmen, entwickelte die Beklagte ein entsprechendes Konzept, dessen Inhalt die Beklagte den Eheleuten C. mit Schreiben vom 9. November 2009 noch einmal schriftlich erläuterte. Es sah vor, dass SC eine neue Kapitalgesellschaft gründen sollte, in die nach einer Kapitalerhöhung im Weg des Anteilstausches nach § 21 Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) seine Beteiligung an der GmbH gegen Gewährung der durch die Kapitalerhöhung neu geschaffenen Anteile eingebracht werden sollte. Anschließend sollte die GmbH eine Ausschüttung ihres Gewinns an die neue Gesellschaft vornehmen. Dieser Weg sollte gemäß § 8b Körperschaftsteuergesetz (KStG) nur zu einer Steuerbelastung von 5 v.H. des auszuschüttenden Gewinns anstatt einer erheblich höheren Versteuerung bei Ausschüttung an den Alleingesellschafter SC führen. Entsprechend dem Konzept der Beklagten vereinbarte SC für den 26. November 2009 einen Termin bei einem Notar, in dem die Neugründung, die Kapitalerhöhung und der Tausch der Gesellschaftsanteile beurkundet werden sollten. Diesen Termin nahm SC gemeinsam mit dem Streithelfer zu 2 wahr, der in der Zwischenzeit mehrfach wegen des Konzepts mit der Beklagten telefonisch Rücksprache gehalten hatte.

3: Während des Notartermins erkundigte sich SC nach den Kosten der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches. Diese erschienen ihm mit einem Betrag in einer Größenordnung von 15.000 €, den ihm der Notar nannte, zu hoch. Er unterbrach deshalb die Verhandlung und führte ein Telefongespräch mit der Beklagten, in dem ihm H. erklärte, dass man dies auch günstiger haben könne. Möglicherweise komme eine Beurkundung bei einem Schweizer Notar in Betracht. Im Hinblick auf diese Auskunft kam es nur zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, die am 3. Dezember 2009 in das Handelsregister eingetragen wurde.

4: Nach dem Telefongespräch mit SC kümmerte sich die Beklagte um die Vermittlung eines anderen Notars. Dieser beurkundete am 21. Dezember 2009 die Kapitalerhöhung und den Anteilstausch für eine Gebühr von insgesamt 3.411,73 €. Zu diesem Termin begleitete der sachbearbeitende Partner der Beklagten , der zuvor auch schon eine Prüfung der zu beurkundenden Verträge vorgenommen hatte, den Geschäftsführer SC. Anschließend fasste die Klägerin als alleinige Gesellschafterin der GmbH am 28. Dezember 2009 den Beschluss, 2.800.000 € aus dem Gewinnvortrag für 2009 an sich auszuschütten.

5: Das zuständige Finanzamt erkannte zunächst an, dass die Gewinnausschüttung den Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs aus § 9 Abs. 2a Gewerbesteuergesetz (GewStG) genügte und setzte nur 5 v.H. des ausgeschütteten Gewinns im Gewerbesteuermessbescheid für 2009 fest, sodass eine Gewerbesteuer in Höhe von 18.421,13 € zu zahlen war. Diese Festsetzung beanstandete der Betriebsprüfer anlässlich einer ab dem 13. Juli 2011 bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung. Er sah die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2a GewStG im Hinblick auf die Nichteinhaltung des für die Vorschrift maßgeblichen Stichtagprinzips nicht als erfüllt an. Das zuständige Finanzamt setzte den Gewerbesteuermessbescheid für 2009 am 1. Februar 2012 neu fest und unterwarf auch die restlichen 95 v.H. der Gewerbesteuer. Die für den Gewerbesteuerbescheid zuständige Gemeinde erließ am selben Tag einen entsprechend geänderten Bescheid, aus dem sich für das Jahr 2009 eine Nachforderung in Höhe von 375.193 € ergab, welche die Klägerin sodann auch beglich. Ein gegen die erhöhte Steuerfestsetzung von der Klägerin geführtes Einspruchs- und Klageverfahren hatte zunächst Erfolg. Auf die Revision des Finanzamts hob der Bundesfinanzhof die Entscheidung des Finanzgerichts mit Urteil vom 16. April 2014 (BFHE 245, 248) jedoch auf und wies die Klage ab, weil den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2a GewStG nicht genügt war.

6: Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte neben den anderweitig beklagten Streithelfern zu 1 und 2 auf Schadensersatz und Feststellung in Anspruch. Sie begehrt Schadensersatz in Höhe der aufgrund der fehlenden Anerkennung des Schachtelprivilegs höheren Gewerbesteuerbelastung in Höhe von 375.193 €, gezahlter Nachforderungszinsen in Höhe von 16.881 € sowie ihrer Rechtsanwaltskosten aus dem finanzgerichtlichen Verfahren in Höhe von 35.657,77 €. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unzureichenden Information über die Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs erwachse. Die Beklagte begehrt widerklagend Ausgleich ihrer Gebührenrechnung in Höhe von 3.473,51 € für die Vertretung der Klägerin im Betriebsprüfungsverfahren.

7: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Klägerin ist weitgehend erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte bis auf einen Betrag von 11.646,53 €, den es als Ersparnis für die abgebrochene Beurkundung am 26. November 2009 in Ansatz gebracht hat, antragsgemäß verurteilt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge auf Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 3.473,51 € weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

8: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.

9: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

10: Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei zulässig, weil im Fall der Verurteilung der Beklagten zur Erstattung des Gewerbesteuerschadens der von der beklagten Steuerberatungsgesellschaft zu leistende Schadensersatz das Einkommen des Mandanten erhöhe und damit der Körperschaftsteuer unterliege. In welchem Umfang eine steuerliche Belastung entstehe, könne vor dem Eintritt der Steuerpflicht noch nicht festgestellt werden, die Klägerin sei deshalb insoweit berechtigt, auf Feststellung zu klagen.

11: In der Sache stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zu, weil sie in den Schutzbereich des zwischen SC beziehungsweise der GmbH und der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrags über eine Geschäftsbesorgung (§§ 631, 675 Abs. 1 und 2 BGB) einbezogen sei und die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt habe (§ 280 Abs. 1 BGB). Mit der Ausarbeitung eines Konzepts für die Übertragung des Gewinns auf eine neu zu gründende GmbH habe die Beklagte nicht bloß den Vorschlag des ständigen Beraters der GmbH überprüft, sondern ein eigenständiges Konzept entwickelt. Dies stelle einen Werkvertrag dar. Einen weiter gehenden Auftrag zur Umsetzung dieses Konzepts habe die Klägerin zwar nicht nachgewiesen. Die Beklagte sei aber verpflichtet gewesen, auf Nachfrage das empfohlene Konzept zu erläutern. Deshalb seien die Voraussetzungen für die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der GmbH und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags erfüllt. Hieran änderten auch mögliche Ansprüche der Klägerin gegen die bei der Umsetzung ebenfalls tätigen Streithelfer der Klägerin nichts. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, Schaden von der Klägerin abzuwenden. Sie habe bei dem Telefongespräch am 26. November 2009 pflichtwidrig nicht auf die Notwendigkeit der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches bis zu der Eintragung der Klägerin hingewiesen, welche der Notar in diesem Termin ohne weiteres hätte vornehmen können. Damit habe sie ihre aus dem Werkvertrag folgende Nebenpflicht verletzt. Für die auf dem Gebiet der Gestaltungsberatung besonders erfahrene Beklagte habe es auf der Hand gelegen , dass die Klägerin durch die verspätete Beurkundung von Kapitalerhöhung und Anteilseinbringung Gefahr laufe, die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs nicht in Anspruch nehmen zu können. Dies hätte ihr auch in der Folgezeit, in der sie dabei behilflich war, einen anderen Notar zu finden, ins Auge springen müssen. Die anderweitige fachliche Beratung durch die Streithelfer der Klägerin entlaste sie nicht, weil sie aufgrund ihres eigenen Wissens hätte erkennen müssen, dass diese bei der Umsetzung des Konzepts keine Maßnahmen ergriffen habe, um die rechtzeitige Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches sicherzustellen. Darauf, dass die Voraussetzungen der Anwendung des Schachtelprivilegs zum damaligen Zeitpunkt möglicherweise noch nicht eindeutig geklärt gewesen seien, komme es nicht an, weil sie den sichersten Weg hätte wählen müssen.

12: Das pflichtwidrige Handeln der Beklagten sei für den geltend gemachten Schaden kausal. Zwar hätten die Streithelfer der Klägerin vor der steuerschädlichen nachträglichen Anteilsübertragung ebenfalls nicht gewarnt. Dies lasse die Ursächlichkeit des Handelns der Beklagten aber nicht entfallen. Für den Nichteintritt des Schadens im Fall zutreffender Aufklärung spreche die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Im Hinblick auf den Gesamtvermögensvergleich sei anzunehmen, dass SC bei sachgemäßer Aufklärung am 26. November 2009 die höheren Kosten der Beurkundung bei dem zuerst befassten Notar in Kauf genommen hätte. Ein Mitverschulden der Klägerin scheide aus. Diese müsse sich eine Verletzung der Beratungspflichten seitens der Streithelfer nicht zurechnen lassen.

13: Soweit die Beklagte mit der Widerklage eine Gebührenforderung wegen ihrer Tätigkeit im Rahmen der im Jahr 2011 durchgeführten Betriebsprüfung geltend mache, stehe ihr ein solcher Anspruch nicht zu. Aufgrund der fehlerhaften Beratung, die ursächlich für die Begleitung und Teilnahme an diesem Verfahren gewesen sei, hätte die Beklagte einen entsprechenden Betrag unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes sofort wieder an die Klägerin zurückzuerstatten. Dies schließe eine entsprechende Forderung gemäß § 242 BGB aus.

II.

14: Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung stand. Der Beklagten ist eine haftungsbegründende Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, §§ 631, 675 Abs. 1 BGB) anzulasten. Die Klägerin kann aufgrund ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags den ihr durch die Pflichtwidrigkeit entstandenen Schaden nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen die Beklagte geltend machen. Eine die Inanspruchnahme der Beklagten ausschließende alleinige Ver- antwortlichkeit der Streithelfer der Klägerin aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt nicht in Betracht.

15: 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen hat, aufgrund des Anfang November 2009 abgeschlossenen Steuerberatervertrags den Vertragspartner auf die Voraussetzungen für das Eingreifen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs hinzuweisen und diesen und die Klägerin vor dem Verlust der entsprechenden Vorteile zu bewahren.

16: a) Welche Aufgaben der Steuerberater zu erfüllen hat, richtet sich nach Inhalt und Umfang des ihm erteilten Mandats (BGH, Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 222/85, WM 1987, 661, 662; vom 26. Januar 1995 - IX ZR 10/94, BGHZ 128, 358, 361). Der Steuerberater ist verpflichtet, sich mit den steuerrechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrags zu beachten sind (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 14). Zu den vertraglichen Nebenpflichten des Steuerberaters gehört es, den Mandanten vor Schaden zu bewahren (§ 242 BGB) und auf Fehlentscheidungen , die für ihn offen zutage liegen, hinzuweisen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1304; vom 26. Januar 1995, aaO S. 362; vom 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905 unter B. I. 1.a; Gräfe in Gräfe/ Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., Rn. 259 mwN). Ist nur ein eingeschränktes Mandat gegeben, muss der Berater den Mandanten auch außerhalb dieses Mandats vor Gefahren warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1118; Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZR 184/08, NJW-RR 2012, 305 Rn. 6; Vill in G. Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 20, jeweils mwN). Entsprechende Pflichten, bei denen es sich in aller Regel nur um Nebenpflichten handelt, können sich unter besonderen Umständen nach Treu und Glauben auch über die Vertragsabwicklung hinaus daraus ergeben, dass kein Beteiligter den Vertragszweck nachträglich vereiteln oder gefährden darf (BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, NJW-RR 1990, 459, 460; Gräfe , aaO Rn. 271 mwN).

17: Die Pflicht des Steuerberaters, seinen Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen zu warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN), gilt zwar nur eingeschränkt, wenn der Mandant hinsichtlich dieser Frage anderweitig fachkundig beraten ist. Der Steuerberater muss den Mandanten aber vor etwaigen Fehlleistungen des anderen Beraters dann warnen, wenn er diese erkennt oder erkennen kann und zugleich annehmen muss, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht bemerkt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005, aaO S. 1905; Vill, aaO).

18: b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Beklagte mit dem unterbliebenen Hinweis auf die Steuerschädlichkeit der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister vor der Beurkundung der Kapitalerhöhung und der Übertragung der Anteile der GmbH auf sie ihre Hinweis- und Beratungspflichten aus dem Auftrag, die GmbH und deren Gesellschafter SC im Hinblick auf eine Übertragung der Gewinnvorträge zur Vermeidung der Publizierung dieser Gewinne zu beraten, verletzt hat.

19: Bei dem Anfang November 2009 abgeschlossenen Steuerberatervertrag handelte es sich nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter , die nicht auf eine dauernde Beratung der GmbH gerichtet war, sondern die eingeschränkte Aufgabe enthielt, einen Weg aufzuzeigen, auf dem der Gewinn der GmbH auf einen Dritten übertragen werden konnte, ohne damit die steuerlichen Folgen einer Gewinnausschüttung an den Gesellschafter auszulösen. Dieser Auftrag war zwar auf die Entwicklung eines entsprechenden Konzepts beschränkt. Mit der Umsetzung der Gestaltungsvorschläge der Beklagten hatte SC die Beklagte nicht beauftragt. Die Begleitung dieser Umsetzung oblag vielmehr den Streithelfern der Klägerin. Unabhängig von der Frage, ob der Auftrag der Beklagten mit der Übersendung der Aktenvermerke mit Schreiben vom 9. November 2009 abgeschlossen war, wie die Beklagte meint, oder ob aufgrund der fortdauernden Kontakte zwischen der Beklagten und den Streithelfern der Klägerin noch nicht von einer Erfüllung der werkvertraglichen Pflichten ausgegangen werden kann, muss aber von einer Verletzung der Beratungs - und Hinweispflichten der Beklagten anlässlich des während der notariellen Beurkundung am 26. November 2009 geführten Telefongesprächs ausgegangen werden.

20: aa) Die Beklagte erhielt spätestens durch den Anruf des Geschäftsführers SC die Information, dass das von ihr entwickelte Konzept umgesetzt werden sollte, sofern ihr dies nicht schon aufgrund der fortdauernden telefonischen Kontakte mit den Streithelfern der Klägerin bekannt war. Sie konnte den Ausführungen des SC entnehmen, dass die Möglichkeit bestand, neben der Gründung der Klägerin auch die Kapitalerhöhung und den Tausch der Gesellschaftsanteile zeitgleich beurkunden zu lassen. Damit wären die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs erfüllt gewesen, weil die Klägerin schon zu Beginn des Erhebungszeitraums mit mindestens 15 v.H. am Grund- und Stammkapital der GmbH beteiligt gewesen wäre. Da die Beklagte in dieser Situation nicht auf die Risiken des Auseinanderfallens der Beurkundung der Gründung der Klägerin und der nachlaufenden Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches hinwies, verletzte sie zumindest ihre nachvertragliche Pflicht, erhebliche Rechtsnachteile von der Klägerin abzuwenden. Ihr musste die Gefahr des Verlustes der Vorteile des Schachtelprivilegs, welche ihr als für derartige Vertragsgestaltungen besonders qualifizierter Beraterin bekannt sein musste, ins Auge springen. Die Gefahr, dass eine Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches erst nach der Eintragung der Klägerin erfolgte, war offensichtlich. Die Beklagte hätte deshalb SC auf keinen Fall in dem Vorhaben bestärken dürfen, die noch ausstehenden Beurkundungen auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Wenigstens hätte sie ihn darauf hinweisen müssen, dass noch vor der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister die entsprechenden Beurkundungen vorgenommen werden mussten. Insoweit lagen im Hinblick auf die besondere Sachkunde, aufgrund derer die Beklagte beauftragt war, besondere Umstände vor, die sie verpflichteten, die drohenden Rechtsnachteile von der Klägerin abzuwenden. Damit kommt es schon nicht mehr darauf an, dass die Beklagte es auch in der Folgezeit, in der sie die Klägerin bei der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches unterstützt und begleitet hat, weiterhin unterließ, auf die gewerbesteuerrechtlichen Risiken der Gewinnausschüttung innerhalb des Erhebungszeitraums ohne Sicherstellung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu Beginn dieses Zeitraums hinzuweisen.

21: bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, nicht gewusst zu haben, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin als Gesellschafterin der GmbH die Gewinnausschüttung vornehmen wollte. Ihr war aufgrund des Inhalts ihres Auftrags, der auf eine Verlagerung des Gewinns noch im Jahre 2009 abzielte, bekannt, dass SC noch in diesem Jahr handeln wollte. Dies ergab sich auch aus der kurzfristigen Umsetzung ihres Konzepts, von der sie Kenntnis hatte. Zwar wäre eine steuerlich privilegierte Gewinnausschüttung im Folgejahr nach einer Anteilsübertragung im laufenden Jahr wieder möglich gewesen. Die Beklagte konnte aber ohne einen Hinweis auf den möglichen Verlust des Privilegs, den sie versäumte, nicht erwarten, dass die Klägerin die Gewinnausschüttung im Jahr 2009 nicht vornehmen würde. Die Vornahme der Ausschüttung im Jahre 2009 entsprach der Umsetzung ihres eigenen Konzepts, welches SC mit der Gründung der Klägerin ersichtlich in Angriff genommen hatte. Die Annahme, die nicht aufgeklärte GmbH könnte die Gewinnausschüttung erst 2010 vornehmen, um sich so die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs zu sichern , lag fern. Die Beklagte trägt auch nicht vor, die Klägerin wenigstens im Rahmen der Unterstützung der Suche nach einem kostengünstigeren Notar und der Begleitung der Beurkundung durch diesen Notar darauf hingewiesen zu haben, die Gewinnausschüttung erst im Folgejahr unter Inanspruchnahme des Schachtelprivilegs durchführen zu können.

22: cc) Die Hinzuziehung der Streithelfer der Klägerin bei der Umsetzung des Konzepts entlastet die Beklagte nicht. Die Beklagte musste als besonders sachkundige Beraterin erkennen, dass die Streithelferin zu 1 die fehlende Einhaltung der Voraussetzungen des Schachtelprivilegs übersah und die Mandantin damit in die Gefahr brachte, den möglicherweise eintretenden Verlust des Privilegs nicht zu bemerken. Dies ergab sich ohne weiteres aus dem Anruf des Geschäftsführers am 26. November 2009, der offensichtlich um die Risiken einer nachlaufenden Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches nicht wusste und damit in der Gefahr schwebte, die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs zu verlieren. Mit Fallgruppen, in denen eine Hinweis- und Warnpflicht nur eingeschränkt besteht, weil der Mandant anderweitig beraten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - IX ZR 192/08, nv Rn. 2 mwN), ist der Streitfall deshalb nicht vergleichbar. Von einer zutreffenden Beratung durch die Streithelferin konnte die Beklagte nicht ausgehen. Die Beklagte hatte im Gegenteil erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelfer die Klägerin der Gefahr aussetzten, die Vorteile des Schachtelprivilegs zu verlieren. Diese Gefahr hat die Beklagte selbst vertieft, weil ihr Partner anlässlich des Telefonats am Beurkundungstag SC darin bestärkte, einstweilen von der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches abzusehen.

23: 2. Soweit die Beklagte sich gegen die Auslegung des Berufungsgerichts wendet, nach der die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen SC beziehungsweise der GmbH und der Beklagten abgeschlossenen Steuerberatungsvertrags einbezogen war, sind diese Bedenken nicht berechtigt. Die Rechtsprechung , nach der ein Dritter mangels Schutzbedürftigkeit dann ausgeschlossen ist, wenn er wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger oder einen anderen hat, greift nicht ein.

24: a) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 6; vom 24. April 2014 - III ZR 156/13, ZIP 2014, 972 Rn. 9; D. Fischer in G. Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO, § 10 Rn. 2 mwN). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 20. April 2004, aaO mwN).

25: b) Durchgreifende Bedenken bezüglich der Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte hafte im Streitfall aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, ergeben sich nicht. Die Klägerin war in den Schutzbereich des Anwaltsvertrags einbezogen. Denn gerade sie war Gegenstand der Beratung, welche die Beklagte dem Gründungsgesellschafter schuldete ; das Ergebnis der Beratung hatte unmittelbaren Einfluss auf ihren Vermögensstand , wie die Beklagte wusste. Sie war deshalb bei der Erfüllung ihrer Beratungspflichten der Klägerin gegenüber verantwortlich. Dieser kann daher ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch eine fehlerhafte oder unzulängliche Beratung bei ihrer Gründung eingetreten ist, erwachsen sein (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1985, 581, 582 mwN). Auf die von der Revision hervorgehobene Frage, ob es bedeutsam ist, dass die Pflicht, die Klägerin vor Schaden zu bewahren, die Beklagte nur als Nebenpflicht trifft, und die Streithelfer der Klägerin dagegen als Hauptpflicht, kommt es nicht an. Insoweit kann dahinstehen, ob den Streithelfern der Klägerin überhaupt eine Verletzung ihnen gegenüber der Klägerin obliegender Schutzpflichten anzulasten ist, was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat.

26: aa) Die Beklagte übersieht, dass die Streithelfer im Hinblick auf die Klägerin allenfalls gleichstufige Nebenpflichten trafen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hatten die Streithelfer den Auftrag, die Umsetzung des Konzepts aufgrund ihres Dauermandats zu begleiten, welches nicht mit der Klägerin, sondern mit SC und der GmbH bestand. Drittschützende Pflichten aus diesem Mandat, die Klägerin bei der Durchführung des Anteilstausches nicht zu Scha- den kommen zu lassen, konnten damit auch nur als sekundäre Nebenpflichten und nicht als Hauptpflichten bestehen.

27: bb) Damit ist auch der Angriff der Revision unbegründet, die Auslegung verstoße gegen die Rechtsprechung, nach der das Rechtsinstrument des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht eingreife, wenn der Geschädigte wegen des erlittenen Schadens über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfüge. Mögliche Ansprüche gegen die Streithelfer schließen die Haftung der Beklagten nicht aus.

28: (1) Zwar ist, um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudehnen , ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - IX ZR 193/10, WM 2011, 2334 Rn. 6; vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 25; vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, ZIP 2016, 371 Rn. 26; Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 24 mwN; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., Rn. 437). Dies kann aber nicht gelten, wenn der in den Vertrag einbezogene Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts nur über einen inhaltsgleichen sekundären Schadensersatzanspruch verfügt. In diesem Fall kommt nur eine gesamtschuldnerische Haftung der aus mehreren Verträgen mit Schutzwirkung verantwortlichen Anspruchsgegner entsprechend der Haftung mehrerer Schädiger als Gesamtschuldner (vgl. Gehrlein, aaO Rn. 102 f mwN) in Betracht. Ein Verweis des geschützten Dritten auf den jeweils anderen Schädiger, der gleichstufig haftet, scheidet aus, weil andernfalls der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in einer derartigen Konstellation trotz Vorliegens der Voraussetzungen im Übrigen leerliefe. Die aufgrund der Schutzwirkung haftenden mehre- ren Schädiger könnten sich dem sekundären Schadensersatzanspruch des Geschädigten entledigen, indem sie auf den jeweils anderen verwiesen. Obwohl beide die drittschützenden Pflichten aus einem Beratervertrag verletzt hätten, könnten sie sich allein aufgrund des Umstandes, dass der in den Schutzbereich einbezogene Dritte doppelt oder sogar mehrfach geschädigt ist, ihrer Haftung entziehen. Eine solche Sichtweise würde dem aus der ergänzenden Vertragsauslegung und dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Zweck des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. D. Fischer in G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO) widersprechen.

29: Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sowohl die Beklagte als auch die Streithelfer der Klägerin in Anspruch nehmen, ist deshalb nicht zu beanstanden. Die Klägerin ist bestimmungsgemäß sowohl mit der Hauptleistung der Beklagten, ein tragfähiges Konzept zu entwickeln, als auch mit der Hauptleistung der Streithelfer, SC und die GmbH bei der Umsetzung dieses Konzepts zu begleiten, in Berührung gekommen. Ein unterschiedlicher Rang der Pflichten kann nicht festgestellt werden.

30: (2) Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden, entspricht der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Rechtsanwälte, die haftungsrechtlich mehrere Ursachen für den eingetretenen Schaden setzen. Für sie gilt, dass grundsätzlich eine Haftung als Gesamtschuldner eintritt, wenn ein Schaden haftungsrechtlich auf mehreren Ursachen beruht, die von verschiedenen Personen gesetzt worden sind. Zivilrechtlich wird in diesen Fällen nicht danach unterschieden, ob einzelne Ursachen wesentlicher sind als andere (BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883 mwN; Gehrlein, aaO Rn. 102). Die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs auch gegen die Streithelfer der Klägerin würde deshalb nichts an der Haftung der Beklagten für den von ihr verursachten Schaden ändern.

31: 3. Die pflichtwidrig unterlassene Beratung hinsichtlich der einzuhaltenden zeitlichen Abfolge der Gründung der Klägerin und der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches ist ursächlich für den der Klägerin entstandenen Schaden geworden. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, ZIP 2015, 1684 Rn. 25 mwN, st. Rspr.; Gehrlein, aaO Rn. 104 ff) ausgegangen. Die Annahme, SC hätte die Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches am 26. November 2009 auch dann unterlassen , wenn ihn die Beklagte auf die Risiken einer nachlaufenden Beurkundung der weiteren Teilakte hingewiesen hätte, ist nicht gerechtfertigt. Dass er die Alternative der Verschiebung der Gewinnausschüttung in das Folgejahr auch bei sachgerechter Beratung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zu dem Anlass für den Auftrag der Beklagten , ein Konzept zu entwickeln, mittels dessen der hohe Gewinn der GmbH nicht öffentlich wurde, gehörte es, dass dieses Konzept noch 2009 umgesetzt wurde.

32: 4. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs und das Feststellungsinteresse der Klägerin, die einen weiteren Schaden erleiden könnte, wenn der von der Beklagten zu leistende Schadensersatz der Steuerpflicht unterworfen wird, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

III.

33: Die Revision der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist unbegründet , weil die Einbeziehung der Beklagten in das 2011 gegen die Klägerin geführte Betriebsprüfungsverfahren nur im Hinblick auf die Bedenken des Betriebsprüfers gegen die Anerkennung des Schachtelprivilegs erfolgt ist. Insoweit folgt der von der Revision in Abrede gestellte innere Zusammenhang mit dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus dem Aufforderungsschreiben des SC vom 25. Juli 2011. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch ist gegeben. Einen Anspruch auf Vergütung dieser Tätigkeit hat das Berufungsgericht deshalb mit Recht als nicht durchsetzbar angesehen (§ 242 BGB), weil die Beklagte einen entsprechenden Betrag sofort wieder im Wege des Schadensersatzes zu erstatten hätte.

Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 07.05.2015 - 2 O 23/13 -
OLG Köln, Entscheidung vom 29.12.2016 - 16 U 88/15 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2017 - IX ZR 25/17

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2017 - IX ZR 25/17 zitiert 12 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

KStG

GewStG

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

UmwStG

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird gekürzt um 1. 1,2 Prozent des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmers gehörenden und nicht von der Grundsteuer befreiten Grundbesitzes; maßgebend ist der Einheitswert, der auf den let

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bei uns veröffentlicht am 13.10.2011

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 193/10 Verkündet am: 13. Oktober 2011 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 328, 675,

bei uns veröffentlicht am 20.04.2004

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 250/02 Verkündet am: 20. April 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGB § 328 a

bei uns veröffentlicht am 07.03.2013

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 64/12 Verkündet am: 7. März 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675; GmbHG aF § 6

bei uns veröffentlicht am 18.03.2010

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 192/08 vom 18. März 2010 in dem Rechtsstreit Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 18. März 2010 beschlossen:

bei uns veröffentlicht am 18.12.2008

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 12/05 Verkündet am: 18. Dezember 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Telefoni

bei uns veröffentlicht am 10.12.2015

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 56/15 Verkündet am: 10. Dezember 2015 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs. 1,

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 24.04.2014

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 156/13 Verkündet am: 24. April 2014 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 675, 328,

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2017 - IX ZR 25/17.

bei uns veröffentlicht am 21.06.2018

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 80/17 Verkündet am: 21. Juni 2018 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675; TVöD § 33 Ab

RechtsgebieteAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung Tarifvertragsrecht Arbeitsentgelt / Vergütung Mutterschutz / Elternzeit Urlaubsansprüche

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Gewerbesteuergesetz - GewStG | § 9 Kürzungen

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird gekürzt um

1.

1,2 Prozent des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmers gehörenden und nicht von der Grundsteuer befreiten Grundbesitzes; maßgebend ist der Einheitswert, der auf den letzten Feststellungszeitpunkt (Hauptfeststellungs-, Fortschreibungs- oder Nachfeststellungszeitpunkt) vor dem Ende des Erhebungszeitraums (§ 14) lautet.²An Stelle der Kürzung nach Satz 1 tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes in der jeweils geltenden Fassung, errichten und veräußern, die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.³Satz 2 gilt entsprechend, wenn

a)

in Verbindung mit der Errichtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen Teileigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes errichtet und veräußert wird und das Gebäude zu mehr als 66 2/3 Prozent Wohnzwecken dient,

b)

in Verbindung mit der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes Einnahmen aus der Lieferung von Strom

aa): im Zusammenhang mit dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien im Sinne des § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes oder
bb): aus dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder,

erzielt werden und diese Einnahmen im Wirtschaftsjahr nicht höher als 10 Prozent der Einnahmen aus der Gebrauchsüberlassung des Grundbesitzes sind; die Einnahmen im Sinne von Doppelbuchstabe aa dürfen nicht aus der Lieferung an Letztverbraucher stammen, es sei denn, diese sind Mieter des Anlagenbetreibers, oder

c)

Einnahmen aus unmittelbaren Vertragsbeziehungen mit den Mietern des Grundbesitzes aus anderen als den in den Buchstaben a und b bezeichneten Tätigkeiten erzielt werden und diese Einnahmen im Wirtschaftsjahr nicht höher als 5 Prozent der Einnahmen aus der Gebrauchsüberlassung des Grundbesitzes sind.

⁴Betreut ein Unternehmen auch Wohnungsbauten oder veräußert es auch Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen oder übt es auch Tätigkeiten im Sinne von Satz 3 Buchstabe b und c aus, so ist Voraussetzung für die Anwendung des Satzes 2, dass der Gewinn aus der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes gesondert ermittelt wird.⁵Die Sätze 2 und 3 gelten nicht,

1.: wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient,
1a.: soweit der Gewerbeertrag Vergütungen im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes enthält, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern, mit Ausnahme der Überlassung von Grundbesitz, bezogen hat.²Satz 1 ist auch auf Vergütungen anzuwenden, die vor dem 19. Juni 2008 erstmals vereinbart worden sind, wenn die Vereinbarung nach diesem Zeitpunkt wesentlich geändert wird, oder
2.: soweit der Gewerbeertrag Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven aus dem Grundbesitz enthält, der innerhalb von drei Jahren vor der Aufdeckung der stillen Reserven zu einem unter dem Teilwert liegenden Wert in das Betriebsvermögen des aufdeckenden Gewerbebetriebs überführt oder übertragen worden ist, und soweit diese Gewinne auf bis zur Überführung oder Übertragung entstandenen stillen Reserven entfallen.

⁶Eine Kürzung nach den Sätzen 2 und 3 ist ausgeschlossen für den Teil des Gewerbeertrags, der auf Veräußerungs- oder Aufgabegewinne im Sinne des § 7 Satz 2 Nr. 2 und 3 entfällt;

2.

die Anteile am Gewinn einer in- oder ausländischen offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, wenn die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns angesetzt worden sind.²Satz 1 ist nicht anzuwenden, soweit im Gewinnanteil Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 7 und 8 enthalten sind.³Bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds ist Satz 1 auch auf den übrigen Gewinnanteil nicht anzuwenden.⁴Satz 2 ist nicht anzuwenden, soweit diese Einkünfte bereits bei einer den Anteil am Gewinn vermittelnden inländischen offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, Bestandteil des Gewerbeertrags waren.⁵Bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds ist Satz 4 auf Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 8 nicht anzuwenden;

2a.

die Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 2, einer Kredit- oder Versicherungsanstalt des öffentlichen Rechts, einer Genossenschaften oder einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft im Sinne des § 3 Nr. 23, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15 Prozent des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind.²Ist ein Grund- oder Stammkapital nicht vorhanden, so ist die Beteiligung an dem Vermögen, bei Genossenschaften die Beteiligung an der Summe der Geschäftsguthaben, maßgebend.³Im unmittelbaren Zusammenhang mit Gewinnanteilen stehende Aufwendungen mindern den Kürzungsbetrag, soweit entsprechende Beteiligungserträge zu berücksichtigen sind; insoweit findet § 8 Nr. 1 keine Anwendung.⁴Nach § 8b Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes nicht abziehbare Betriebsausgaben sind keine Gewinne aus Anteilen im Sinne des Satzes 1.⁵Satz 1 ist bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen auf Gewinne aus Anteilen, die den Kapitalanlagen zuzurechnen sind, nicht anzuwenden; für Pensionsfonds gilt Entsprechendes;

2b.

die nach § 8 Nr. 4 dem Gewerbeertrag einer Kommanditgesellschaft auf Aktien hinzugerechneten Gewinnanteile, wenn sie bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind;

3.

den Teil des Gewerbeertrags eines inländischen Unternehmens, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte dieses Unternehmens entfällt; dies gilt nicht für Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 7 und 8.²Bei Unternehmen, die ausschließlich den Betrieb von eigenen oder gecharterten Handelsschiffen im internationalen Verkehr zum Gegenstand haben, gelten 80 Prozent des Gewerbeertrags als auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfallend.³Ist Gegenstand eines Betriebs nicht ausschließlich der Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr, so gelten 80 Prozent des Teils des Gewerbeertrags, der auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr entfällt, als auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfallend; in diesem Fall ist Voraussetzung, dass dieser Teil gesondert ermittelt wird.⁴Handelsschiffe werden im internationalen Verkehr betrieben, wenn eigene oder gecharterte Handelsschiffe im Wirtschaftsjahr überwiegend zur Beförderung von Personen und Gütern im Verkehr mit oder zwischen ausländischen Häfen, innerhalb eines ausländischen Hafens oder zwischen einem ausländischen Hafen und der freien See eingesetzt werden.⁵Für die Anwendung der Sätze 2 bis 4 gilt § 5a Abs. 2 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes entsprechend;

4.

(weggefallen)

5.

die aus den Mitteln des Gewerbebetriebs geleisteten Zuwendungen (Spenden und Mitgliedsbeiträge) zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der §§ 52 bis 54 der Abgabenordnung bis zur Höhe von insgesamt 20 Prozent des um die Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 9 erhöhten Gewinns aus Gewerbebetrieb (§ 7) oder 4 Promille der Summe der gesamten Umsätze und der im Wirtschaftsjahr aufgewendeten Löhne und Gehälter.²Voraussetzung für die Kürzung ist, dass diese Zuwendungen

a): an eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder an eine öffentliche Dienststelle, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat belegen ist, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) Anwendung findet, oder
b): an eine nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreite Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse oder
c): an eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat belegen ist, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) Anwendung findet, und die nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes in Verbindung mit § 5 Absatz 2 Nummer 2 zweiter Halbsatz des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreit wäre, wenn sie inländische Einkünfte erzielen würde,

geleistet werden (Zuwendungsempfänger).³Für nicht im Inland ansässige Zuwendungsempfänger nach Satz 2 ist weitere Voraussetzung, dass durch diese Staaten Amtshilfe und Unterstützung bei der Beitreibung geleistet werden.⁴Amtshilfe ist der Auskunftsaustausch im Sinne oder entsprechend der Amtshilferichtlinie gemäß § 2 Absatz 2 des EU-Amtshilfegesetzes.⁵Beitreibung ist die gegenseitige Unterstützung bei der Beitreibung von Forderungen im Sinne oder entsprechend der Beitreibungsrichtlinie einschließlich der in diesem Zusammenhang anzuwendenden Durchführungsbestimmungen in den für den jeweiligen Veranlagungszeitraum geltenden Fassungen oder eines entsprechenden Nachfolgerechtsaktes.⁶Werden die steuerbegünstigten Zwecke des Zuwendungsempfängers im Sinne von Satz 2 Buchstabe a nur im Ausland verwirklicht, ist für eine Kürzung nach Satz 1 Voraussetzung, dass natürliche Personen, die ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben, gefördert werden oder dass die Tätigkeit dieses Zuwendungsempfängers neben der Verwirklichung der steuerbegünstigten Zwecke auch zum Ansehen der Bundesrepublik Deutschland beitragen kann.⁷In die Kürzung nach Satz 1 sind auch Mitgliedsbeiträge an Körperschaften einzubeziehen, die Kunst und Kultur gemäß § 52 Absatz 2 Nummer 5 der Abgabenordnung fördern, soweit es sich nicht um Mitgliedsbeiträge nach Satz 12 Buchstabe b handelt, auch wenn den Mitgliedern Vergünstigungen gewährt werden.⁸Überschreiten die geleisteten Zuwendungen die Höchstsätze nach Satz 1, kann die Kürzung im Rahmen der Höchstsätze nach Satz 1 in den folgenden Erhebungszeiträumen vorgenommen werden.⁹Einzelunternehmen und Personengesellschaften können auf Antrag neben der Kürzung nach Satz 1 eine Kürzung um die im Erhebungszeitraum in das zu erhaltende Vermögen (Vermögensstock) einer Stiftung, die die Voraussetzungen der Sätze 2 bis 6 erfüllt, geleisteten Spenden in diesem und in den folgenden neun Erhebungszeiträumen bis zu einem Betrag von 1 Million Euro vornehmen.¹⁰Nicht abzugsfähig nach Satz 9 sind Spenden in das verbrauchbare Vermögen einer Stiftung.¹¹Der besondere Kürzungsbetrag nach Satz 9 kann der Höhe nach innerhalb des Zehnjahreszeitraums nur einmal in Anspruch genommen werden.¹²Eine Kürzung nach den Sätzen 1 bis 10 ist ausgeschlossen, soweit auf die geleisteten Zuwendungen § 8 Absatz 3 des Körperschaftsteuergesetzes anzuwenden ist oder soweit Mitgliedsbeiträge an Körperschaften geleistet werden,

a): die den Sport (§ 52 Absatz 2 Satz 1 Nummer 21 der Abgabenordnung),
b): die kulturelle Betätigungen, die in erster Linie der Freizeitgestaltung dienen,
c): die Heimatpflege und Heimatkunde (§ 52 Absatz 2 Satz 1 Nummer 22 der Abgabenordnung),
d): die Zwecke im Sinne des § 52 Absatz 2 Satz 1 Nummer 23 der Abgabenordnung

fördern oder

e): deren Zweck nach § 52 Absatz 2 Satz 2 der Abgabenordnung für gemeinnützig erklärt worden ist, weil deren Zweck die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet entsprechend einem Zweck nach den Buchstaben a bis d fördert.

¹³§ 10b Absatz 3 und 4 Satz 1 sowie § 10d Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes und § 9 Absatz 2 Satz 2 bis 5 und Absatz 3 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes, sowie die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften zur Abziehbarkeit von Zuwendungen gelten entsprechend.¹⁴Wer vorsätzlich oder grob fahrlässig eine unrichtige Bestätigung über Spenden und Mitgliedsbeiträge ausstellt oder veranlasst, dass entsprechende Zuwendungen nicht zu den in der Bestätigung angegebenen steuerbegünstigten Zwecken verwendet werden (Veranlasserhaftung), haftet für die entgangene Gewerbesteuer.¹⁵In den Fällen der Veranlasserhaftung ist vorrangig der Zuwendungsempfänger in Anspruch zu nehmen; die natürlichen Personen, die in diesen Fällen für den Zuwendungsempfänger handeln, sind nur in Anspruch zu nehmen, wenn die entgangene Steuer nicht nach § 47 der Abgabenordnung erloschen ist und Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Zuwendungsempfänger nicht erfolgreich sind; § 10b Absatz 4 Satz 5 des Einkommensteuergesetzes gilt entsprechend.¹⁶Der Haftungsbetrag ist mit 15 Prozent der Zuwendungen anzusetzen und fließt der für den Spendenempfänger zuständigen Gemeinde zu, die durch sinngemäße Anwendung des § 20 der Abgabenordnung bestimmt wird.¹⁷Der Haftungsbetrag wird durch Haftungsbescheid des Finanzamts festgesetzt; die Befugnis der Gemeinde zur Erhebung der entgangenen Gewerbesteuer bleibt unberührt.¹⁸§ 184 Abs. 3 der Abgabenordnung gilt sinngemäß.

6.

(weggefallen)

7.

die Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15 Prozent des Nennkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind.²§ 9 Nummer 2a Satz 3 bis 5 gilt entsprechend;

8.

die Gewinne aus Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung unter der Voraussetzung einer Mindestbeteiligung von der Gewerbesteuer befreit sind, wenn die Beteiligung mindestens 15 Prozent beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind; ist in einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung eine niedrigere Mindestbeteiligungsgrenze vereinbart, ist diese maßgebend.²§ 9 Nr. 2a Satz 3 gilt entsprechend.³§ 9 Nr. 2a Satz 4 gilt entsprechend.⁴Satz 1 ist bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen auf Gewinne aus Anteilen, die den Kapitalanlagen zuzurechnen sind, nicht anzuwenden; für Pensionsfonds gilt Entsprechendes.

9.

u. 10. (weggefallen)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - IX ZR 12/05

Der 1. steuerliche Auskunftsvertrag ist einem beschränkten Mandat gleich zu achten (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 122/04, WM 2007, 567, 568 Rn. 6, 10). Nach der Rechtsprechung des Senats muss ein Steuerberater , dem lediglich ein eingeschränktes Mandat erteilt ist, den Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrages liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich sind, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sich der Auftraggeber der ihm drohenden Nachteile nicht bewusst ist (BGHZ 128, 358, 362; BGH, Urt. v. 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1304; v. 9. Juli 1998 - IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2247; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gefahr Interessen des Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen (BGH, Urt. v. 9. Juli 1998 aaO S. 2248; Zugehör aaO, Rn. 497).

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2010 - IX ZR 192/08

Das Berufungsgericht hat in zulassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ein eingeschränktes Mandat der Beklagten angenommen und seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Senats hierzu zugrunde gelegt. Danach muss ein Steuerberater den Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich sind (BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905; v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369, 370 Rn. 14 je m.w.N.; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 496 f). Ist der Mandant hinsichtlich dieser Frage anderweitig fachkundig beraten, gilt eine derartige Warnpflicht nur eingeschränkt. Der Steuerberater muss den Mandanten vor etwaigen Fehlleistungen des anderen Beraters nur dann warnen, wenn er diese erkennt oder erkennen kann und zugleich annehmen muss, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht bemerkt (BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 aaO S. 1905).

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - X ZR 250/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 250/02 Verkündet am:

20. April 2004

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : ja

BGB § 328

a) Bei der Prüfung der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages,

der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen

sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen

Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens

, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen

der Auftragserteilung.

b) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung

eines Grundstücks einbezogen sind, kommt auch eine namentlich nicht

bekannte Vielzahl privater Kreditgeber oder Kapitalanleger in Betracht, wenn

der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte

oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung

von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der

Höhe begrenzten Krediten verwenden werde.

BGH, Urt. v. 20. April 2004 - X ZR 250/02 - Brandenburgisches OLG

LG Potsdam

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter

Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und

Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 13. Zivilsenat - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten, der sich als Sachverständiger mit der Bewertung von Grundstücken befaßt, auf Schadensersatz wegen der unrichtigen Wertangabe für ein Grundstück in Anspruch.
Der Beklagte erstellte im Auftrag der E. Gesellschaft mbH (nachfolgend E. ) ein Gutachten vom 2. Ap ril 1994, in dem er den Verkehrswert eines im Eigentum der N. e.G. stehenden Grundstücks in E. -F. mit gerundet 11.700.000,-- DM bewertete. Davon entfielen seiner Bewertung zufolge rund 8.170.000,-- DM auf das ca. 27.500 m² große Grundstück und 3.560.000,-- DM auf die auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In dem Gutachten ist unter "Allgemeine Angaben" vermerkt:
"Zweck: Das Wertgutachten wird für Planungs- und Finanzierungszwecke benötigt."
Ferner wird in dem Gutachten darauf hingewiesen, daß das Gutachten nur für den Auftraggeber und für den angegebenen Zweck bestimmt sei. Unter Ziffer 5.1 des Gutachtens ist ausgeführt, der Bodenwert sei anhand des mutmaßlichen Ertragswertes ermittelt worden. Eine Wertbestimmung an Hand von Vergleichswerten sei nicht möglich gewesen, weil die hierfür erforderlichen fünf direkt vergleichbaren Grundstücke nicht existierten.
Nach der Erstellung des Gutachtens wurde zugunsten der E. an zweiter Rangstelle eine Grundschuld über 10 Mio. DM eingetragen. In der Folgezeit vertrieb die E. in Form von Obligationsscheinen eine Anleihe im
Gesamtnennbetrag von 10 Mio. DM mit der Bezeichnung E. …WERT. In ihrem Emissionsprospekt warb die E. damit, die Anleihe sei durch bei einem Notar zu hinterlegende Grundpfandrechte gesichert. Die von den Zeichnern der Anleihe auf ein Treuhandkonto zu überweisenden Beträge sollten vom Treuhänder nach der Bestätigung eines "Gremiums", daß die hinterlegten Sicherheiten werthaltig seien, wie folgt an die E. ausgezahlt werden: 10 % zur mündelsicheren Anlage, 10 % für Verwaltungs- und Vertriebskosten und 80 % auf ein E. -Konto zur Investition in Grundstücks- und Bauprojekte im Europäischen Wirtschaftsraum. Der Kläger erwarb Obligationsscheine mit einem Nennwert von insgesamt 30.000,-- DM. Da die E. keine Bankerlaubnis hatte, untersagte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen den Verkauf der Anleihen. Die E. verpflichtete sich deshalb dem Kläger gegenüber, das eingezahlte Kapital nebst vereinbarter 9 % Zinsen zurückzuzahlen. Am vereinbarten Fälligkeitstag erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.257,62 DM von dem Treuhänder. Weitere Zahlungen erfolgten zunächst nicht. Im Januar 1996 stellte die E. einen Vergleichsantrag, der unter gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens abgelehnt wurde. Auch über das Vermögen der Grundstückseigentümerin wurde das Konkursverfahren eröffnet.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 29.100,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem der Kläger am 5. Januar 2000 von dem Treuhänder auf die Hauptsache der Klageforderung einen weiteren Betrag von 7.000,-- DM erhalten hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten verneint, weil der Kläger nicht in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Wertgutachtens einbezogen sei. Der Beklagte habe keine Kenntnis davon gehabt, daß das Gutachten nach seinem Zweck erkennbar Dritten, insbesondere den letztlich geschädigten Anlegern, vorgelegt werden sollte. Bei den geschädigten Anlegern handele es sich nicht um einen abgrenzbaren Personenkreis. Allein auf Grund der in dem Gutachten selbst enthaltenen Angabe, dieses werde für "Planungs- und Finanzierungszwecke" benötigt, folge nicht bereits die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, weil es nicht auf die Sicht des Dritten, sondern auf den Willen der Vertragsparteien ankomme. Die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, der übereinstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, das Gutachten Anlegern vorzulegen, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zweifelhaft erscheine darüber hinaus auch, ob bei einer Vielzahl von Anlegern noch von einer Überschaubarkeit der in den Schutzbereich einbezogenen Personen gesprochen werden könne. Das Gutachten sei zur Werbung für ein Anlagemodell gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern verwendet worden, denen eine dingliche Sicherheit an dem von dem Beklagten bewerteten Grundstück, das nicht im Eigentum der E. gestanden habe, nicht habe eingeräumt werden sollen. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei
nicht vorgetragen, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit seines Gutachtens im Zeitpunkt seiner Erstattung hätten aufdrängen müssen.
II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger sei nicht in die Schutzwirkungen des Gutachtenauftrags derE. an den Beklagten einbezogen.

a) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, daß der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, daß bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, daß einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht.
Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesge-
richtshof hat einen solchen Willen bisher dann angenommen, wenn eine Person , die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952; ebenso Müssig, NJW 1989, 1697, 1698 ff.; Lang, WM 1988, 1001, 1004 ff.; ablehnend Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 392; Schmitz, DB 1989, 1909). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere , vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat, BGHZ 145, 187, 197; BGHZ 127, 378, 380 f.). Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen mußte, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452).
Darüber hinaus ist anerkannt, daß auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrundezulegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfaßt (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn.
139). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfaßt grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich. Auch davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Gutachtens nicht einbezogen, tragen, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine bisherigen Feststellungen diesen Schluß nicht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen.
aa) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.). Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages, der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung. Bei der Würdigung dieser Umstände kann dem Umstand Bedeutung zukommen, daß der Inhalt des Gutachtens in einem Widerspruch zu dem Vorbringen des Gutachters steht.
bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe der Angabe in dem Gutachten des Beklagten, dieses sei "zu Planungs- und Finanzierungszwecken" erstellt worden, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Denn die Angabe kann einen Hinweis enthalten, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bei der Erstattung des Gutachtens damit gerechnet hat, das Gutachten werde Dritten vorgelegt und von diesen einer Entscheidung über Vermögensdispositionen zugrundegelegt.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision aus der Zweckangabe im Gutachten des Beklagten allein nicht bereits darauf geschlossen werden , daß das Gutachten dazu bestimmt sein sollte, Dritten vorgelegt zu werden. Denn die Angabe, das Gutachten sei für "Planungs- und Finanzierungszwecke" bestimmt, ist als solche nicht eindeutig. Sie läßt einerseits den Schluß zu, das Gutachten sei nach dem Inhalt des Gutachtenauftrags lediglich zur Vorbereitung einer betriebsinternen Prüfung und Entscheidung des Auftraggebers beispielsweise über den Ankauf des Grundstücks oder die Möglichkeit der Finanzierung des Ankaufs und damit für interne Zwecke bestimmt. Anderseits kann die Formulierung auch in dem Sinne verstanden werden, daß das Gutachten dazu dienen sollte, vom Auftraggeber im Zusammenhang mit einem Finanzierungsgeschäft, bei dem das Grundstück als Sicherheit dienen sollte, potentiellen Kreditgebern, vorgelegt zu werden, um diese von der Werthaltigkeit des zu beleihenden Grundstücks zu überzeugen. Welches Verständnis der Angabe, das Gutachten sei zu "Planungs- und Finanzierungszwecken" bestimmt, beizumessen ist, kann daher nur unter Heranziehung der sonstigen bei Auftragsvergabe vorliegenden oder sich aus dem Gutachten selbst ergebenden Umstände ermittelt werden.
cc) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere den Inhalt des vom Beklagten erstatteten Gutachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
Das Gutachten gibt den Grundstückswert nicht unter Berücksichtigung der geplanten, sondern der zur Zeit der Begutachtung vorhandenen Bebauung wieder. Kosten für den bei einer Neubebauung erforderlichen Abriß der bestehenden Gebäude werden nicht in Ansatz gebracht; statt dessen gehen diese mit einem Wert von ca. 3,5 Mio. DM in den gutachterlich ermittelten Gesamtwert ein. Weiter enthält das Gutachten keine Angaben zu Art und Umfang der geplanten Bebauung. Unter "Bemerkungen" ist zudem in dem Gutachten ausgeführt , daß das Ertragswertverfahren gewählt wurde, weil die für das Vergleichswertverfahren benötigten fünf Vergleichsgrundstücke nicht existierten.
Indem das Gutachten das Grundstück zur Zeit der Begutachtung bewertet , entspricht es typischerweise einem Wertgutachten, wie es Verhandlungen mit Kreditgebern über die Finanzierung des Ankaufs eines Grundstücks zugrunde gelegt wird. Damit spricht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Gutachten nach seiner Zweckangabe nicht nur Planungs-, sondern auch Finanzierungszwecken dienen sollte, vieles dafür, daß der Beklagte nicht nur ausweislich der Zweckangabe in seinem Gutachten, sondern auch ausweislich dessen Inhalts mit einer Verwendung des Gutachtens bei Verhandlungen über ein Kreditgeschäft gerechnet hat oder hat rechnen müssen, bei dem der Grundstückswert als Sicherheit dienen sollte.
Zwar ist der Gutachtenauftrag nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber damit begründet worden, die E. stehe mit der Grundstückseigentümerin wegen des Erwerbs des Grundstücks in Verhandlungen und plane - im Falle des Kaufs - die gesamte Fläche mit Wohn- und Geschäftshäusern zu
bebauen; dafür benötige sie Aufschluß darüber, welche Erträge das Grundstück nach Umsetzung dieser Pläne erbringen könne; zu der Zweckangabe in dem Gutachten sei es gekommen, weil der erhöhte Grundstückswert nach der Nutzungsänderung vorausschauend habe ermittelt werden sollen; das Gutachten habe eine planerische Grundlage für die Nutzungsänderung und das weitere Vorgehen der E. sein sollen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung im wesentlichen zugrunde gelegt. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, daß der Inhalt des vom Beklagten erstellten Gutachtens - wie dargelegt - in Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob und gegebenenfalls mit welchen Erwägungen es die genannten Umstände bei der Feststellung des Inhalts des von der E. erteilten Gutachtenauftrags berücksichtigt hat. Die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags kann auf der Grundlage, von der für das Revisionsverfahren auszugehen ist, daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil es durch die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags zu einer für einen Gutachter nicht zumutbaren Ausweitung der Haftung gegenüber Dritten kommen würde.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreis der von den Schutzpflichten eines Gutachtenauftrags erfaßten Personen nicht uferlos ausgeweitet werden darf (Senat, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1760).
Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sind Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht hat in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausangestellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten haben, im Rahmen dieses Werkvertrages einen eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruch zuerkannt (RGZ 91, 21, 24; 102, 231; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Diese Rechtsprechung hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrages zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten , sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis , bestand (BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte , und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (BGHZ 138, 257, 261). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden (vgl. dazu: Senat, Urt. v. 26.06.2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1388) Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezo-
genen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluß zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262). Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 51, 91, 96; vgl. auch: Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn. 105; Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., Anh. § 328, Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 109).
Einer solchen Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es dagegen nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos nicht eintritt (vgl. Senat, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; kritisch dazu: Grunewald, AcP 187 (1987), 185, 192).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, daß es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944). Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird (Senat, Urt. v.
13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062 - zur Frage, ob neben einer kreditgebenden Bank auch ein Bürge in den Schutzbereich eines Gutachtervertrages einbezogen werden kann). Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an (Senat, Urt. v. 13.11.1997, aaO). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, daß sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muß damit rechnen, daß eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356 - zur Ausweitung des Kreises der einbezogenen Dritten von einem Kaufinteressenten auf eine Käufergruppe; zustimmend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 209, 235 ff.). Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das
Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet , mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muß. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen mußte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrügen.
2. Das angefochtene Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB mit der Begründung verneint hat, es fehle an der Darlegung, daß der Beklagte bei der Erstattung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos gehandelt habe; es sei nicht vorgetragen worden, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der Wertangaben im Zeitpunkt der Erstattung seines Gutachtens hätten aufdrängen müssen. Denn die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den eigenen Sachvortrag des Beklagten, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, bei seiner Beurteilung außer acht gelassen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten, daß der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Daß der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat, reicht dazu, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu
Recht angenommen hat, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (BGH, Urt. v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826; Urt. v. 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283, jeweils m.w.N.). Ob das Verhalten eines Gutachters als in diesem Sinne sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BGH, Urt. v. 25.03.2003 - VI ZR 175/02, VersR 2003, 653, 654; Urt. v. 10.07.2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432; Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 107/90, VersR 1991, 597).

b) Der Beklagte will seinem eigenen Vorbringen, das sich der Kläger zu eigen gemacht hat, zufolge den Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der durch die E. nach dem geplanten Erwerb des Grundstücks in Aussicht genommenen Nutzungsänderung durch Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern ermittelt und in dem Gutachten ausgewiesen haben. Das Gutachten weist demgegenüber aus, daß Gegenstand des Wertgutachtens das Grundstück nebst Erschließung und aufstehenden Gebäuden im Zeitpunkt der Begutachtung war und der Wert des Grundstücks in diesem Zustand nach dem mutmaßlichen Ertrag ermittelt worden ist, weil für die Wertermittlung nach Vergleichswerten fünf direkt vergleichbare Grundstücke erforderlich seien und nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ein Hinweis darauf, daß die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn-
und Geschäftshäusern erfolgt sei, findet sich in dem Gutachten nicht. Bei dieser Sachlage kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nicht dargelegt, daß der Beklagte das Gutachten leichtfertig und zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz abgegeben habe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird der dem Beklagten erkennbare Inhalt des Gutachtenauftrags anhand der Gesamtumstände unter Einbeziehung der Zweckangabe und des Inhalts des Gutachtens und unter Heranziehung seines eigenen Vorbringens zu den Umständen der Auftragserteilung festzustellen sein. Dabei kann auch der im Berufungsurteil dahingestellt gebliebenen Frage Bedeutung zukommen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der in dem Gutachten ausgewiesene Wert des Grundstücks von dessen Wert zum Zeitpunkt der Begutachtung abgewichen ist, das Gutachten also objektiv falsch war.
Das Berufungsgericht wird bei der Beantwortung der Frage, ob die Anleger in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstattung des Gutachtens einbezogen sind, weiter zu berücksichtigen haben, daß der in dem Gutachten enthaltene Hinweis, dieses sei "nur für den Auftraggeber bestimmt" - entgegen der Auffassung des Beklagten - allein nicht geeignet ist, eine Einbeziehung der Anleger zu verneinen. Denn bei diesem Hinweis handelt es sich nur um einen Gesichtspunkt, der bei der nach dem oben Gesagten erforderlichen Gesamtbetrachtung des Inhalts des Gutachtens, der Umstände der Auftragserteilung und des Vortrags des Gutachters zu berücksichtigen ist. Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich nicht deswegen ausscheidet, weil das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Verkauf der Anleihe wegen des Fehlens einer Bankerlaubnis verboten hat. Denn das Verbot berührt nicht die Bedeutung, die das Gutachten des
Beklagten für die Vermögensdisposition der Anleger gehabt hat und bleibt ohne Einfluß auf das Haftungsrisiko des Gutachters.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, daß, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, zwar grundsätzlich der Kläger, der den Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch nimmt, dafür darlegungs - und beweispflichtig ist, daß er als Dritter in den Schutzbereich des Gutachtervertrages einbezogen ist. Das Berufungsgericht wird aber auch zu berücksichtigen haben, daß dem Anspruchsteller Beweiserleichterungen zugutekommen können. Muß eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören, ist zu prüfen, ob es dem Prozeßgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dieser Partei eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158; BGH, Urt. v. 19.04.1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 ZPO Rdn. 34 ff.). Kommt die Partei dieser sekundären Darlegungspflicht nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozeßgegners als zugestanden.
Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wird es auch darauf ankommen , ob und in welchem Umfang das umstrittene Wertgutachten falsch war, insbesondere darauf, ob es nicht den tatsächlichen Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Begutachtung, sondern den Wert ausgewiesen hat, den das Grundstück nach Durchführung der von der E. beabsichtigten Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern gehabt hätte. Da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat, wird dies im erneuten Berufungsverfahren unter gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien
nachzuholen sein. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist auch insoweit nicht möglich.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird weiter zu beachten sein, daß nicht nur derjenige sittenwidrig handelt, der die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (BGH, Urt. v. 27.01.1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291). Auch in diesem Zusammenhang könnte es Bedeutung gewinnen , wenn sich bei der erneuten Verhandlung der Sache ergeben sollte, daß das umstrittene Gutachten nicht den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ausgewiesen hat, sondern für den Fall des Erwerbs und der Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern entsprechend der von der E. dem Beklagten mitgeteilten Planung, und daß der vom Gutachter ermittelte Wert des Grundstücks in dem vom Kläger behaupteten Umfang von seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung durch den Beklagten erheblich abweicht.
Bei der Bemessung eines dem Kläger gegebenenfalls entstandenen Schadens wird zu beachten sein, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber lediglich für die Richtigkeit seines Gutachtens, das heißt dafür einzustehen hat, daß das Grundstück tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat. Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, daß sich Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, welche die E. dem Kläger versprochen hatte, sind
demgegenüber nicht adäquat kausal auf seine gutachterliche Tätigkeit zurückzuführen. Soweit der Kläger Zahlungen des Treuhänders erhalten hat, dürfen diese - im Verhältnis zum Beklagten - somit nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf die von der E. vertraglich geschuldeten Zinsen angerechnet werden.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2014 - III ZR 156/13

a) Das durch die Rechtsprechung entwickelte Institut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ob insoweit ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung be- steht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 4, 6; Senat , Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 18 f).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2011 - IX ZR 193/10

a) Die allgemeinen Voraussetzungen für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten hat die Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs in zahlreichen Entscheidungen geklärt. Der geschützte Dritte muss zunächst mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Zu dieser Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags hinzutreten. Dem Schutzpflichtigen muss die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar sein. Der Dritte muss für diese Haftungserstreckung letztlich selbst schutzwürdig sein (siehe zu diesen Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173; vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17 ff). Von diesen Grundsätzen hat sich auch das Berufungsgericht leiten lassen.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2013 - IX ZR 64/12

a) Ein Dritter kann dann in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten einbezogen sein, wenn der geschützte Dritte mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommt, zu dieser Leistungsnähe ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags hinzutritt und dem Schutzpflichtigen die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar ist. Außerdem muss der Dritte für diese Haftungserstreckung selbst schutzwürdig sein (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173; vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17; vom 13. Oktober 2011 - IX ZR 193/10, ZInsO 2011, 2274 Rn. 6). Schutzwirkungen zugunsten Dritter werden insbesondere bei solchen Verträgen angenommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 245/96, BGHZ 138, 257, 260 f; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 18).

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2015 - IX ZR 56/15

a) Soweit der zwischen Steuerberater und Mandant geschlossene Vertrag keine ausdrücklichen Regelungen über eine mögliche Einbeziehung Dritter enthält, bedarf es der maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprägten ergänzenden Auslegung des Beratervertrages, um eine Schutzwirkung zugunsten eines nicht am Vertragsschluss Beteiligten feststellen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 14; D. Fischer, aaO § 10 Rn. 16). Lässt sich aus dem Willen der Vertragspartner eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich der Vertragsleistung des Beraters ableiten, kann der einbezogene Dritte im Fall der Schädigung einen eigenen Ersatzanspruch als sekundären vertraglichen Anspruch gegen den Berater geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 4; vom 14. Juni 2012, aaO). Um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudehnen, ist jedoch erforderlich, dass der Dritte mit der Hauptleistung des Steuerberaters als Schutzpflichtiger bestimmungsgemäß in Berührung kommt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - IX ZR 193/10, WM 2011, 2334 Rn. 6). Zu dieser Voraussetzung der Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den vertraglichen Schutzbereich hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 19 ff; vom 24. April 2014 - III ZR 156/13, WM 2014, 935 Rn. 11). Des Weiteren muss, um das Haftungsrisiko berechenbar halten zu können, die Einbeziehung Dritter dem schutzpflichtigen Steuerberater bekannt oder für ihn zumindest erkennbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011, aaO; vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 25). Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig dann, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011, aaO Rn. 6; vom 7. März 2013, aaO Rn. 25; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung , 5. Aufl. Rn. 437).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.