Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2004 - IX ZR 218/03

Tatbestand:

Die Klägerin ist Verwalterin (§ 26 WEG) einer aus acht Wohneinheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage. Die im Aufteilungsplan mit der Nummer 8 bezeichnete Wohnung, belegen im Dachgeschoß (fortan nur Woh-
nung), befand sich in den Jahren 1998/99 noch im Rohbauzustand. Die Fen- steröffnungen waren teilweise mit Folie verschlossen, die Löcher aufwies; der Zugang zu der Wohnung durch das gemeinschaftliche Treppenhaus war ungehindert möglich, weil die Trennwände noch nicht gesetzt waren und die Wohnungsabschlußtür fehlte.
Die beklagte Bank betrieb seit August 1998 aus der erstrangigen Grundschuld III Nr. 3 die Zwangsversteigerung der Wohnung, die am 14. September 2000 dem Meistbietenden zugeschlagen wurde. Während des laufenden Zwangsversteigerungsverfahrens erwirkte die Klägerin als Prozeßstandschafterin der übrigen Wohnungseigentümer wegen titulierter Wohngeldrückstände die Zwangsverwaltung der Wohnung. Auf Anforderung des Vollstreckungsgerichts erbrachte sie Kostenvorschüsse von 8.000 DM sowie 2.000 DM, die der Zwangsverwalter für Reparaturmaßnahmen, seine eigene Verwaltervergütung, die Befriedigung der laufenden Wohngeldansprüche sowie die Bezahlung der Grundsteuern bis auf einen Betrag von 122,05 DM verbrauchte. Am Tag der Zuschlagserteilung hob das Vollstreckungsgericht die Zwangsverwaltung auf.
Im Verteilungstermin nach der Zwangsversteigerung meldete die Klägerin 10.000 DM in der Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG an. Nach dem festgestellten Teilungsplan fiel sie vollständig aus, weil das Gericht die Verwendung der Vorschüsse zur Erhaltung und nötigen Verbesserung des Wohnungseigentums als nicht nachgewiesen ansah und die Teilungsmasse nicht einmal ausreichte , um das erstrangige Grundpfandrecht der Beklagten vollständig zu bedienen. Die Klägerin erhob Widerspruch. Das Gericht teilte den von der Klägerin beanspruchten Betrag dieser für den Fall zu, daß ihr Widerspruch sich als begründet erweise, anderenfalls der Beklagten, und führte den Teilungsplan insoweit durch Hinterlegung aus (§ 124 ZVG).

Mit ihrer in Prozeßstandschaft der Wohnungseigentümer erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, daß ihr Widerspruch begründet und der Teilungsplan in Höhe von (10.000 DM abzüglich 122,05 DM =) 9.877,95 DM abzuändern sei. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 3.056,02 DM stattgegeben. Die Berufung der Klägerin war in Höhe von weiteren 610,24 DM erfolgreich. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel weiter. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlußrevision die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Die rechtzeitig erhobene (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) Anschlußrevision hat dagegen Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht legt § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG dahin aus, daß "der Anspruch eines die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers auf Ersatz seiner Ausgaben zur Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Grundstücks" die Kosten eines der Zwangsversteigerung vorangegangenen Zwangsverwaltungsverfahrens grundsätzlich nicht erfasse. Diese seien regelmäßig aus den in der Zwangsverwaltung zu erzielenden Nutzungen des Objekts zu bestreiten (§ 155 Abs. 1 ZVG). Reichten diese - wie im Streitfall - nicht aus, gehe dies zu Lasten des betreibenden Gläubigers. Nur wenn die Zwangsverwaltung als solche bereits eine notwendige Maßnahme im Sinne des § 10 ZVG darstelle, also letztlich auch im Interesse des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers
liege, weil der Wert des Grundstücks erhöht oder ein Wertausfall vermieden werde, könnten diese Kosten in die Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG fallen.
2. Dieser Ausgangspunkt des Berufungsgerichts trifft zu. Die Revision vermag demgegenüber keine überzeugenden Gründe aufzuzeigen, die für eine generelle Erstreckung des § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG auf sämtliche Kosten der Zwangsverwaltung sprechen.

a) Schon nach seinem Wortlaut erfaßt die Vorschrift nicht alle Ausgaben eines die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers, sondern nur diejenigen "zur Erhaltung" oder "nötigen Verbesserung" des Grundstücks. Der Gesetzgeber hat die gegenüber den dinglich Berechtigten bevorzugten Ausgaben nur insoweit der ersten Rangklasse zurechnen wollen, als es sich bei ihnen wenigstens um nützliche Verwendungen (impensae utiles) handelt (vgl. Denkschrift zum Bundesratsentwurf des Zwangsversteigerungsgesetzes, Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, herausgegeben von Hahn und Mugdan, Band V 1897 S. 37 unter Bezugnahme u.a. auf das preußische Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883, dort § 24, und RGZ 17, 273, 275; 25, 227, 229 f; s. ferner RGZ 73, 397, 401 f; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG 12. Aufl. § 10 Rn. 7; Stöber, ZVG 17. Aufl. § 10 Rn. 2 Anm. 2.1).

b) Dies stellt letztlich auch die Revision nicht in Frage. Sie meint jedoch, alle mit der Zwangsverwaltung entstehenden Kosten seien zwangsläufig solche zur Substanzerhaltung und würden damit von § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG erfaßt, weil davon ausgegangen werden müsse, eine angeordnete Zwangsverwaltung werde ordnungsgemäß und gesetzeskonform durchgeführt. Diese Auffassung trifft nicht zu. In einem Zwangsverwaltungsverfahren können - rechtmäßig - auch
Aufwendungen erbracht werden, die im parallel laufenden Zwangsversteige- rungsverfahren keinen Vorrang genießen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsbeschl. v. 18. Juli 2002 - IX ZB 26/02, WM 2002, 1809, 1811 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) verfolgt die Wohnungseigentümergemeinschaft mit einer von ihr beantragten Zwangsverwaltung selbst dann keine zweckwidrigen und insoweit nicht schutzwürdigen Ziele, wenn sie sich bei der Antragstellung unter anderem von der Überlegung leiten läßt, weitere Wohngeldausfälle mit Hilfe des Zwangsverwaltungsverfahrens zu vermeiden. Wird in einem solchen Fall die Zwangsverwaltung angeordnet, folgt hieraus indes nicht, daß die von der Wohnungseigentümergemeinschaft oder dem Wohnungseigentumsverwalter als Prozeßstandschafter an den Zwangsverwalter geleisteten Vorschüsse nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG privilegiert sind. Dies zeigt bereits der Vergleich mit § 155 Abs. 1 ZVG, der bestimmt, daß "die Ausgaben der Verwaltung" aus den Nutzungen des Grundstücks vorweg zu bestreiten sind. In die deutlich enger gefaßte Rangklasse des § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG fallen erbrachte Aufwendungen erst, wenn die dort genannten weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Dies verdeutlicht auch die Entstehungsgeschichte. Im Gesetzgebungsverfahren sind mehrere Anträge von Kommissionsmitgliedern, das Vorrecht des § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG auf alle Aufwendungen im Interesse des Grundstücks zu erweitern, abgelehnt worden, weil dies - wie in dem Kommissionsbericht ausdrücklich hervorgehoben wird - den Realkredit "in nachteiligster Weise beeinflussen" würde (vgl. Bericht der XVI. Kommission, Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen aaO S. 106 f). Eine solche zu mißbilligende Entwertung des Grundpfandrechts ist in gleicher Weise zu befürchten, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft ihren Ausfällen beim laufenden, nicht einmal titulierten Wohngeld mit Hilfe der Zwangsverwaltung und des Rechtsinstituts des Kostenvorschusses
(§ 161 Abs. 3 ZVG) in der Zwangsversteigerung Vorrang vor den Forderungen der Realgläubiger verschaffen könnte.
bb) Deshalb können nur diejenigen Ausgaben der Zwangsverwaltung in der Zwangsversteigerung Vorrang vor den bestellten Grundpfandrechten genießen , von denen eine im Einzelfall festzustellende objekterhaltende oder - verbessernde Wirkung ausgeht. Dazu reicht es nicht aus, daß die Ausgaben des Zwangsverwalters wie zum Beispiel das an den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft "zurückgeflossene" Wohngeld (§ 28 Abs. 2 WEG) zur Bestreitung der Bewirtschaftungskosten der Wohnungseigentumsanlage und der versteigerten Wohnung objektiv bestimmt waren. Die Leistungen des die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers müssen vielmehr für den Gegenstand der Zwangsverwaltung auch zweckentsprechend verwendet worden sein und sich werterhöhend ausgewirkt haben, wofür der Gläubiger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. RGZ 17, 273, 276; LG Mönchengladbach RPfleger 2000, 80; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth aaO § 10 Rn. 7; a.A. wohl Wolicki NZM 2000, 321, 324).

II.

Danach erweisen sich die von der Klägerin im Rahmen der Zwangsverwaltung geleisteten Aufwendungen, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig entschieden ist, insgesamt als nicht im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG privilegiert. Der Widerspruch der Klägerin gegen den Teilungsplan ist deshalb insoweit unbegründet. Dies gilt auch für diejenigen Aufwendungen, die das Berufungsgericht - über das amtsgerichtliche Erkenntnis hinausgehend - als erstattungsfähig anerkannt hat.
1. Die weiteren Gebühren und Auslagen des Zwangsverwalters sind nicht bevorrechtigt.

a) aa) Diese Aufwendungen können dem Versteigerungsobjekt und damit dem Realkreditgeber nur werterhöhend oder werterhaltend zugute kommen, wenn die Tätigkeit des Zwangsverwalters über den üblichen Rahmen hinausgeht. Schon nach allgemeinen Grundsätzen hat der Verwalter auch für die Erhaltung des Grundstücks zu sorgen. Diese Fürsorge ist aber nur eine Folge und nicht - wenigstens nicht in der Regel - der Zweck der angeordneten Zwangsverwaltung , so daß die dem Verwalter zu gewährende Vergütung nicht ohne weiteres der Erhaltung oder notwendigen Verbesserung des Grundstücks dient. In dieser Beziehung unterscheidet sich das Honorar des Zwangsverwalters nicht von den sonstigen Kosten der Zwangsverwaltung (RGZ 25, 227, 230).
Anders liegt es nur dann, wenn durch die Einleitung der Zwangsverwaltung der Verwalter an die Stelle des Eigentümers tritt, um das Grundstück für die Zwangsversteigerung zu erhalten oder wieder herzustellen. Das Reichsgericht (aaO) nennt hierzu den Beispielsfall, daß durch die Einleitung der Zwangsverwaltung "Verwüstungen des Gutes durch den Eigentümer Einhalt gethan wurde". Nur in diesen oder vergleichbaren Fällen kann die dem Verwalter gezahlte , aus den Einkünften nicht zu deckende Vergütung als eine zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Grundstücks dienende Ausgabe angesehen werden (RGZ aaO; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth aaO § 10 Rn. 8; Stöber aaO § 10 Rn. 2 Anm. 2.1).
bb) Im Streitfall ist weiterhin zu berücksichtigen, daß Gegenstand der Immobiliarvollstreckung kein Grundstück, sondern ein Wohnungseigentum ist (vgl. § 1 Abs. 2 WEG, § 864 Abs. 2 ZPO). Sicherungsmaßnahmen hinsichtlich
des Gemeinschaftseigentums (vgl. § 5 Abs. 2 und 3 WEG) fallen deshalb in den Zuständigkeitsbereich des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG) oder können als Maßnahmen der Notgeschäftsführung der Wohnungseigentümer gerechtfertigt sein (§ 21 Abs. 2 WEG). Nur soweit die Eigentümergemeinschaft aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht selbst oder durch den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft handeln kann, in aller Regel also nur dann, wenn sich die Sicherungsmaßnahmen auf das Sondereigentum des Schuldners (vgl. § 5 Abs. 1 WEG) beschränken, kann die Vergütung des Zwangsverwalters als bevorrechtigte Aufwendung angesehen werden.

b) Hierzu fehlt ein hinreichender Sachvortrag der Klägerin. Dies gilt sowohl für den Teil der Vergütung (23,20 DM), die das Berufungsgericht über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus zugesprochen hat und der Gegenstand der Anschlußrevision der Beklagten ist, als auch für die mit der Revision weiterverfolgte Mehrvergütung für den Zeitraum ab Abschluß der Arbeiten im Juli 1999 bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung. Die den Vergütungsanträgen des Zwangsverwalters beigefügten Übersichten über den Zeitaufwand geben für diesen Zeitraum keinen Hinweis auf besondere objekterhaltende Tätigkeiten ; im wesentlichen wird "allgemeine Verwaltung" und "Objektbegehung" abgerechnet. Der notwendige Bezug gerade zum Sondereigentum des Schuldners wird ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Die Aufrechterhaltung der Zwangsverwaltung ab Juli 1999 diente ersichtlich dem Zweck, sich den Rang der Reparaturkosten aus § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu erhalten, weil dieser von der Fortdauer der Verwaltung bis zur Zuschlagserteilung abhängig war. Eine objekterhaltende Wirkung ging hiervon nicht mehr aus. Aus dem gleichen Grund kann auch der fiktive Zeitaufwand, der im Falle einer frühzeitigen Beendigung
der Zwangsverwaltung angefallen wäre, entgegen der Rechtsauffassung der Revision nicht berücksichtigt werden.
2. Gleiches gilt für die vom Landgericht (teilweise) zuerkannten Kontoführungsgebühren sowie die von der Klägerin beanspruchten, aber von den Vorinstanzen nicht berücksichtigten Gerichtsgebühren für die Anordnung der Zwangsverwaltung. Diese Aufwendungen mögen zwar als Ausgaben der Verwaltung unter § 155 Abs. 1 ZVG fallen, wirken sich aber nicht wertsteigernd aus und genießen deshalb keinen Vorrang (vgl. LG Augsburg RPfleger 2001, 92; Weitnauer/Hauger, WEG 8. Aufl. § 45 Rn. 15).
3. Die übrigen laufenden Bewirtschaftungskosten der Wohnungseigentumsanlage , zu denen der Zwangsverwalter im Streitfall durch Zahlung einer (herabgesetzten) monatlichen Wohngeldzahlung (§ 28 Abs. 2 WEG) beigetragen hat, stellen ebenfalls Ausgaben der Verwaltung im Sinne des § 155 Abs. 1 ZVG dar (vgl. OLG Hamburg OLGZ 1993, 431, 432), genießen aber nicht den Vorrang des § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG, soweit sie nicht der Erhaltung oder Verbesserung des Versteigerungsobjekts dienten (vgl. LG Hamburg ZMR 2001, 395, 396; LG Mönchengladbach RPfleger 2000, 80; siehe ferner LG Augsburg RPfleger 2001, 92; a.A. LG Aachen NZM 2002, 141, 142; LG Frankfurt am Main NZM 1998, 635; Weitnauer/Hauger aaO § 45 Rn. 15; Wolicki NZM 2000, 321, 324).

a) Daß vorliegend mit dem Wohngeld Reparaturen am Sondereigentum des Schuldners oder andere Erhaltungs- oder Verbesserungsmaßnahmen im engeren Sinne durchgeführt worden sind, die dem Versteigerungsobjekt zugute gekommen wären, ist von der Klägerin in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet worden.


b) Nach ihrem Vortrag sind die laufenden Wohngeldzahlungen aus- schließlich auf Straßenreinigung, Feuer- und Gebäudehaftpflichtversicherung sowie anteilige Einzahlungen zur Instandhaltungsrücklage verwandt worden.
Von diesen Positionen kommt nur der Teil des Wohngeldes als vorrangige Forderung in Betracht, der auf die Feuerversicherung (§ 21 Abs. 5 Nr. 3 Fall 1 WEG) entfällt, weil Leistungen dieser Sachversicherung im Gegensatz zu Leistungen der Gebäudehaftpflichtversicherung dem Objekt im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zugute gekommen wären (LG Augsburg RPfleger 2001, 92; a.A. Stöber aaO § 10 Rn. 2 Anm. 2.1). Die Klägerin hat den auf diese Versicherung entfallenden Teilbetrag nicht spezifiziert, sondern verweist auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 13. Juni 2001 wegen der Verwendung der Wohngelder pauschal auf die diesem Schriftsatz als Anlage Nr. 20 beigefügte Wohngeldabrechnung für das Jahr 1999; diese weist keinen besonderen Betrag für die Feuerversicherung aus. Der Prämienanteil kann deshalb nicht berücksichtigt werden.
Die Einzahlungen des Zwangsverwalters in die Instandhaltungsrückstellung (§ 21 Abs. 5 Nr. 4 WEG) kommen nicht dem Versteigerungsobjekt, sondern allenfalls mittelbar dem jeweiligen Eigentümer der Wohnung zugute, wenn nämlich die angesammelten Mittel zu einem späteren Zeitpunkt anstelle einer Sonderumlage eingesetzt werden, um Ausgaben der Wohnungseigentümergemeinschaft zu begleichen. Erst die spätere Beschlußfassung in der Wohnungseigentümerversammlung (§ 23 Abs. 1 WEG) und die Durchführung des Beschlusses durch den Verwalter (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG) entscheiden darüber, ob die Rücklage für eine nützliche Verwendung oder für andere, nicht privilegierte Zwecke eingesetzt wird (z.B. für eine nicht werterhöhende Umgestaltung
der Außenanlagen). Die Einzahlungen in die Instandhaltungsrücklage stellen deshalb keine bevorrechtigten Aufwendungen dar.
4. Schließlich fällt auch die von dem Zwangsverwalter für die versteigerte Wohnung an die Stadt Frankfurt am Main entrichtete Grundsteuer nicht unter § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG. Nur hierüber ist im Streitfall zu entscheiden. Die Grundsteuer ruht zwar als öffentliche Last nach § 12 GrStG auf dem Wohnungseigentum. Ihre Begleichung durch den Zwangsverwalter dient aber weder der Objekterhaltung noch der Objektverbesserung.
Kreft Ganter Raebel
Richter am Bundesgerichtshof ! #" $% & ’%$!()( " * verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kayser Kreft

Gründe:

I.

Aufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin wurde mit Beschluß des Insolvenzgerichts vom 17. September 2002 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet; die Antragstellerin wurde zur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt und mit der Erstellung eines Insolvenzgutachtens beauftragt. Darin kam die Antragstellerin zu dem Ergebnis, daß ein die Kosten des Verfahrens dekkendes , kurzfristig verfügbares Schuldnervermögen nicht zur Verfügung stehe. Mit Beschluß vom 4. Dezember 2002 wies das Insolvenzgericht deshalb den Insolvenzantrag ab. Die Vergütung der Antragstellerin nebst Auslagen wurde antragsgemäß auf 5.457,77 esetzt.

Unter Hinweis darauf, daß sich in dem verwalteten Vermögen lediglich ! " # %$'& (% *)+ , & # % #-, # $+./ 0& %$' 1 ein Betrag von 897,04 % beantragt, ihr den restlichen Betrag von 4.560,73 der Staatskasse zu erstatten. Diesen Antrag hat das Insolvenzgericht zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); sie hat indes keinen Erfolg. Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) und reicht das Schuldnervermögen nicht aus, um den Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters zu decken, so kommt eine Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich nicht in Betracht.
1. Bereits unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats (VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war umstritten, wer im Fall der Nichteröffnung des Konkurses mangels Masse Schuldner der Sequestervergütung ist und ob, falls sich der Anspruch gegen den Inhaber des sequestrierten Vermögens richtet, eine Ausfallhaftung der Staatskasse besteht (bejahend z.B. LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 [betr.
GesO]; LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 763; LG Mainz Rpfleger 1998, 364; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245; Eickmann ZIP 1982, 21 f; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4; verneinend z.B.: OLG Düsseldorf Rpfleger 1955, 78; LG Saarbrücken JurBüro 1997, 148 f; LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 f; Castendieck KTS 1978, 9, 16; Noack KTS 1957, 73, 74; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 106 Rn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rn. 20b - 20d). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nicht entschieden. Für die Vergütung des vorläufigen Vergleichsverwalters hat er eine Ausfallhaftung der Staatskasse allerdings verneint (BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, NJW 1981, 1726, 1727); auch für den Konkursverwalter ist er davon ausgegangen, daß diesen bei masselosem Konkurs ein Ausfallrisiko treffe (vgl. BGHZ 116, 233, 241).
2. Da die neue Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) diese Frage nicht regeln, hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für eine Ausfallhaftung des Staates: Eickmann, InsVV 2. Aufl. Vor § 1 Rn. 45 ff; Graeber, Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 98 ff; Haarmeyer /Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 91 ff; Hess, in: Hess/Weis/ Wienberg, InsO 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 21 ff; Lorenz, in: FK-InsO, 3. Aufl. InsVV § 11 Rn. 35 f; Nowak, in: MünchKomm-InsO § 11 InsVV Rn. 23; verneinend : LG Fulda NZI 2002, 61; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren 2000 Rn. 177; Kirchhof, in: HK-InsO, 3. Aufl. § 22 Rn. 90; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO § 26 Rn. 37; Schmerbach, in: FK-InsO, § 26 Rn. 70; Smid/Thiemann, InsO 2. Aufl. § 22 Rn. 134; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 22 Rn. 238; eher verneinend auch OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224 und - allerdings mit verfassungsrechtlichen Bedenken - Blersch, in: Breutigam/
Blersch/Goetsch, InsO § 11 InsVV Rn. 54 sowie Mönning, in: Nerlich/ Römermann, InsO § 22 Rn. 255 ff).
Der Bundesgerichtshof war mit dieser Frage bisher nicht befaßt. Er hat (insofern BGHZ 116, 233, 241 folgend) lediglich ausgesprochen, daß der Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Vergütung bei einer vermögensarmen Insolvenzmasse leer ausgehen könne (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477).
3. Der Bundesgerichtshof schließt sich nunmehr der Auffassung an, die eine Ausfallhaftung des Staates verneint.

a) Dies entspricht den Absichten des Gesetz- und Verordnungsgebers. Der Bundesrat hat im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 RegE-InsO (jetzt § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) darum gebeten, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob es näherer gesetzlicher Regelung bedürfe, wer bei Abweisung eines Eröffnungsantrags mangels Masse die entstandenen Verfahrenskosten zu tragen habe. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß ein vorläufiger Insolvenzverwalter bei einem Eigenantrag des Schuldners und nicht kostendekkender Masse Gefahr laufe, hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Auslagen leer auszugehen. Dies sei unbillig und solle ihm nicht zugemutet werden (BTDrucks. 12/2443 S. 249). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung dieses Ansinnen ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Sie hat ausgeführt, den vorläufigen Insolvenzverwalter treffe ein begrenztes Ausfallrisiko. Dies sei gerechtfertigt, weil er darauf achten müsse, nicht zu Lasten der übrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse
geboten sei. Das Anliegen des Bundesrats ist daraufhin im Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt worden.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat der Gesetzge- ber seine Auffassung auch später nicht geändert.
Allerdings gewährt nunmehr § 63 Abs. 2 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710) dem Insolvenzverwalter, falls die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO gestundet sind, für seine Vergütung und seine Auslagen einen Anspruch gegen die Staatskasse, soweit die Insolvenzmasse nicht ausreicht. Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 14/5680 S. 26) dazu lautet:
"Die Stundung der Gerichtskosten allein ist nicht ausreichend, um bei Massearmut ein Insolvenzverfahren durchführen zu können. Vielmehr muß auch dafür Sorge getragen werden, daß in diesem Verfahren tätige Personen, also insbesondere der vorläufige Insolvenzverwalter , der Insolvenzverwalter und der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren, einen werthaltigen Anspruch auf ihre Vergütung erhalten. ... Insofern besteht eine gewisse Parallele zu § 1836a BGB. Nach Ablauf der Stundungsfrist kann die Staatskasse die verauslagten Beträge bei dem Schuldner geltend machen, da in Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz unter Nr. 9017 hierfür ein neuer Auslagentatbestand geschaffen wird." Daß der Gesetzgeber nunmehr außerhalb der Stundungsfälle eine werthaltige Absicherung des Vergütungsanspruchs des vorläufigen Insolvenzverwalters durch eine Subsidiärhaftung des Staates für angemessen und zur Durchführung von Insolvenzverfahren trotz Massearmut für erforderlich hält, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist die Vorschrift als Ausnahmebestimmung
(vgl. in der amtlichen Begründung: "Insofern …") konzipiert (Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238). Es sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß das Insolvenzgericht trotz unzureichender Masse das Verfahren deshalb eröffnet, weil dem Schuldner die Verfahrenskosten nach § 4a InsO gestundet worden sind (so auch Lorenz aaO Rn. 38). Zu den Verfahrenskosten gehören auch die Vergütungen und Auslagen des - vorläufigen wie auch endgültigen - Insolvenzverwalters (§ 54 Nr. 2 InsO). Die Stundung darf jedoch nicht zu dessen Lasten gehen. Beantragt der Schuldner als natürliche Person keine Stundung oder wird diese versagt oder handelt es sich um eine juristische Person, liegt das volle Kostenerstattungsrisiko auch nach der gesetzlichen Neuregelung beim Insolvenzverwalter (Uhlenbruck, § 63 InsO Rn. 31). Wenn der Gesetzgeber dieses Ergebnis hätte vermeiden wollen, hätte er § 63 Abs. 2 InsO nicht auf den Anwendungsbereich des § 4a InsO beschränkt.
c) Da eine ungewollte Gesetzeslücke somit nicht vorliegt, begegnet ihre Schließung im Wege einer Analogie von vornherein Bedenken. Im übrigen fehlen Normen, an die hierfür angeknüpft werden könnte. aa) Die Vorschrift des § 50 GKG ist im vorliegenden Fall nicht anzuwenden , weil diese Bestimmung nur die Zahlungspflicht von Verfahrensbeteiligten gegenüber dem Fiskus regelt, nicht eine solche des Fiskus gegenüber Verfahrensbeteiligten (ebenso Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 45; Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 26 Rn. 36; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Hess, aaO § 11 InsVV Rn. 23).
bb) Die Auslagentatbestände des Kostenverzeichnisses (Teil 9) gewähren keinen Anspruch, sondern setzen diesen voraus. Der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenersatz fällt unter
Nr. 9017 KV nur dann, wenn eine Stundung nach § 4a InsO vorausgegangen ist. In diesem Falle ergibt sich der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters aus § 63 Abs. 2 InsO. Fehlt es an einer Stundung, so gibt es auch keinen Anspruch; dieser Mangel kann nicht durch eine "Analogie zu Nr. 9007 KV" überspielt werden (OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224; Keller, aaO Rn. 177 Fn. 484; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rn. 91; a.A. LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 764; Graeber, aaO S. 100; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 94).
cc) Eine Analogie zu den §§ 675, 612, 632 BGB (dies erwägen - im Anschluß an LG Mosbach ZIP 1983, 710; LG Kassel ZIP 1985, 170; LG Frankfurt /Main Rpfleger 1986, 496; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245 - Haarmeyer/ Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) liegt fern, weil der vorläufige Insolvenzverwalter zwar vom Insolvenzgericht bestellt wird, jedoch für den Staat weder Dienste noch Werkleistungen erbringt.
dd) Für die entsprechende Anwendung der § 1835a Abs. 3 Halbs. 1, § 1836a BGB (dafür plädieren Hess, aaO Rn. 26 sowie - alternativ zur analogen Anwendung der §§ 675, 612, 632 BGB - Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) könnte zwar sprechen, daß der vorläufige Insolvenzverwalter - ähnlich wie der Vormund - eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt. Dies trifft jedoch mindestens im gleichen Maße auch für den endgültigen Insolvenzverwalter zu (vgl. für den Konkursverwalter BGHZ 116, 233, 238), ohne daß bisher jemand ernsthaft erwogen hat, ihm sein Ausfallrisiko durch eine Subsidiärhaftung des Staates abzunehmen (darauf weist LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 zutreffend hin).

d) Der dargestellte Rechtszustand ist nicht verfassungswidrig.

aa) Allerdings gehört zur Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auch die Freiheit, eine angemessene Vergütung zu fordern (BVerfGE 54, 251, 271; BVerfG ZIP 1993, 838, 841). Gesetzliche Regelungen, die eine Gebührenbegrenzung - oder gar einen Gebührenausfall - bei freiberuflich Tätigen vorsehen, sind verfassungsrechtlich nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die finanziellen Folgen für die in Anspruch genommenen Berufstätigen in Rechnung stellt (vgl. BVerfGE 83, 1, 16; v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz I 4. Aufl. Art. 12 Rn. 173). Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit muß durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BVerfG aaO). Führt die in einer Verordnung getroffene Vergütungsregelung zu unangemessenen Folgen, sind die Gerichte nicht daran gebunden (BVerfG ZIP 1989, 382, 383; BGHZ 152, 18, 25).
Der Staat nimmt die Insolvenzverwalter im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit in Anspruch. Sie werden von ihm von Fall zu Fall bestellt und sollen nach dem gesetzlich geregelten Anforderungsprofil durch besondere Geschäftskunde qualifiziert sein (§ 56 Abs. 1 InsO). Die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erfordert einen erheblichen zeitlichen Aufwand und ist mit nicht unbeträchtlichen Haftungsrisiken verbunden. Da sie als Freiberufler von dem Ertrag dieser Tätigkeit leben, darf ihnen eine angemessene Vergütung nicht vorenthalten werden.
bb) Es ist jedoch verfassungsrechtlich nicht geboten, die Tätigkeit eines - hier: vorläufigen - Insolvenzverwalters in jedem konkreten Einzelfall angemessen zu vergüten. Vielmehr reicht es aus, daß die Einkünfte aus ihrer Tätig-
keit insgesamt auskömmlich sind. Das Bundesverfassungsgericht hat es zwar abgelehnt, einen wesentlichen Teil der beruflichen Inanspruchnahme von Berufsvormündern nur deshalb gänzlich unvergütet zu lassen, weil die Übernahme anderweitiger Vormundschaften zu einem wirtschaftlichen Ausgleich führt (BVerfG 54, 251, 272 f). Andererseits hat es jedoch ausgesprochen, daß Rechtsanwaltsgebühren nicht dem Wert der anwaltlichen Leistung im Einzelfall entsprechen müssen; sie müssen nur so bemessen sein, daß der Rechtsanwalt aus seinem Gebührenaufkommen insgesamt - nach einer Mischkalkulation - sowohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebensunterhalt bestreiten kann (BVerfGE 80, 103, 109; 85, 337, 349; BVerfG NJW 2003, 737, 738).
Wenn einem vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Ansprüche auf Vergütung und Auslagenersatz ein Ausfallrisiko zugemutet wird, bleibt kein "wesentlicher Teil seiner beruflichen Inanspruchnahme" unvergütet. Das Ausfallrisiko ist in den Fällen gering, in denen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. In diesem Falle gehört die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu den Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 54 Nr. 2 InsO. Sie ist deshalb aus der Masse voll zu bezahlen; bei Masseunzulänglichkeit ist sie mit den übrigen Kosten erstrangig zu berichtigen (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten deckenden Masse abgelehnt, droht die Gefahr, daß der vorläufige Insolvenzverwalter seinen Anspruch wegen der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nicht realisieren kann, lediglich in zwei Fällen: wenn der Schuldner den Antrag gestellt hat, ihm die Verfahrenskosten jedoch nicht gestundet worden sind, und wenn der Gläubiger den Antrag gestellt hat. Eine Zweithaftung des Gläubigers für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die dessen Ausfallrisiko weiter verringern würde, kommt nicht in Betracht (OLG Celle ZInsO 2000, 223; Hess,
aaO Rn. 21; Kirchhof, aaO § 22 Rn. 91; Keller, aaO Rn. 177; Lorenz, aaO Rn. 35; Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 255 und § 26 InsO Rn. 54; Nowak, aaO Rn. 22; Smid/Thiemann, aaO; a.A. LG Münster ZIP 1990, 807; LG Mainz NZI 1998, 131 f; Graeber, aaO S. 99; Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238), weil die Vergütung nicht zu den nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG erstattungsfähigen Auslagen gehört (BT-Drucks. 12/3803 S. 72).
Eine weitere Verminderung des Risikos folgt aus der Verpflichtung des Insolvenzgerichts, bei erkennbarer Masseunzulänglichkeit von der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung von vornherein abzusehen und statt dessen lediglich einen Gutachtenauftrag zu erteilen (Pape, in: Kübler/Prütting, § 26 InsO Rn. 37). Falls das Insolvenzgericht durch Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung trotz erkennbarer Masseunzulänglichkeit einen Ausfall des vorläufigen Insolvenzverwalters verursacht hat, kann dies eine Amtshaftung begründen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 93; Hess, aaO Rn. 27; Pape, aaO Rn. 38).
Schließlich trägt auch die Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO zu einer Risikominimierung bei. Danach hat der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, vor der Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwalteten Vermögen die entstandenen Kosten zu berichtigen. Dem entspricht die Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters, seine Vergütung und Auslagen aus dem verwalteten Vermögen zu entnehmen, bevor der Eröffnungsantrag abgelehnt wird (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; Lorenz, aaO Rn. 35; Nowak, aaO Rn. 22). Den Zeitpunkt der Ablehnung kann er beeinflussen (vgl. unten ee).

cc) Falls gleichwohl ein Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Be- rufsausübungsfreiheit anzunehmen wäre, würde dieser - wie sich aus den Ausführungen zu bb ergibt - die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter zugleich zum Gutachter bestellt worden ist, der das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes prüfen soll (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO). Für dieses Gutachten wird er in jedem Fall aus der Staatskasse entlohnt (§§ 3, 8, 15, 16 ZSEG). Das Bundesverfassungsgericht hat für diesen Fall verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Belastung eines Sequesters mit dem Risiko eines Ausfalls seiner Vergütung nicht geäußert (BVerfG KTS 1982, 221; vgl. ferner LG Göttingen Rpfleger 1997, 402, 403; LG Fulda NZI 2002, 61; Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 48; Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 257 und § 26 InsO Rn. 54).
dd) Jedenfalls wäre dieser Eingriff durch das in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte Anliegen gerechtfertigt, daß der vorläufige Insolvenzverwalter dadurch angehalten werden soll, nicht zu Lasten der übrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse geboten ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Dabei handelt es sich um einen Gemeinwohlbelang von Gewicht. Wenn eine Ausfallhaftung des Staates für die Vergütung und die Aufwendungen des vorläufigen Verwalters bestünde, könnte nicht ausgeschlossen werden, daß gelegentlich - zum Nachteil des Steuerzahlers - in hoffnungslosen Fällen ein ungerechtfertigter Aufwand getrieben und das Eröffnungsverfahren in die Länge gezogen wird. Der Eingriff wäre geeignet, dies zu verhindern, und er wäre zugleich erforderlich. Ein weniger einschneidendes Mittel zur zuverlässigen Erreichung des angegebenen Zwecks stünde nicht zur Verfügung. Im Vergütungsfestsetzungsverfahren mit dem vorläufigen Insol-
venzverwalter darüber zu streiten, welche Dauer des Eröffnungsverfahrens und welche der in diesem Rahmen getroffenen Maßnahmen er aus seiner Sicht für erforderlich halten durfte, verspricht wenig Erfolg.
ee) Der Eingriff wäre auch nicht unverhältnismäßig. Es stehen nicht nur dem Insolvenzgericht (vgl. oben bb) sondern auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter Mittel zu Gebote, um das Risiko eines Ausfalls zu verringern. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt und verpflichtet, seine Tätigkeit gar nicht erst aufzunehmen oder jedenfalls sofort einzustellen, wenn er erkennt, daß nicht einmal die Kosten der vorläufigen Verwaltung gedeckt sind (LG Göttingen Rpfleger 1997, 402; Mönning, aaO § 26 InsO Rn. 54; Pape, aaO Rn. 37). Gerade in den Fällen, in denen er zugleich als Gutachter die vorhandene Vermögensmasse feststellen muß, wird er sehr schnell diese Kenntnis erhalten. Ein weiteres Instrument, um das Ausfallrisiko in Grenzen zu halten, ist die rechtzeitige Entnahme von Vorschüssen (Keller DZWIR 2003, 101, 102; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; vgl. ferner BVerfG, Beschl. v. 14. Oktober 2003 - 1 BvR 538/02). Wenn die äußeren Umstände auf den ersten Blick eine Masseinsuffizienz befürchten lassen, kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Aufnahme seiner Tätigkeit von einem Vorschuß abhängig machen.

III.

Ob ausnahmsweise eine Haftung des Staates für die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters insoweit gerechtfertigt ist, als diesem nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 InsO die Zustellungen übertragen
wurden, die sonst dem Insolvenzgericht obliegen und unter den Begriff der er-
stattungsfähigen Auslagen nach dem Kostenverzeichnis zum Gerichtskostengesetz fallen (so Blersch, aaO § 11 Rn. 59), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Kreft Fischer Ganter

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Vill