Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2016 - IX ZR 149/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:131016UIXZR149.15.0
bei uns veröffentlicht am13.10.2016
vorgehend
Amtsgericht Charlottenburg, 226 C 50/14, 22.05.2014
Landgericht Berlin, 18 S 195/14, 02.07.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 149/15
Verkündet am:
13. Oktober 2016
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:131016UIXZR149.15.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 2. Juli 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Eigentümerin einer Reihe von mit Wohngebäuden bebauten Grundstücken in der L. in B. . Der Beklagte ist langjähriger Mieter einer der Wohnungen in den aus den 30er Jahren des letzten Jahrhunderts stammenden Mietshäusern. Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 kündigte die Klägerin ihren Mietern an, umfangreiche Sanierungs- und Energieeinsparungsmaßnahmen in den Häusern vorzunehmen, mit deren Durchführung am 15. September 2009 begonnen werden sollte. Am 4. September 2009 stellte der Beklagte einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens , gerichtet auf Feststellung des Instandsetzungsbedarfs an den Mietshäusern der Klägerin. Zugleich beantragte er den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit welcher der Klägerin die ab dem 15. September 2009 beabsichtigten Baumaßnahmen bis zu einer vollständigen Begutachtung durch den zu bestellenden Sachverständigen untersagt werden sollten. Mit Beschluss vom 7. September 2009 untersagte das Amtsgericht weitgehend antragsgemäß den Beginn der Baumaßnahmen.
2
Am 16. November 2009 legte die Klägerin Widerspruch gegen die vom Amtsgericht erlassene einstweilige Verfügung ein. Sodann ruhte das Verfahren mit Zustimmung beider Parteien bis zur Wiederaufnahme durch die Klägerin im Februar 2010. Mit Urteil vom 29. April 2010 bestätigte das Amtsgericht den Beschluss vom 7. September 2009 nur teilweise. Im nachfolgenden Berufungsverfahren nahm der Beklagte auf Anregung des Landgerichts mit Schriftsatz vom 9. August 2010 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück. Das vom Amtsgericht abgetrennte selbständige Beweisverfahren lief noch bis zum Februar 2011.
3
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie habe die Bauarbeiten wegen der einstweiligen Verfügung in der Zeit vom 15. September 2009 bis zur Rückgabe der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung im September 2010 nicht durchführen können. Deshalb verlangt sie Ersatz einer an die Generalübernehmerin erbrachten Schadensersatzleistung in Höhe von 39.330,11 €, Ersatz von Zinsen für die Bereitstellung und den teilweisen Abruf von zwei Bankdarlehen in Höhe von 5.183,89 € und des Mietausfalls für vier Dachgeschosswohnungen in Höhe von 29.415 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch gegen den Beklagten, weil sie der Generalübernehmerin keinen pauschalierten Schadensersatz nach § 6 Nr. 1 des Bauvertrages geschuldet habe, denn sie habe die Verzögerung des Baubeginns nicht zu vertreten gehabt. Eine Entschädigung aus § 642 Abs. 1 BGB scheide ebenfalls aus. Die Klägerin habe die Voraussetzungen für eine angemessene Entschädigung nach dieser Vorschrift nicht vorgetragen. Welche Dispositionen die Generalübernehmerin im Hinblick auf den vereinbarten Baubeginn 15. September 2009 getroffen habe, sei nicht erkennbar. Es könne deshalb offen bleiben, inwiefern der von der Klägerin behauptete Schaden auf ein Mitverschulden zurückzuführen sei, weil sie den Bauvertrag am 28. August 2009 in Kenntnis des drohenden Baustopps abgeschlossen habe.
6
Auf einen Schadensersatzanspruch wegen der angefallenen Zinsen könne sich die Klägerin wegen des Abschlusses der Darlehensverträge erst nach Zustellung der einstweiligen Verfügung nicht berufen. Mögliche Bereitstellungszinsen könnten deshalb nicht auf deren Vollziehung zurückzuführen sein. Mit einer Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens im November 2009 habe die Klägerin nicht rechnen können, weil sie ihren Widerspruch erst am 16. November 2009 eingelegt habe.
7
Der Mietausfallschaden sei nicht dargelegt, denn es sei völlig unklar, welchen Umfang die Bauarbeiten gehabt hätten und wann die in dem Haus belegenen Wohnungen bezugsfertig geworden wären, wenn das Generalunternehmen mit den Arbeiten tatsächlich schon am 15. September 2009 begonnen hätte. Die Klägerin habe darüber hinaus kein taugliches Beweisangebot für ihre Behauptung gemacht, dass die Wohnungen sofort nach Fertigstellung ohne weiteres hätten vermietet werden können.

II.


8
Diese Erwägungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. Mit der Begründung des Berufungsurteils kann ein der Klägerin entstandener kausaler Schaden nicht abgelehnt werden. Das Berufungsgericht hat übersehen, dass ein ersatzfähiger Schaden schon dann gegeben sein kann, wenn die selbstschädigende Handlung des Gläubigers durch den Schädiger herausgefordert ist.
9
1. Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist § 945 ZPO. Diese Vorschrift begründet eine weder Rechtswidrigkeit noch Schuld voraussetzende Risikohaftung des Gläubigers. Wer aus einem noch nicht endgültigen Titel die Vollstreckung betreibt, soll das Risiko tragen, dass sich sein Vorgehen nachträglich als unberechtigt erweist (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141, 143; Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 115/07, BGHZ 180, 72 Rn. 16; Urteil vom 10. Juli 2014 - I ZR 249/12, WM 2015, 978 Rn. 14). Ersatzfähig ist allerdings nur der aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung verursachte Schaden im Sinne der §§ 249 ff BGB (BGH, Urteil vom 19. September 1985 - III ZR 71/83, BGHZ 96, 1, 2; vom 1. April 1993 - I ZR 70/91, BGHZ 122, 172, 179; vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04, NJW 2006, 2557 Rn. 23; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 19 und 30). Für die Bemessung des Schadens gelten nach ständiger Rechtsprechung die allgemeinen Grundsätze, insbesondere §§ 249 ff BGB und § 287 ZPO (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 aaO; vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 34). Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006, aaO Rn. 19).
10
2. Das Berufungsgericht meint, der Klägerin sei trotz der behaupteten Zahlung von 39.330,11 € an die Generalübernehmerin kein ersatzfähiger Schaden in dieser Höhe entstanden, denn die Klägerin habe der Generalübernehmerin pauschalen Schadensersatz wegen Bauverzögerungen nach § 6 Nr. 1 Bauvertrag nicht geschuldet. Nach ihrem Vorbringen habe die Verzögerung auf der einstweiligen Verfügung beruht. Es sei aber weder vorgetragen noch ersichtlich, weshalb die Klägerin dies im Verhältnis zur Generalübernehmerin zu vertreten haben sollte. Soweit die Klägerin sich auf einen Schadensersatzanspruch des Generalübernehmers aus § 642 Abs. 1 BGB berufe, habe sie zu den Voraussetzungen für einen solchen Anspruch nicht ausreichend vorgetragen. Diese Schadensbetrachtung widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
11
a) Der Zurechnungszusammenhang zwischen einem schädigenden Ereignis und dem Schaden bei eigenen selbstschädigenden Handlungen des Geschädigten bleibt bestehen, wenn die Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde oder für sie ein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen zu bewertenden Entschließung bestand (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1971 - VI ZR 125/70, BGHZ 57, 25, 29 f; vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1141; vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; vom 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; vom 17. Oktober 2000 - X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; vom 18. Januar 2007 - IX ZR 122/04, WM 2007, 567 Rn. 12; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 44; MünchKomm -BGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 167 ff; BeckOK-BGB/Schubert, März 2011, § 249 Rn. 64 und 88; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl.,Seite 136 f; für die Anwaltshaftung G. Fischer in G. Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 5 Rn. 46). Er fehlt, wenn der Geschädigte selbst in völlig ungewöhnlicher oder unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden endgültig herbeiführt (BGH, Urteil vom 14. März 1985 - IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1331; vom 29. Oktober 1987 - IX ZR 181/86, NJW 1988, 1143, 1145; vom 19. Mai 1988 - III ZR 32/87, NJW 1989, 99, 100; vom 10. Oktober 1996 - IX ZR 294/95, NJW 1997, 250, 253).
12
b) Von dieser Rechtsprechung weicht das Berufungsgericht ab, indem es in seiner Entscheidung ausschließlich an das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der Generalübernehmerin gegen die Klägerin anknüpft und eine Herausforderung der Klägerin zur Zahlung der 39.330,11 € an die Generalübernehmerin durch die vom Beklagten erwirkte einstweilige Verfügung nicht in Erwägung zieht. Unter Beachtung der von Rechtsprechung und Literatur zu einer vom Schädiger herausgeforderten Selbstschädigung entwickelten Grundsätze hätte das Berufungsgericht eine Ersatzfähigkeit der behaupteten Zahlung an die Generalübernehmerin nicht von vornherein verneinen dürfen. Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe auf die Zahlungsaufforderung der Generalübernehmerin vom 9. Mai 2012 an diese am 30. Oktober 2012 einen Betrag von 39.330,11 € überwiesen. In dieser Zahlung liegt der Vermögens- schaden der Klägerin. Die Klägerin hat auch ausreichend vorgetragen, der durch die einstweilige Verfügung angeordnete Baustopp habe zu einer Verzögerung geführt, aus dem die Generalübernehmerin nach § 6 Nr. 1 des Bauvertrages ihren Zahlungsanspruch ableiten könne. Insoweit liegt es nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, dass sich ein Bauherr infolge einer Untersagung des Baubeginns Schadensersatzforderungen eines Bauunternehmens ausgesetzt sieht.
13
Geht man mit der Auslegung des Bauvertrages durch das Berufungsgericht hingegen davon aus, dass das Zahlungsbegehren der Generalübernehmerin unberechtigt gewesen sei, weil sich ein Schadensersatzanspruch nicht aus § 6 Nr. 1 Bauvertrag ergebe und die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 642 Abs. 1 BGB nicht dargetan seien, so musste das Berufungsgericht prüfen , ob die Klägerin nach den bei Vornahme der Zahlung erkennbaren Umständen von einer Berechtigung der Generalübernehmerin ausgehen und die Zahlung an diese als vernünftig und zweckmäßig ansehen durfte. Diese Prüfung ist hier unterblieben.
14
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein aus den Darlehensverträgen resultierender etwaiger Schaden in Form von Bereitstellungszinsen sei nicht auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung zurückzuführen, weil die Darlehensverträge erst nach deren Zustellung abgeschlossen worden seien, greift ebenfalls zu kurz. Das Berufungsgericht hätte sich mit den von der Klägerin angegebenen Gründen für den möglicherweise erst nach Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgten Abschluss der Verträge sachlich befassen müssen.
15
a) Als Vollziehungsschaden sind die geltend gemachten Zinsen ersatzfähig , wenn zwischen ihrer Entstehung bei der Klägerin und der nach dem Klägervortrag durch die einstweilige Verfügung verursachten Verschiebung der Baumaßnahme ein Zurechnungszusammenhang besteht. Der Klägerin kommt insoweit die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 25; vom 10. Juli 2014 - I ZR 249/12, WM 2015, 978 Rn. 34).
16
b) Sollte der Abschluss der Darlehensverträge am 27. Oktober 2009 erst nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 7. September 2009 - deren Zeitpunkt die Vorinstanzen nicht eindeutig festgestellt haben - erfolgt sein, wären wie bei der Zahlungsverpflichtung gegenüber der Generalübernehmerin die Grundsätze zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei schadensursächlichen oder den Schaden vergrößernden Willensentschlüssen des Geschädigten zu beachten. Zu fragen ist danach, ob die Entscheidung der Klägerin , trotz des gerichtlich angeordneten Baustopps bis zu einer Begutachtung im Selbständigen Beweisverfahren die in den Darlehensverträgen vorgesehenen Verpflichtungen einzugehen, durch das Erwirken des Baustopps herausgefordert wurde oder als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen zu bewerten ist und ob die Klägerin hiermit ein unverhältnismäßiges Risiko auf sich nahm.

17
c) Soweit die Klägerin als Schadensposition den Ersatz vertraglicher Zinsen für den zur Finanzierung entstandener Planungskosten abgerufenen Darlehensteilbetrag geltend macht, kommt ein Anspruch nicht in Betracht. Diese Zinsen wären nach den bisherigen Feststellungen auch angefallen, wenn es infolge der einstweiligen Verfügung nicht zu einem Baustopp und zu einer Verschiebung der Maßnahmen gekommen wäre.
18
4. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann auch die Ablehnung eines Mietausfallschadens betreffend die Dachgeschosswohnungen wegen nicht hinreichend konkreter und in sich plausibler Schadensdarstellung keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die von der Klägerin geschuldeten Ausführungen zu dem Mietausfallschaden überspannt. Die Begründung, weil die Finanzierung erst Ende Oktober 2009 vereinbart worden sei, sei unklar, welchen Umfang die schon zum 15. September 2009 geplanten Arbeiten gehabt hätten, ist nicht tragfähig. Das Berufungsgericht hätte die deshalb von der Klägerin angebotenen Beweise nicht als ungeeignet zurückweisen dürfen.
19
a) Die Klägerin macht einen Mietausfallschaden geltend, der eine Form des entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB ist und auf den die dortigen Grundsätze Anwendung finden (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 12. Aufl., § 546a Rn. 99; BeckOK-BGB/Zehelein, Oktober 2015, § 546 Rn. 130 ff; Staudinger/Rolfs, BGB, 2014, § 546a Rn. 62). Sie muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintrittes ergibt. Liegt eine solche Wahrscheinlichkeit vor, wird widerleglich vermutet, dass der Gewinn gemacht worden wäre (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2010 - XII ZR 128/09, GuT 2010, 343 Rn. 3). Dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten gestellt werden (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - NJW-RR 2001, 1542; vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243, 244; Beschluss vom 27. Oktober 2010, aaO).
20
b) Ein Mietausfallschaden ist hinreichend dargelegt, wenn nach dem Vortrag des Vermieters angesichts des Mietobjektes und der Marktlage üblicherweise ein neuer Mieter innerhalb einer bestimmten Frist nach Beendigung der Baumaßnahmen gefunden worden wäre. Anknüpfend an das Tatbestandsmerkmal der Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 252 Satz 2 BGB hat der Bundesgerichtshof betont, dass es eine feste Regel für die an die Darlegung zu stellenden Anforderungen nicht gebe, sondern vieles von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhänge (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 326/09, NZM 2010, 815 Rn. 4).
21
Die Klägerin hat zu der Verzögerung des Baubeginns durch die seitens des Beklagten erwirkte ungerechtfertigte einstweilige Verfügung ausreichend vorgetragen. Hinsichtlich der Dauer der Bauarbeiten hat sie sich auf einen dem Berufungsgericht bekannten Terminplan berufen. Sie hat ferner unter Benennung der Verwalterin der von ihr vermieteten Wohnung als Zeugin für die sofortige Vermietbarkeit der Wohnungen zu dem verlangten Mietzins Beweis angetreten. Diesen Vortrag und den dazugehörigen Beweisantritt hätte das Berufungsgericht nicht übergehen dürfen.

III.


22
Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
23
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
24
1. Das Berufungsgericht wird sich zunächst mit der Frage zu befassen haben, ob der Klägerin durch den aufgrund der einstweiligen Verfügung ergangenen Baustopp ein Schaden erwachsen ist, weil auch die selbstschädigende Handlung des Gläubigers, wenn sie durch den Schädiger herausgefordert ist, zu einem ersatzfähigen Schaden führen kann. Sodann wird es unter Berücksichtigung des übergangenen Vortrags und der bislang nicht erhobenen Beweise festzustellen haben, ob die Klägerin infolge des Erlasses der einstweiligen Verfügung einen ersatzfähigen Mietausfallschaden erlitten hat.
25
2. Sollte das Berufungsgericht danach zur Feststellung eines ersatzfähigen Schadens kommen, wird es sich weiter mit der Frage eines Mitverschuldens der Klägerin auseinanderzusetzen haben. Insoweit entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich der nach § 945 ZPO in Anspruch genommene Schuldner auf ein Mitverschulden des Gläubigers nach § 254 Abs. 1 BGB berufen kann, weil diese Vorschrift auch anzuwenden ist, wenn eine Ersatzpflicht ohne Rücksicht auf Verschulden gesetzlich angeordnet ist (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, WM 1966, 192, 193). Dieses mitwirkende Verschulden kann vor allem darin bestehen, dass der Gegner im Arrest- oder Verfügungsverfahren dem Antragsteller durch sein schuldhaftes Verhalten zur Ausbringung des Arrestes oder der Verfügung Anlass gegeben hat (RGZ 143, 118, 122 f; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965, aaO; vom 16. Oktober 1973 - VI ZR 142/71, WM 1973, 1357, 1358; vom 22. März 1990 - IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690; vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04, NJW 2006, 2557 Rn. 23 und 25; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 31). Hierbei geht es um ein Verschulden in eigenen Angelegenheiten, welches in der Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt bestehe , die nach Auffassung des Verkehrs ein ordentlicher und verständiger Kaufmann hätte anwenden müssen, um sich tunlichst vor Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965, aaO). Zu prüfen ist, ob dem Geschädigten ein eigenes Verhalten zur Last zu legen ist, welches den später eingetretenen Schaden - für ihn erkennbar - begünstigt hat und ihm vor allem deshalb auch von dem Schädiger billigerweise entgegengehalten werden kann (BGH, Urteil vom 9. Mai 1978 - VI ZR 212/76, NJW 1978, 2024, 2025). Insoweit gebietet es der Normzweck des § 945 ZPO, der das Vollstreckungsrisiko aus dem vorläufigen Titel und die Gefahr der sachlich-rechtlichen Unbegründetheit seines Rechtsschutzbegehrens dem Gläubiger zuweist, dass erhöhte Anforderungen an die Annahme eines mitwirkenden Verschuldens des Schuldners gestellt werden (BGH, Urteil vom 22. März 1990, aaO Seite 2690; BeckOK-ZPO/Mayer, September 2015, § 945 Rn. 36; Hk-ZPO/Kemper, 6. Aufl., § 945 Rn. 15). Ein mitwirkendes Verschulden kann auch bei Unterlassen eines aussichtsreichen Widerspruchs in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 23. März 2006, aaO Rn. 27 mwN; OLG München GRUR 1996, 998, 999 f; BeckOK-ZPO/Mayer, aaO Rn. 37; MünchKomm-ZPO/Drescher, 4. Aufl., § 945 Rn. 26).
26
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird sich das Berufungsgericht mit der Frage zu befassen haben, ob die Klägerin Anlass zur Erwirkung der einstweiligen Verfügung durch den Beklagten gegeben hat. Dabei wird es insbesondere den Streit um die Sanierungsbedürftigkeit der Wohnhäuser und um den Abschluss der Vereinbarung einer Modernisierungsumlage sowie einer Vereinbarung, vor Beginn der Arbeiten die Begutachtung durch einen Sachverständigen abzuwarten, zu würdigen haben. Ferner wird in Rechnung zu stellen sein, dass die Klägerin gegen die ihr nach eigenem Vortrag bereits am 16. September 2009 zugestellte einstweilige Verfügung erst am 16. November 2009 Widerspruch eingelegt und später einem Ruhen des Verfahrens zugestimmt und erst am 19. Februar 2010 die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat.
Kayser Lohmann Pape
Möhring Schoppmeyer
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 22.05.2014 - 226 C 50/14 -
LG Berlin, Entscheidung vom 02.07.2015 - 18 S 195/14 -

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(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.

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d) Schließlich ist die Wirksamkeit der in einem verkündeten Urteil enthaltenen Verbotsverfügung auch nicht bis zum Zeitpunkt der Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO hinausgeschoben, weil ansonsten ein Wertungswiderspruch zu der Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO entstünde. Allerdings darf die Schadensersatzpflicht aus § 945 ZPO nicht später einsetzen als die strafbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots für den Schuldner. Sobald dieser das Verbot beachten und im Fall einer Zuwiderhandlung mit der Verhängung von Ordnungsmitteln rechnen muss, muss er auch durch § 945 ZPO geschützt sein (vgl. BGHZ 120, 73, 80). Derjenige, der die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel betreibt, soll das Risiko tragen, dass sich sein Vorgehen nachträglich als unberechtigt erweist (BGHZ 131, 141, 143). Ande- rerseits setzt die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO einen irgendwie gearteten Vollstreckungsdruck voraus, der aber bereits durch die Androhung von Ordnungsmitteln erreicht werden kann (vgl. BGHZ 168, 352 Tz. 15). Dazu genügt die Androhung von Ordnungsmitteln in einer mit der Verkündung wirksam werdenden Urteilsverfügung. Zwar ist die in der Urteilsverfügung enthaltene Ordnungsmittelandrohung dem Erkenntnisverfahren zuzurechnen und unterliegt insoweit denselben Rechtsmitteln, die gegen das Urteil eröffnet sind (BGH, Urt. v. 16.5.1991 - I ZR 218/89, GRUR 1991, 929, 931 = WRP 1993, 467 - Fachliche Empfehlung II). Daraus ergibt sich aber nicht, dass die im Urteil enthaltene Strafandrohung nicht auch einen ersten Schritt der Vollziehung i.S. des § 945 ZPO darstellt, der die Schadensersatzverpflichtung nach dieser Vorschrift auslösen kann, weil der Schuldner mit der Verkündung der Urteilsverfügung das Unterlassungsgebot bereits zu diesem Zeitpunkt strafbewehrt zu beachten hat. Dem daraus folgenden Risiko für den Gläubiger, sich Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO bereits ab dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung auszusetzen , kann dieser auf verschiedene Weise begegnen. Er kann davon absehen , bereits im Erkenntnisverfahren eine Ordnungsmittelandrohung zu beantragen , oder er kann vor der Verkündung der mit der Ordnungsmittelandrohung versehenen Urteilsverfügung dem Schuldner gegenüber die Erklärung abgeben, dass er für einen bestimmten Zeitraum - etwa bis zur Zustellung der Urteilsverfügung - keine Rechte aus dem Vollstreckungstitel herleitet.
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a) Nach § 945 ZPO ist die Partei, die eine von Anfang an ungerechtfertigte einstweilige Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus deren Vollziehung entsteht. § 945 ZPO beruht - ebenso wie die Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO, die die Schadensersatzverpflichtung des Gläubigers bei einer Vollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil regelt, das später aufgehoben oder abgeändert wurde - auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141, 143; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 40).
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Die c) Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 169/99 Verkündet am:
17. Oktober 2000
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 249 Bb Satz 1
Dem Käufer eines Grundstücks, der auf Grund eines Zweitgutachtens erkannt
hatte, daß ein vom Verkäufer eingeholtes erstes Verkehrswertgutachten möglicherweise
unrichtig ist, steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Erstgutachter
nicht zu.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - X ZR 169/99 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und
die Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 1. September 1999 verkündete Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts wird auf Kosten der Klägerin zu 1 zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist bestellter ehrenamtlicher Gutachter des Gutachterausschusses für Grundstückswerte des Landkreises H.. Die Stadt R. (im folgenden: Gemeinde) beauftragte ihn mit der Erstellung eines Gutachtens über den Verkehrswert eines in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks , weil dieses Grundstück verkauft werden sollte. Aufgrund entsprechender Nutzungsverträge war das Grundstück seit 1945 von dem Vater des Klägers zu 2 genutzt worden und wurde sodann langjährig von dem Kläger zu 2
genutzt. Der Kläger zu 2 und seine Tochter, die Klägerin zu 1, bekundeten deshalb Interesse am Erwerb. Der Beklagte ermittelte in seinem Gutachten vom 5. Mai 1994 den Verkehrswert mit - abgerundet - 111.000,-- DM, worauf die Gemeinde 112.000,-- DM als Kaufpreis forderte. Die Kläger gaben ihrerseits ein Wertgutachten in Auftrag. Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige A. S. gelangte in seinem Gutachten vom 9. September 1994 zu einem Verkehrswert von 49.000,-- DM.
Die Kläger brachten dieses Gutachten sowohl der Gemeinde als auch dem Beklagten zur Kenntnis. Der Beklagte verblieb bei der von ihm ursprünglich vorgenommenen Bewertung des Grundstücks; die Gemeinde war nicht bereit , den Kaufpreis herabzusetzen. Nachdem die Gemeinde den Klägern eine Frist für den Ankauf des Grundstückes gesetzt und angekündigt hatte, anderenfalls das Grundstück an andere Interessenten zu verkaufen, schlossen die Kläger am 28. Dezember 1994 mit der Gemeinde einen notariellen Kaufvertrag. Der darin vereinbarte Kaufpreis betrug 112.000,-- DM, den die Kläger im Mai 1995 bezahlten.
Mit der Behauptung, der Verkehrswert des Grundstücks habe zum Stichtag höchstens 51.400,-- DM betragen, haben die Kläger von dem Beklagten gerichtlich Zahlung von 59.648,50 DM nebst Zinsen verlangt. Das angerufene Landgericht hat seinerseits ein Wertgutachten eingeholt. Der gerichtliche Sachverständige ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Verkehrswert des Grundstücks zum Wertermittlungsstichtag 5. Mai 1994 71.700,-- DM betragen habe. Das Landgericht hat daraufhin der Klage - unter Abweisung im übrigen - in Höhe von 39.300,-- DM nebst Zinsen stattgegeben.
Auf die Berufung des Beklagten hin hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin zu 1 mit der - zugelassenen - Revision. Sie beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, wiederherzustellen.
Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


Die kraft Zulassung statthafte und in zulässiger Weise erhobene Revision der Klägerin zu 1 bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den zwischen der Gemeinde und dem Beklagten zustande gekommenen Gutachtensvertrag dahin ausgelegt, daß er auch zugunsten der Klägerin zu 1 als potentieller Erwerberin des Grundstücks Schutzpflichten begründe, was zur Folge habe, daß der Klägerin zu 1 bei einer schuldhaft unrichtigen Bewertung des Grundstücks ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB oder, wenn der ihr entstandene Schaden als (weiterer) Mangelfolgeschaden einzustufen sei, wegen positiver Vertragverletzung zustehen könne. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung einer Person, die - wie der Beklagte als ehrenamtlicher
Gutachter des Gutachterausschusses für Grundstückswerte des betreffenden Landkreises - über eine besondere Sachkunde verfügt und im Auftrag eines Beteiligten ein Gutachten abgibt, von dem bestimmungsgemäß gegenüber einem Dritten Gebrauch gemacht werden soll (BGH, Urt. v. 10.11.1994 - III ZR 50/94, NJW 1995, 392 f.).
2. Angesichts der Umstände des konkreten Falles hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1 jedoch verneint. Zur Begründung hat es zunächst ausgeführt, daß nach seiner Auffassung bereits eine schuldhafte Verletzung des Gutachtensvertrages durch den Beklagten nicht vorliege. Letztlich könne die Frage der Fehlerhaftigkeit des vom Beklagten erstellten Gutachtens jedoch dahinstehen, weil es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen der - möglicherweise - unrichtigen Bewertung des Verkehrswerts des Grundstücks und dem geltend gemachten Schaden fehle.
Es kann unentschieden bleiben, ob das Berufungsgericht damit eine abschließende tatrichterliche Feststellung zum Haftungsgrund getroffen hat und dies, wie die Revision im einzelnen rügt, nicht rechtsfehlerfrei geschehen ist, oder ob, wie die Revision hauptsächlich geltend macht, mangels abschließender Feststellungen zum Haftungsgrund für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, daß das Gutachten des Beklagten vom 5. Mai 1994 zumindest wegen unzulänglicher Beurteilung des Umfanges der Bebaubarkeit des Grundstückes und - vor allem - deshalb fehlerhaft ist, weil der Beklagte eine Wertminderung nicht berücksichtigt hat, die sich aus der langjährigen vertraglichen Nutzung des Grundstücks durch den Kläger zu 2 ergab. Denn es ist aus Rechtsgründen jedenfalls nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den
Zurechnungszusammenhang nicht hat feststellen können, der zwischen dem behaupteten haftungsbegründenden Ereignis und dem geltend gemachten Schaden bestehen muß, wenn eine Schadensersatzklage Erfolg haben soll.

a) Das Berufungsgericht ist für den Fall, daß das Verkehrswertgutachten des Beklagten fehlerhaft erstellt war, davon ausgegangen, daß die falsche Wertfestlegung durch den Beklagten nicht hinweggedacht werden könne, ohne daß der in dem hiernach zu teuren Erwerb des Grundstücks liegende Schaden der Klägerin zu 1 entfiele; Kausalität im logisch naturwissenschaftlichen Sinne sei also gegeben. Das Berufungsgericht hat ferner geprüft, ob auch Adäquanz vorliege, weil nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zur sachgerechten Eingrenzung zurechenbarer Schäden die Feststellung der Kausalität nicht ausreicht , sondern weiterhin erforderlich ist, daß das haftungsbegründende Ereignis im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg dieser Art herbeizuführen (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat dabei festgestellt, daß es allgemein nicht außerhalb des zu erwartenden Verlaufs der Dinge liege, daß ein Käufer, der ein Grundstück unbedingt erwerben möchte, auch den von dem Gutachter festgestellten - möglicherweise überhöhten - Kaufpreis zahle. Es hat jedoch gemeint, dem Beklagten könne gleichwohl der geltend gemachte Schaden billigerweise nicht zugerechnet werden, weil die Kaufentscheidung aufgrund von persönlichen Motiven der Kläger getroffen worden sei, die durch das Tun des Beklagten, der lediglich den Wert des Grundstücks geschätzt habe, nicht veranlaßt und auch nicht mitbestimmt gewesen seien. Dabei hat das Berufungsgericht entscheidend darauf abgestellt, daß die Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages mit der
Gemeinde selbst einen Gutachter beauftragt hatten und dieser einen wesentlich geringeren Wert des Grundstücks als zuvor der Beklagte ermittelt hatte. Danach sei es die eigene Entscheidung der Klägerin zu 1 gewesen, den von der Gemeinde geforderten Preis zu vereinbaren und zu zahlen. Auch wenn die Klägerin zu 1 keine sichere Kenntnis von der Unrichtigkeit des Gutachtens des Beklagten gehabt habe, habe sie gerade nicht auf die Richtigkeit dieses Gutachtens vertraut und nicht im Vertrauen hierauf den Kaufvertrag mit der Gemeinde abgeschlossen.

b) Die Revision hält dem im wesentlichen entgegen: Wenn die Klägerin zu 1 keine sichere Kenntnis von der Unrichtigkeit des Gutachtens des Beklagten gehabt habe, die Gemeinde sich aber daran orientiert und den Kaufpreis nach dem in diesem Gutachten ausgewiesenen Verkehrswert festgesetzt habe, hätten sich die Kaufvertragsparteien nach dem Gutachten gerichtet und nur deshalb die finanzielle Gegenleistung der Käufer auf den vom Beklagten ermittelten Betrag festgesetzt. Berücksichtige man noch die Gefahr, das Grundstück bei dem Versuch weiterer Verhandlung über den Kaufpreis an einen Mitbewerber zu verlieren, sei deshalb eine Situation gegeben gewesen, die als rechtfertigender Anlaß für den Abschluß des Kaufvertrages durch die Kläger anzusehen sei und diese Reaktion der Kläger als keineswegs ungewöhnlich oder unangemessen erscheinen lasse. Deshalb müsse der Zurechnungszusammenhang mit dem Verhalten des Beklagten bejaht werden.
Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Sie setzt lediglich die eigene Bewertung des Geschehens an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts und zeigt nicht auf, daß der Tatrichter dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln , Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder aufgrund von
Verfahrensfehlern, etwa indem er unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliche tatsächliche Gegebenheiten außer acht gelassen hat, zu dem beanstandeten Ergebnis gekommen ist.

c) Die Vorgänge, die für die Frage der Zurechnung eines Schadens erheblich sind, sind stets einer wertenden Betrachtung zu unterziehen (BGHZ 58, 162, 168 m.w.N.), die der Tatrichter gemäß § 286 ZPO vorzunehmen hat. Dabei gehört - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - zu den in der Rechtsprechung allgemein anerkannten Regeln, daß solche Kausalverläufe nicht zu einer Schadensersatzpflicht führen können, die dem Verantwortlichen billigerweise rechtlich nicht mehr zugerechnet werden können (BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, daß der geltend gemachte Schaden nicht ohne eigenes Verhalten der Klägerin zu 1 hätte entstehen können, das als solches auf ihrem freien Entschluß beruht und erst nach dem zum Anlaß der Ersatzforderung genommenen Geschehen in den hierdurch in Gang gesetzten Kausalverlauf eingegriffen hat. Bei wertender Betrachtung hat dies grundsätzlich zur Folge, daß ein zum Schadensersatz verpflichtender Zusammenhang nicht mehr gegeben ist.

d) Eine Ersatzpflicht kann allerdings auch dann der Billigkeit entsprechen , wenn für das tatsächliche Verhalten des Geschädigten nach dem haftungsbegründenden Ereignis ein rechtfertigender Anlaß bestand, oder es durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion auf dieses Ereignis darstellt (z.B. BGH, Urt. v. 29.10.1987 - IX ZR 181/86, NJW 1988, 1143, 1145 m.w.N.; Urt. v. 7.1.1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589 m.w.N.). Nach dieser auch
vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung ist - wie es das Berufungsgericht angenommen hat - für die zu treffende Entscheidung erheblich, daß die Kläger auf das Gutachten des Beklagten hin zunächst selbst ein Verkehrswertgutachten in Auftrag gegeben haben. Hierin kam - wovon auch die Revision ausgeht - zum Ausdruck, daß die Kläger ernsthafte Zweifel daran hatten, daß das Gutachten des Beklagten den wahren Verkehrswert angebe und daß sie diese Zweifel trotz des nachhaltigen Interesses an dem Grundstück nicht auf sich beruhen lassen wollten. Der naheliegende Grund hierfür konnte nur darin gesehen werden, daß die Kläger zunächst trotz ihres Interesses an dem Erwerb des Grundstücks nicht bereit waren, beim Kaufpreis letztlich nur darauf zu achten, daß er ihre finanziellen Möglichkeiten nicht übersteige ; wie auch die Revision betont, wünschten die Kläger vielmehr, das Grundstück zu einem dem Verkehrswert entsprechenden Preis zu erwerben. Aus der Beauftragung eines eigenen Gutachters konnte ferner abgeleitet werden, daß die Kläger zunächst an dieser zuvor getroffenen Entscheidung weiter festzuhalten gedachten und trotz ihres Erwerbsinteresses erst einmal nicht veranlaßt wurden, nunmehr das Gutachten des Beklagten zur Grundlage des Geschäfts mit der Gemeinde zu machen. Ihre zuvor getroffene und trotz des Gutachtens des Beklagten aufrechterhaltene Entscheidung haben die Kläger hiernach erst nachträglich fallengelassen, nämlich nachdem die auf einen Kaufpreis von 112.000,-- DM bestehende Gemeinde angekündigt hatte, das Grundstück an andere Interessenten zu verkaufen; erst als Folge der Willensänderung der Kläger ist es zum Abschluß des Kaufvertrages und dem daraus resultierenden Schaden der Klägerin zu 1 gekommen. Maßgebliche Zweithandlung der Klägerin zu 1 als Geschädigten ist damit das Abrücken von einer zuvor gefaßten und trotz des haftungsbegründenden Ereignisses zunächst aufrechterhaltenen Entscheidung.

Dieses Verhalten kann nicht als durch das Gutachten des Beklagten herausgefordert angesehen werden. Damals lag der Klägerin zu 1 bereits das Gutachten des Sachverständigen A. S. vor, das zu einem Verkehrswert von nur 49.000,-- DM gelangt ist. Dieses Gutachten konnte als Bestätigung der Zweifel gewertet werden, welche die Klägerin zu 1 bereits zuvor hatte. Die Klägerin zu 1 hatte nun positive Kenntnis von der Möglichkeit, daß das Gutachten des Beklagten nicht den wahren Verkehrswert angebe, wie auch ihr Versuch zeigt, den - wie sich das Berufungsgericht ausgedrückt hat - richtigen Wert mit der Gemeinde auszuhandeln. Ausgehend von den bisherigen Vorkehrungen und der zuvor gefaßten und zunächst aufrechterhaltenen Entscheidung der Klägerin zu 1 hätte unter diesen Umständen die gewöhnliche Reaktion auf das Gutachten des Beklagten nur noch in dem Versuch weiterer Aufklärung über die wahren Wertverhältnisse und notfalls im Verzicht auf den im Zweifel seinem Preis nach nachteiligen Kauf bestehen können. Das Fallenlassen der bisherigen Bedenken gehörte hierzu jedenfalls nicht. Es erklärt sich im vorliegenden Fall allein daraus, daß bei der Festlegung des weiteren Vorgehens nunmehr in den Vordergrund der Wunsch der Klägerin zu 1 trat, gerade das vom Beklagten begutachtete Grundstück zu erwerben. Dieser Vorgang beruhte auf einem freien Entschluß der Klägerin zu 1, der nicht durch das Gutachten des Beklagten veranlaßt war. Dies verbietet auch die Feststellung, daß ein rechtfertigender Anlaß für das maßgebliche Verhalten der Klägerin zu 1 bestanden habe. In dem Schaden der Klägerin zu 1 hat sich nur das Risiko verwirklicht, das allgemein besteht, wenn als berechtigt erkennbare Zweifel aufgrund eines individuell bestehenden Interesses willentlich zurückgestellt werden und sodann keine Beachtung mehr finden.

e) Auch ein - dann zum Schaden führendes - Eingehen auf das, was ein Dritter zu erhalten beansprucht, kann ein Zweitverhalten darstellen, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Verhalten des als Schuldner in Anspruch Genommenen ohne Einfluß ist. In der Rechtsprechung ist dies angenommen worden, wenn der Geschädigte infolge des haftungsbegründenden Ereignisses in eine rechtliche Auseinandersetzung mit einem Dritten geraten ist, sie durch Vergleich beendet und die vergleichsweise übernommene Verpflichtung den Schaden darstellt (z.B. BGH, Urt. v. 19.5.1988 - III ZR 32/87, NJW 1989, 99, 100; Urt. v. 7.1.1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589). Der vorliegende Sachverhalt ist einem solchen Geschehen jedoch nicht vergleichbar. Es ist dadurch gekennzeichnet, daß der Geschädigte sich bei drohender oder bereits entstandener rechtlicher Auseinandersetzung einem im Zweifel mit Mühe und Kosten verbundenen Streit stellen muß, wenn er nicht die Möglichkeit einer gütlichen Einigung wahrnimmt, und vor der Schwierigkeit steht, die Erfolgsaussichten zutreffend einzuschätzen. Eine derartige Notwendigkeit oder Schwierigkeit bestand für die Klägerin zu 1 nicht.
3. Nach allem tragen die oben wiedergegebenen, vom Berufungsgericht festgestellten und für maßgeblich gehaltenen Umstände die beanstandete Bewertung , daß der geltend gemachte Schaden der Klägerin zu 1 dem Beklagten und seinem Gutachten nicht zugerechnet werden kann. Infolgedessen kann dahinstehen, ob auch allen weiteren Erwägungen und Ausführungen des Berufungsgerichts beigetreten werden kann, welche die Revision mit Rügen bekämpft.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

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Die c) Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).
14
a) Nach § 945 ZPO ist die Partei, die eine von Anfang an ungerechtfertigte einstweilige Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus deren Vollziehung entsteht. § 945 ZPO beruht - ebenso wie die Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO, die die Schadensersatzverpflichtung des Gläubigers bei einer Vollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil regelt, das später aufgehoben oder abgeändert wurde - auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141, 143; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 40).

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

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a) Gemäß § 252 Satz 2 BGB gilt u.a. der Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt vielmehr der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden wäre. Dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen an die Darlegungs - und Beweislast des Geschädigten gestellt werden (BGH Urteile vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - NJW-RR 2001, 1542; vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 392/03 - NJW-RR 2006, 243, 244). § 252 Satz 2 BGB bietet dem Ge- schädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung, nämlich die abstrakte Methode, die von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt und die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nachweist , dass er an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

4
Zu weiteren Anforderungen an die vorzutragenden Anknüpfungstatsachen verhält sich das Urteil nicht, sondern nimmt lediglich Bezug auf vorausgegangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dort ist ausgeführt, dass die durch § 252 Satz 2 BGB zugelassene Wahrscheinlichkeitsprüfung den Vortrag greifbarer Tatsachen erfordert, weil sich nur an Hand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie sich die Dinge weiter entwickelt hätten, und dass die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vermutung erst nach Beibringung der erforderlichen (Ausgangs- oder Anknüpfungs-)Tatsachen zum Tragen kommen kann (BGHZ 54, 45, 55 f.; BGH, Urteile vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96, WM 1998, 1787, unter 3 a; vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, unter III 1 a). Darüber hinaus ist es für die Darlegung eines durch die verspätete Rückgabe der Mietsache entstandenen konkreten Mietausfallschadens sogar als erforderlich angesehen worden, dass dargetan wird, wann, an wen und zu welchem Mietzins die Mietsache hätte vermietet werden können (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382, unter 2; OLG Düsseldorf, GE 2006, 327, 329). Allerdings ist immer auch darauf hingewiesen worden, dass sich eine feste Regel nicht aufstellen lässt, sondern vieles von den Umständen des jeweiligen Falles abhängt und deshalb die Beurteilung einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit Aufgabe des Tatrichters ist (BGHZ 54, 45, 56 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach den zur Bejahung einer Schadenswahrscheinlichkeit erforderlichen Anknüpfungstatsachen hängt mithin in erster Linie von der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles ab und ist einer verallgemeinernden , die Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise nicht zugänglich.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

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Die c) Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).

Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.