Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - IX ZR 137/13

Tatbestand

Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärung vom 12. November 1986, die am 20. desselben Monats angenommen wurde, eine Beteiligung als Kommanditist mit einem Betrag von 200.000 DM an der Wohnhaus M. KG ... Garagen GmbH & Co. (" -Fonds Nr. 16"; im folgenden: Objektgesellschaft ). Diese Kapitalanlage war dem Kläger durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) vermittelt worden, die - als "Generalvertrieb" - dem Kläger Anfang November 1986 den von der Objektgesellschaft herausgegebenen Prospekt übersandt hatte.

Nach dem vorformulierten Text des Zeichnungsscheins vom 12./20. November 1986 erkennt der Anleger unter anderem an, den Emissionsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Weiter heißt es: "Mit dem Haftungsvorbehalt im Emissionsprospekt erkläre ich mich einverstanden." Der Prospekt selbst enthält im Abschnitt "Vertragliche Leistungen und vorgesehene Partner" einen (mit entsprechender Überschrift in halbfettem Druck versehenen ) "Angaben- und Haftungsvorbehalt", mit unter anderem folgendem Inhalt:
"... Die Haftung der gegenwärtigen und zukünftigen Vertragspartner , einschließlich der Vertriebsgesellschaft oder der von ihr Beauftragten und deren Mitarbeiter, für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben oder für Verletzung eventuell bestehender Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber dem Zeichner ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ... Eventuelle Ersatzansprüche gegen die vorgenannten Personen, Gesellschaften oder Gesellschafter, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, verjähren vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher oder vertraglicher Fristen in sechs Monaten nach Kenntniserlangung durch den Zeichner, spätestens in drei Jahren seit dem Beitritt zur Gesellschaft."
Die Objektgesellschaft geriet im Laufe der Zeit in finanzielle Schwierigkeiten. Zur Abwendung der drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde im Jahre 1999 eine Herabsetzung des Pflichtkapitals mit anschließender Erhöhung der Pflichteinlagen beschlossen, wodurch das Altkapital etwa 85 % seines ursprünglichen Werts verlor.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Er macht geltend, die Beklagte, die ihm gegenüber als Anlageberaterin tätig ge-
worden sei, habe ihm bei der Vermittlung der Vermögensanlage wesentliche Umstände verschwiegen, wegen deren die Immobilie einen wesentlich geringeren Wert gehabt habe als nach dem Prospekt angenommen werden konnte. Hilfsweise stützt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung eines Vermögensverwaltungsvertrages, der im Anschluß an die Zeichnung der Anlage zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen sei.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die auf Zahlung von 146.600 DM (Einlage von 200.000 DM zuzüglich 10.000 DM Agio, abzüglich in den Jahren 1992 bis 1998 erhaltener "Liquiditätsausschüttungen" von insgesamt 63.400 DM), Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils, gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision meint, das Urteil des Berufungsgerichts unterliege bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen der Aufhebung, weil es nicht erkennen lasse , welches Ziel der Kläger mit der Berufung verfolgt habe. Diese Rüge ist unbegründet. Zwar ist auch nach neuem Recht eine Aufnahme der Berufungsan-
träge in das Berufungsurteil nicht entbehrlich (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - VIII ZR 262/02 - NJW 2003, 1743). Der Antrag braucht aber nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden. Es genügt, wenn aus dem Zusammenhang sinngemäß deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH aaO). Vorliegend kann das Berufungsurteil, das auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Bezug nimmt und hinzufügt, daß "Änderungen oder Ergänzungen nicht veranlaßt" seien, nur in dem Sinne verstanden werden, daß der Kläger im Berufungsverfahren seinen vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag weiterverfolgt hat.

II.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, ohne hierzu abschließende Feststellungen zu treffen, daß zwischen den Parteien ein "Anlageberatungsvertrag oder Auskunftsvertrag" zustande gekommen sei, wobei es für den Zeitpunkt des Abschlusses auf den Zugang des von der Beklagten an den Kläger übersandten Prospekts ankomme. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung dieses Vertrages sei aufgrund der im Anlageprospekt enthaltenen und im Zusammenhang mit dem Beitritt des Klägers zu der Objektgesellschaft (nachträglich) vereinbarten "zeitlichen Beschränkung der Haftung ... mittels der Verjährungsregelung auch zugunsten der Beklagten" nach Ablauf von drei Jahren seit dem Beitritt des Klägers verjährt. Zwar habe es sich bei den betreffenden Passagen im Prospekt für den -Fonds Nr. 16 nicht (wie das Landgericht angenommen hatte) um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten gehandelt, sondern um solche der
Objektgesellschaft des Anlagemodells als Herausgeberin des Prospekts. Die AGB der Objektgesellschaft enthielten jedoch eine Regelung der Verjährung auch zugunsten der Beklagten, sei es als der "Vertriebsgesellschaft" im Sinne der Regelung, sei es als der von der Vertriebsgesellschaft "Beauftragten". Die im Abschnitt "Angaben- und Haftungsvorbehalt" enthaltenen Geschäftsbedingungen seien wirksam in den Beitrittsvertrag zwischen dem Kläger und der Objektgesellschaft einbezogen worden; durch den Prospekt sei auf sie hingewiesen und seien sie bekannt gemacht worden. Das Einverständnis des Klägers mit den Geschäftsbedingungen ergebe sich aus seinem Beitritt zur Gesellschaft. Die "zeitliche Haftungsbeschränkung" sei auch wirksam. Weder verstoße die Klausel, die durch einen aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner ohne besondere Schwierigkeiten wahrzunehmen und zu verstehen sei, gegen das sogenannte Transparenzgebot, noch sei sie überraschend im Sinne des § 3 des AGB-Gesetzes: Es fehle schon am Überraschungsmoment, weil vom Durchschnittskunden zu erwarten sei, daß er einen Prospekt, der Grundlage seiner Anlageentscheidung sei, lese und damit auch die Regelungen im Abschnitt "Angaben- und Haftungsvorbehalt", selbst wenn sich für die Frage der Verjährung keine eigene Überschrift finde, zur Kenntnis nehme. Der Kläger habe den Prospekt nach seinem eigenen Vorbringen "durchgearbeitet". Die Verjährungsklausel sei auch nicht ungewöhnlich. Vielmehr sei es interessengerecht und geradezu naheliegend, die Haftung von Vermittlern von Kapitalanlagen in Abweichung von der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. zeitlich zu beschränken. Abgesehen davon, daß der Durchschnittskunde ohne rechtliche Kenntnisse ohnehin nicht erwarten werde, daß ihm der Anlagevermittler gegebenenfalls noch nach Jahrzehnten hafte, gleiche die in den Bedingungen getroffene Verjährungsregelung die zeitliche Haftung des Vermittlers der der Prospektverantwortlichen in den Fällen des Beitritts zu einer Publi-
kums-KG an. Auch Rechtsanwälten und Steuerberatern, die Anlageberatung vornähmen, kämen die gegenüber der 30jährigen Verjährung wesentlich kürzeren Verjährungsfristen ihres jeweiligen Berufsrechts zugute. Darüber hinaus werde die Feststellung der Tatsachen für eine Pflichtverletzung durch gegebenenfalls unterlassene Aufklärung im Laufe der Zeit immer unsicherer. Aus diesen Gesichtspunkten sei die Klausel nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern sie bedeute auch keine unangemessene Benachteiligung des Zeichners im Sinne von § 9 AGBG a.F.
Allerdings handele es sich um eine nachträglich mit dem Beitritt vereinbarte Haftungsbeschränkung. Das mache sie aber - jedenfalls hier - nicht überraschend , weil die erste von der Beklagten entfaltete Tätigkeit darin bestanden habe, kommentarlos den Prospekt zu übersenden, aus dem sich die - für den aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner wahrzunehmende und zu verstehende - zeitliche Haftungsbeschränkung des Vermittlers für den Fall der Zeichnung in der Sache von Anfang an ergeben habe; deshalb sei in diesem Zusammenhang auch keine sogenannte Verwahrungserklärung erforderlich gewesen.
2. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Es begegnet im Ausgangspunkt keinen rechtlichen Bedenken, daß die nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht für Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen den Anlagevermittler oder Anlageberater (zur Abgrenzung vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - VersR 1993, 1104 f) im Regelfall geltende 30jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.
(BGHZ 83, 222, 227; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - WM 1984, 1075, 1077) rechtsgeschäftlich - selbst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - abgekürzt werden konnte (§ 225 Satz 2 BGB a.F.; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 aaO; Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl. § 225 Rn. 4).
Es war und ist im Grundsatz auch nicht ausgeschlossen, daß eine solche Erleichterung der Verjährung von einem Vertragspartner gegenüber dem anderen Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen wird (vgl. BGH, Urteile vom 12. März 1985 - VI ZR 182/83 - ZIP 1985, 1252, 1253 f und vom 6. Juli 1995 - I ZR 123/93 - NJW 1995, 2991; P. Ulmer in Ulmer/Brandner/ Hensen AGBG 9. Aufl. § 2 Rn. 69; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 11 Nr. 7 Rz. 19 ff).

b) Es kann revisionsrechtlich auch davon ausgegangen werden, daß beim Beitritt des Klägers zu dem " -Fonds Nr. 16" durch die Unterschriften des Klägers und der persönlich haftenden Gesellschafterin der Objektgesellschaft vom 12. und 20. November 1986 unter den "Zeichnungsschein" die in dem Prospekt der Objektgesellschaft unter "Vertragliche Leistungen und vorgesehene Partner" am Schluß des "Angaben- und Haftungsvorbehalts" getroffene Regelung über die Verjährung eventueller Ersatzansprüche - und zwar auch solcher gegen die am Vertrieb beteiligten Personen - in den (Beitritts )Vertrag einbezogen worden ist.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG können Allgemeine Geschäftsbedingungen unter anderem dann Bestandteil eines Vertrages werden, wenn der Verwender bei Vertragsabschluß die andere Vertragspartei ausdrücklich auf sie hinweist. Diesem Erfordernis kann hier entgegen den Beanstandungen der Revision
dadurch Genüge getan sein, daß - was das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen ersichtlich auch feststellen will - der Zeichnungsschein die vorformulierte Bestätigung des Anlegers, unter anderem den Emissionsprospekt erhalten zu haben, enthielt, verbunden mit dessen ebenfalls vorformulierter Erklärung, "mit dem Haftungsvorbehalt im Emissionsprospekt ... einverstanden" zu sein.

c) Es mag auch sein, ohne daß dies weiter vertieft zu werden braucht, daß der auf die beschriebene Art und Weise in den Vertrag über den Beitritt zur Objektgesellschaft einbezogene "Haftungsvorbehalt" als solcher - jedenfalls die darin enthaltene Verjährungsregelung (Verjährungsverkürzung), und zwar auch soweit sie Drittunternehmen einschließlich der am Vertrieb beteiligten Gesellschaften, miteinbezog - für den maßgeblichen durchschnittlichen Kundenkreis genügend klar und verständlich war, mit der Folge daß die Einbeziehung der vorliegenden Verjährungsklausel nicht schon an dem sog. Transparenzgebot , das zugleich Maßstab der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.; vgl. BGHZ 106, 42, 49; 106, 259, 264 f; 136, 394, 401 f und BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 f; Palandt/Heinrichs aaO 63. Aufl. § 305 Rn. 41; ders. aaO § 307 Rn. 16 ff; Staudinger/Schlosser BGB 13. Bearb. § 2 AGBG Rn. 27 ff; Staudinger/Coester aaO § 9 AGBG Rn. 121 ff), scheiterte.

d) Letzteres kann offenbleiben, weil die in dem "Haftungsvorbehalt" enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist - soweit sie nicht nur zugunsten der Objektgesellschaft als Prospektherausgebererin, sondern auch zugunsten "der gegenwärtigen und zukünftigen Vertragspartner, einschließlich der Vertriebsgesellschaft oder der von ihr Beauftragten und deren Mitarbeiter" gelten soll -
entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts jedenfalls als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG ungültig ist.
Nach dieser - im neuen Recht durch § 305c Abs. 1 BGB n.F. ersetzten - Vorschrift werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.
aa) Überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (vgl. BGHZ 130, 19, 25 ff; 132, 6, 8; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98 - NJW 2000, 1179, 1181 f). Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (vgl. BGHZ 130, 19, 25; BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00 - NJW-RR 2002, 485, 486; BAG NJW 2000, 3299 f).
bb) Im vorliegenden Fall konnte ein durchschnittlicher Anlageinteressent auf der Grundlage eines von der Objektgesellschaft herausgegebenen Prospekts mit Angaben über die "vertraglichen Leistungen" zwar damit rechnen, daß sein Vertragspartner (die Objektgesellschaft bzw. deren persönlich haftende Gesellschafterin) in gewissem - gesetzlich möglichen - Umfang seine Ein-
standspflicht für den herausgegebenen Prospekt und sonstige (eigene bzw. ihm zuzurechnende) Pflichtverletzungen einzuschränken versuchte. Dies gilt auch für eine Begrenzung der gesetzlichen Verjährungszeit auf einen auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen.
Der durchschnittliche Anleger brauchte dagegen nicht damit zu rechnen, daß sein mit einem Anlageprospekt operierender Vertragspartner - die Objektgesellschaft , der er beitreten sollte - den Prospekt mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten" benutzen würde, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluß zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung kommen konnten. Sieht man einmal von dem - hier nicht gegebenen - Fall ab, daß der Prospekt des Anlagemodells für die vom Anleger gegebenenfalls einzugehenden weiteren Rechtsverhältnisse vorformulierte Vertragstexte enthält, so ist die Regelung solcher (weiteren) Vertragsverhältnisse im allgemeinen grundsätzlich Sache des Anlegers selbst beziehungsweise der betreffenden - unter Umständen mit eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen operierenden - Vertragspartner.
Dies galt aus der Sicht des Klägers auch und gerade für ein etwaiges Vertragsverhältnis zu einem Anlagevermittler oder Anlageberater, auch soweit er als Vertriebsgesellschaft für das Anlagemodell unter Überreichung eines von der Objektgesellschaft dieses Modells herausgegebenen Prospekts - also ohne die Verwendung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber dem Anlageinteressenten - auftrat. Der Umstand, daß der Anlagevermittler/-berater möglicherweise als mit dem Prospektherausgeber "in einem Lager" stehend
erschien, rückte ihn nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Vertrag zwischen Anleger und Objektgesellschaft, daß für den Anleger ohne weiteres nahegelegen hätte, dieser Vertrag könnte (auch) Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Anlagevermittlers/-beraters enthalten. Verbreitet und anerkannt ist allerdings die Erstreckung formularmäßiger vertraglicher Haftungsbeschränkungen auf den Arbeitnehmer des begünstigten Vertragspartners (vgl. BGB Urteil vom 12. März 1985 aaO), auch auf Arbeitnehmern ähnelnde Erfüllungsgehilfen (vgl. - für den vom Spediteur eingeschalteten Frachtführer - BGH, Urteil vom 6. Juli 1995 aaO). Mit solchen Fallgestaltungen, bei denen das Interesse der einen Vertragspartei typischerweise dahingeht, Erfüllungsgehilfen, insbesondere sozial abhängige Hilfspersonen, in den Schutz des Vertrages miteinzubeziehen, ist aber der Vertragsschluß, der zur Beteiligung eines Anlegers an einem Anlagemodell führt - was das Rechtsverhältnis zu einem beim Vertrieb tätig gewordenen Anlagevermittler/-berater angeht - nicht allgemein vergleichbar. Der Anlagevermittler wird bei dem Vermittlungsvorgang als selbständiger Unternehmer in eigenem Namen auf eigene Rechnung tätig. Art und Umfang seiner vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Anlageinteressenten richten sich nach den konkreten Umständen des insoweit jeweils selbständig begründeten Vertragsverhältnisses. Erst recht gilt dies für den Fall, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Vermittler und dem Anlageinteressenten den Charakter eines Beratungsvertrages angenommen hat.
Insbesondere brauchte der Kläger nicht damit zu rechnen, daß - wie es hier nach der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslage der Fall war - mit seinem Beitritt zur Objektgesellschaft durch die "Zeichnung" vom 12./20. November 1986 auch das (nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt) bereits bestehende Vertragsverhältnis zu dem tätig
gewordenen Anlagevermittler bzw. Anlageberater geändert, nämlich die in diesem Rechtsverhältnis geltende Verjährungsfrist verkürzt würde.
cc) Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht den dargestellten Überraschungseffekt mit dem Argument in Abrede, es sei vom Durchschnittskunden zu erwarten gewesen, daß er den Anlageprospekt einschließlich des Abschnitts "Angaben- und Haftungsvorbehalt" lese. Diese Bemerkung des Berufungsgerichts läßt ebenso wie dessen Hinweis darauf, daß der Kläger nach seinem eigenen Vorgehen den Prospekt "durchgearbeitet" habe, unberührt, daß nach dem äußeren Zuschnitt des für das vorliegende Anlagemodell maßgeblichen ("Zeichnungs"-)Vorgangs auf einen - in gewissem Umfang durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der aufnehmenden Objektgesellschaft ausgestalteten - Vertrag über den Beitritt des Anlegers zu einem geschlossenen Immmobilienfonds als Kommanditist nur Rechte und Pflichten des (eintretenden ) Anlegers und der (aufnehmenden) Objektgesellschaft zu regeln waren. Angesichts dieses allgemeinen Gesamteindrucks war bei Anlegung eines objektiv -typisierenden Maßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 aaO S. 485
f) die zusätzliche Regelung auch von Haftungsfragen, sogar einer Verjährungsbegrenzung , im Verhältnis zu dem am Beitrittsvertrag nicht beteiligten "Vertrieb" (als Anlagevermittler oder Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten ) durchaus überraschend.
Der Überraschungscharakter einer derart ungewöhnlichen - nicht vertragstypkonformen - Klausel ist im allgemeinen nur dann beseitigt, wenn sie - wenigstens (vgl. BGHZ 131, 55) - drucktechnisch so hervorgehoben ist, daß erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis
nehmen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 aaO S. 487; Palandt/Heinrichs aaO 63. Aufl. § 305c Rn. 4). Daran fehlte es hier.
dd) Was die subjektive Seite des Klägers angeht, konnte daher bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Schutz des § 3 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 1 BGB n.F.) nur entfallen, wenn er beim "Durcharbeiten" der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die beabsichtigte Reichweite der Verjährungsregelung - auch im Verhältnis zur Vertriebsgesellschaft - für den Fall seines Beitritts positiv erkannt und erfaßt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1978 - VIII ZR 70/77 - NJW 1978, 1519 f; Palandt/Heinrichs aaO). Das Berufungsurteil enthält in dieser Richtung keine Feststellungen.

III.

Da danach die (hinsichtlich des Hauptanspruchs) allein auf Verjährung gestützte Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben kann und es an einer abschließenden Prüfung des Anspruchs durch den Tatrichter im übrigen fehlt, muß die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Hilfsbegründung des Klägers für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zurückgewiesen hat, und auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision kommt es bei dieser Sachlage nicht an.
Wurm Streck Schlick
Kapsa Galke

Tatbestand:

Die O. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) errichtete in SaudiArabien eine industrielle Anlage. Die Beklagte sollte diese für die Schuldnerin in Betrieb nehmen und das Personal einweisen. Bevor es dazu kam, stellte die Schuldnerin am 14. April 2000 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht ordnete an, daß Verfügungen der Schuldnerin
nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO); außerdem ermächtigte es diesen, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln. Später fragte die Schuldnerin bei der Beklagten an, zu welchen Bedingungen sie ihren Auftrag erfülle. Die Beklagte verlangte neben der vereinbarten Vergütung für diesen Auftrag in Höhe von 29.000 DM zusätzlich die Begleichung einer Forderung von 41.760 DM, die aus der Zeit vor der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters stammte. Dieser war zwar zur Bezahlung der Kosten für die Inbetriebnahme bereit, lehnte es aber ab, die Altforderung zu begleichen, weil dies eine Gläubigerbenachteiligung darstelle und eine gleichwohl erfolgte Zahlung anfechtbar sei. Die Beklagte bestand auf der Bezahlung. Daraufhin überwies der vorläufige Insolvenzverwalter die geforderte Summe, hinsichtlich der Altforderung jedoch "unter Vorbehalt der Rückforderung und der Anfechtung". Die Beklagte erfüllte anschließend den Auftrag.
Nach der Insolvenzeröffnung hat der nunmehr zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellte Kläger - gestützt auf die Vorschriften der Insolvenzanfechtung - den Betrag von 41.760 DM mit der Klage geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht (dessen Urteil in ZIP 2002, 676 mit ablehnender Anm. v. Tetzlaff EWiR 2003, 437 abgedruckt ist) hat sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bezahlung der Altforderung sei nicht anfechtbar. Da § 55 Abs. 2 InsO auf den vorliegenden Fall zumindest entsprechend anwendbar sei, habe der Kläger der Beklagten die Stellung einer Massegläubigerin verschafft. Er habe für die Schuldnerin eine neue Verbindlichkeit begründet, welche die Bezahlung der Altforderung als zusätzliche Gegenleistung mitumschlossen habe. Die Beklagte habe für die Erbringung der Leistung als zusätzliche Vergütung die Bezahlung der Altforderung verlangen dürfen. Umgekehrt sei der Kläger zu diesem Entgegenkommen berechtigt gewesen , weil er das weitere Tätigwerden der Beklagten im Gesamtinteresse der Masse für erforderlich und nützlich erachtet habe und dieses Tätigwerden ohne ein Eingehen auf die Forderung der Beklagten nicht erreichbar gewesen sei. Daß die Beklagte eine Zwangslage des Klägers ausgenutzt habe und der Vorteil für die Masse, den der Kläger sich von dem weiteren Tätigwerden der Beklagten erhofft habe, möglicherweise nicht eingetreten sei, habe keine Bedeutung.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Allerdings war die Tilgung der Altforderung - also die dingliche Verfügung - möglicherweise nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar.


a) Dies folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dar- aus, daß der Kläger etwa rechtswirksam eine Masseschuld begründet hätte. Die Vorschrift des § 55 Abs. 2 InsO ist im vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Sie setzt für die Begründung derartiger Verbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren voraus, daß entweder ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist oder der Insolvenzverwalter - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines besonderen Verfügungsverbots - vom Insolvenzgericht ermächtigt worden ist, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen (BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326, 3327, z.V.b. in BGHZ 151, 353). Weder das eine noch das andere war hier der Fall. Die statt dessen erteilte umfassende Ermächtigung, "mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln", war unzulässig (BGH, aaO S. 3329). Daß die Absprache, der Beklagten die Altforderung voll zu bezahlen, von einem vorläufigen Verwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt getroffen worden ist, rechtfertigt keine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO (vgl. BGH, aaO S. 3328).

b) Die Bezahlung der Altforderung der Beklagten hat die Insolvenzmasse auch verringert und dadurch die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Möglicherweise war aber diese Erfüllungshandlung deswegen nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar, weil der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter ihr zugestimmt hat (vgl. Kirchhof, in: MünchKomm-InsO § 129 Rn. 46). Der Gesetzgeber hat gewollt, daß unter bestimmten Voraussetzungen der Schuldner weiter am Rechtsverkehr teilnehmen und daß insbesondere ein erhaltungswürdiges Schuldnerunternehmen fortgeführt werden kann. Nicht zuletzt zu diesen Zwekken wurde die Einrichtung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustim-
mungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) geschaffen. Der Zustimmungsvorbehalt soll zwar die künftige Insolvenzmasse schützen, aber nicht zugleich das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Insolvenzbeständigkeit von Zustimmungen eines derart ausgestatteten vorläufigen Verwalters erschüttern (vgl. auch Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.96 ff und in EWiR 2002, 351, 352). Stimmt der vorläufige Insolvenzverwalter einer Verfügung des Schuldners zu, darf der Geschäftspartner also möglicherweise darauf vertrauen, daß eine bloß mittelbare - im Zeitpunkt der Verfügung vielleicht noch nicht erkennbare oder sogar noch gar nicht vorliegende - Gläubigerbenachteiligung nicht zur Anfechtbarkeit führt.
Letztlich braucht der Senat diese Frage ebensowenig abschließend zu prüfen wie diejenige, ob die Tilgung der Altschulden wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig war (vgl. BGHZ 118, 374, 379 f). Denn anfechtbar war jedenfalls die kausale Abrede, die der Zahlung zugrunde lag. Darauf bezieht sich der Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO nicht.
2. Der Kläger hat die von ihm mit der Beklagten getroffene Abrede, wonach er, falls die Beklagte die ausstehende Leistung erbringe, neben der dafür geschuldeten Vergütung auch die Altforderung bezahle, wirksam nach § 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten.

a) Die Abrede war ein "Rechtsgeschäft des Schuldners". Da das Insolvenzgericht der Schuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt hatte , war die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin bei dieser verblieben (§ 22 InsO). Der Kläger konnte mit Wirkung für die Schuldnerin nur handeln, wenn er in deren Namen und mit entspre-
chender Vollmacht auftrat. Jedenfalls unter dieser Voraussetzung können auch Rechtshandlungen vorläufiger Insolvenzverwalter anfechtbar sein (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2002, 1900, 1901 m.w.N.; OLG Celle ZIP 2003, 412, 413 f). Das Vorliegen jener Voraussetzungen ist im Streitfall von niemandem angezweifelt worden.

b) Das Rechtsgeschäft wurde nach dem Eröffnungsantrag abgeschlossen , und die Beklagte hatte davon auch Kenntnis, weil der Kläger sich ihr gegenüber als vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnete.

c) Die Abrede, auch die Altforderung von 41.750 DM zu bezahlen, hat die Insolvenzgläubiger, wie im Rahmen des § 132 InsO vorausgesetzt, unmittelbar benachteiligt. Denn die Altforderung war für sich eine reine Insolvenzforderung , auf die im Insolvenzverfahren allenfalls eine Quote entfallen wäre.
aa) Zwar hat das Berufungsgericht davon gesprochen, die vorherige Bezahlung der Altforderung der Beklagten sei als "zusätzliche Gegenleistung" für das von ihr versprochene Tätigwerden vereinbart worden. Damit hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der verfehlten Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO - jedoch erkennbar nur zum Ausdruck gebracht, daß die Verpflichtung zur Bezahlung der Altforderung zu einer "neu begründeten Verbindlichkeit" geworden sei. Das schließt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht aus. Eine solche liegt bei einem Austausch von Leistung und Gegenleistung vielmehr dann vor, wenn die an den Schuldner erbrachte Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig ist. Daß der objektive Wert der von der Beklagten in Saudi-Arabien zu erbringenden Leistung mehr als 29.000 DM betragen habe, ist weder festgestellt noch von der Beklagten geltend gemacht worden. Diese
hat vielmehr selbst vorgetragen, es seien "mindestens 10 namhafte Fachfirmen in Deutschland in der Lage gewesen ..., die Anlage ... in Betrieb zu nehmen". Nicht behauptet hat die Beklagte, daß diese Unternehmen mehr als 29.000 DM für diese Leistung verlangt hätten. Allerdings war die von der Beklagten übernommene Tätigkeit wohl so eilbedürftig, daß der Kläger tatsächliche Schwierigkeiten gehabt hätte, in der zur Verfügung stehenden Zeit einen anderen zur Leistung bereiten Unternehmer zu finden. Das machte die Leistung der Beklagten jedoch objektiv nicht wertvoller, sondern belegt nur die Notlage des Klägers, die von der Beklagten - auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - ausgenutzt worden ist. Soweit die Beklagte Leistungen erbracht hat, die durch den mit der Schuldnerin ursprünglich vereinbarten Betrag von 29.000 DM nicht abgegolten waren, sind sie durch den arabischen Geschäftspartner der Schuldnerin direkt bezahlt worden.
bb) Der Eintritt einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung ist im Rahmen des § 132 Abs. 1 InsO ausschließlich mit Bezug auf das Wertverhältnis zwischen den konkret ausgetauschten Leistungen zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind lediglich solche Folgen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 175). Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (vgl. BGHZ 118, 171, 173; 128, 184, 187; 129, 236, 240 f; BGH, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 93/96, ZIP 1997, 853, 854; v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 302/97, ZIP 1999, 146, 147). Erhält er etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als - zumindest gleichwertiger - Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit dem Vermögensopfer zusammenhängt. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn das Ver-
mögensopfer gezielt eingesetzt wird, um den Vorteil zu erreichen. Vielmehr muß sich der Vorteil unmittelbar in einer - den anderweitigen Nachteil zumindest ausgleichenden - Mehrung des Schuldnervermögens niederschlagen.
Ist beispielsweise der Betrieb des Schuldners nur mit Zustimmung eines Lieferanten günstig zu verwerten und macht dieser seine Einwilligung davon abhängig, daß ihm der Schuldner ausstehende Schulden bezahlt, so benachteiligt diese Schuldtilgung die anderen Insolvenzgläubiger nicht, wenn der Betrieb ohne die "erkaufte" Einwilligung weniger wert gewesen wäre als den tatsächlich erzielten Kaufpreis abzüglich der Tilgungsleistung (BGH, Urt. v. 24. November 1959 - VIII ZR 220/57, WM 1960, 377, 379). Hier schlägt sich der Vorteil unmittelbar und gegenständlich in einer Mehrung des Schuldnervermögens nieder. Umgekehrt entfällt die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Bezahlung der Schulden aus Stromlieferungen nicht deshalb, weil sonst die - berechtigte - Einstellung der Stromversorgung in dem Betrieb des Schuldners zu einem Produktionsausfall geführt hätte (BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, BB 1952, 868). Daß ein Subunternehmer sich gegen Bewilligung einer Sicherheit für ausstehende Forderungen verpflichtet, die ihm übertragenen Arbeiten gegen Entgelt weiterzuführen, gleicht den Verlust der Sicherheit für die Insolvenzgläubiger des Hauptunternehmers nicht aus (BGH, Beschl. v. 28. Juni 1984 - IX ZR 21/84, WM 1984, 1194, 1195). Des weiteren ist der Abschluß eines Vertrages, durch den einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, die über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind, gläubigerbenachteiligend , selbst wenn der Beteiligte bei ungestörter Durchführung des Vertrages wirtschaftliche Vorteile erzielt hätte (BGH, Urt. v. 11. November 1993 - IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40, 42, insofern in BGHZ 124, 76 nicht abge-
druckt). Die durch den Schuldner fortgesetzte Nutzung von gemieteten Räumen gleicht nicht die Beitreibung älterer Mietforderungen durch den Vermieter aus (OLG Frankfurt HRR 1936 Nr. 480 a.E.).
cc) Diese enge Abgrenzung danach, ob sich der Vorteil unmittelbar in einer Mehrung des Schuldnervermögens niederschlägt, ist nicht nur aus Gründen der Rechtsklarheit, sondern auch deshalb geboten, weil nur so verhindert werden kann, daß der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (par condicio creditorum) ausgehöhlt wird.
Die bestmögliche und gemeinschaftliche, d.h. gleichmäßige und anteilige Befriedigung der Insolvenzgläubiger ist gemäß § 1 InsO der Hauptzweck des Insolvenzverfahrens (BGH, Urt. v. 25. April 2002 - IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783, 2785, z.V.b. in BGHZ 150, 353 ff; Ganter, in: MünchKommInsO , § 1 Rn. 20, 51 f; Kirchhof, in: HK-InsO, § 1 Rn. 4; ders. ZInsO 2000, 297, 299; Uhlenbruck, § 1 InsO Rn. 7). Die Erhaltung des Unternehmens des Schuldners ist demgegenüber lediglich ein Weg zur Gläubigerbefriedigung (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 1, BT-Drucks. 12/7302 S. 155; dazu Kirchhof, in: HK-InsO, § 1 Rn. 6; Schmerbach, in: FKInsO , 3. Aufl. § 1 Rn. 27; Prütting, in: Kübler/Prütting, § 1 InsO Rn. 24; ders., in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 221, 240 Rn. 60; Braun/Kießner, InsO § 1 Rn. 3). Die Gewährung eines Sondervorteils an einen Gläubiger, der davon eine betriebsnotwendige Leistung an den Schuldner abhängig macht, mag zwar der Fortführung des Schuldnerunternehmens dienen, für den Schuldner also von Vorteil sein, kann aber gleichwohl dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zuwiderlaufen. Dieser gebietet, daß alle Insolvenzgläubiger an einem derartigen Vorteil teilhaben. Könnte dagegen ein
Gläubiger die Erbringung einer vor Antragstellung verabredeten Leistung, die Übernahme eines neuen, für das Unternehmen des Schuldners betriebsnotwendigen Auftrages oder die Ausreichung eines neuen Kredits - ohne eine Anfechtung fürchten zu müssen - insolvenzbeständig davon abhängig machen, daß sonstige Altforderungen aus der vor der Stellung des Insolvenzantrags bestehenden Geschäftsverbindung befriedigt werden, wäre einer Erpressung durch marktstarke, etwa mit einer Monopolstellung ausgestattete Geschäftspartner des Schuldners Tür und Tor geöffnet (zutreffend Tetzlaff EWiR 2002, 487, 488; Fritsche DZWIR 2002, 324; vgl. ferner Wittig DB 1999, 197, 200). Selbst wenn das Vorgehen des Gläubigers, der eine weitere Kooperation mit dem Insolvenzverwalter von der Gewährung von Sondervorteilen abhängig macht, im Einzelfall nicht als verwerflich erscheinen sollte, führte der krasse Verstoß gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung dazu, daß anderen Gläubigern, denen der Insolvenzverwalter neue Aufträge erteilen will, kaum begreiflich zu machen wäre, weshalb gerade sie auf eine bevorzugte Behandlung verzichten sollten. Der Nachahmungseffekt, der von dem ersten Nachgeben ausginge, führte letztlich dazu, daß Gläubiger, mit denen der Insolvenzverwalter neue Geschäfte abschließt, auch bezüglich ihrer Altforderungen zu einer privilegierten Klasse würden. Hinzu kommt, daß der Insolvenzverwalter in dem Zeitpunkt, in dem die Bevorzugung des Gläubigers stattfindet, selten zuverlässig abschätzen kann, ob sich das Nachgeben für die Masse wirklich lohnt.
dd) Hiernach ist es entgegen der Meinung der Revision unerheblich, daß erst die - von der Bezahlung der Altforderung abhängig gemachte - Bereitschaft der Beklagten, den neuen Auftrag auszuführen, es der Schuldnerin ermöglicht hat, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem saudischen
Geschäftspartner zu erfüllen. Ob die Leistung der Beklagten letztlich zum Zufluß des der Schuldnerin zustehenden restlichen Werklohns von 300.000 DM geführt hat - was die Beklagte behauptet, der Kläger indessen bestritten hat -, bedurfte keiner Aufklärung. Denn falls dieser Mittelzufluß stattgefunden haben sollte, handelte es sich um einen Vorteil, der nicht unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhing. Für den Erwerb der fälligen Werklohnforderung - der als Vermögensvorteil verbleibt, falls das Geld nicht geflossen sein sollte - gilt das gleiche. Ebenso unerheblich ist es, ob die Insolvenzmasse höheren Schadensersatzansprüchen des saudischen Auftraggebers - als Insolvenzforderungen - ausgesetzt gewesen wäre, wenn die Beklagte die Anlage nicht für die Schuldnerin in Betrieb genommen hätte.

d) Ein Wertungswiderspruch - wie er möglicherweise vorläge, wenn eine mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommene Verfügung wegen mittelbarer Gläubigerbenachteiligung (§ 130 InsO) anfechtbar wäre (vgl. oben 1 b) - ist nicht zu befürchten, soweit es um eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung geht (§ 132 InsO). Denn die Beteiligten können in der Regel sofort erkennen, ob ein Geschäft unmittelbar gläubigerbenachteiligend wirkt.

e) Eine Anfechtung scheidet allerdings ausnahmsweise aus, wenn der spätere Insolvenzverwalter durch sein Handeln einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Empfänger begründet hat und dieser infolgedessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) damit rechnen durfte, ein nicht mehr entziehbares Recht errungen zu haben (BGHZ 118, 374, 381 f).
Die Revisionserwiderung hat um Überprüfung gebeten, ob die Beklagte ihre Leistungen nicht in dem berechtigten Vertrauen erbracht hat, sie werde als Massegläubigerin befriedigt. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten ist indes nicht erkennbar. Dabei ist unerheblich, ob der Kläger - wie die Beklagte behauptet hat - sie von seiner umfassenden Ermächtigung durch das Insolvenzgericht in Kenntnis gesetzt hatte. Dahinstehen kann auch, ob ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten, die umfassende Ermächtigung sei zulässig, entschuldbar ist. Eine Vertrauenslage scheidet hier schon deshalb aus, weil der Kläger lediglich widerstrebend und unter dem Vorbehalt der Anfechtung auf das Ansinnen der Beklagten eingegangen ist.
3. Die Anfechtung des Kausalgeschäfts hat zur Folge, daß die Beklagte sich so behandeln lassen muß (§ 143 InsO), als habe die Schuldnerin ihr auf eine bloße Insolvenzforderung eine volle Befriedigung gewährt. Da dies nach dem Eröffnungsantrag und in Kenntnis der Beklagten von diesem geschehen ist, ist deshalb der Rechtsgrund für die Zahlung wirksam angefochten. Die Beklagte hat das Erhaltene zurückzugewähren. Die Rechtsfolgen für ihre Gegenleistung regelt § 144 InsO.
Kirchhof Ganter Raebel Kayser Bergmann

Tatbestand:

Der Kläger, ein eingetragener Verein, ist der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen sowie 18 weiterer verbraucher- und sozialorientierter Organisationen und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte
Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein Preisverzeichnis , das unter Nr. V. 4.1. folgende Klausel enthält:
"Zeichnungsgebühr Preis DEM Preis EUR (bei Aktien-Neuemissionen, unabhängig von der Zuteilung) 9,78 pro Auftrag 5,00 pro Auftrag"
Gegen diese Klausel wendet der Kläger sich mit der Unterlassungsklage. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg (das Berufungsurteil ist veröffentlicht in WM 2002, 2284 ff.). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 13 Abs. 1 AGBG sei begründet, weil die Regelung über die "Zeichnungsgebühr" im Preisverzeichnis der Beklagten nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam sei.
1. Diese Regelung unterliege der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG. Werde die Beklagte im Auftrag eines Kunden zum Erwerb von Aktien aus einer Neuemission tätig, so liege die Erstellung, Prüfung und Weitergabe des Zeichnungsscheins im Rahmen des auf den Aktienerwerb gerichteten Kommissionsvertrags mit dem Kunden und werde weder auf der Grundlage eines gesonderten Vertrages noch in einem vorvertraglichen Stadium erbracht.
Im Rahmen des Kommissionsvertrages könne die Regelung über die Zeichnungsgebühr nicht als eine nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogene Preisnebenabrede angesehen werden. Derartiges komme nur bei Entgeltabreden für Sonderleistungen in Betracht, für die keine rechtlichen Regelungen bestünden. Im vorliegenden Falle gehe es aber nicht um solche Sonderleistungen, sondern um eine Tätigkeit der Beklagten im Rahmen des Kommissionsvertrages, deren Vergütung sich nach § 396 HGB bestimme. Von dieser Vorschrift weiche die Regelung der Beklagten über eine von der Ausführung des Aktienerwerbs unabhängige Zeichnungsgebühr ab, weil ein Provisionsanspruch des Kommissionärs nach § 396 Abs. 1 HGB grundsätzlich die Ausführung des Geschäfts voraussetze und es bei der Zeichnungsgebühr auch nicht um Aufwendungsersatz im Sinne des § 396 Abs. 2 HGB gehe.
2. Die Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 9 bis 11 AGBG führe zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Regelung über die Zeichnungsgebühr nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG.
Die in der genannten Regelung liegende Abweichung von § 396 HGB sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung
nicht zu vereinbaren, weil sie nicht unerheblich in das rechtlich ge- schützte Interesse des Kunden eingreife, eine Vergütung nur dann zahlen zu müssen, wenn das Kommissionsgeschäft erfolgreich zum Abschluß gelange. Damit gelte nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG die Vermutung, daß eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten vorliege.
Der Beklagten sei es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Auch wenn man berücksichtige, daß bei massenweisen Zeichnungen neu ausgegebener Aktien und den damit regelmäßig verbundenen massenweisen Überzeichnungen die Anzahl der für Kunden der Beklagten erfolgreichen und damit einen Provisionsanspruch begründenden Zuteilungen in keinem Verhältnis zu dem Gesamtaufwand der Beklagten im Zusammenhang mit diesen Zeichnungen stehe, sei die in der Erhebung einer Zeichnungsgebühr liegende Abweichung von der gesetzlichen Verteilung des Entgeltrisikos nicht zu rechtfertigen. Eine Rechtfertigung ergebe sich nicht daraus, daß die Beklagte andernfalls vor der Alternative stünde, entweder entsprechende Aufträge nicht mehr anzunehmen oder die damit verbundenen Kosten auf die Gesamtheit ihrer Kunden oder zumindest ihrer Kunden im Wertpapiergeschäft umzulegen. Als zur Kostentragung heranzuziehende Verursacher könnten nämlich auch die im Mittelpunkt der Neuemissionen stehenden Aktiengesellschaften bzw. die von ihnen regelmäßig mit der Durchführung der Emissionen betrauten Kreditinstitute in Betracht kommen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138; vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind, im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die umstrittene Preisregelung der Beklagten einer Inhaltskontrolle unterzogen.

a) Daß es sich bei der Preisregelung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB, früher § 1 AGBG) handelt, hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen. Dagegen wendet die Revision sich auch nicht.

b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vorschriften über die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307-309 BGB, früher §§ 9 bis 11 AGBG) auf die streitgegenständliche Preisklausel hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls zu Recht bejaht. Diese Preisklausel enthält für die von ihr mit erfaßten Fälle, in denen ein Aktienerwerb mangels Zuteilung nicht zustande kommt, eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG).
aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß mit der Annahme eines Kundenauftrags zur Aktienzeichnung durch die
Beklagte ein Kommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff. HGB zustande kommt. Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte, alles zu tun, was zu dem beabsichtigten Aktienerwerb durch den Kunden erforderlich ist. Dazu gehört auch die Erstellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungsgemäßen Zeichnungsscheins. Dem Berufungsgericht ist daher darin zuzustimmen , daß diese Tätigkeit weder Gegenstand eines gesonderten Vertragsverhältnisses ist noch im vorvertraglichen Bereich stattfindet, sondern einen untrennbaren Bestandteil der im Rahmen des Kommissionsvertrags geschuldeten Aktivitäten der Beklagten darstellt.
bb) Die Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr hält sich insoweit im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Kommissionsvertrages , als sie eine solche Gebühr für Fälle vorsieht, in denen es zu einer Zuteilung von Aktien aus einer Neuemission an den Kunden kommt. In diesen Fällen tritt die Zeichnungsgebühr neben die an anderer Stelle des Preisverzeichnisses der Beklagten geregelte Provision. Darin liegt keine Abweichung von § 396 Abs. 1 Satz 1 HGB, der für den Fall der Ausführung des Geschäfts eine "Provision" ausdrücklich vorsieht , über deren nähere Ausgestaltung aber nichts sagt. Dem Kommissionär bleibt es daher unbenommen, mit seinen Kunden eine Vergütung zu vereinbaren, die sich aus einem vom Umfang des ausgeführten Geschäfts abhängigen variablen Bestandteil und einem für alle ausgeführten Geschäfte gleichen Festbestandteil zusammensetzt.
Soweit die Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr auch für den Fall der Nichtzuteilung der Aktien eine Zahlung des Kunden vorsieht, weicht sie dagegen von der gesetzlichen Regelung des Kommissionsvertrags ab.

(1) Als Entgelt für die Tätigkeit der Beklagten weicht die Zeichnungsgebühr in den Fällen der Nichtzuteilung der Aktien von § 396 Abs. 1 HGB ab, weil Satz 1 dieser Vorschrift einen Provisionsanspruch nur bei Ausführung des vom Kommissionär übernommenen Geschäfts gewährt und die Ausnahmevorschrift in Satz 2 über eine ortsübliche Auslieferungsprovision mangels einschlägigen Sachvortrags der Beklagten nicht zur Anwendung kommen kann. In der Zeichnungsgebühr kann auch kein kontrollfreies Entgelt für eine zusätzlich zu der vertraglichen Hauptleistung angebotene Sonderleistung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Senatsurteile BGHZ 133, 10, 17; 137, 27, 30) gesehen werden, weil bei Kundenaufträgen zum Erwerb von Aktien aus einer Neuemission die Erstellung , Prüfung und Weitergabe eines ordnungsgemäßen Zeichnungsscheins untrennbarer Bestandteil dessen ist, was die Beklagte zur Erfüllung ihrer Kommissionärspflichten zu tun hat und was nach der gesetzlichen Grundentscheidung des § 396 Abs. 1 HGB im Falle des Mißerfolgs keinen Vergütungsanspruch auslösen soll.
(2) Als Aufwendungsersatzanspruch im Sinne von § 396 Abs. 2 HGB, §§ 670, 675 BGB läßt sich die Zeichnungsgebühr, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht einordnen. Der auftrags- und geschäftsbesorgungsvertragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch umfaßt Vermögensopfer, die der Beauftragte oder Geschäftsbesorger zur Ausführung der von ihm geschuldeten Tätigkeit erbracht hat, nicht aber ein Entgelt für seinen eigenen Arbeitsaufwand oder seine allgemeinen Geschäfts- oder Betriebsunkosten (Senatsurteil BGHZ 141, 380, 384; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 53/87, WM 1988, 531, 532; MünchKomm-BGB/Seiler, 3. Aufl. § 670 Rdn. 6 ff. m.w.Nachw.). Dieser
Aufwendungsbegriff ist nach § 396 Abs. 2 HGB grundsätzlich auch für das Kommissionsgeschäft maßgeblich (Koller in Großkommentar HGB, 4. Aufl. § 396 Rdn. 24, 27; Ernsthaler/Achilles, HGB 6. Aufl. § 396 Rdn. 9, 10) und hat hier nur insoweit eine Erweiterung erfahren, als der Kommissionär auch für die Benutzung eigener Lagerräume und Beförderungsmittel eine Vergütung verlangen kann. Die Erhebung einer Zeichnungsgebühr für die Inanspruchnahme des Geschäftsbetriebs und insbesondere den Arbeitseinsatz der Mitarbeiter der Beklagten, der mit massenhaften Zeichnungen von Aktien-Neuemissionen verbunden ist, steht daher im Falle der Nichtzuteilung von Aktien auch unter Berücksichtigung des § 396 Abs. 2 HGB mit der gesetzlichen Regelung nicht in Einklang.
2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaltskontrolle der streitgegenständlichen Bestimmung über die Zeichnungsgebühr führe zu deren Unwirksamkeit, vermag der Senat dagegen nicht zu folgen.

a) Die genannte Bestimmung enthält allerdings, wie oben bereits dargelegt wurde, für die Fälle, in denen der Kunde keine Aktien zugeteilt bekommt, eine Abweichung von der dispositiven gesetzlichen Regelung des § 396 HGB. Nicht jede Abweichung einer AGB-Klausel von dispositivem Recht begründet jedoch deren Unwirksamkeit. Diese Rechtsfolge tritt vielmehr nur dann ein, wenn es sich um eine Abweichung handelt, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, früher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und die außerdem den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, früher § 9 Abs. 1 AGBG), wobei letzteres auch im Anwendungsbereich des
§ 307 Abs. 2 BGB (früher § 9 Abs. 2 AGBG) nicht in jedem Falle, sondern lediglich "im Zweifel" anzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 133, 10, 15 f.).

b) Diese Voraussetzungen sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier nicht gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob die Abweichung der Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr von § 396 HGB überhaupt einen Verstoß gegen "wesentliche Grundgedanken" dieser Gesetzesvorschrift enthält oder ob dies deshalb zu verneinen ist, weil § 396 Abs. 2 HGB mit der Einbeziehung einer Vergütung für die Benutzung der Lagerräume und Beförderungsmittel des Kommissionärs in dessen Aufwendungsersatzanspruch bereits eine Durchbrechung des Grundsatzes der strikten Trennung von Aufwendungsersatz und Beteiligung des Kunden an den Geschäftsunkosten enthält. Auch wenn ein Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken des § 396 HGB zu bejahen sein sollte, würde es jedenfalls an einer gegen Treu und Glauben verstoßenden unangemessenen Benachteiligung der von der Klausel betroffenen Kunden der Beklagten fehlen.
Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von einer AGB-Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu beantworten (vgl. BGHZ 100, 157, 165; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 307 Rdn. 31). Diese Abwägung hat hier davon auszugehen, daß es nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in jüngerer Zeit zu Massenzeichnungen neu ausgegebener Aktien gekommen ist mit der Folge, daß wegen erheblicher Über-
zeichnungen häufig nur ein geringer Bruchteil der zu bearbeitenden Aufträge zu einem erfolgreichen Abschluß geführt hat und deshalb die erheblichen Kosten des mit der Bewältigung dieser Massenerscheinung verbundenen erhöhten Personal- und Materialaufwands der Beklagten nicht durch die Provisionen aus den tatsächlich zustande gekommenen Geschäften gedeckt werden konnten. Ein angemessener Ausweg aus dieser für den Gesetzgeber nicht vorhersehbaren Zwangslage kann weder in einer Weigerung der Beklagten, Zeichnungsaufträge für AktienNeuemissionen anzunehmen, gesehen werden noch kann er darin liegen , die damit verbundenen zusätzlichen Kosten durch eine entsprechende Erhöhung ihrer Entgelte auf alle Kunden oder durch eine Erhöhung speziell der Provisionssätze auf alle Wertpapierkunden umzulegen. Die erste Alternative läge weder im Interesse der an Neuemissionen interessierten Kunden der Beklagten noch im Allgemeininteresse an funktionierenden Kapitalmärkten. Die zweite Alternative wäre unbillig gegenüber den Kunden der Beklagten, die sich an der Zeichnung von Aktien aus Neuemissionen nicht zu beteiligen pflegen. Dagegen erscheint es nicht unangemessen, alle diejenigen, die sich an derartigen Zeichnungen beteiligen und damit ihre Chance auf eine - gerade bei erheblicher Überzeichnung häufig recht vorteilhafte - Aktienzuteilung wahren, zur Tragung der dadurch verursachten Kosten durch eine mäßige Pauschalgebühr heranzuziehen (Steppeler, Bankentgelte, Rdn. 543 ff.). Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung liegt darin nicht.
Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß man auch daran denken könnte, neue Aktien ausgebende Aktiengesellschaften oder die mit der Durchführung solcher Emissionen betrauten Kreditinstitute zur Tragung
des durch Provisionen nicht gedeckten Verwaltungsaufwands massen- hafter Überzeichnungen bei den von den Zeichnern eingeschalteten Kreditinstituten heranzuziehen, ändert daran nichts. Ohne dahingehende vertragliche Vereinbarungen mit den emittierenden Aktiengesellschaften oder ihren Emissionsbanken ist keine Rechtsgrundlage für derartige Kostenerstattungsansprüche der Beklagten erkennbar. Es ist auch nicht ersichtlich, wie die Beklagte, die als eines von überaus zahlreichen Kreditinstituten nur über eine verhältnismäßig begrenzte Nachfragemacht verfügen dürfte, in der Lage sein sollte, Aktien-Neuemissionen vornehmende Gesellschaften oder deren Emissionsbanken zum Abschluß von Kostenbeteiligungsvereinbarungen zu veranlassen.
Auch der Einwand des Klägers, massenhafte Überzeichnungen von Aktien-Neuemissionen seien eine Erscheinung der Vergangenheit, die sich in diesem Ausmaß nicht so bald wiederholen werde, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Da die künftige Entwicklung der Kapitalmärkte nicht zuverlässig abzuschätzen ist, besteht ein berechtigtes Interesse der Beklagten, weiterhin für den Fall des Wiederauftretens der genannten Erscheinung gerüstet zu sein. Sollte es dazu nicht kommen, so wäre auch nicht ernsthaft mit Fällen der Nichtzuteilung von Aktien aus Neuemissionen zu rechnen.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klausel über die Zeichnungsgebühr im Preisverzeichnis der Beklagten enthält entgegen der Ansicht
der Revisionserwiderung keinen Verstoß gegen das sogenannte Transparenzgebot.
1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner eines Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen sich auch daraus ergeben, daß eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Diese Vorschrift greift das auf, was bereits unter der Geltung des AGB-Gesetzes in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aus § 9 Abs. 1 AGBG abgeleitet worden ist. Danach hat der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen und dabei auch die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelung für die Gegenseite so deutlich zu machen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. z.B. BGHZ 106, 42, 49; Senatsurteil BGHZ 148, 74, 79; jeweils m.w.Nachw.).
2. Gegen dieses Transparenzgebot verstößt die streitgegenständliche Klausel nicht. Sie läßt klar und deutlich erkennen, daß ein Kunde, der sich mit Hilfe der Beklagten an der Zeichnung von Aktien aus einer Neuemission beteiligt, unabhängig davon, ob ihm später tatsächlich Aktien zugeteilt werden, zur Leistung einer Zeichnungsgebühr von 5 rpflichtet sein soll. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, daß zum einen ein Kunde, der eine Aktienzuteilung erhält, die Zeichnungsgebühr zusätzlich zu der an anderer Stelle des Preisverzeichnisses der Beklagten geregelten Provision zu zahlen hat und daß zum anderen ein Kunde, der keine Zuteilung erhält, gleichwohl die Zeichnungsgebühr entrichten muß.
Eine weitergehende Information der Kunden über die Zeichnungsgebühr kann nicht verlangt werden. Wer über seine vertraglichen Zahlungspflichten hinreichend deutlich informiert wird, braucht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht auch darüber aufgeklärt zu werden , welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Gegenseite der Bemessung ihrer Forderung zugrunde gelegt hat. Auch über die rechtliche Einordnung seiner Zahlungspflichten braucht ein Kunde, der darüber, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe er zur Zahlung verpflichtet sein soll, hinreichend informiert wurde, nicht unterrichtet zu werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen über eine Zeichnungsgebühr bei Aktien-Neuemissionen verstoßen daher nicht deshalb gegen das Transparenzgebot, weil sie - wie hier - dem Kunden nicht erläutern, ob die von ihm verlangte Zahlung als Entgelt für eine Tätigkeit oder für die Verschaffung einer Zuteilungschance oder als Aufwendungsersatz einzuordnen ist (a.A. LG Köln WM 2001, 1946, 1947 f.).

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Tatbestand:

Der Kläger, ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1, 2 UKlaG eingetragen ist, nimmt das beklagte Unternehmen auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anspruch.
Die Beklagte betreibt einen internationalen Buslinien- und Busreiseverkehr. Wenn ihre Kunden eine Reise buchen, wird ihnen ein Fahrscheinheft ausgestellt, das numeriert ist und in dem der Reiseweg, die Reisetage und der Name des Fahrgasts angegeben sind. Nachträgliche Umbuchungen der Fahrstrecke und der Reisetage läßt die Beklagte zu. Eine Übertragung des Beförderungsvertrages bedarf nach den Vertragsbedingungen der Zustimmung der Beklagten und wird dann u.a. durch Änderung des Namens de s Berechtigten im Fahrschein vermerkt (Nr. 3.1. der Bedingungen). Bei Antritt der Reise kontrolliert der Busfahrer das Fahrscheinheft und vergleicht es mit einer ihm ausgehändigten Namensliste der Fahrgäste. Eine Identitätsprüfung der Fahrgäste nimmt der Fahrer nicht vor. Falls dem Kunden der Fahrschein vor Reiseantritt abhanden gekommen ist, stellt die Beklagte ihm keinen Ersatzfahrschein aus und läßt ihn die Reise auch dann nicht antreten, wenn er sich namentlich ausweist und kein anderer seinen durch die Namensliste reservierten Platz in Anspruch nimmt. Ebensowenig erstattet die Beklagte ihm den Fahrpreis. Sie beruft sich insoweit auf folgende in ihren Besonderen Beförderungsbedingungen enthaltene Klauseln:
"2.4. …
Für verlorene oder gestohlene Fahrausweise kann kein Ersatz gewährt werden. … 8.3. Eine Erstattung für verlorengegangene oder gestohlene Fahrausweise erfolgt nicht."
Diese Klauseln hält der Kläger für unwirksam und verlangt deshalb die Unterlassung ihrer Verwendung.
Hinsichtlich weiterer, vom Kläger ebenfalls beanstandeter Klauseln hat das Landgericht der Klage rechtskräftig stattgegeben. Bezüglich der beiden jetzt noch streitigen Bestimmungen hat das Landgericht die Klage indessen abgewiesen - wie zwar nicht aus seinem Urteilsausspruch, wohl aber aus den Entscheidungsgründen hervorgeht - und hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen abgewiesenen Teil seines Unterlassungsanspruchs weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Die Unterlassungsklage des nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG anspruchsberechtigten Klägers ist auch hinsichtlich der jetzt noch streitigen Klauseln begründet, weil diese wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden nach § 307 BGB unwirksam sind (§ 1 UKlaG).
I. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die streitigen Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Kontrollfähig
sind nur Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).
Zu Recht hat das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, aus § 8 der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen vom 27. Februar 1970 (VOABB) nicht den Schluß gezogen, daß die streitbefangenen Klauseln mit dieser normativen Regelung übereinstimmen und somit lediglich deklaratorischer Natur sind (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOABB besagt, daß Fahrausweise, die zerrissen, zerschnitten oder sonst stark beschädigt, stark beschmutzt oder unleserlich sind, so daß sie nicht mehr geprüft werden können, ungültig sind, daß sie eingezogen werden und daß das Fahrgeld nicht erstattet wird. Diese Regelung ist nicht analog auf abhanden gekommene Fahrscheine anwendbar (a.A. ohne Begründung Bidinger, Personenbeförderungsgesetz , § 8 VOABB Anm. 3). Sie betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur Fahrscheine, die der Kunde noch besitzt, die aber nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht mehr prüftauglich sind. Da dies in der Regel auf eine unsorgfältige Behandlung durch den Kunden zurückgehen wird, hat die Verweigerung der Fahrpreiserstattung - wie auch bei den übrigen Tatbeständen der Vorschrift, die sämtlich einen Verstoß gegen die Beförderungsbedingungen betreffen - Sanktionscharakter. Damit sind die Fälle, in denen der Fahrschein dem Kunden gänzlich abhanden gekommen ist, nicht vergleichbar. Deshalb ist eine Analogie nicht zulässig.
Ebensowenig stimmen die angegriffenen Klauseln mit dem von der Beklagten im Revisionsverfahren herangezogenen § 10 Abs. 1 VOABB überein. Nach dieser Vorschrift wird, wenn ein Fahrausweis nicht zur Fahrt benutzt wird, das Beförderungsentgelt (nur) gegen Vorlage des Fahrausweises erstattet. Aus
der Verpflichtung zur Vorlage des Fahrausweises ergibt sich, daß diese Bestimmung den Fall des Verlustes gerade nicht regeln will.
Die streitigen Klauseln stellen daher eine Ergänzung der gesetzlichen Regelung dar.
Auch der Umstand, daß die Besonderen Beförderungsbedingungen der Beklagten, soweit sie von der VOABB abweichen, zu ihrer Einführung der Zustimmung der Genehmigungsbehörde bedürfen (§ 39 Abs. 6 PBefG), schließt die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht aus (Bidinger, aaO, § 39 PBefG Rdn. 160).
II. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klauseln folgt aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird.
1. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Klauseln betreffen ein wesentliches Vertragsrecht des Fahrgastes bzw. eine wesentliche Vertragspflicht der Beklagten. Da § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein Verbot der Aushöhlung zentraler Vertragspflichten (sog. Kardinalpflichten ) enthält, sind als wesentliche Vertragspflichten jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten eines Vertrags anzusehen (BGHZ 149, 89, 96 f. zur gleichlautenden früheren Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Dies sind hier die Pflicht der Beklagten zur Beförderung des Fahrgastes und die Pflicht des Fahrgastes zur Bezahlung des Fahrpreises.
Durch die streitigen Klauseln wird der nach dem Verlust des Fahrscheins fortbestehende Beförderungsanspruch des Fahrgastes nicht nur eingeschränkt, sondern es wird dem Fahrgast praktisch unmöglich gemacht, seinen Anspruch geltend zu machen, falls ihm der Fahrschein abhanden kommt.
Zwar steht ihm, falls der Fahrschein ein Namenspapier mit Inhaberklausel ist, das Aufgebotsverfahren nach §§ 1003 ff. ZPO zur Verfügung. Dieses bietet dem Verlierer eines Fahrscheins jedoch in der Regel keine wirksame Hilfe. § 808 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmt, daß eine abhanden gekommene oder vernichtete Urkunde im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt werden kann. Die Kraftloserklärung geschieht durch Ausschlußurteil (§ 1017 Abs. 1 ZPO). Derjenige , der ein Ausschlußurteil erwirkt hat, ist dem durch Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen (§ 1018 Abs. 1 ZPO). Damit ersetzt zwar das Ausschlußurteil die Vorlage der Urkunde (Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 808 Rdn. 5). Der Zeit- und Kostenaufwand des Aufgebotsverfahrens wird aber oft außer Verhältnis zum Wert eines abhanden gekommenen Busfahrscheins stehen, und vor allem wird in Anbetracht der Aufgebotsdauer von mindestens sechs Monaten (§ 1015 ZPO) das Ausschlußurteil für den Reisekunden meist zu spät kommen.
2. Die streitigen Klauseln benachteiligen die Kunden der Beklagten unangemessen. Dies ergibt sich nicht nur aus der gesetzlichen Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, sondern steht aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen fest.

a) Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen
angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, BGHZ 143, 104, 113 und ständig zu § 9 Abs. 1 AGBG). Die Anwendung dieses Maßstabs setzt eine Ermittlung und Abwägung der wechselseitigen Interessen voraus (BGHZ 78, 305, 309; 103, 316, 327; MünchKomm/Basedow, BGB, 4. Aufl., § 307 Rdn. 31; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 71). Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch höherrangige (so BGHZ 114, 238, 242 zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) oder zumindest gleichwertige (so Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdn. 80, 90) Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist.

b) Das Berufungsgericht hat sich durch seine Einordnung des Fahrscheins als kleines Inhaberpapier den Blick auf die Interessenabwägung verstellt und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dem Ansatz des Berufungsgerichts folgend, sind auch die Parteien im Revisionsverfahren darauf nicht mehr eingegangen. Sie haben jedoch in den Vorinstanzen ausführlich zur wechselseitigen Interessenlage vorgetragen. Weil weiterer Tatsachenvortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat die unstreitigen Anknüpfungstatsachen selbst würdigen (BGHZ 122, 309, 316).

c) Die demnach vom Senat vorzunehmende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, daß der ausnahmslose Ausschluß von Ersatz und Erstattung für abhanden gekommene Fahrscheine weiter geht, als zur Wahrung der berechtigten Interessen der Beklagten nötig ist, und aus diesem Grund eine unangemessene Benachteiligung der Kunden darstellt.
aa) Auf der Seite der Kunden geht es um deren Interesse, bei einem - möglicherweise unverschuldeten - Verlust des Fahrscheins nicht die schon bezahlte Gegenleistung einzubüßen. Dieses Interesse wiegt umso schwerer, als das Verlustrisiko der Kunden nur dadurch entsteht, daß die Beklagte von
ihnen Vorleistung verlangt, was eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung bedeutet, wonach der Werkunternehmer vorleistungspflichtig ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Auf der anderen Seite fällt das Interesse der Beklagten ins Gewicht, die Gegenleistung nicht doppelt erbringen zu müssen. Der mit der Ausstellung eines Ersatzfahrscheins verbundene Verwaltungsaufwand der Beklagten ist hingegen nicht zu berücksichtigen, weil sie sich insoweit durch Erhebung einer kostendeckenden Gebühr beim Kunden schadlos halten kann. Zu einer Doppelleistung der Beklagten könnte es zum einen dann kommen, wenn der Berechtigte den Verlust des Fahrscheins nur vorspiegelt, sowohl den Original- als auch den Ersatzfahrschein nutzt und auf diese Weise die Beförderungsleistung zweimal erlangt, und zum anderen dann, wenn bei einem echten Verlust der unredliche neue Inhaber, insbesondere ein Finder oder Dieb, den Originalfahrschein nutzt und daneben der Verlierer mit Hilfe des Ersatzfahrscheins reist. Soweit die reale Gefahr einer solchen Doppelleistung besteht, diese Gefahr nicht verschwindend gering ist und sie auch nicht durch zumutbare Maßnahmen abgewendet werden kann, ist der Beklagten der Sache nach Ersatz oder Erstattung nicht zuzumuten. Denn insoweit wäre eine Schadensverlagerung vom Kunden auf die Beklagte nicht gerechtfertigt. Vielmehr müßte der Kunde dann - in entsprechender Anwendung des Grundsatzes der Haftung nach Beherrschbarkeit des Risikos bzw. nach Gefahrenbereichen (BGHZ 114, 238, 243) - das in seiner Verantwortungssphäre gelegene Verlustrisiko selbst tragen.
bb) Mit den streitigen Ausschlußklauseln hat sich die Beklagte jedoch nicht auf die Abwendung einer nicht mit zumutbaren Mitteln auszuräumenden Doppelleistungsgefahr beschränkt. Die Klauseln erfassen vielmehr auch solche Fälle, in denen die Beklagte dieser Gefahr leicht begegnen kann. So liegt es
nämlich immer, wenn der Originalfahrschein vor Stellung des Antrags auf Ersatz nicht umgebucht worden ist.
(1) Wird eine Umbuchung des Originalfahrscheins überhaupt nicht beantragt , kann die Beklagte die Gefahr einer Doppelleistung leicht abwenden.
Insoweit ergibt sich aus der Namenseintragung in den Fahrscheinen der Beklagten in Verbindung mit ihrer Praxis, für jede Reise Namenslisten zu führen , ein wesentlicher Unterschied zu normalen Eisenbahn-, Straßenbahn- oder örtlichen Busfahrkarten, die keinen Namen angeben. Der Aussteller solcher Papiere kann nicht kontrollieren, ob er die als abhanden gekommen gemeldete Fahrkarte überhaupt verkauft hat. Deshalb sieht § 18 Abs. 5 der EisenbahnVerkehrsordnung vom 18. Dezember 1938 auch zu Recht vor, daß der Fahrpreis für verlorene (Eisenbahn-)Fahrausweise nicht erstattet wird. Der Beklagten hingegen ist die Kontrolle möglich, ob sie den Fahrschein, für den Ersatz beantragt wird, ausgegeben hat. Wenn der Antragsteller das Datum der Reise, die Fahrstrecke und den Namen des Fahrgasts angibt, kann die Beklagte anhand der Namensliste kontrollieren, ob ihm der sich aus dem Fahrschein ergebende Anspruch auf die Beförderungsleistung überhaupt zusteht.
Stellt sie dem Antragsteller sodann einen Ersatzfahrschein aus, der denselben Inhalt hat, so daß Original- und Ersatzfahrschein auf denselben Namen, dieselbe Fahrstrecke und denselben Hinreisetag lauten, besteht die Gefahr für die Beklagte nur in der Konkurrenz zweier Prätendenten um denselben Reiseplatz. Ob nun ein unredlicher Berechtigter, der den Verlust nur vorgetäuscht hat, den Ersatz- oder den Originalfahrschein an einen zweiten Reisenden weitergibt oder ob neben dem redlichen Berechtigten, der seinen Ersatzfahrschein vorlegt, auch ein unredlicher Dritter, der den Originalfahrschein gefunden oder gestohlen hat, mit dessen Hilfe die Beförderungsleistung in Anspruch nehmen
will: In jedem Fall präsentieren sich dem Busfahrer zwei Bewerber für denselben auf seiner Liste namentlich gekennzeichneten Platz. Dann kann aber der für die Beklagte handelnde Fahrer den unberechtigten Bewerber problemlos abweisen.
Das Recht der Beklagten, dem Nichtberechtigten die Beförderungsleistung zu verweigern, ergibt sich aus ihren Besonderen Beförderungsbedingungen , die Vertragsbestandteil sind. Nach Nr. 3.1. will sie bei der Beförderungsanmeldung mit dem buchenden Erwerber einen Beförderungsvertrag schließen und diesem verpflichtet bleiben, es sei denn, daß "der Beförderungsvertrag", d.h. der Anspruch aus demselben, auf einen anderen Fahrgast übertragen wird, was aber nur mit Zustimmung der Beklagten geschehen kann, die dann auch den Namen des eintretenden Fahrgastes in das Fahrscheinheft einträgt. Dieser Zustimmungsvorbehalt, also das Mitspracherecht der Beklagten bei der Übertragung des Beförderungsanspruchs auf eine andere Person, spricht klar gegen einen Willen der Beklagten, sich jedem Inhaber des Fahrscheins zu verpflichten , und für ihren Willen, nur eine bestimmte, ihr vor Beginn der Reise bekanntgegebene und von ihr gebilligte Person befördern zu müssen. Die Beklagte darf also jede andere als die im Fahrschein benannte Person zurückweisen.
Die hierfür erforderliche Kontrolle ist der Beklagten ohne Schwierigkeiten möglich. Ihr Busfahrer braucht dazu nicht einmal von den beiden Fahrscheininhabern , die denselben Platz beanspruchen, einen Identitätsnachweis verlangen , den dann nur der Berechtigte erbringen könnte. Eine solche Identitätskontrolle wäre der Beklagten in derartigen Ausnahmefällen übrigens ohne weiteres zumutbar. Sie ist aber gar nicht erforderlich, wenn die Beklagte einfach auf der für den Fahrer angefertigten Namensliste vermerkt, daß sie für einen bestimmten Fahrgast einen Ersatzfahrschein ausgestellt hat. Damit ist der Originalfahr-
schein für den Fahrer erkennbar entwertet. Die Legitimationswirkung des Originalfahrscheins ist zerstört. Der Fahrer kann dessen Inhaber zurückweisen.
(2) Aber auch wenn nach der Ausstellung des Ersatzfahrscheins eine Umbuchung des Originalfahrscheins beantragt wird, kann die Beklagte der Gefahr einer Doppelleistung leicht begegnen. Dazu ist ebenfalls nicht erforderlich, daß die Beklagte bei der Umbuchung eine Identitätskontrolle vornimmt. Auch hier genügt es, wenn die Beklagte bei der Ausstellung des Ersatzfahrscheins auf der Namensliste für die Reise hinter dem betreffenden Namen vermerkt, daß ein Ersatzfahrschein ausgestellt worden ist, und auf diese Weise den Originalfahrschein entwertet. Dann kann, da bei einer Umbuchung die Namensliste eingesehen werden muß, um den betreffenden Namen daraus zu streichen, der Originalfahrschein von niemandem mehr umgebucht werden. Dies gilt auch, falls die die Umbuchung vollziehenden Mitarbeiter der Beklagten die Namensliste nicht persönlich einsehen, sondern die Änderung der Liste mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgt. Die Beklagte hat nicht dargetan, daß eine Gestaltung ihrer Software dahin, daß die Umbuchung scheitert, wenn bei dem Namen auf der alten Liste die Ausstellung eines Ersatzfahrscheins vermerkt ist, für sie nicht zumutbar wäre.
(3) Eine mit zumutbaren Mitteln nicht abwendbare Doppelleistungsgefahr besteht nur im Falle einer schon vor Ausstellung des Ersatzfahrscheins erfolgten Umbuchung.
Falls der unredliche Fahrscheinerwerber, der den Verlust nur vorgespiegelt hat, oder der unredliche Dritte mit Hilfe des Originalfahrscheins die Reise bereits auf einen anderen Termin, eine andere Fahrstrecke oder einen anderen Fahrgast umgebucht hat und die umgebuchte Reise schon durchgeführt hat und falls danach noch ein Ersatzfahrschein ausgestellt und eingelöst wird, er-
bringt die Beklagte die Beförderungsleistung doppelt. Dies sieht auch der Kläger ein, der im Revisionsverfahren anerkannt hat, daß dann, wenn schon vor der Reklamation des Kunden der Fahrschein genutzt worden ist, der Kunde "die Folgen seiner eigenen Untätigkeit hinzunehmen" hat, d.h. keinen Ersatz mehr verlangen kann.
Ob auch dann, wenn der Originalfahrschein vor der Verlustmeldung umgeschrieben , die neue Reise aber noch nicht durchgeführt worden ist, für die Beklagte eine nicht oder nur schwer abwendbare Doppelleistungsgefahr besteht , kann offenbleiben. Denn dies würde nichts daran ändern, daß die Beklagte in den bereits dargestellten anderen Fällen, in denen keine Umbuchung erfolgt ist, die Gefahr leicht abwenden kann und die streitigen Klauseln mit ihrer pauschal gehaltenen Fassung deshalb über das Ziel hinausschießen.
cc) Pflichten und Sanktionen, die aufgrund eines berechtigten Verwenderinteresses dem Vertragspartner auferlegt werden, unterliegen einem Übermaßverbot und bedürfen einer konkreten und angemessenen Eingrenzung (Ulmer /Brandner/Hensen § 9 Rdn. 74). Dies hat die Beklagte nicht beachtet. Obwohl eine nicht in zumutbarer Weise abzuwehrende Gefahr einer Doppelleistung für die Beklagte nur dann besteht, wenn der Originalfahrschein vor der Ausstellung eines Ersatzfahrscheins umgebucht worden ist, hat die Beklagte ihren Ausschluß von Ersatz und Erstattung für abhanden gekommene Fahrscheine nicht auf diese Fallkonstellation beschränkt. Indem sie die Ausschlußklauseln so allgemein formuliert hat, daß davon auch die Fälle erfaßt werden, in denen sie die Doppelleistungsgefahr leicht abwenden kann - wenn nämlich überhaupt keine Umbuchung des Originalfahrscheins beantragt wird oder dies erst nach Ausstellung des Ersatzfahrscheins geschieht -, hat sie die Belange ihrer Kunden nicht hinreichend berücksichtigt. Sie hat vielmehr ihre eigenen Interessen übermäßig gesichert. Ihre Ablehnung von Ersatz und Erstattung für
abhanden gekommene Fahrscheine ist also nicht grundsätzlich, wohl aber in der gewählten weiten Fassung unangemessen. Da indessen eine Rückführung der Klauseln auf einen zulässigen Inhalt wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion von AGB-Klauseln nicht zulässig ist (BGHZ 124, 254, 262), sind die Klauseln insgesamt unwirksam. Infolgedessen ist der Unterlassungsanspruch des Klägers begründet.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Der Kläger macht einen Anspruch aus einer privaten Unfallversicherung geltend. Dem Versicherungsvertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen zugrunde (im folgenden: AVB), die - soweit hier von Bedeutung - im wesentlichen den AUB 94 entsprechen. Zu den Voraussetzungen des Anspruchs heißt es dort: § 1 Der Versicherungsfall I. Der Versicherer bietet Versicherungsschutz bei Unfällen , die dem Versicherten während der Wirksamkeit des Vertrages zustoßen. Die Leistungsarten, die versichert werden können, ergeben sich aus § 7; aus Antrag und Versicherungsschein ist ersichtlich, welche Leistungsarten jeweils vertraglich vereinbart sind. ...

§ 7 Die Leistungsarten Die jeweils vereinbarten Leistungsarten und deren Höhe (Versicherungssummen) ergeben sich aus dem Vertrag. Für die Entstehung des Anspruchs und die Bemessung der Leistung gelten die nachfolgenden Bestimmungen. I. Invaliditätsleistung (1) Anspruch auf Kapitalleistung aus der für den Invaliditätsfall versicherten Summe entsteht, wenn der Unfall innerhalb von 15 Monaten zu einer dauernden Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit (Invalidität) führt und diese Beeinträchtigung spätestens 15 Monate nach dem Unfall von einem Arzt schriftlich festgestellt und geltend gemacht worden ist. ... Am 24. Februar 2001 stürzte der Kläger auf einer S teintreppe und zog sich eine Achillessehnenteilruptur zu. Er mußte nach einer Nothilfeversorgung zunächst einen Unterschenkelgips, dann einen elastischen Verband und später einen Achillessehnenstrumpf tragen. Anschließend erhielt er eine Bewegungstherapie und Kräuterbäder. Auf Dauer verbleibende Schäden wurden von den behandelnden Orthopäden nicht festgestellt. Vielmehr behauptet der Kläger, die Ärzte hä tten ihm wiederholt erklärt , sein Bein werde wieder in Ordnung kommen. Erst mit Schreiben vom 4. August 2002 teilte der Kläger der Beklagten mit, daß er eine Verletzung an der Achillessehne erlitten habe und seitdem täglich unter Schmerzen leide. Am 24. September 2002 suchte der Kläger einen anderen Orthopäden auf, der eine deutliche Verdickung und einen unfallabhängigen Dauerschaden attestierte. Die Beklagte lehnte Versicherungsschutz u.a. wegen Versäumung der in § 7 I (1) AVB vorgeschriebenen Frist für die ärztliche Feststellung der Invalidität ab. Der Kläger meint, diese Frist sei in den Versicherungsbedingungen der Beklagten nicht klar und verständlich dargestellt worden.

Die Klage auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, für das Unfallereignis vom 24. Februar 2001 Versicherungsschutz zu leisten, hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der Kläger verfolgt seinen Antrag mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist mit Recht abgewiesen worden.
I. 1. Das Berufungsgericht sieht keinen Verstoß ge gen das Transparenzgebot , so wie es als Maßstab der Inhaltskontrolle von Geschäftsbedingungen in langjähriger Rechtsprechung entwickelt worden sei. Ob die Anforderungen insoweit durch die Regelung in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42) erhöht worden seien, könne offen bleiben, weil sich der Unfall, aus dem der Kläger seinen Anspruch herleite, vor Inkrafttreten der Neuregelung ereignet habe (Art. 229 § 5 EGBGB). Durch das Erfordernis fristgerechter ärztlicher Feststellung würden Spätschäden im Interesse arbeits- und kostensparender Abwicklung vom Versicherungsschutz ausgenommen , auch wenn der Versicherte die Frist schuldlos versäumt habe (BGHZ 137, 174, 177). Die Berufung der Beklagten auf den Fristablauf sei auch nicht rechtsmißbräuchlich. Wenn Ärzte dem Versicherten zu Unrecht erklärt hätten, es würden nach dem Unfall keine Dauerfolgen zu-

rückbleiben, trage der Versicherer dafür keine Verantwortung (BGHZ 130, 171, 176).
2. Dem hält die Revision entgegen, die höchstricht erliche Rechtsprechung habe bisher nicht zu der Frage Stellung genommen, ob die zum Verlust des Versicherungsschutzes führenden Fristen in den Versicherungsbedingungen der Beklagten hinreichend klar und verständlich gemacht würden. Schon vor Inkrafttreten von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sei anerkannt gewesen, daß eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsoder Versicherungsbedingungen unwirksam sei, wenn die getroffene Regelung dem Transparenzgebot nicht genüge. Für den durchschnittlichen Kunden ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse werde insbesondere durch Aufbau und Gestaltung der AUB 94 verschleiert, daß der in § 1 der Versicherungsbedingungen gewährte Versicherungsschutz bei einem Unfall später in § 7 unter der irreführenden Überschrift "Leistungsarten" zusätzlich von der Einhaltung bestimmter Fristen etwa für die ärztliche Feststellung eines Dauerschadens abhängig gemacht werde (vgl. Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. AUB 94 § 7 Rdn. 8; ders. r+s 2002, 485, 489; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 179 Rdn. 21; Hormuth in Terbille, Münchener Anwalts Handbuch Versicherungsrecht , § 23 Rdn. 36).
II. Diese Bedenken teilt der Senat nicht. Die Fris tenregelung in § 7 I (1) AVB hält, insbesondere soweit sie für die Entstehung des Anspruchs auf Invaliditätsleistung voraussetzt, daß spätestens 15 Monate nach dem Unfall eine dauernde Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit von einem Arzt schriftlich festgestellt worden

sein muß, einer Inhaltskontrolle auch am Maßstab des Transparenzgebots stand.
1. Dabei kommt es auch nach Meinung der Revision n icht darauf an, ob das Transparenzgebot seine Grundlage - wie im vorliegenden Fall - noch in § 9 AGBG findet oder bereits in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Mit der neuen Vorschrift war eine inhaltliche Änder ung der bisher von der Rechtsprechung zum Transparenzgebot entwickelten Grundsätze nicht bezweckt (MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl. Bd. 2 a, § 307 Rdn. 48 m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 307 Rdn. 16). Nicht zweifelhaft ist auch, daß die hier streitigen Fristen das Hauptleistungsversprechen des Versicherers lediglich ausgestalten oder modifizieren und deshalb schon unter der Geltung von § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle unterlagen (vgl. BGHZ 137, 174, 175).
2. Der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingun gen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (Transparenzgebot); insbesondere müssen Nachteile und Belastungen so weit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 147, 373, 377 f.; 141, 137, 143). Eine Regelung muß nicht nur aus sich heraus klar und verständlich sein; sie hält einer Inhaltskontrolle auch dann nicht stand, wenn sie an verschiedenen Stellen in den Bedingungen niedergelegt ist, die nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringen sind, oder wenn der Regelungsgehalt auf andere Weise durch die Verteilung auf mehrere Stellen verdunkelt wird (BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92 - NJW 1993, 2052 unter III; vom 11. Februar 1992 - XI ZR 151/91 - NJW 1992, 1097 unter II 1).

Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Versicherungsnehmers an, von dem allerdings die aufmerksame Durchsicht der Bedingungen, deren verständige Würdigung und die Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusammenhangs erwartet werden kann (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - NJWRR 2003, 1247 = VersR 2003, 1163, jeweils unter II 2 c (1); vgl. ferner BGH, Beschluß vom 23. März 1995 - VII ZR 228/93 - NJW-RR 1995, 749 unter 2 a). Jedes eigene Nachdenken kann dem Kunden nicht erspart bleiben (BGHZ 112, 115, 121). Eine Überspannung des Transparenzgebots würde letztlich wieder Intransparenz mit sich bringen (BGH, Urteil vom 10. März 1993, aaO).
3. a) Die hier streitige Klausel in § 7 I (1) AVB ist weder hinsichtlich der einzuhaltenden Fristen noch der Bedeutung dieser Fristen für den Versicherungsschutz aus sich heraus unklar oder schwer verständlich (so auch Knappmann in Prölss/Martin, aaO Rdn. 8; Römer, aaO). Soweit Schwintowski (VuR 1998, 195 f.) das Transparenzgebot dadurch verletzt sieht, daß es für den Versicherungsschutz auf Zufallswirkungen ankomme, nämlich ob die unfallbedingte Invalidität noch innerhalb der in den Bedingungen genannten Fristen eintrete und ärztlich festgestellt werden könne oder nicht, geht es nicht um die Durchschaubarkeit der Regelung, sondern um deren Inhalt. Insoweit hat der Senat in BGHZ 137, 174, 176 f. ausgesprochen, daß die - der hier in Rede stehenden Klausel inhaltlich im wesentlichen entsprechende - Klausel in § 7 I (1) Abs. 2 AUB 88 wegen des damit bezweckten Ausschlusses von Spätschäden einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 AGBG standhält. Daran wird festgehalten.

Dies gilt auch, soweit die Revision meint, bei der Regelung in § 7 I (1) AVB über die fristgerechte ärztliche Feststellung der Invalidität handle es sich um eine verhüllte Obliegenheit, die schon deshalb unwirksam sei, weil ihr wahrer Charakter als einer Obliegenheit, deren Verletzung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zur Leistungsfreiheit führe (§ 10 AVB), zum Nachteil des Versicherungsnehmers verschleiert werde (vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 859; Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. § 23 Rdn. 480). Der Senat hat indessen bereits entschieden, daß das Erfordernis fristgerechter ärztlicher Feststellung der Invalidität eine Anspruchsvoraussetzung ist, für die es keinen Entschuldigungsbeweis gibt (BGHZ 137, 174, 177; Urteil vom 28. Juni 1978 - IV ZR 7/77 - VersR 1978, 1036 unter 1). Insoweit läßt der Wortlaut des § 7 I (1) AVB keinen Zweifel aufkommen.

b) Die Einsicht, daß ein Anspruch auf Versicherung sschutz bei Invalidität nur bei Einhaltung der in § 7 I (1) AVB vorgesehenen Fristen besteht, wird dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer, wenn er die Bedingungen mit der von ihm zu fordernden Aufmerksamkeit durchsieht, aber auch durch deren Aufbau und Gliederung nicht verstellt. Die Auffassung der Revision, § 1 I AVB vermittle dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer den Eindruck, ihm werde in dieser Bestimmung bereits ein Anspruch auf Versicherungsschutz abschließend zugesagt, wenn es zu einem Unfall gekommen sei, greift zu kurz: Der im ersten Satz dieser Vorschrift angebotene Versicherungsschutz bleibt seinem Inhalt nach vielmehr völlig unbestimmt. Insofern wird der Leser aber im zweiten Satz sogleich auf die Leistungsarten hingewiesen, die versichert werden können und sich aus § 7 der Bedingungen ergeben. Wenn der Begriff "Lei-

stungsarten" in § 1 I AVB für den Versicherungsnehmer nicht aus sich heraus verständlich sein sollte, wie die Revision meint, erschließt sich seine Bedeutung jedenfalls aus dem in Bezug genommenen § 7, der unter I die Invaliditätsleistung, unter II die Übergangsleistung, unter III das Tagegeld, unter IV das Krankenhaustagegeld, unter V das Genesungsgeld und unter VI die Todesfalleistung regelt. § 1 I verdeutlicht, daß es für einen Anspruch auf eine der genannten Leistungen keineswegs nur auf das Vorliegen eines Unfalls ankommt, sondern zunächst darauf, daß eine Verpflichtung zu einer oder mehreren der genannten Leistungen überhaupt vertraglich vereinbart worden ist. § 1 I AVB sagt in seinem zweiten Satz aber nicht etwa, daß der Versicherer bei einem Unfall Zahlungen leistet, soweit überhaupt Leistungen vertraglich vereinbart sind, sondern daß sich die Leistungsarten, die versichert werden können und nach Antrag sowie Versicherungsschein vereinbart worden sind, selbst erst aus § 7 ergeben. Dem verständigen Versicherungsnehmer kann jedenfalls nicht verborgen bleiben, daß es für den inhaltlich in § 1 I AVB nicht konkretisierten Versicherungsschutz entscheidend auf § 7 AVB ankommt.
Dessen Lektüre kann er sich also nicht ersparen, w enn er über den Versicherungsschutz, der ihm zusteht, auch nur in groben Zügen informiert sein will. Daß die in § 7 getroffenen Regelungen dem Leser nicht schon in unmittelbarem Anschluß an § 1 AVB präsentiert werden, ändert nichts an der Klarheit und Verständlichkeit der sich aus § 1 I ergebenden Bezugnahme. § 7 weist den Leser schon einleitend vor den unter römischen Ziffern aufgeführten Leistungsarten darauf hin, daß die nachfolgenden Bestimmungen nicht erst für die Bemessung der Leistung, sondern schon für die Entstehung des Anspruchs gelten. Selbst wenn der

Versicherungsnehmer diese Einleitung unbeachtet läßt und sich sogleich der von ihm vereinbarten Leistungsart, hier also der Invaliditätsleistung, zuwendet, macht der Text des § 7 unter I (1) klar, daß es einen Anspruch auf Kapitalleistung wegen Invalidität nur gibt, wenn eine dauernde Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit innerhalb einer bestimmten Frist (hier spätestens 15 Monate nach dem Unfall) eintritt , wenn diese Beeinträchtigung innerhalb dieser Frist außerdem schriftlich von einem Arzt festgestellt und geltend gemacht wird. Um dies zu erkennen, bedarf es keiner juristisch-dogmatischen Unterscheidung zwischen dem Versicherungsfall als solchem und der Entstehung des Anspruchs gegen den Versicherer (vgl. Römer in Römer/Langheid, aaO § 179 Rdn. 4).
Mit dieser Regelungstechnik sind die Voraussetzung en für den Anspruch auf Versicherungsschutz zwar nicht an einer Stelle in den Bedingungen zusammenhängend dargestellt. Das wäre indessen wegen der vielfältigen und unterschiedlichen Leistungen, die bei einem Unfall vereinbart werden können, weder einfach noch besonders naheliegend für einen Versicherungsnehmer, der nach seinen Vertragsunterlagen - wie hier - nicht schlechthin Unfallversicherungsschutz vereinbart hat, sondern neben einem Unfall-Krankenhaustagegeld u.a. bei Invalidität durch Unfall die Zahlung eines dem Invaliditätsgrad entsprechenden Betrages, wobei im Versicherungsschein ausdrücklich auf § 7 AVB hingewiesen wird. Es bedarf hier nicht der Entscheidung, ob die Anspruchsvoraussetzungen in der Unfallversicherung auch klarer und verständlicher formuliert werden könnten, als dies in den hier zu prüfenden Bedingungen geschehen ist. Diese machen die Regelung auch für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer jedenfalls hinreichend deutlich, zieht man die

Schwierigkeiten der zu regelnden Materie einerseits und die vom Versicherungsnehmer zu fordernde Aufmerksamkeit, verständige Würdigung und Berücksichtigung des Sinnzusammenhangs andererseits in Betracht.

c) Daran ändert auch die Regelung in § 9 I AVB nic hts. Die Revision meint, da die dort vom Versicherungsnehmer unverzüglich nach dem Unfall geforderte Hinzuziehung eines Arztes als Obliegenheit bezeichnet werde, die nach § 10 AVB nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung zum Verlust des Versicherungsschutzes führe, sei für den Versicherungsnehmer unklar, ob dies nicht auch für die in § 7 I (1) AVB vorausgesetzte Zuziehung eines Arztes für die schriftliche Feststellung der Invalidität gelte. Eine solche Beziehung zwischen den §§ 7 I und 9 I AVB herzustellen, liegt indessen fern. Anders als in § 1 I AVB nehmen die §§ 7 I, 9 I und 10 AVB im Text nicht auf einander Bezug. Vor allem wird dem aufmerksam lesenden Versicherungsnehmer nicht entgehen, daß die in § 9 I AVB angeordnete Obliegenheit den Zweck hat, die Unfallfolgen möglichst zu mindern, wie sich aus dem zweiten Satz dieser Bestimmung ergibt. Damit hat die in § 7 I (1) AVB binnen 15 Monaten nach dem Unfall geforderte schriftliche Feststellung eines Arztes über eine etwa auf Dauer verbleibende Unfallfolge nichts zu tun. Das wird dem Versicherungsnehmer, wenn er §§ 7 I (1) und 9 I AVB überhaupt miteinander in Beziehung bringt, aus Wortlaut und Sinnzusammenhang dieser Regelungen jedenfalls klar werden.
Die Bedenken der Revision gegen die Wirksamkeit de s § 7 I (1) AVB sind mithin unbegründet.

4. Dabei darf nicht übersehen werden, daß die Beru fung des Versicherers auf den Ablauf der Frist zur ärztlichen Feststellung der Invalidität im Einzelfall rechtsmißbräuchlich sein kann, so daß die Versäumung der Frist dem Versicherungsnehmer nicht schadet. Das hat der Senat angenommen, wenn ein unveränderlicher Gesundheitsschaden tatsächlich vor Fristablauf in einem ärztlichen Bericht erwähnt worden ist, etwa weil der behandelnde Unfallchirurg die Gallenblase entfernt hatte, eine daraus folgende Invalidität aber nicht ausdrücklich fristgerecht ärztlich festgestellt wurde (BGHZ 130, 171, 178 f.; 137, 174, 177). Darüber hinaus kann sich die Berufung auf den Fristablauf als rechtsmißbräuchlich darstellen, wenn dem Versicherer bereits vor Fristablauf ein Belehrungsbedarf des Versicherungsnehmers hinsichtlich der zu wahrenden Frist deutlich wird, er aber gleichwohl eine solche Belehrung unterläßt (vgl. Knappmann, r+s 2002, 485, 489). Davon kann auszugehen sein, wenn der Versicherte Invaliditätsansprüche rechtzeitig geltend macht, seine Angaben oder die von ihm vorgelegten ärztlichen Atteste den Eintritt eines Dauerschadens nahelegen, die erforderliche ärztliche Feststellung der Invalidität aber noch fehlt (OLG Köln VersR 1995, 907; OLG Hamm NVersZ 1999, 567). Gleiches kann anzunehmen sein, wenn der Versicherer nach Geltendmachen von Invalidität von sich aus noch innerhalb der Frist zur ärztlichen Feststellung ein ärztliches Gutachten einholt, ohne den Versicherungsnehmer darauf hinzuweisen, daß er unbeschadet dessen selbst für eine fristgerechte ärztliche Feststellung der Invalidität zu sorgen habe (OLG Saarbrücken VersR 1997, 956, 958; OLG Oldenburg NVersZ 2000, 85 f.; zu alledem Knappmann in Prölss/Martin, aaO Rdn. 22 f.; Manthey, NVersZ 2001, 55, 57 f.).

Daß im vorliegenden Fall von einem rechtsmißbräuch lichen Verhalten der Beklagten nicht ausgegangen werden kann, stellt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei fest.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

Tatbestand:

Der Kläger ist der Zentralverband aller Automobilhändler und Werkstattbetriebe in Deutschland, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und der ihnen angeschlossenen Unternehmen zu fördern. Die Beklagte vertreibt über ein Netz von Vertragshändlern Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugteile der Marke H. in Deutschland. Sie verwendet für die Vertragsbeziehungen zu ihren Händlern formularmäßige Händlerverträge (im folgenden: HV). Diese enthalten seit Anfang 2000 folgende Klauseln (nach Klageanträgen numeriert), die der Kläger – mit Ausnahme der in Klammern gesetzten Passagen - für unwirksam hält: 1. § 3 Direktverkäufe durch H. 1. (H. wird im Vertragsgebiet weder Vertragsware an Endabnehmer verkaufen noch für die im Vertragsgebiet an Endabnehmer abgegebene
Vertragsware Kundendienstleistungen erbringen.) Ausgenommen von dieser Regelung sind Verkäufe an ...
c) Großabnehmer, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen; 2. Soweit durch solche Direktverkäufe der Absatz des Händlers in seinem Vertragsgebiet im Einzelfall nachweislich beeinträchtigt wird, kann der Händler von H. einen angemessenen Ausgleich verlangen. Gegebenenfalls wird dieser Ausgleich von H. nach billigem Ermessen bestimmt. 4. § 6 Vertrieb von Konkurrenzprodukten... 3. a) letzter Satz (Ersatzteile, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen, darf der Händler weder vertreiben noch bei der Instandsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware oder der Vertragsware entsprechenden Automobilen verwenden.) Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen. 5. § 7 Händlereinkaufspreis, Preisausgleich 1. H. fakturiert die Vertragsware zu den am Tage der Auslieferung an den Händler geltenden Händlereinkaufspreisen, zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt. ... 9. § 11 Unverbindliche Zielvorgaben und Vereinbarungen über Mindestmengen... (2. H. kann von dem Händler verlangen, daß zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres über die Mindestmenge der bis zum Jahresende zu verkaufenden Vertragsware eine Vereinbarung getroffen wird. … Können sich die Parteien über die Mindestmenge nicht einigen, soll diese von einem unabhängigen Sachverständigen als Schiedsgutachter festgelegt werden. 3. H. kann ferner von dem Händler verlangen, daß auch über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen … Vereinbarungen getroffen werden. Können sich die Parteien darüber nicht einigen, erfolgt die Festlegung durch Schiedsgutachten gemäß Ziff. 2. …) 4. Die mit einem Schiedsgutachterverfahren gemäß den vorstehenden Regelungen verbundenen Kosten tragen die Parteien je zur Hälfte. 10. § 14 H. -Garantie ... 4. Für seine zur Erfüllung der Garantie erbrachten Leistungen erhält der Händler von H. Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen , welche H. unter Berücksichtigung des für die
jeweilige Garantieleistung technisch notwendigen Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe nach billigem Ermessen bestimmt. ... 11. § 19 Abwicklung nach Beendigung des Vertrages... 2. (Auf Verlangen des Händlers wird H. nach Beendigung dieses Vertrages den Lagerbestand des Händlers an Vertragsware zurückkaufen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Gründe für die Vertragsbeendigung – ausgenommen die bloße Wahrnehmung des vertraglichen Rechtes zur ordentlichen Kündigung – von dem Händler zu vertreten sind.) Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen,
a) welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat und
b) deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung ungeachtet ihrer Gängigkeit im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war oder von H. ausdrücklich gefordert oder empfohlen wurde … . 12. (§ 19) 4. Automobile werden zum Netto-Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen sowie abzüglich etwaiger Wertminderungen zurückgekauft. Soweit sich die Parteien über die Höhe solcher Wertminderungen nicht einigen können, erfolgt der Rückkauf zum Zeitwert (Basis Händlereinkauf ), der auf Antrag einer der Parteien durch einen von der Industrie- und Handelskammer des Händlersitzes zu benennenden Sachverständigen als Schiedsgutachter für beide Parteien verbindlich festgelegt werden soll. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Parteien je zur Hälfte. 13. (§ 19) 5. Der Rückkaufpreis für Ersatzteile bestimmt sich nach dem NettoRechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten ) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen oder – falls und soweit der Netto-Rechnungswert nicht festgestellt werden kann – nach der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preisempfehlung von H. abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte. Von den so ermittelten Preisen sind ferner 10 % als pauschaler Abschlag für den zu erwartenden Verwertungsverlust abzuziehen. 14. (§ 19) 7. Unabhängig davon, ob H. zum Rückkauf verpflichtet ist und der Händler den Rückkauf verlangt, ist der Händler in jedem Fall einer Vertragsbeendigung verpflichtet, H. auf Verlangen seinen Lagerbestand an
Vertragsware ganz oder teilweise zu verkaufen. Auch in diesem Fall bestimmt sich der Rückkaufpreis gemäß Ziff. 4 und Ziff. 5, es sei denn, der Händler weist H. innerhalb von vier Wochen nach dem Eingang des schriftlichen Rückkaufverlangens eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nach. Letzterenfalls kann H. den Rückkauf der betreffenden Lagerware nur zu einem der von dem Händler nachgewiesenen Verkaufsmöglichkeit entsprechenden Rückkaufpreis verlangen. 15. (§ 19) 6. (Ist die Beendigung des Vertrages auf von H. zu vertretende Vorgänge zurückzuführen, auf Grund deren dem Händler Schadensersatzansprüche gegen H. zustehen, so werden diese Schadensersatzansprüche durch die vorstehenden Regelungen über den Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragsware weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.) Jedoch haftetH. nur für den aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung resultierenden Schaden, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt.
Nachdem die Beklagte es dem Kläger gegenüber abgelehnt hatte, die Verwendung der beanstandeten Klauseln zu unterlassen, hat dieser Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagten die Verwendung der genannten sowie fünf weiterer Klauseln, die nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind (Klageanträge 2, 3, 6, 7 und 8), im Rahmen von H. -Vertragshändlerverträgen zu untersagen und ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen. Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Klausel 1 teilweise - hinsichtlich § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV - sowie bezüglich der Klauseln 2, 3 und 6 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht der Beklagten die Verwendung der Klausel 1 insgesamt sowie weiter der Klauseln 5, 7, 8, 10, 14 und 15 untersagt und dem Kläger auch insoweit die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger , im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen; die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte zunächst die Abweisung der Klage bezüglich des nur vom Berufungsgericht für unzulässig erklärten Teils der Klausel 1 (§ 3 Ziff. 1 Buchst. c und Ziff. 2 Satz 1 HV) sowie bezüglich der Klauseln 5, 10, 14 und 15 begehrt. Sie hat die Revision mit Schriftsatz vom 6. Mai 2005 vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen , soweit diese gegen die Untersagung der Verwendung des 2. Halbsatzes der Klausel 5 "zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt" gerichtet war; im übrigen verfolgt sie ihre Revision weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner unselbständigen Anschlußrevision weiterhin eine Verurteilung der Beklagten gemäß den Klageanträgen 4, 9, 11, 12 und 13.

Entscheidungsgründe:

A.

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlußrevision des Klägers haben teilweise Erfolg. Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle der Klauseln, deren Verwendung der Kläger beanstandet, sind die §§ 307 ff. BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Dabei ist ohne Belang, daß eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch darin besteht, daß der Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluß neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62, unter I m.w.Nachw.). Die von der Beklagten mit ihren Händlern geschlossenen Verträge sind Dauerschuldverhältnisse, auf die nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, unab-
hängig davon, ob die Verträge vor oder nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, unter I 2). I. Das Berufungsgericht hält das der Beklagten in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV eingeräumte Direktverkaufsrecht mangels wirksamer Ausgleichsregelung in Ziff. 2 Satz 1 (Klausel 1) mit der Begründung für unzulässig, die Regelung in Ziff. 2 Satz 1 entspreche nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes. Es sei völlig unklar, was unter einem "angemessenen Ausgleich" zu verstehen sei, insbesondere ob dieser entgangenen Gewinn, laufenden Werbeaufwand, fehlinvestiertes Personal und dergleichen mehr umfassen solle. 1. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Beklagte ihren Vertragshändlern nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 356 f.) bei deren weitgehender Eingliederung in ihre Vertriebsorganisation und Abhängigkeit von ihren Weisungen und Entscheidungen - wie sie hier unstreitig vorliegen - für die mit einem Direktbelieferungsvorbehalt verbundene Beeinträchtigung einen angemessenen Ausgleich gewähren muß. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge hat, auch daraus ergeben, daß dieser Ausgleich nicht klar und verständlich bestimmt ist. Die Regelung verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 215/03, WuM 2004, 663 = NZM 2004, 903 unter II 1). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, daß
die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, daß für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 149/03, NJW 2004, 1738, unter II 2 a). Es darf den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen jedoch nicht überfordern. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 und 3. März 2004, aaO).
b) Danach ist die Ausgleichsregelung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV unter Transparenzgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Senat kann die für diese Prüfung erforderliche Auslegung der Klausel selbst vornehmen, weil die Bestimmung nach dem Willen der Beklagten über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus Anwendung finden soll (st. Rspr., Senatsurteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 115/03, NJW-RR 2004, 1017, unter II 2). Der Anspruch des Händlers auf angemessenen Ausgleich setzt auf der Tatbestandsseite eine nachweisliche Beeinträchtigung des Absatzes des Händlers durch einen Direktverkauf der Beklagten voraus. Art und Umfang des Ausgleichs werden also durch die im Einzelfall festzustellende Beeinträchtigung bestimmt. Hat diese zur Folge, daß dem Händler Gewinn entgeht, kann danach kein Zweifel bestehen, daß der Ausgleich diesen Gewinn umfassen soll. Damit sind - wie die Revision zu Recht geltend macht - zugleich die zur Erzielung des Gewinns erforderlichen Aufwendungen für Werbung, Personal und ähnliches abgegolten. Soweit die Absatzbeeinträchtigung im Einzelfall mit anderen oder weiteren wirtschaftlichen Nachteilen für den Händler verbunden ist, sind diese nach der Klausel ebenfalls in den Ausgleich einzubeziehen. Eine konkrete Aufzählung aller in Betracht kommenden Nachteile würde die Gefahr der Unvollständigkeit in sich bergen und ist deshalb weder möglich noch zumutbar. Es ist deshalb zulässig, den "angemessenen Ausgleich" für die mit dem Direktbeliefe-
rungsvorbehalt verbundene Benachteiligung auf der Grundlage einer vermögensmäßigen Bewertung der durch Direktverkäufe verursachten Absatzbeeinträchtigung im konkreten Fall herbeizuführen, wie sie von der Beklagten - für den Vertragshändler erkennbar - mit der Klausel 1 beabsichtigt ist.
c) Die Ausgleichsregelung des § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV wird, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht durch Satz 2 der Bestimmung intransparent , so daß offenbleiben kann, ob der Inhalt von Satz 2 bei der Beurteilung von Satz 1 noch Berücksichtigung finden kann, nachdem er von den Vorinstanzen übereinstimmend - und von der Revision nicht angegriffen - für unwirksam erklärt worden ist. Gemäß § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV sollte der Ausgleich gegebenenfalls von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Damit war der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 BGB vorbehalten, aber nicht und folglich auch nicht abweichend von Satz 1 oder irreführend geregelt, welche Beeinträchtigung angemessen auszugleichen ist. Daß die Voraussetzungen unklar sind, unter denen der Beklagten das Leistungsbestimmungsrecht zustehen sollte ("gegebenenfalls"), macht nicht die sich aus Satz 1 ergebenden objektiven Kriterien für den angemessenen Ausgleich undurchschaubar, an denen sich auch das bei einer einseitigen Leistungsbestimmung anzuwendende, wenn auch nach § 315 Abs. 3 BGB nur beschränkt überprüfbare billige Ermessen auszurichten hätte. 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV weiter nicht deshalb unwirksam, weil die Klausel die Beweislast für die Beeinträchtigung des Absatzes dem Händler auferlegt.
a) Gemäß § 309 Nr. 12 BGB ist eine Bestimmung nur unwirksam, wenn der Verwender dadurch die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert. Die Vorschrift setzt ebenso wie die inhaltsgleiche Regelung des § 11
Nr. 15 AGBG eine Abweichung von der sonst geltenden Rechtslage voraus (BGHZ 127, 275, 282). Daran fehlt es hier. Die Beweislastverteilung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV entspricht der ungeschriebenen Grundregel, daß jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat, und danach den Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 a; BGHZ 116, 278, 288; 113, 222, 224 f.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284 Rdnr. 17a). Der Händler müßte eine Absatzbeeinträchtigung und eine damit einhergehende Benachteiligung ebenfalls beweisen, wenn er einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, jetzt: § 280 BGB, durch einen unbefugten Direktverkauf seitens der Beklagten geltend machen würde.
b) Der Händler wird auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn sich die Beklagte einen Direktverkauf an Großkunden vorbehält, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen, und dem Händler für eine dadurch verursachte Absatzbeeinträchtigung Ausgleich verspricht, aber die Beweislast dafür ihm auferlegt. Zum einen gibt es sachliche Gründe für die in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV vorgesehene Ausnahme von dem grundsätzlich geltenden Direktbelieferungsverbot. Die Beklagte kann ein berechtigtes Interesse daran haben, Großkunden besondere Konditionen zu gewähren und sie persönlich zu betreuen, um sie - auch zum Vorteil der Händler - dauerhaft und unabhängig von ihrem jeweiligen Standort an die Marke zu binden und den damit verbundenen Werbeeffekt zu nutzen.
Zum andern wird der Händler durch die ihm auferlegte Beweislast nicht unbillig belastet. Ob und inwieweit durch Direktverkäufe an Großabnehmer im Einzelfall die Absatzchancen des Händlers beeinträchtigt werden und ihm deshalb ein Ausgleichsanspruch nach § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV zusteht, hängt maßgeblich von den konkreten Umständen seines Geschäftsbetriebs und den sich ihm danach - ohne die Möglichkeit eines Direktverkaufs durch die Beklagte - bietenden Erwerbschancen ab. Diese kann im Prozeß eher der Vertragshändler als die Beklagte darlegen und beweisen. Soweit er für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs zur Erfüllung seiner Darlegungslast auf nähere Informationen zur Ausgestaltung der Direktlieferungen im einzelnen angewiesen ist, sind die Anforderungen an seinen Vortrag gering. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegt dem Prozeßgegner eine sekundäre Behauptungslast , wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozeßgegner - wie hier die Beklagte - zumutbar nähere Angaben machen kann (Senatsurteile vom 18. Mai 2005, aaO , unter II 3 b cc; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 = WM 1999, 1034, unter II 2 b aa; BGHZ 145, 170, 184). II. Die Klausel 4 (§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV) hat das Berufungsgericht für unbedenklich gehalten. Da der Händler nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV verpflichtet sei, Ersatzteile anderer Hersteller nur zu verwenden, wenn der Qualitätsstandard der Originalteile gewahrt sei, könne ihm hierfür auch die Beweislast auferlegt werden, zumal sich die Verwendung von Identteilen ohne Wissen des Herstellers allein in der Sphäre des Händlers und jenseits der dem Hersteller obliegenden Produktbeobachtungspflicht abspiele. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision zu Recht, so daß der Beklagten die Verwendung dieser Klausel zu untersagen ist.
1. Die Bestimmung ist allerdings entgegen der Auffassung der Anschlußrevision nicht deshalb gemäß § 309 Nr. 12 BGB unwirksam, weil dadurch die Beweislast zum Nachteil der Händler geändert würde. Die Anschlußrevision beruft sich darauf, die Beweislast für die Voraussetzungen des in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV aufgestellten Verbots des Vertriebs und der Verwendung bestimmter Ersatzteile trage nach allgemeinen Grundsätzen des nationalen Rechts die Beklagte als diejenige, die Rechte aus dem Verbot herleite. Diese Argumentation lässt den Zusammenhang der Sätze 1 und 2 und den Umstand außer acht, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV von vornherein den Inhalt des in Satz 1 bestimmten Verbots mitbestimmt. Die Beklagte verbietet den Händlern durch § 6 Ziff. 3 a HV nicht nur den Vertrieb und die Verwendung von mit Vertragsware im Wettbewerb stehenden Ersatzteilen, bei denen feststeht, daß sie deren Qualitätsstandard nicht erreichen, sondern bereits dann, wenn lediglich der Vollbeweis für einen vergleichbaren Qualitätsstandard vom Händler nicht erbracht ist. Die Frage kann deshalb nur sein, ob ein solches Verbot die Händler entgegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. 2. Die Anschlußrevision macht weiter vergeblich geltend, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich schon daraus, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV bei grammatikalisch korrekter Interpretation sinnlos und deshalb intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sei. Sie meint, Satz 2 nehme mit den Wörtern "diese Ersatzteile" Bezug auf die in Satz 1 enthaltene nähere Bestimmung "die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen". Bezüglich solcher Ersatzteile könne der Händler den von ihm in Satz 2 geforderten Nachweis nicht erbringen. Was für Ersatzteile gelten solle, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und denselben oder einen Qualitätsstandard haben als diese, sei ungeregelt.
Die Sinnlosigkeit einer solchen ausschließlich an der Grammatik orientierten Auslegung muß sich dem Vertragspartner des Verwenders jedoch aufdrängen. Er kann deshalb keinen Zweifel daran haben, daß die Bezugnahme auf "diese Ersatzteile" in Satz 2 nicht so gemeint sein kann, wie die Anschlußrevision sie verstehen möchte, sondern daß damit alle Ersatzteile angesprochen sind, die mit Ersatzteilen der Vertragsware in Wettbewerb stehen und deren Qualitätsstandard ungeklärt ist. 3. Die Klausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel den Händler deshalb unangemessen benachteiligt, weil sie - wie die Anschlußrevision rügt - den Anforderungen des Art. 3 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (Abl. (EG) Nr. L 145/25 vom 29. Juni 1995, im weiteren: GVO 1475/95) oder der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugssektor (Abl. (EG) Nr. L 203/30 vom 1. August 2002, im weiteren: GVO 1400/2002) nicht genügt und deshalb nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig ist (vgl. zur unangemessenen Benachteilung des Vertragspartners des Verwenders durch nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtige Bestimmungen BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, aaO, unter I). Die Bestimmung ist schon unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten unwirksam.
a) Grundsätzlich besteht zwar zum Schutz des Ansehens der Marke und unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ein anerkennenswertes Interesse des Kraftfahrzeugherstellers daran, daß Ersatzteile, die der Händler bei der In-
standsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware verwendet und die für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, seinen Qualitätsansprüchen genügen. Eine entsprechende Bindung der Händler versetzt ihn zudem in die Lage, für einen zuverlässigen Kundendienst mit einer qualitativ gleichmäßigen Ersatzteilversorgung bei Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten in jedem beliebigen Betrieb seines Vertriebs- bzw. Werkstattnetzes zu werben und bei seinen Kunden ein entsprechendes Vertrauen zu begründen (BGHZ 81, 322, 333 ff.).
b) Der einzelne Händler wird allerdings selbst kaum je den Beweis dafür führen können, daß mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile denselben Qualitätsstand haben wie jene. Die Feststellung der Qualitätsgleichheit ist nicht einfach. Es geht nicht nur um relativ leicht feststellbare Merkmale wie konstruktive Gestaltung, Maßhaltigkeit usw., sondern auch um Werkstofffragen , angewendete Bearbeitungsverfahren und ähnliches. Der Kraftfahrzeughersteller ist im Rahmen seiner Wareneingangskontrolle auf solche Prüfungen eingerichtet, der Händler ist jedoch hierzu kaum in der Lage (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen – Branchen -Regelungen: Kfz-Vertrieb (Neufassung 1995), Art. 3 Rdnr. 11). Faktisch verfügt nur der Kraftfahrzeughersteller als Produzent des Gesamtteils über alle Informationen, die notwendig sind, um das Qualitätsniveau eines Einzelteils zu bewerten (Ebenroth/Lange/Mersch, Die EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, 1995, Rdnr. 105). Das dem Händler in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV vom Hersteller eingeräumte Recht, auch mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile zu verwenden , die denselben Qualitätsansprüchen genügen wie diese, liefe deshalb
weitgehend leer, wenn der Händler gemäß Satz 2 der Regelung den Vollbeweis für die entsprechende Qualität erbringen müßte.
c) Jedenfalls für Identteile, das heißt für Ersatzteile, die derselben Fertigung entstammen wie die Vertragsware (vgl. zur Begriffsbildung BGHZ 81, 322, 325), bedarf es eines solchen Vollbeweises zur Wahrung der berechtigten Interessen des Herstellers auch nicht, sondern es genügt bereits eine aussagekräftige Bescheinigung des Teileherstellers darüber, daß die - mit Vertragsware in Wettbewerb stehenden - Ersatzteile denselben Qualitätsstandard haben wie jene. aa) Solche Bescheinigungen sind in den für den Kraftfahrzeugvertrieb maßgeblichen EG-Gruppenfreistellungsverordnungen nach Art. 81 Abs. 3 EG vorgesehen und für den Händler verhältnismäßig einfach zu erlangen. In Erwägungsgrund 8 der bis zum 30. September 2002 geltenden GVO 1475/95 heißt es: "Die Händler müssen die Freiheit haben, Teile, die den vom Lieferanten angebotenen qualitativ entsprechen, bei Dritten zu beziehen, zu verwenden und weiterzuvertreiben. Es ist davon auszugehen, daß alle derselben Fertigung entstammenden Teile gleichwertig und gleichen Ursprungs sind; nötigenfalls haben die Hersteller, die den Vertriebshändlern Ersatzteile anbieten, zu bestätigen, daß diese den Teilen entsprechen, die dem Fahrzeughersteller geliefert werden." In Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 1 der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen GVO 1400/2002 werden Ersatzteile, die von gleicher Qualität sind wie die Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden , und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, als Origi-
nalersatzteile definiert. Dabei handelt es sich um die zuvor als Identteile bezeichneten Ersatzteile (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen, Branchen-Regelungen Kfz-Vertrieb (VO(EG)1400/2002), Art. 1 Rdnr. 19). Gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß Ersatzteile Originalersatzteile in dem genannten Sinne sind, sofern der Teilehersteller bescheinigt , daß diese Teile von gleicher Qualität sind wie die für die Herstellung des betreffenden Fahrzeugs verwendeten Bauteile und daß sie nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen des Kraftfahrzeugherstellers hergestellt wurden. bb) Mit der Vorlage der genannten Bescheinigungen würde - wie auch die Anschlußrevisionserwiderung anerkennt - den berechtigten Interessen des Herstellers genügt. Sie würden den Hersteller davon in Kenntnis setzen, daß und welche Ersatzteile der Händler aus welchen Bezugsquellen außerhalb der Vertragsware verwendet oder vertreibt, und ihm einen verläßlichen Anhaltspunkt für den Qualitätsstand dieser Ersatzteile liefern. Der Hersteller von Identteilen ist Vertragspartner des Kraftfahrzeugherstellers für die Produktion von Neu- bzw. Ersatzteilen für die Vertragsware. Es besteht kein Grund, warum der Kraftfahrzeughersteller Anlaß haben sollte, einer Bescheinigung seines Vertragspartners grundsätzlich zu mißtrauen. Die Beklagte würde deshalb ihre Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wenn sie von ihnen zum Nachweis der Qualität von Identteilen mehr verlangen würde als die entsprechende Bescheinigung des Teileherstellers.
d) Die Anschlußrevisionserwiderung meint daher auch, die Händler könnten den von ihnen in § 6 Ziff. 3 a HV geforderten Beweis mit einer solchen Bescheinigung führen. Dies kommt jedoch in der Klausel nicht klar und verständ-
lich zum Ausdruck, so daß sie für Identteile jedenfalls dem Transparenzgebot nicht genügt (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zwar wird nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 (und ähnlich nach dem Erwägungsgrund 8 zur GVO 1475/95) bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß die Identteile von gleicher Qualität sind wie die Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, wenn der Teilehersteller dies bescheinigt. Es ist nach der Klausel jedoch unklar, ob allein durch diese Vermutung die in § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV aufgestellte gegenteilige Vermutung, daß nämlich die Ersatzteile, die mit Vertragsware in Wettbewerb stehen, deren Qualitätsstandard nicht erreichen, widerlegt werden kann. Für den Händler können deshalb berechtigte Zweifel bestehen, ob er den Beweis der qualitativen Gleichwertigkeit von Identteilen mit einer Bescheinigung des Teileherstellers führen kann. Es erscheint aus der Sicht des durchschnittlichen Vertragshändlers jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß der Hersteller von ihm nach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV eine weitergehende Beweisführung, z. B. eine stichprobenartige Kontrolle der Richtigkeit der Bescheinigung, verlangen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 145, 203, 220, m.w.Nachw.) folgt aus dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), daß die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Bereits die Klauselfassung muß der Gefahr vorbeugen, daß der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder mißverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender die Möglichkeit eröffnet, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren, wird der Vertrags-
partner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das ist hier der Fall. § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV begründet die Gefahr, daß der Händler von der - nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV berechtigten - Verwendung qualitativ gleichwertiger Identteile absieht, weil er nicht erkennt, daß er den von ihm mit der Klausel geforderten vollen Beweis für deren Qualitätsstand allein mit einer entsprechenden Bescheinigung des Teileherstellers führen kann.
e) Ist danach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Händlers jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bestimmung Identteile betrifft, kann dahinstehen, ob sie für sogenannte Nachbauteile, die von Teileherstellern stammen, die nicht Zulieferer des Kraftfahrzeugherstellers sind (vgl. BGHZ 81, 322, 325), einer Inhaltskontrolle am Maßstab des AGBRechts standhalten würde. Da die Klausel sprachlich nicht zwischen Identteilen und Nachbauteilen differenziert, könnte sie auch für Nachbauteile nicht aufrecht erhalten bleiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899, unter II 2) ist eine geltungserhaltende Reduktion von Formularklauseln auf einen zulässigen Kern, die nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden könnte, unzulässig. III. Die Bestimmung des Händlereinkaufspreises in Klausel 5 (§ 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV) benachteiligt nach Auffassung des Berufungsgerichts den Händler unangemessen, weil er sich bei bestellten, aber noch nicht verkauften Autos nicht gegen eine für ihn möglicherweise ungünstige Preisgestaltung wehren könne. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Klausel gewährt der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, durch das der Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. Sie ist nicht durch § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist - auch wenn sie den Preis betrifft - gemäß §§ 307 ff. BGB überprüfbar , weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, daß grundsätzlich (§ 305 BGB) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGHZ 81, 229, 232; 93, 252, 255; 124, 351, 362). 2. Es kann offenbleiben, ob - wie die Revision geltend macht - die Beklagte ihren Vertragshändlern durch den Händlervertrag anders als in den vom Senat bisher entschiedenen Fällen (BGHZ 142, 358, 379 ff.; 124, 351, 361 ff.) überhaupt keine Grundrabatte oder vergleichbaren Leistungen zusichert. Das hätte zur Folge, daß der Leistung des Vertragshändlers für die Beklagte als verbindlich zugesagte Gegenleistung allein der Wettbewerbsvorsprung gegenüberstünde , den der Vertragshändler durch die Teilnahme am Goodwill des Herstellers und durch die Beschränkung des Absatzes der Vertragswaren auf die vertraglich gebundenen Händler gewinnt. Damit würde sich der Vertragshändler , wenn er wie hier weitgehend in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert und von deren Weisungen und Entscheidungen abhängig ist, hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Existenz völlig in die Hände des Herstellers begeben (BGHZ 142, 358, 379 f.). 3. Jedenfalls durch die einzelnen Kaufverträge, die der Händler mit der Beklagten über die Vertragsware schließt, ist nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 145 ff. BGB der Händlereinkaufspreis endgültig zu bestimmen. Solche Kaufverträge kommen durch die Bestellungen des Händlers und die entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten zustande, über deren Erteilung gemäß § 1 Ziff. 4 Satz 4 HV binnen zwei Wochen nach der Bestellung zu entscheiden ist. Mit diesen Verträgen ist nach der gesetzlichen Regelung der Vertragspreis für beide Parteien grundsätzlich bindend festzulegen. Außerdem
kann nach § 150 Abs. 2 BGB der Händler den Abschluß des Kaufvertrages auch ablehnen, wenn sich der von der Beklagten mitgeteilte Händlereinkaufspreis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung geändert hat. Davon weicht § 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV ab, indem er der Beklagten das Recht einräumt, den Preis auch nach der Bestellung des Händlers beliebig zu ändern und damit den Vertragspreis einseitig und für den Händler bindend festzusetzen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festlegung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, daß die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, NJW 2000, 651, unter II 3; BGHZ 142, 358, 381; 124, 351, 362 f.). In jedem Fall müssen die berechtigten Belange des anderen Teils ausreichend gewahrt sein. Diesen Anforderungen wird die beanstandete Klausel nicht gerecht. Gründe für eine einseitige Änderung des Händlereinkau fspreises nach der Bestellung durch den Händler werden in der Klausel nicht genannt. Sie gibt der Beklagten die Möglichkeit, die Handelsspanne des Händlers einseitig zu verringern, ohne dafür an einschränkende Voraussetzungen gebunden zu sein. Dadurch werden die vertraglichen Interessen des Händlers erheblich beeinträchtigt. Er muß sich jedenfalls auf den zur Zeit der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können. Soweit für ihn - etwa bei der Bestellung von Lagerware - kein dringender Beschaffungsbedarf besteht, kann er auch ein Interesse daran haben, von einer Bestel-
lung vorläufig Abstand zu nehmen, wenn sich der Händlereinkaufspreis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung erhöht hat. Die Klausel gibt der Beklagten dagegen die Möglichkeit, ohne Einschränkungen in die Kalkulationsgrundlagen des Händlers einzugreifen und damit dessen Verdienstchancen zu mindern, obwohl diese für ihn den wesentlichen Vertragszweck darstellen. Die berechtigten Belange der Händler werden entgegen der Auffassung der Revision nicht in ausreichendem Maße gewahrt dadurch, daß sich die Beklagte gemäß § 7 Ziff. 2 HV an einen bei der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis gebunden hält, wenn eine danach erfolgte Preiserhöhung von dem Händler aus gesetzlichen Gründen nicht an den Endabnehmer weiterberechnet werden kann. Zum einen zwingt sie dadurch den Vertragshändler dazu, sich seinerseits gegenüber dem Endabnehmer eine Preiserhöhung vorzubehalten , soweit dies gesetzlich zulässig ist. Kann oder will der Händler etwa aus Gründen der Marktsituation oder des Wettbewerbs einen solchen Vorbehalt gegenüber seinem Kunden nicht durchsetzen, hilft ihm die Regelung des § 7 Ziff. 2 HV nicht. Zum andern steht auch, soweit Fahrzeuge noch nicht weiterverkauft sind, nicht fest, daß er eine Erhöhung des Händlereinkaufspreises durch eine Erhöhung des - im übrigen von der Beklagten empfohlenen - Endverkaufspreises auszugleichen vermag. IV. Die in der Klausel 9 (§ 11 Ziff. 4 HV) vorgesehene hälftige Teilung der Kosten einer im Schiedsgutachterverfahren ergangenen Entscheidung zwischen dem Händler und der Beklagten ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Es entspreche gefestigten Rechtsgrundsätzen, daß die Kosten des Schiedsgutachters im Zweifel den Parteien jeweils zur Hälfte zur Last fielen. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.
Selbst wenn es, wie die Anschlußrevision meint, eine allgemeine Rechtsauffassung des Inhalts, der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne die Verteilung der Kosten für ein Schiedsgutachten in der genannten Weise festlegen, nicht geben mag, ist die Beurteilung durch das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend. Es hat entgegen der Rüge der Anschlußrevision auch nicht rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) Sachvortrag des Klägers übergangen, aufgrund dessen die Kostenverteilung als unangemessene Benachteiligung des Händlers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen wäre. Der Umstand , daß das Schiedsgutachterverfahren und die Kostenregelung in § 11 HV für den Fall von Meinungsverschiedenheiten über die Mindestmenge der zu verkaufenden Vertragsware sowie über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen vorgesehen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, die Kostenregelung verleite die Beklagte dazu, jeweils Mindestmengen und eine Bevorratung zu verlangen, die der Händler nach Treu und Glauben nicht akzeptieren müsse. Zwar mag das mit dem Schiedsgutachterverfahren verbundene finanzielle Risiko für einen wirtschaftlich schwachen Händler im Einzelfall schwerer wiegen als für die Beklagte. Das allein macht aber eine Kostenteilung, die für beide Vertragsparteien Veranlassung sein wird, vor Übergang in das Schiedsgutachterverfahren die Berechtigung ihrer jeweiligen Forderung und den voraussichtlichen Nutzen des Verfahrens sorgfältig zu prüfen, noch nicht unangemessen. Die Anschlußrevisionserwiderung weist zudem zu Recht darauf hin, daß die Beklagte im Falle des ihr von dem Kläger unterstellten Verhaltens mit einer Vielzahl von Schiedsgutachterverfahren zu rechnen hätte, was ihr Kostenrisiko gegenüber dem des einzelnen Händlers insgesamt deutlich erhöhen würde. Schließlich weicht die Klausel entgegen der Auffassung der Anschlußrevision auch nicht von der in §§ 91 ff. ZPO zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung ab, weil diese nur für die Kosten einer (gerichtlichen) Streitentschei-
dung Geltung beansprucht, aber nicht für die Kosten einer - mangels einer einvernehmlichen Regelung der Parteien erforderlichen - Leistungsbestimmung durch einen Sachverständigen. V. In der Klausel 10 (§ 14 Ziff. 4 Satz 1 HV) sieht das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung des Vertragshändlers, weil sie mit der Formulierung "Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen" nicht begriffsnotwendig die Einbeziehung eines angemessenen kalkulatorischen Gewinns einschließe, zumal unklar bleibe, was unter einheitlichen Berechnungsgrundlagen zu verstehen sei. Außerdem reiche im Hinblick auf das der Beklagten eingeräumte "billige Ermessen" eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht aus, die nach § 307 Abs. 1 BGB erforderliche Konkretisierung der Voraussetzungen und des Umfangs eines entsprechenden einseitigen Bestimmungsrechts zu verankern. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entgegen der Auffassung der Revision stand. 1. Es bestehen unter Berücksichtigung der oben (unter III 3) aufgeführten Voraussetzungen, unter denen sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten darf, zwar keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, daß der Aufwendungsersatz nach Berechnungsgrundlagen erfolgen soll, die von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Die dafür maßgeblichen Faktoren wie der technisch notwendige Arbeitsaufwand und die bei den verschiedenen Gruppen von Vertragshändlern dafür anfallenden Kosten unterliegen im Laufe der Zeit Veränderungen, an die die Berechnung des Aufwendungsersatzes immer wieder angepaßt werden muß, so daß ein berechtigtes Interesse der Beklagten an dem Vorbehalt des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts besteht. Es wer-
den auch die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich konkretisiert. 2. Diese Konkretisierung ist jedoch nicht klar und verständlich und genügt deshalb nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Als maßgebliche Berechnungsfaktoren werden zum einen der "für die jeweilige Garantieleistung technisch notwendige Arbeitsaufwand" und zum anderen die "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe" genannt. Bei dem erforderlichen Arbeitsaufwand handelt es sich zwar um eine eindeutige, auch für den Händler ohne weiteres nachvollziehbare Maßgabe. Für die betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe gilt dies jedoch nicht.
a) Es ist schon unklar, was mit dem Begriff der "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten" gemeint ist. Insoweit stellt sich die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob davon auch der Gewinn der Händler bei vergleichbaren Arbeiten außerhalb von Garantieleistungen umfaßt ist. Die Frage wird auch durch den nachfolgenden Verweis auf die "Kostenstruktur" der für die Berechnung maßgeblichen Händlerbetriebe nicht beantwortet. Darin kann der Unternehmergewinn enthalten sein, eindeutig ist dies jedoch nicht. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich die Einbeziehung eines dem Händler zustehenden kalkulatorischen Gewinns weiter nicht aus dem Umstand , daß es sich um einen Aufwendungsersatzanspruch handelt. Der Aufwendungsersatz , der nach § 670 BGB einem rechtsgeschäftlich Beauftragten zusteht, umfaßt - anders als im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag, bei der der Geschäftsführer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit oder seines
Gewerbebetriebs handelt und Anspruch auf die übliche Vergütung hat (BGHZ 143, 9, 16; 65, 384, 389 f.) - gerade nicht den Gewinn, weil der Beauftragte unentgeltlich tätig wird. Bei Vorliegen eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB erhält der Geschäftsführer in erster Linie die vereinbarte oder eine übliche (§§ 612, 632 BGB) Vergütung, die einen Gewinn einschließt; Aufwendungsersatz ist dagegen nur zu leisten, soweit er nicht schon in der Vergütung enthalten ist (Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl., § 675 Rdnr. 8).
b) Unklar ist außerdem, wie die hinsichtlich Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Betriebe bestimmt werden, die für eine Berechnung des durchschnittlichen Aufwandes maßgeblich sein sollen. Der Händler kennt die in Betracht kommenden Vergleichsbetriebe nicht. Er kann deshalb insoweit weder eine Berechnung der Beklagten überprüfen noch auf eine Änderung der Berechnungsweise hinwirken, wenn sich für ihn im Hinblick auf die Entwicklung bei den Vergleichsbetrieben ein Anpassungsbedarf ergibt.
c) Nicht eindeutig ist schließlich die Formulierung "unter Berücksichtigung" des Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten. Die bloße Berücksichtigung kann, muß aber keinen vollen Ausgleich des durchschnittlich entstehenden Aufwandes bedeuten. VI. Die Klausel 11 (§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a und b HV) hält das Berufungsgericht für unbedenklich. Dadurch daß der Händler nach Beendigung des Vertrages einen Rückkauf seines Lagerbestandes an Vertragsware durch die Beklagte nur insoweit verlangen könne, als er die Ware unmittelbar von dieser bezogen habe (Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a), werde, so meint das Berufungsgericht, die sich aus Art. 6 und Art. 9 GVO 1475/95 ergebende Berechtigung des Händlers , Ware im Querbezug zu erwerben, nicht ausgehöhlt. Es erscheine als Überspannung der Rücksichtspflichten des Herstellers, wenn dieser bei Ver-
tragsbeendigung vom Händler anderweitig bezogene Ware zurückkaufen müsse , zumal diese teurer sein könne als im Direktbezug erworbene Ware. Soweit Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b die Rückkaufverpflichtung des Herstellers auf Ware beschränke , deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung "im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung" geboten war, sei die Klausel nicht intransparent, weil sich aus dem übrigen Vertragswerk hinlänglich ergebe, was damit gemeint sei. Diese Beurteilung beanstandet die Anschlußrevision teilweise zu Recht. 1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, das Rangverhältnis von § 19 Ziff. 2 Satz 1 und 3 HV sei unklar und die darin enthaltenen Regelungen seien widersprüchlich. § 19 Ziff. 2 Satz 1 HV begründet zunächst einen grundsätzlichen Anspruch des Händlers auf Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragsware bei Vertragsbeendigung. Dieser Anspruch wird in den folgenden beiden Sätzen unter verschiedenen Gesichtspunkten eingeschränkt. Satz 2 schließt den Anspruch aus für den Fall, daß der Händler die Gründe für die Vertragsbeendigung zu vertreten hat. Satz 3 schränkt ihn in allen anderen Fällen ("im übrigen") ein auf die in Buchst. a) bis c) näher beschriebene Vertragsware. Daß danach der Rückkaufanspruch engeren Voraussetzungen unterliegt, als es nach Satz 1 zunächst den Anschein hat, und sich nicht etwa die Sätze 1 und 3 widersprechen , unterliegt keinem Zweifel. 2. Erfolglos rügt die Anschlußrevision weiter, § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV schränke den Rücknahmeanspruch des Händlers in unzulässiger Weise ein, soweit die Beendigung des Händlervertrags durch eine außerordentliche Kündigung des Händlers herbeigeführt werde, die der Hersteller zu vertreten habe. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 368) halten zwar Klauseln , die nicht danach differenzieren, ob die Vertragsbeendigung von dem Vertragshändler , von dem Hersteller oder von keiner der Parteien zu vertreten ist, einer Inhaltskontrolle nur stand, wenn sie auch im Falle einer fristlosen Kündi-
gung des Vertragshändlers aus einem von der Beklagten zu vertretenden Grund ersteren nicht unangemessen benachteiligen. Der hier zu beurteilende Vertrag enthält jedoch eine hinreichende Differenzierung. Für den Fall der von der Beklagten zu vertretenden Beendigung des Händlervertrages sind dem Händler durch § 19 Ziff. 6 Satz 1 HV ausdrücklich weitergehende Schadensersatzansprüche vorbehalten. Ein solcher Schadensersatzanspruch kann auch auf Rücknahme der Vertragsware gerichtet sein, ohne daß der Anspruch auf die in § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV genannte Vertragsware beschränkt ist. Die Schadensersatzpflicht geht inhaltlich dahin, den Vertragshändler so zu stellen, wie wenn der Vertrag weiter bestanden hätte. Hätte der Vertragshändler in diesem Fall den Lagerbestand veräußern können, so kann unter diesem Gesichtspunkt der Hersteller zum Schadensersatz in der Weise verpflichtet sein, daß er den Vertragshändler von den nunmehr nicht oder nur noch mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu veräußernden Waren durch Rücknahme befreit (BGHZ 54, 338, 342; 124, 351, 368 f.; 128, 67, 70). Daß bei einem Schadensersatzanspruch der Händler anders als bei einem vertraglichen Rückkaufanspruch die Beweislast dafür trägt, daß er die Vertragsware bei Fortbestand des Vertragsverhältnisses hätte verwerten können, läßt die Verweisung auf den Schadensersatzanspruch nicht als unangemessene Benachteiligung des Händlers erscheinen. Der Hersteller ist nicht verpflichtet , dem Händler durch Allgemeine Geschäftsbedingungen mehr an Ausgleich zu gewähren, als er nach der gesetzlichen Regelung schuldet. 3. § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV hält jedoch einer Inhaltskontrolle auch für den Fall einer von keiner der Parteien zu vertretenden Beendigung des Händlervertrages nicht stand. Die Regelung schließt einen Rücknahmeanspruch des Händlers für solche Vertragsware aus, die er nicht unmittelbar von
der Beklagten bezogen hat. Damit verstößt die Beklagte gegen ihre nachvertragliche Treuepflicht, die die Grundlage für einen auch ohne eine Vereinbarung im Händlervertrag bestehenden Rücknahmeanspruch des Händlers bildet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Voraussetzung für diesen Rücknahmeanspruch ist, daß der Hersteller den Vertragshändler verpflichtet hat, während der Dauer des Vertragshändlervertrages ein Lager zu unterhalten (BGHZ 54, 338, 344 ff.; 124, 351, 369 f.; 128, 67, 70). Das ist hier der Fall. Der Händler hat gemäß § 10 Ziff. 1 f HV ständig einen dem Marktpotential in seinem Vertragsgebiet angemessenen Lagerbestand an Vertragsware vorzuhalten. Die Beklagte gibt dem Händler Pläne betreffend die Lagerbestände an Vertragsware vor (§ 11 Ziff. 1 HV); sie kann außerdem von dem Händler den Abschluß einer Vereinbarung über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware verlangen (§ 11 Ziff. 3 HV). Aus dem Händlervertrag ergibt sich nicht, daß der Händler seiner Vertragspflicht zur Lagerhaltung nicht auch mit Vertragsware nachkommen könnte, die er nicht unmittelbar bei der Beklagten, sondern beispielsweise im Wege des sogenannten Querbezugs von anderen H. -Vertragshändlern bezogen hat. Vertragsware sind nach den dem Händlervertrag vorangestellten Begriffsbestimmungen "alle von der H. (North) - Beklagten - ihren Vertragshändlern angebotenen Automobile und Ersatzteile für Automobile". Erfüllt der Händler auch mit nicht unmittelbar bei der Beklagten bezogener Vertragsware in diesem Sinne seine Lagerhaltungspflicht, ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben könnte, solche Vertragsware von einem Rückkauf auszuschließen. Für andere als Vertragsware , also insbesondere für Fremdware, die mit Vertragsware in Wettbewerb steht, wird ein Rückkaufanspruch in § 19 Ziff. 2 HV schon grundsätzlich nicht begründet. Darauf, daß der Händler die Vertragsware bei Dritten mögli-
cherweise teurer als bei einem Direktbezug von der Beklagten eingekauft hat, kann es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ankommen, weil sich die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Rückkaufpreises in jedem Fall nach § 19 Ziff. 4 und Ziff. 5 HV (s. dazu unten unter VII. und VIII.) richtet. Der von der Anschlußrevisionserwiderung angeführten Gefahr, daß der Händler sein Lager kurz vor Beendigung des Vertrages durch Zukäufe künstlich aufbläht , wird durch die Regelung des § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV begegnet, nach der die Beklagte nur solche Vertragsware zurückkaufen muß, deren Abnahme , Vorhaltung und Lagerung im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war. 4. In § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hat das Berufungsgericht zu Recht keine unangemessene Benachteiligung des Händlers gesehen. Der aus der nachvertraglichen Treuepflicht des Herstellers hergeleitete Rücknahmeanspruch beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 54, 338, 346) auf Warenbestände, deren Abnahme und Lagerung durch den Eigenhändler im Interesse ordnungsmäßiger Vertragserfüllung geboten war. Der Händler soll nur die Folgen seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Hersteller, nicht auch das Risiko darüber hinausgehender eigener unternehmerischer Entscheidungen auf diesen abwälzen können. Diese in der Sache demnach nicht zu beanstandende Einschränkung des Rückkaufanspruchs kommt in § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, so daß die Klausel auch den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) genügt. Die Anschlußrevision rügt vergeblich, es könne dem Händler nicht angesonnen werden, das übrige Vertragswerk auf Kriterien dafür zu durchforsten, was als "ordnungsgemäße Vertragserfüllung" gelten könne, wenn sich die Beklagte unter Hinweis auf die Klausel weigere, Teile des Lagerbestandes zurückzukaufen. Aus der
Klausel ergibt sich eindeutig, daß der Umfang der Rücknahmepflicht der Beklagten mit dem Umfang der Lagerhaltungspflicht des Händlers in Zusammenhang steht. Es kann danach für den Händler keinem Zweifel unterliegen, daß es um die ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Hinblick auf die Lagerhaltung geht. Damit ist zugleich klar, daß für die nähere Bestimmung der "ordnungsgemäßen Vertragserfüllung" im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV die sich aus § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV ergebende Verpflichtung zur Vorhaltung eines angemessenen Lagerbestandes an Vertragsware maßgeblich ist, welche gemäß § 11 Ziff. 1 HV durch von der Beklagten zu erstellende Pläne konkretisiert wird. Daß § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV intransparent wäre, macht auch die Anschlußrevision nicht geltend. Damit steht zugleich fest, was als ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV zu gelten hat. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht der Ansicht, daß sich aus dem Vertragswerk insgesamt hinlänglich klar ergibt, was hinsichtlich der Abnahme, Vorhaltung und Lagerung im Interesse einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung geboten ist. VII. Die Klausel 12 (§ 19 Ziff. 4 HV) hält einer Inhaltskontrolle nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls stand. Daß Automobile von der Beklagten zum Netto-Rechnungswert ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten zurückgekauft würden, sei nicht zu beanstanden. Die Mehrwertsteuer könne der Händler beim Vorsteuerabzug in Anrechung bringen. Auf Frachtkosten, die beim Rückkauf anfielen, beziehe sich die Klausel nicht; diese seien vom Hersteller zu tragen. Die beim Erwerb entstandenen Frachtkosten brauche der Hersteller nicht zu ersetzen, weil der Händler in Gewinnerzielungsabsicht erwerbe und damit zugleich mit der Intention, die Frachtkosten über den Verkaufspreis auf den Käufer abzuwälzen. Es erscheine unbillig, wenn er im Falle der Vertragsbeendigung diese - ebenso wie sonstige Nebenkosten, z. B. sogenannte Dewachskosten - seinem Unternehmerrisiko zuzurechnenden
Kosten dem Hersteller überbürden könne. Soweit die Klausel den Begriff der Wertminderung enthalte, genüge sie dem Transparenzgebot, weil dieser Begriff auch Bestandteil gesetzlicher Regelungen sei und in den Fachkreisen, zu denen Automobilhändler zu zählen seien, weitgehend einheitliche Regeln und entsprechende Vorstellungen der Beteiligten bestünden, was unter Wertminderung eines Autos zu verstehen sei. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Sie rügt zunächst vergeblich, die Beklagte brauche nach der Klausel beim Rückkauf von Automobilen keine Umsatzsteuer zu zahlen, die auf den Rückkauf entfallende Umsatzsteuer trage der Händler. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt der Anschlußrevision, daß es sich auch bei dem Rückkauf um eine umsatzsteuerpflichtige Lieferung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG handelt und der Händler die darauf entfallende Umsatzsteuer als Steuerschuldner abzuführen hat (§ 13 a Abs. 1 Nr. 1 UStG). § 19 Ziff. 4 HV schließt jedoch nicht aus, daß der Händler der Beklagten diese Umsatzsteuer zusätzlich zu dem sich aus der Bestimmung ergebenden Rückkaufpreis in Rechnung stellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1, jew. m.w.Nachw.) gilt allerdings grundsätzlich der für eine Leistung vereinbarte Preis auch die Aufwendung für die von dem Leistenden zu entrichtende Mehrwertsteuer ab. Die Abgeltung der Aufwendung ist unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts. Hiervon ist auch bei Angeboten an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer auszugehen. Etwas anderes gilt aber, wenn die Parteien einen "Nettopreis" vereinbart haben. Das ist hier der Fall. Der Senat kann die Klausel insoweit selbst auslegen, weil das Berufungsgericht eine Auslegung dahin, ob es sich bei dem nach § 19 Ziff. 4 HV zu bestimmenden Rückkaufpreis um einen
Brutto- oder einen Nettopreis handelt, nicht vorgenommen hat und weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind. Für die Vereinbarung eines Nettopreises spricht bereits, daß Ausgangspunkt für die Berechnung des Rückkaufpreises der "Netto-Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer )" ist. Die Umsatzsteuer, die der Händler bei dem ursprünglichen Erwerb des Fahrzeugs an die Beklagte zu entrichten hatte, stellt für ihn einen durchlaufenden Posten dar, den er im Wege des Vorsteuerabzugs (§ 15 UStG) geltend machen kann. Dasselbe gilt auch umgekehrt für die Beklagte beim Rückkauf. Hinzu kommt, daß § 19 Ziff. 4 HV die Preisbestandteile, die in die Kalkulation des Rückkaufpreises einfließen, im einzelnen aufführt, ohne die Umsatzsteuer zu erwähnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien bei Abschluß des Händlervertrages den Rückkauf durch die Beklagte anders als die ursprüngliche Lieferung an den Händler für umsatzsteuerfrei halten könnten. Der Händler kann deshalb § 19 Ziff. 4 HV auch bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) nur dahin verstehen, daß die Klausel die Vereinbarung eines Nettopreises enthält und er der Beklagten die Umsatzsteuer zusätzlich in Rechnung stellen kann. Andernfalls müßte er für die Rechnung über den Rückkauf, zu deren Ausstellung er gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG verpflichtet ist und in der nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG die Umsatzsteuer nach Steuersatz und Steuerbetrag anzugeben ist, die Mehrwertsteuer aus dem sich nach § 19 Ziff. 4 HV ergebenden Rückkaufpreis herausrechnen, obwohl dieser definitionsgemäß keine Umsatzsteuer enthält. Das widerspräche dem erkennbaren Willen und den Interessen beider Vertragsparteien.
2. Die Außerachtlassung von Fracht- und Nebenkosten, die der Händler beim Erwerb der Automobile gezahlt hat, bei der Berechnung des Rückkaufpreises hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als unangemessene Benachteiligung des Händlers gewertet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 HGB) und dabei entgegen der Ansicht der Anschlußrevision auch nicht unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Besonderheiten des Rückkaufs zu Lasten der Händler unberücksichtigt gelassen. Zwar kommt der Händler mit dem Erwerb der Vertragsware seiner Lagerhaltungspflicht gegenüber der Beklagten nach und verliert er mit der Vertragsbeendigung die Möglichkeit, die Fracht- und Nebenkosten bei einem Weiterverkauf der Vertragsware dem Käufer aufzuerlegen. Bei letzterer handelt es sich aber um eine bloße unternehmerische Chance, deren Realisierung für den Händler nicht gesichert ist. Zudem dient die Verpflichtung zur Lagerhaltung der Kundenwerbung und der Marktbearbeitung (BGHZ 54, 338, 344). Von ihrer absatzfördernden Wirkung profitiert (auch) der Händler nicht allein durch den Verkauf der Lagerware. Die daraus folgende Unbedenklichkeit einer endgültigen Abwälzung der Fracht- und Nebenkosten auf den Händler ist unabhängig davon, ob die Beklagte - wie die Anschlußrevision geltend macht - Nebenkosten wie Dewachskosten bei einem erneuten Verkauf der Vertragsware dem Erwerber wiederum in Rechnung stellen kann und tatsächlich in Rechnung stellt. Aufgrund ihrer nachvertraglichen Treuepflicht hat die Beklagte dem Händler im Hinblick auf den Lagerbestand auszugleichen, was dieser durch die Vertragsbeendigung verliert bzw. nicht nutzen kann. Darauf, welche Möglichkeiten sie durch die Erfüllung ihrer Rücknahmepflicht gewinnt, kommt es nicht an.
3. Schließlich beanstandet die Anschlußrevision erfolglos, § 19 Ziff. 4 HV sei intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), soweit die Bestimmung den Begriff der Wertminderung verwende. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß der Begriff der Wertminderung in der Rechtssprache weit verbreitet ist, so etwa im Schadensersatzrecht und bei der Minderung. Er hat einen fest umrissenen Inhalt, wenn der Ausgangspunkt der Betrachtung feststeht, der hier durch den Händlereinkaufspreis vorgegeben ist. Es mag im Einzelfall schwer zu ermitteln sein, auf welche Umstände der relevante Markt in welchem Umfang mit einer Wertminderung reagiert. Das ist aber nicht Folge eines unklaren Begriffsverständnisses , sondern beruht auf tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Feststellung des für die Subsumtion maßgeblichen Sachverhalts. VIII. Für wirksam hält das Berufungsgericht auch die Klausel 13 (§ 19 Ziff. 5 HV). Es hat ausgeführt, soweit die Klausel einen Rückkauf von Ersatzteilen zum Netto-Rechnungswert (Händlereinkaufspreis ohne Mehrwertsteuer und Nebenkosten) vorsehe, gelte das oben (zu Klausel 12) Ausgeführte entsprechend. Die lediglich als Ausnahmeregelung anzusehende Bestimmung für den Fall, daß eine Ermittlung des Händlereinkaufspreises nicht möglich sei, dürfte im Zeitalter elektronischer Datenverarbeitung und entsprechender elektronischer Buchführung kaum noch zur Anwendung kommen. Es komme daher nicht darauf an, ob - wie die Klägerin unter Beweis gestellt habe - der Hersteller zurückgenommene Ware wiederum zum Händlereinkaufspreis oder nur mit einem Abschlag veräußern könne. Denn im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB müsse eine unangemessene Benachteiligung von einigem Gewicht vorliegen, was hier wegen der anzunehmenden absoluten Ausnahmeregelung zu verneinen sei. Außerdem sei die Klausel jedenfalls deshalb nicht als unbillig anzusehen, weil durchaus der Fall gegeben sein könne, daß zurückgenommene Ersatzteile vom Hersteller - etwa wegen inzwischen weiter gegangener Entwicklungen - nicht
mehr zum ursprünglichen Händlereinkaufspreis veräußert werden könnten. Die dagegen gerichtete Anschlußrevision bleibt ohne Erfolg. 1. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer und der Fracht- und sonstigen Nebenkosten kann auf die Ausführungen oben (unter VII 1 und 2) zum Rückkaufpreis für Automobile verwiesen werden. 2. Zu Unrecht ist die Anschlußrevision der Auffassung, Grundlage der Berechnung des Rückkaufpreises für Ersatzteile dürfe nicht der von dem Händler beim Erwerb gezahlte Händlereinkaufspreis sein, sondern müsse der Händlereinkaufspreis sein, der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung gelte, weil - nach dem revisionsrechtlich zugrundezulegenden Vortrag des Klägers - die Beklagte die Ersatzteile zu diesem Preis erneut an ihre anderen Vertragshändler verkaufen könne. Es geht bei der Rückkaufpflicht des Herstellers um einen angemessenen Ausgleich für die Lagerhaltungspflicht des Händlers. Die Anschlußrevisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß der Händler vor Nachteilen geschützt werden soll, die sich daraus ergeben, daß er das von ihm pflichtgemäß unterhaltene Warenlager nach Beendigung des Vertrages nur noch unter erschwerten Bedingungen verwerten kann (BGHZ 124, 351, 369 f.). Dieser Schutz wird erreicht, wenn der Händler den Betrag erhält, den er für den Erwerb der Ersatzteile aufgewendet hat. Die nachvertragliche Treuepflicht des Herstellers gebietet es nicht, den Händler zum Ausgleich für seine Lagerhaltungspflicht an Preissteigerungen teilhaben zu lassen, die während der Zeit der Lagerung der Ware eingetreten sind. 3. Auch die in § 19 Ziff. 5 HV enthaltene Alternativregelung für den Fall, daß sich der von dem Händler tatsächlich gezahlte Händlereinkaufspreis nicht mehr feststellen läßt, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. Dafür kann offen bleiben, ob die Bestimmung einen Ausnahmefall betrifft,
wie das Berufungsgericht meint, oder ob sie - wie die Anschlußrevision mit einer Verfahrensrüge nach § 286 ZPO geltend macht - vielfach zur Anwendung kommen muß, weil der Händler regelmäßig mehrere gleiche Teile auf Lager hat, die zu unterschiedlichen Zeiten erworben worden sind, ohne daß es ihm möglich ist festzustellen, welches Teil er zu welchem Zeitpunkt und zu welchem Preis erworben hat. Entgegen der Ansicht der Revision führt die Ermittlung des Rückkaufpreises in diesem Fall nicht zu solchen Schwierigkeiten, dass die Rückkaufpflicht der Beklagten letztlich vereitelt wird. Die Preisermittlung auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte mag kompliziert sein, undurchführbar ist sie deshalb nicht. Sie ist auch für den Händler nachvollziehbar , weil ihm die maßgeblichen Faktoren aus der Zeit der Vertragsdurchführung bekannt sind. Die Berücksichtigung der Entwicklung der unverbindlichen Preisempfehlung und der Händlerrabatte in den letzten zwei Jahren wäre nur dann unangemessen, wenn die durchschnittliche maximale Lagerzeit von Ersatzteilen wesentlich geringer wäre. Das macht die Anschlußrevision jedoch nicht geltend. Die dieser Zeitspanne zugrunde liegende Vermutung, der Händler werde das betreffende Teil in den letzten zwei Jahren gekauft haben, ist deshalb nicht zu beanstanden. 4. Schließlich stellt auch der in der Klausel vorgesehene pauschale Abschlag von 10 % für den zu erwartenden Verwertungsverlust keine unangemessene Benachteiligung des Händlers dar, selbst wenn die Beklagte - wie die Anschlußrevision geltend macht - die zurückerworbene Ware, soweit sie sich nicht
von den von ihr ansonsten zu liefernden Neuteilen unterscheidet, zum aktuell geltenden Händlereinkaufspreis an andere Vertragshändler weiterverkaufen kann. Der Senat hat bereits in früheren Entscheidungen (Urteil vom 25. Mai 1988 - VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077, unter B 1; vgl. auch BGHZ 128, 67, 74) einen solchen Abschlag von 10 % gebilligt. Maßgeblich dafür ist die Erwägung , daß die Verwertung eines Ersatzteillagers nach Vertragsbeendigung erheblichen Schwierigkeiten begegnet, denen auch der Hersteller sich gegenübersehen kann. Denn die Rücknahmepflicht des Herstellers besteht nicht nur für neue Ersatzteile, sondern auch für solche Ersatz- und Austauschteile, die ihre Verkaufsfähigkeit (vollständig) verloren haben, weil sie beispielsweise infolge der Entwicklung modernerer Teile veraltet sind (BGHZ 124, 351, 370). Daß dadurch entstehende Verwertungsverluste mit insgesamt 10 % überbewertet sind, zeigt die Anschlußrevision nicht auf. IX. Klausel 14 (§ 19 Ziff. 7 HV) hat das Berufungsgericht für unwirksam erklärt mit der Begründung, sie benachteilige den Händler insofern unangemessen , als er auch bereits verkaufte, aber noch nicht ausgelieferte Ware in seinem Lagerbestand auf Verlangen des Herstellers ganz oder teilweise an diesen verkaufen müsse. Dadurch könne er unkalkulierbaren Schadensersatzansprüchen seiner Kunden ausgesetzt sein. Darüber hinaus bedeute die Klausel eine unangemessene Beeinträchtigung der dem Händler zuzubilligenden Dispositionsfreiheit , ohne daß dem ein darüber hinausgehendes schützenswertes Interesse des Händlers gegenüber stehe. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Der Senat teilt die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht dahin, daß sie die Beklagte auch zum Rückkauf solcher Teile des Lagerbestandes berechtigt, die der Händler zuvor bereits anderweitig verkauft hat. Rechtlich ändert der bloße Abschluß eines Kaufvertrags nichts daran, daß die verkauften
Teile bis zur Auslieferung und Übereignung an den Kunden weiterhin dem Lagerbestand des Händlers zuzuordnen sind. Im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff des Lagerbestandes nach der Definition in dem von der Revision vorgelegten Wirtschaftslexikon von Gabler "bei Handelsunternehmen den jeweiligen Vorrat an Waren". Auch diese Definition schließt nicht aus, daß der Händler im Hinblick auf einen Teil des genannten Vorrates bereits durch Kaufverträge gebunden ist. Eine Parallelwertung in der Laiensphäre mag allenfalls bei einem Stückkauf - etwa von Fahrzeugen - zu dem Ergebnis kommen, daß der Kaufgegenstand bereits bei Abschluß des Kaufvertrages aus dem Lagerbestand ausscheidet. Bei einem Gattungskauf, wie er insbesondere bei Ersatzteilen in Betracht kommt, gilt dies jedoch nicht. Der Gegenstand eines Gattungskaufes bleibt auch nach allgemeinem Verständnis Teil des Lagerbestandes jedenfalls, bis sich die Lieferverpflichtung des Händlers gemäß § 243 Abs. 2 BGB auf ein bestimmtes Teil konkretisiert hat. Dieser vom Wortlaut ausgehenden Auslegung der Bestimmung kann auch nicht entgegen gehalten werden, es verstehe sich nach deren Sinn und Zweck von selbst, daß der Hersteller keine verkaufte Ware zurückkaufen wolle. Die Revision begründet die Klausel mit dem berechtigten Interesse des Herstellers daran, den Verkauf der von ihm produzierten Markenwaren auf die in sein Vertriebssystem eingegliederten Vertragshändler zu beschränken. Dieses Interesse kann auch dann oder möglicherweise, je nach Drittkäufer, sogar in besonderem Maße bestehen, wenn der Händler Lagerware bereits anderweitig verkauft hat. Bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) ist deshalb ein Rückkaufrecht der Beklagten auch hinsichtlich solcher Ware, die der Händler bereits anderweitig verkauft hat, nicht ausgeschlossen.
2. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht stand. Der Händler verliert zwar, wenn er einen Teil seines Lagerbestandes vor Ausübung des Rückkaufrechtes durch die Beklagte bereits anderweit verkauft hat, nicht den ihm aus diesen Geschäften zustehenden Gewinn. Denn er kann nach der Klausel von der Beklagten einen höheren als den in § 19 Ziff. 4 und 5 HV angegebenen Rückkaufpreis verlangen, wenn er ihr innerhalb von vier Wochen eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nachweist. Er hat jedoch nur die Wahl, entweder gegenüber der Beklagten oder gegenüber seinem Kunden vertragsbrüchig zu werden, wenn die Beklagte von ihrem Rückkaufrecht Gebrauch macht, weil er nicht beide Kaufverträge erfüllen kann. Wählt er Erfüllung gegenüber der Beklagten , ist er möglichen Schadensersatzansprüchen seines Kunden nach §§ 280, 281 BGB ausgesetzt. Erfüllt er den Übereignungsanspruch des Kunden , macht er sich der Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig. Damit greift die Beklagte, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, in gravierender Weise in die geschäftlichen Interessen des Händlers und in dessen unternehmerische Freiheit ein. Daß dieser Eingriff im Hinblick auf ein entgegenstehendes gewichtiges Interesse der Beklagten geboten wäre, macht selbst die Revision nicht geltend. Durch den Vorbehalt eines Rechtes zum Rückkauf auch bereits anderweitig verkaufter Lagerware wird der Händler deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. X. Die Klausel 15 (§ 19 Ziff. 6 Satz 2 HV) hält das Berufungsgericht für intransparent. Dem rechtsunkundigen Händler sei der Unterschied zwischen einer "Kardinalpflicht"-Verletzung und der Verletzung sonstiger (welcher?) Vertragspflichten , die nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Fehlverhalten des Herstellers eine Schadensersatzpflicht zur Folge hätten, nicht geläufig. Gerade Freizeichnungsklauseln müßten klar und eindeutig formuliert sein. Für den
konkreten Vertragstyp sei eine hinreichende Konkretisierung der in Rede stehenden Pflichtverletzungen erforderlich und möglich. Diese Ausführungen beanstandet die Revision vergeblich. Die Bestimmung wird den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht gerecht. 1. Das beruht allerdings entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon auf grammatikalischen Unzulänglichkeiten der Klausel. Daß der unbefangene Laie der Regelung wegen unklarer Bezugnahmen entnehmen könnte, "die Beklagte hafte nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, soweit keine Kardinalpflichten verletzt" seien (für die Verletzung von Kardinalpflichten also überhaupt nicht), erscheint ausgeschlossen. Satz 2 knüpft erkennbar an die umfassende Haftungsregelung in Satz 1 an und schränkt diese nur ein, soweit nicht Kardinalpflichten verletzt sind, hält die uneingeschränkte Haftung also für letztere gerade aufrecht. 2. Die Bestimmung gibt jedoch die Voraussetzungen und gebotenen Einschränkungen für eine wirksame formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht hinreichend klar und für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich wieder.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 89, 95 f.; 145, 203, 244; Senatsurteil vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, WM 1993, 24 = NJW 1993, 335, unter II 2 a) darf eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners führen, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Ferner darf die Haftungsbeschränkung nicht dazu führen, daß der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit
wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf.
b) Die Klausel faßt die so definierten vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders lediglich schlagwortartig unter dem Begriff "Kardinalpflichten" zusammen. Dieser Begriff ist in der Gesetzessprache unbekannt. Er wird zwar in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwendet und dort - vielfach mit dem Zusatz "sogenannte" versehen - entweder zur Kennzeichnung einer konkret beschriebenen, die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden, wesentlichen Pflichtverletzung gebraucht (Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 216/01, WM 2004, 486 = NJW-RR 2004, 900, unter II 1; Urteil vom 5. Dezember 2000 - XI ZR 340/99, WM 2001, 134 = NJW-RR 2001, 768, unter I 2 b; Urteil vom 15. Juni 2000 - III ZR 305/98, NJW 2000, 3275 = WM 2000, 1548, unter II 4; Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426 = NJW-RR 2000, 998, unter II 3) oder wie oben (unter a) abstrakt erläutert als Pflicht, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertrauen darf (Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448, unter II 2 b; BGHZ 149, 89, 96; 145, 203, 244 f.). Es kann jedoch nicht erwartet werden, daß der durchschnittliche Händler als juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt. Ihm erschließt sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht, was mit "Kardinalpflichten" gemeint ist. Einem daraus folgenden Verstoß gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Verständlichkeitsgebot steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass eine Konkretisierung derjenigen Pflichten, die als
wesentliche Vertragspflichten zu qualifizieren sind, nicht durchführbar wäre. Zwar besteht die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren , nur im Rahmen des Möglichen. Ob dieser Rahmen bei einer konkreten Aufzählung von vertragswesentlichen Pflichten - oder Regelbeispielen dafür - überschritten würde, weil sie, die die Revision meint, notwendigerweise unvollständig wäre und nahe legen würde, dass die nicht genannten Pflichten keine wesentlichen Vertrags- oder "Kardinal"pflichten seien, kann dahinstehen. Möglich wäre aber jedenfalls eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht , wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne daß die für den Typus des Vertragshändlervertrages wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müßten.

B.

Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV (Klausel 1), § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV (Klausel 4) und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV (Klausel 11) betrifft; im übrigen sind Revision und Anschlußrevision unbegründet. Im Umfang der Aufhebung kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3). Auf die Berufung des Klägers ist das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern, und ist der Klage auch insoweit stattzugeben, als der Kläger eine Untersagung der Verwendung von § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV begehrt; die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen , soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Untersagung der
Verwendung von § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV gerichtet hat.
Dr. Deppert Dr. Deppert Dr. Wolst für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert 18. Juli 2005
Dr. Frellesen Hermanns