Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2013 - IX ZR 32/12
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 3. August 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen der Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 16. August 2010 über das Vermögen der E. KG (nachfolgend : Schuldnerin) am 1. November 2010 eröffneten Insolvenzverfahren. Die U. GmbH (nachfolgend: U. ) ist einzige Kommanditistin der Schuldnerin sowie alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementärin, der E.
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- Durch einen Darlehensvertrag vom 30. Oktober/3. November 2009, der am 26./27. Januar 2010 neu gefasst wurde, verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Schuldnerin zur Gewährung eines mit 9,5 vom Hundert jährlich zu verzinsenden Darlehens über 500.000 €. Das Darlehen wurde am 5. November 2009 an die Schuldnerin ausbezahlt. Am 17./22. März 2010 verkaufte die Beklagte die Darlehensforderung bei gleichzeitiger Abtretung zum Preis von 375.000 € an die C. (nachfolgend: C. ). Vertraglich ist zugunsten der Beklagten ein Ausschluss jeglicher Gewährleistung betreffend Bestand, Einbringlichkeit und Höhe der Forderung vereinbart; der Haftungsausschluss erfasst auch Ansprüche aus Anfechtung (§§ 119 ff BGB) und Verschulden bei Vertragsschluss. Die C. unterrichtete die Schuldnerin durch Schreiben vom 23. März 2010 von der Forderungsveräußerung. Nach Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs überwies die Schuldnerin auf Anforderung der C. am 8. Juni 2010 einschließlich Zinsen den Betrag von 528.500 € auf deren Konto bei der L. Bank in L. .
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- Der Kläger verlangt von der Beklagten auf der Grundlage von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Erstattung dieses Betrages. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landgerichts.
I.
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- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
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- Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien im Verhältnis zur C. gegeben. Es handele sich um ein Gesellschafterdarlehen, weil die Beklagte zu 100 vom Hundert Gesellschafterin der alleinigen Anteilseignerin der Komplementär-GmbH der Schuldnerin und zugleich alleinige Gesellschafterin der alleinigen Kommanditistin der Schuldnerin sei. Verkauf und Abtretung der Forderung durch die Beklagte hätten nicht dazu geführt, dass die Forderung ihre Qualifikation als Gesellschafterdarlehen verloren habe. Erfolge die Abtretung der Darlehensforderung durch den Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, werde die Einstufung als Gesellschafterdarlehen gegenüber dem Erwerber nicht berührt. Deswegen sei die Rückzahlung des Darlehens an die C. nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar.
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- Die Beklagte sei hingegen nicht zutreffender Adressat des Rückzahlungsanspruchs. Die Anfechtung habe gegenüber dem Zessionar der Darlehensforderung als dem Empfänger der Leistung zu erfolgen. Eine Rückzahlung an den Gesellschafter liege nur vor, wenn dieser Forderungsinhaber geblieben und an einen Dritten auf dessen Weisung geleistet worden sei. Eine Grundlage für eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters neben dem Zessionar sei nicht ersichtlich. Allein eine mittelbare Begünstigung des Gesellschafters durch die Zahlung könne eine Anfechtung ihm gegenüber nicht begründen. Eine solche mittelbare Begünstigung der Beklagten sei überdies nicht gegeben, weil ein Regressanspruch der C. infolge der Anfechtbarkeit der an sie bewirkten Darlehensrückzahlung im Verhältnis zu der Beklagten nicht entfallen sei. In der Zahlung an die C. liege im Falle eines Ausschlusses der Gewährleistung auch keine mittelbare Begünstigung der Beklagten, weil der Vorteil der Beklagten in diesem Fall nicht auf der anfechtbaren Leistung der Schuldnerin, sondern auf der ihr günstigen Vertragsgestaltung beruhe.
II.
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- Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte Schuldnerin des auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtungsanspruchs.
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- 1. Die von Rechtsprechung und Schrifttum zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze können im Streitfall für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grundsätzlich fruchtbar gemacht werden.
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- a) Durch den im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben , weil nach dieser Vorschrift Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind. Als Ausgleich für den Verzicht auf das Rechtsinstitut des Kapitalersatzes wurden zur Vermeidung von Schutzlücken die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF (Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1980, BGBl. I S. 836, 838) in das Insolvenzrecht verlagert und insbesondere § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgebaut (BT-Drucks. 16/6140 S. 42). Bei der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wird nunmehr - vor dem Hintergrund einer erweiternden Auslegung des Begriffs der kapitalersetzenden Darlehen durch die Rechtsprechung, die jedes Gesellschafterdarlehen als potenziell kapitalersetzend einstufte (Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 273 f) - generell auf das Merkmal "kapitalersetzend" verzichtet und jedes Gesellschafterdarlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterworfen (BT-Drucks, aaO S. 42, 56; Huber, aaO S. 272). In Konsequenz dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rückgewähr jedes - und nicht nur eines "kapitalersetzenden" - Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor Antragstellung von der Insolvenzanfechtung erfasst, ohne dass das bisherige Erfordernis einer "Gesellschaftskrise" hinzutreten muss (BT-Drucks., aaO S. 26, 57; BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, WM 2012, 1874 Rn. 12; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 188; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 752).
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- b) Mit Hilfe der Einbeziehung "gleichgestellter Forderungen" wird außerdem der bisherige § 32a GmbHG aF in personeller - durch Einbeziehung Dritter - und sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks., aaO S. 56). Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt die Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Einbeziehung gleichgestellter Forderungen ermöglicht es, den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit die Anfechtbarkeit auf Drittforderungen zu erstrecken. Im Blick auf die Reichweite der Regelungen im Verhältnis zu Dritten kann folglich auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 11).
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- c) Die Bestimmung des § 135 InsO knüpft an die sogenannten Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF an (BT-Drucks., 16/6140 S. 42; BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 30; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 345; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Im Blick auf die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich gleichen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes entsprechenden Rechtsfolgen unterworfen werden müssen, hat der Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenregeln , die für das geltende Recht Leitbildfunktion haben, von dem Versuch Abstand genommen, die in Betracht kommenden Tatbestände im Einzelnen kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte die Rechtsprechung mit Hilfe der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BT-Drucks. 8/3908 S. 74). Diese Regelungstechnik hat das MoMiG in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Einführung des Merkmals der "gleichgestellten Forderung" in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Darum ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen zu treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BT-Drucks. 8/1347 S. 39).
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- 2. Im Streitfall wurde durch die Zahlung an die C. ein Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt. Die Vorschrift ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat (BT-Drucks. 16/6140 S. 56).
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- a) Die Kreditgewährung durch die Beklagte zugunsten der Schuldnerin ist anfechtungsrechtlich als Gesellschafterdarlehen zu behandeln.
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- aa) Allerdings war die Beklagte im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht selbst Gesellschafterin der Schuldnerin. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden , sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden (vgl. BT-Drucks., aaO). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10).
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- bb) Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt (Schröder, aaO Rn. 478; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 13; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b Rn. 23; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018; Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG und das Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 265; aA insbesondere Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 ff; Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 279 f).
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- (1) Eine einschränkende Auslegung, die aus einer vermeintlichen Änderung des dem neuen Recht mit der Inanspruchnahme des Prinzips der Haftungsbeschränkung anstelle der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrundeliegenden Schutzzwecks hergeleitet wird (Habersack, aaO), wäre mit der tatbestandlichen Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unvereinbar, der abweichend vom früheren Recht krisenunabhängig die Rückgewähr sämtlicher und nicht nur eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen (zutreffend Huber, aaO S. 272; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153) im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher Gesellschafterdarlehen (Huber, aaO S. 273) vorschreibt. Da die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sowohl ungeachtet ihres Zwecks als auch ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft anfechtbar ist (Huber, aaO S. 276), können verbundene Unternehmen nicht unter Berufung auf eine fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen werden.
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- (2) Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln verbunden mit der Erläuterung, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert zu haben (BT-Drucks. 16/6140 S. 42), legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das MoMiG umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert. Diese Würdigung entspricht der Zielsetzung des Gesetzgebers, fragwürdige Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeit- spanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (vgl. BTDrucks. , aaO, S. 26). Der daraus ableitbare anfechtungsrechtliche Regelungszweck , infolge des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses über die finanzielle Lage ihres Betriebs regelmäßig wohlinformierten Gesellschaftern die Möglichkeit zu versagen, der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu entziehen (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 1 mwN; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 64 Rn. 115; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 418 f; Eidenmüller in FS Canaris Band II, 2007, S. 49, 61 ff), gilt infolge der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung gleichermaßen für verbundene Unternehmen.
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- (3) Selbst wenn man im Unterschied zu vorstehenden Ausführungen dem neuen Regelungswerk aus rechtsdogmatischen Erwägungen eine andere Legitimationsgrundlage beimisst, können mit ihrer Hilfe keine Auslegungsergebnisse gerechtfertigt werden, die von dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht getragen werden. Deswegen wird die Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten, wenn typische Fälle der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen mangels eines Handelns mit Mitteln oder für Rechnung des Gesellschafters (vgl. Habersack, aaO 2389) dem Merkmal der gleichgestellten Forderung entzogen werden. Die auf die Einrichtung eines konsequenten Anfechtungsregimes (BT-Drucks. 16/6140, aaO) zielende Regelung will den Kreis haftender Dritter in Anlehnung an den bisherigen Rechtszustand festlegen. Davon abgesehen ist nicht einsichtig, warum sich ein mittelbarer Gesellschafter das kapitalgesellschaftliche Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zunutze macht, wenn er ein Darlehen nicht unmittelbar, sondern über eine von ihm beherrschte Gesellschaft ausreicht. Die gegenteilige Beurteilung würde den verfehlten Anreiz schaffen, Kreditmittel nach Möglichkeit nur über eine zwi- schengeschaltete, mitunter eigens zu diesem Zweck gegründete (Unternehmer -)Gesellschaft zu gewähren.
- 20
- cc) Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies ist zu Lasten der Beklagten infolge ihrer mittelbaren Beteiligung an der Schuldnerin anzunehmen.
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- (1) Der mittelbar an einer Gesellschaft Beteiligte ist hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln. Dies gilt jedenfalls für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an der Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist und aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin ausüben kann (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, WM 2005, 176, 177; vom 21. November 2005 - II ZR 277/03, WM 2006, 399, 401, insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt; vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9; vom 28. Februar 2012 - II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 15 ff).
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- (2) Die U. ist sowohl Alleingesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin als auch deren einzige Kommanditistin. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der U. und daher als Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin zu qualifizieren. Angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse kann dahinstehen, ob - was nahe liegt - auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem Gesellschafter-Gesellschafter gewährtes Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 unterliegt (in diesem Sinne HKInsO /Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42). Als mittelbare, die Schuldnerin beherrschende Alleingesellschafterin ist die Beklagte wie ein Gesellschafter zu be- handeln (BGH, Urteil vom 18. November 1996 - II ZR 207/95, WM 1997, 116). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den Gesellschafter einer GmbH, die ihrerseits bei einer Kommanditgesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin fungiert, dem Regelungswerk der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140 S. 56 f).
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- b) Die Einstufung der Kredithilfe als Gesellschafterdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der Beklagten auf die C. verloren.
- 24
- aa) Der für ein Gesellschafterdarlehen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Uhlenbruck/ Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46 mwN; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 31 Rn. 6; aA, aber durch Bezug auf die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit gleichem Ergebnis etwa Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 253). Der Rückgriff auf § 404 BGB entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, bei der Einbeziehung Dritter die zum Kapitalersatzrecht entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden (BTDrucks. 16/6140 S. 56).
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- bb) Allerdings wäre in Fällen einer Übertragung der Gesellschafterstellung oder der Abtretung der Forderung an einen außenstehenden Dritten ein zeitlich unbegrenzter Nachrang der Darlehensforderung unangemessen. Vielmehr bleibt auf der Grundlage des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens der Nachrang für ein Gesellschafterdarlehen nur erhalten, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11, WM 2012, 78 Rn. 14 ff; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 38; HmbKomm-InsO/Schröder, 4. Aufl., § 135 Rn. 15, 16; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 39 InsO Rn. 32; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149).
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- Soweit bei Abtretung der Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Nachrangigkeit abgelehnt wird (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 30; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 39 Rn. 32), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden, weil auch nach dem das Verständnis des neuen Rechts prägenden § 32a GmbHG aF (BT-Drucks. 16/6140 S. 56) der Zessionar den Eigenkapitalersatzcharakter einer abgetretenen Forderung gegen sich gelten lassen musste (BGH, Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 43; vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12; vom 5. Dezember 2007 - XII ZR 183/05, WM 2008, 162 Rn. 29 ff). Überdies beugt allein diese Würdigung nicht billigenswerten Umgehungsversuchen vor, ein Gesellschafterdarlehen mit Hilfe einer Abtretung vor Antragstellung dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dadurch im Falle einer Befriedigung außerdem der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu entziehen.
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- cc) Vor diesem Hintergrund unterliegt das von der Beklagten an dieC. abgetretene Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Zession binnen eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin vereinbart wurde. Mit dem Nachrang ist folgerichtig die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verbunden. Wegen der ebenfalls binnen der Jahresfrist zu ihren Gunsten bewirkten Befriedigung ist die C. als Zessionarin auch der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterworfen (BGH, Urteil vom 28. September 1981 - II ZR 223/80, BGHZ 81, 365, 368; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO; HK-InsO/Kleindiek, aaO, § 39 Rn. 38; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 51; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 772 f; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., Anh. §§ 32a, b Rn. 30 f; im Ergebnis ebenso Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18 sowie MünchKommGmbHG /Ekkenga, § 31 Rn. 30 unter Rückgriff auf § 812 BGB; anders aber nunmehr Ekkenga in FS Schapp, 2010, 125, 126 ff).
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- 3. Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegenüber dem Gesellschafter angefochten werden. Der Zessionar und der Gesellschafter sind Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung.
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- a) Tritt ein Gesellschafter die gegen seine GmbH gerichtete Darlehensforderung ab und begleicht die GmbH die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar , so wird verschiedentlich angenommen, dass nur den Zessionar und nicht auch den Gesellschafter eine anfechtungsrechtliche Erstattungspflicht trifft. Zur Begründung wird angeführt, dass allein der Zessionar Empfänger der Leistung sei (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 31 Rn. 11; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 8). Demgegenüber wird überwiegend eine gesamtschuldnerische Haftung von Gesellschafter und Zahlungsempfänger befürwortet, wenn der Gesellschafter durch die Abtre- tung der Darlehensforderung die Zahlung an den Zessionar als seine Geheißperson veranlasst hat (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 26, § 31 Rn. 4; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 20; Haas in Sernetz/ Haas, Kapitalaufbringung und -erhaltung in der GmbH, Rn. 405).
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- b) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Sie führt zu einer Inanspruchnahme der Beklagten, der die von der Schuldnerin an die C. bewirkte Zahlung anfechtungsrechtlich zuzuordnen ist. Die Beklagte ist Verpflichtete des hier geltend gemachten Anfechtungsanspruchs, weil sie im Wege von Abtretung und Forderungsverkauf die Zahlung der Schuldnerin an die C. veranlasst hat.
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- aa) Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Urteil vom 26. Juni 2006 - II ZR 133/05, WM 2007, 20 Rn. 10; vom 11. Januar 2011 - II ZR 157/09, WM 2011, 314 Rn. 24; Thole, ZinsO 2012, 661, 665). Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter , der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12). Aus dieser Erwägung werden angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsfantasie der Gesellschafter und ihrer Berater (Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 8) im Rahmen von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Umgehungstatbestände erfasst (BGH, Urteil vom 26. Juni 2000 - II ZR 21/99, WM 2000, 1697, 1698), denen bereits der allein an objektive Merkmale anknüp- fende Tatbestand des § 135 InsO vorzubeugen sucht (vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 399 f; Pentz in FS Hüffer, 2010, 747, 766). Deshalb ist aufgrund der im Rahmen dieser Vorschrift anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 16; vom 11. Januar 2011, aaO; vom 11. Oktober 2011 - II ZR 18/10, WM 2011, 2235 Rn. 18; vom 28. Februar 2012 - II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 16) die im Wege einer Abtretung ebenso wie die durch eine Anweisung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, WM 2000, 1445, 1449) bewirkte Drittzahlung als Leistung an den Gesellschafter zu behandeln. Entscheidend ist dabei, dass die Zahlung, auch wenn sie äußerlich an einen Dritten erfolgt, in diesen Gestaltungen auf eine der Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des Gesellschafters zurückgeht und sich darum auch als solche an ihn darstellt.
- 32
- bb) Könnte sich der Gesellschafter durch eine mit dem Verkauf der Darlehensforderung verbundene Abtretung enthaften, wäre ihm die Möglichkeit eröffnet , zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil eine Forderung zu verwerten, die im Insolvenzverfahren zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger dem Vermögen der GmbH zugeordnet bleiben muss (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dem Gesellschafter ist es jedoch versagt, durch den Verkauf eines Gesellschafterdarlehens auf dem Rücken der Gläubiger zu spekulieren und das Anfechtungsrisiko auf sie abzuwälzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 388; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18). Folglich ist es ohne Bedeutung, ob die Beklagte infolge der Anfechtbarkeit der Zahlung der Schuldnerin im Verhältnis zu der C. Rückgriffsansprüchen ausgesetzt war oder solche Ansprüche wegen eines Haftungsausschlusses nicht zu befürchten hatte (vgl. Ulmer/Habersack, aaO, § 31 Rn. 18; Thole, aaO S. 666). Würde auf die Haftungslage abgestellt, wäre einer missbräuchlichen Umgehung der An- fechtung durch die Möglichkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung Tür und Tor geöffnet. Vor allem in Gestaltungen der vorliegenden - auf ein kollusives Zusammenwirken hindeutenden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 1982 - II ZR 268/81, WM 1982, 1402; Ulmer/Habersack, aaO § 31 Rn. 19) - Art bestünde die Gefahr, dass durch Verkauf und Abtretung der Forderung an einen vermögenslosen oder prozessual unerreichbaren Zessionar die Anfechtung ausgehöhlt wird. Auch zur Vermeidung eines solchen Nachteils ist der Gesellschafter verpflichtet, die Gesellschaft von den Folgen einer der insolvenzrechtlichen Verstrickung seiner Darlehensforderung widersprechenden Inanspruchnahme durch den Zessionar freizustellen (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 39 Rn. 57).
III.
- 33
- Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge- richts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 03.08.2011 - 7 O 594/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.02.2012 - 14 U 27/11 -
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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte ist mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der Autohaus E. GmbH. Die übrigen Anteile werden von seiner Ehefrau (26 %) und seiner Tochter (24 %) gehalten. Die Kläger sind Gläubiger der Autohaus F. Z. GmbH (im folgenden: FZ). Beide Gesellschaften waren B.Vertragshändler und betreuten dasselbe Vertriebsgebiet. Mit Vertrag vom 29. Juli 1996 erwarb die E. GmbH sämtliche Anteile an der FZ. Der Beklagte, der schon Alleingeschäftsführer der E. GmbH war, wurde auch zum Allein-
geschäftsführer der FZ bestellt. Nach der Behauptung der Kläger erwarb er in der Folgezeit die Geschäftsanteile an der FZ.
Der Vertragshändlervertrag zwischen der FZ und der B. AG, der eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 1998 hatte, wurde zum 30. September 1996 unter Mitwirkung des Beklagten einvernehmlich beendet. Seitdem war die FZ nicht mehr in der Lage, Neufahrzeuge der B. AG zu verkaufen und OriginalErsatzteile zu erhalten. Ihr Bestand an Neu- und Gebrauchtfahrzeugen wurde im wesentlichen von der E. GmbH übernommen. Ihre Mitarbeiter wurden für die E. GmbH tätig. Nach dem Vortrag des Beklagten zahlte die E. GmbH für jeden von ihr verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % an die FZ.
Am 7. Juli 1998 wurde die Liquidation der FZ eingeleitet. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mangels Masse zurückgewiesen.
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung in Anspruch, nachdem Vollstreckungsversuche in das Vermögen der FZ erfolglos geblieben sind. Im Laufe des Rechtsstreits ist die Klägerin zu 1 voll und der Kläger zu 2 teilweise befriedigt worden. Insoweit ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.
Land- und Oberlandesgericht haben den Beklagten antragsgemäß verurteilt , an den Kläger zu 2 (im folgenden: Kläger) 62.697,20 DM nebst Zinsen abzüglich 5.706,85 DM zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits sind dem Beklagten gemäß §§ 91, 91 a ZPO auferlegt worden.
Gegen seine Verurteilung zur Zahlung an den Kläger wendet sich der Beklagte mit der von dem Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Das Berufungsgericht hat sowohl nach der früheren Rechtsprechung zur Haftung im faktischen Konzern als auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff angenommen, der Beklagte sei verpflichtet, für die Schuld der FZ gegenüber dem Kläger persönlich einzustehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beklagte habe jedenfalls faktisch wie ein Gesellschafter der FZ gehandelt und dabei nicht angemessen auf deren Belange Rücksicht genommen. Er habe der FZ mit der Beendigung von deren Vertragshändlervertrag die Existenzgrundlage entzogen. Während sie bis zu der Übernahme durch die E. GmbH erhebliche Gewinne erzielt habe, seien danach keine Gewinne mehr angefallen. Ein etwaiger Investitionsstau bei der FZ habe eine Fortführung des Vertragshändlervertrages jedenfalls bis zum 31. Dezember 1998 nicht ausgeschlossen. Wäre der Vertrag fortgeführt worden, hätten die von dem Kläger geltend gemachten Rentenansprüche für die Zeit bis Mai 1998 aus dem Vermögen der FZ erfüllt werden können. Unerheblich sei auch die Behauptung des Beklagten, infolge des Baus einer Umgehungsstraße sei der Standort der FZ nicht mehr günstig gewesen. Einem derart florierenden Unternehmen wie der FZ sei es möglich gewesen, den Standort zu verlegen und Neuinvestitionen zu tätigen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die
Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff). Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung hat zur Voraussetzung, daß die Gesellschafter auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen nicht zugreifen. Tun sie das doch und bringen sie die Gesellschaft damit in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, mißbrauchen sie die Rechtsform der GmbH und verlieren damit grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen (BGHZ 149, 10, 16 f. - Bremer Vulkan; 150, 61, 67 f.; 151, 181, 186 f. - KBV). Ein Vermögensentzug in diesem Sinne kann auch dann vorliegen, wenn der Gesellschaft Geschäftschancen entzogen werden mit dem Ziel, sie auf die Gesellschafter zu verlagern.
a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagte hafte schon deshalb nicht nach diesen Grundsätzen, weil er nicht Gesellschafter der FZ sei.
Allerdings betrifft die Haftungsschranke des § 13 Abs. 2 GmbHG, die bei einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs außer Kraft gesetzt wird, grundsätzlich nur die Gesellschafter der GmbH (BGHZ 149, 10, 16 f.). Hier ist von den Vorinstanzen offen gelassen worden, ob der Beklagte Gesellschafter der FZ war. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, daß er nicht Gesellschafter war. Wohl aber war er mit hälftiger Beteiligung Gesellschafter der E. GmbH, die wiederum sämtliche Anteile an der FZ hielt.
In der Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist seit langem anerkannt, daß derjenige, der nur über
einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, genauso wie der unmittelbare Gesellschafter für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals einzustehen hat (BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Nur so kann das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Schaffung und Wahrung des Haftungsfonds der Gesellschaft wirksam und praktikabel geschützt werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die Gläubiger darauf zu verweisen, mögliche Befreiungsansprüche des Vordermanns gegen den Hintermann geltend zu machen. Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist. Er wird jedenfalls dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann, etwa aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822).
Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung eines GesellschafterGesellschafters wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen. Er ist jedenfalls dann wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln, wenn er über die zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann. In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer wie ein Gesellschafter handelt, muß sich auch wie ein Gesellschafter behandeln lassen.
Der Beklagte erfüllt diese Voraussetzungen. Er ist zu 50 % an der E. GmbH beteiligt. Seine Mitgesellschafter - Ehefrau und Tochter - sind nicht unternehmerisch tätig und können ohne seine Zustimmung keine Gesellschafterbeschlüsse fassen, da sie nicht über die dafür erforderliche Stimmenmehrheit verfügen. Daß auch der Beklagte keine Stimmenmehrheit hat, ist ohne Bedeutung. Er ist nämlich zugleich alleiniger Geschäftsführer der E. GmbH und kann damit deren Geschäfte nach seinen Vorstellungen führen. Gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung kann er durch seine Sperrminorität verhindern. Zugleich war er alleiniger Geschäftsführer der FZ. Damit konnte er auch in dieser Gesellschaft seine Vorstellungen ohne weiteres durchsetzen.
b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs im übrigen seien erfüllt.
Das Berufungsgericht hat dabei entscheidend auf die Kündigung des Vertragshändlervertrages der FZ mit der B. AG und die damit in Zusammenhang stehende "Desinvestitionsstrategie" des Beklagten abgestellt. Damit hat es die Anforderungen, die an eine Durchbrechung der Haftungsbeschränkung nach § 13 Abs. 2 GmbHG zu stellen sind, zu niedrig angesetzt.
Ein Gesellschafter ist seinen Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Es steht ihm frei, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder eine sich ihm bietende Geschäftschance nicht zu ergreifen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens durch Investitionen zu erhalten oder wiederherzustellen. Will er die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Er hat das Vermögen der Ge-
sellschaft ordnungsgemäß zu verwerten und aus dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen bzw. deren Befriedigung gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG sicherzustellen. Überträgt er dagegen Vermögenswerte der Gesellschaft auf sich selbst oder auf eine andere Gesellschaft, an der er beteiligt ist, ohne dafür eine marktgerechte Gegenleistung zu erbringen, verhält er sich unredlich. Er beendet dann nicht nur die Gesellschaft, sondern entzieht ihr das vorhandene Vermögen und beraubt sie dadurch der Möglichkeit, wenigstens in diesem Umfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Erst unter dieser Voraussetzung kommt eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in Betracht, sofern nicht die zugefügten Nachteile bereits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können oder der Gesellschafter nachweist , daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist. Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz geraten ist, schließt einen solchen Nachweis nicht aus. Daneben kommt eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung in Betracht.
Daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen. Zu ihrer Erfüllung reicht es nicht aus, daß der Beklagte die Vertragshändlertätigkeit der FZ beendet und die für eine nachhaltige Fortführung des Unternehmens erforderlichen Investitionen unterlassen, insbesondere den Standort des Unternehmens nicht an eine günstigere Stelle verlegt hat. Seine persönliche Haftung kommt erst in Betracht, wenn er außerdem Vermögenswerte von der FZ auf die E. GmbH übergeleitet hat, ohne daß dafür eine angemessene Vergütung gezahlt worden ist. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß der Beklagte den Kundenstamm der FZ übernommen und so die Geschäftschancen der FZ für sein Altunternehmen, die E. GmbH, verwertet hat. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die E. GmbH die Kunden der FZ auch tatsächlich an sich ziehen konnte oder ob die meisten Kunden zu anderen Wettbewerbern, nämlich zu dem früheren Gesellschafter der FZ, S., und dem neu auf den Markt getretenen B.-Vertraghändler K., gewechselt sind. Maßgeblich ist, daß die E. GmbH aufgrund der Übernahme der Kundendatei die Möglichkeit erhielt, den Kundenstamm der FZ zunächst weiter unter deren Namen, wenn auch über ihr Einkaufssystem, zu beliefern und sich dann den Kunden gegenüber als Nachfolgerin der FZ zu präsentieren und damit den Versuch zu unternehmen, die Geschäftsbeziehungen auf sich überzuleiten. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die FZ dafür einen angemessenen Ausgleich erhalten hat. Eine solche Feststellung ist schon deshalb erforderlich, weil der Beklagte behauptet hat, der FZ für jeden in deren Vertriebsgebiet verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % des Verkaufspreises gezahlt zu haben. War diese Provision eine aufgrund der konkreten Marktsituation der FZ - Investitionsstau, ungünstig gewordener Standort, Gefahr der Nichtverlängerung des Vertragshändlervertrages zum 31. Dezember 1998 - angemessene Gegenleistung, fehlt es schon an einer mangelnden Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange der FZ und damit auch an einem existenzvernichtenden Eingriff im Sinne der Senatsrechtsprechung. Die Erwägung des Landgerichts, eine Provision, die einem Händler gewährt werde, in dessen Vertriebsgebiet ein Fahrzeug von einem Wettbewerber verkauft werde, könne den Einnahmeausfall bei Aufgabe des gesamten Vertriebs nicht ausgleichen, reicht dafür nicht aus.
2. Damit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen hat. Dabei weist der Senat auf folgendes hin: Ein existenzvernichtender Eingriff könnte sich auch daraus ergeben , daß es der Beklagte unterlassen hat, im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertraghändlervertrages der FZ mit der B. AG einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB gegenüber der B. AG geltend zu machen, was ihn allerdings auch verpflichtet hätte, der B. AG den Kundenstamm zur wirtschaftlichen Verwertung zu überlassen. Zu dem Bestehen und der Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs sind bislang keine Feststellungen getroffen worden. Die Annahme des Landgerichts, der Anspruch dürfte "erheblich" gewesen sein, reicht dafür nicht aus. Weiter wird sich das Berufungsgericht ggf. mit der Behauptung des Klägers zu befassen haben, der Fahrzeugbestand der FZ sei von der E. GmbH ohne Vergütung übernommen worden und die Arbeitnehmer der FZ hätten für die E. GmbH gearbeitet, ohne von dieser dafür entlohnt worden zu sein. Schließlich wird ggf. zu prüfen sein, ob die von dem Beklagten veranlaßten Maßnahmen nicht einem Einzelausgleich in dem oben er-
örterten Sinne - auch unter Berücksichtigung der Zerschlagungsverluste in der Insolvenz - zugänglich sind.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die klagende Landeshauptstadt S. wollte zur Förderung der Region die Kongresshalle und die Halle am Fernsehturm in S. durch Privatisierung beider Objekte sanieren und zu Veranstaltungszentren ausbauen (sog. S.er Hallenprojekt ). Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 5. Juni 1997 fünf im Wesentlichen gleichlautende notarielle Erbbaurechtsverträge, in denen die Klägerin der Beklagten an den Hallengrundstücken Erbbaurechte bestellte und diese sich verpflichtete, auf der Grundlage ihrer Konzeption vom 19. Februar 1997 die darin angegebenen Summen in die Sanierung und Modernisierung zu investieren , die Grundstücke mit den Bauwerken als multifunktionale Veranstaltungszentren herzurichten und zu nutzen sowie die Bau- vorhaben bis zu einem bestimmten Termin fertig zu stellen. Die Wirksamkeit der Erbbaurechtsverträge war von der Bewilligung eines - von der Beklagten bereits am 3. April 1997 beantragten - Investitionszuschusses durch das Wirtschaftsministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern abhängig. Der am 29. September 1997 erlassene entsprechende Bewilligungsbescheid stand unter der auflösenden Bedingung des Nachweises der Gesamtfinanzierung des Vorhabens durch die Beklagte; die hierfür zunächst bis zum 30. Juni 1998 gesetzte Frist wurde durch Änderungsbescheid von demselben Tage bis 15. Oktober 1998 verlängert.
- 2
- Bereits am 1. März 1998 war über das Vermögen der Beklagten das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden. Um das dadurch gefährdete Hallenprojekt doch noch zu realisieren, entschloss man sich auf der Führungsebene der Klägerin, durch Mitwirkung bei der Sanierung der Beklagten die Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu erreichen und der Beklagten - unter Beteiligung eines neuen Investors - die Fortführung des Projekts zu ermöglichen. Dementsprechend beauftragte am 1. Oktober 1998 auf Veranlassung der Klägerin deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die W. Wohnungsgesellschaft mbH (im Folgenden: W.), die Geschäftsleitung der Sch. GmbH, deren Alleingesellschafterin die W. ist, ihrerseits die Geschäftsführung der H. GmbH (im Folgenden: H.), deren Alleingesellschafterin die Sch. GmbH war, anzuweisen, der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM auszureichen sowie einen weiteren Betrag von 1,26 Mio. DM zur Verfügung zu stellen; zu diesem Zweck händigte die W. vereinbarungsgemäß am 7. Oktober 1998 dem Ersten Stellvertretenden Oberbürgermeister der Klägerin, Sche., einen Scheck über 6,26 Mio. DM zugunsten der Beklagten aus, den dieser mit Treuhandauftrag vom selben Tage dem Notar Dr. S. in Ha. zur Hinterlegung auf Notaranderkonto übergab. Entsprechend dem Gesamtplan trat der Alleingesellschafter der Beklagten , Ho. Schu., am 9. Oktober 1998 seinen Geschäftsanteil von 100.000,00 DM an dieser Gesellschaft an die als Holdinggesellschaft neu gegründete G. GmbH (im Folgenden: G.) ab; deren Alleingesellschafter war zunächst der stellvertretende Leiter des Liegenschaftsamts der Klägerin, J., während zum Alleingeschäftsführer der Stellvertretende Oberbürgermeister Sche. bestellt wurde. Noch an demselben Tag wurde das Stammkapital der Beklagten um 900.000,00 DM auf 1 Mio. DM erhöht, wobei die G. auch diese neue Stammeinlage übernahm. Ebenfalls am 9. Oktober 1998 veräußerte J. von dem von ihm gehaltenen Stammkapital der G. zunächst einen Teilgeschäftsanteil von 15 % an den neuen Geschäftsführer der Beklagten, M., und sodann einen weiteren Anteil von 21 % zum Preis von 1,26 Mio. DM an die H.. Die H. bestätigte in dem notariellen Übertragungsvertrag ihre Zusage, der G. zur Verwendung zugunsten der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der Vertrag - mit Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten und nach verbindlicher Unterzeichnung eines Generalübernehmervertrags zwischen der Beklagten und der SG. GmbH und Co. OHG (im Folgenden: SG.) - wirksam geworden ist.
- 3
- 12. Oktober Am 1998 stellte das Amtsgericht S. das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Beklagten mit Zustimmung aller Gläubiger ein. Am 15. Oktober 1998 schloss die Beklagte zum Nachweis der Gesamtfinanzierung des Hallenprojektes mit der SG. den Generalübernehmervertrag und reichte ihn bei dem Wirtschaftsministerium des Landes MecklenburgVorpommern ein. Am 16. Oktober 1998 schloss die H. mit der Beklagten den Darlehensvertrag über 5 Mio. DM, in dem es unter anderem heißt, die W. gewähre, "in Erfüllung oben genannter Verpflichtungen der H. Bauprojekt GmbH der SH. Hallengesellschaft mbH ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM". Entsprechend dem vereinbarungsgemäß neu formulierten Treuhandauftrag zahlte der Notar S. in der Folgezeit das hinterlegte Geld u.a. an die Beklagte (1,26 Mio. DM) und an Gesamtvollstreckungsgläubiger - soweit diese nicht auf ihre Forderungen verzichtet hatten - sowie auch an die Klägerin aus; diese erhielt den von der Beklagten für den Erwerb der Erbbaurechte geschuldeten Preis von insgesamt 1.712.415,37 DM (Hauptforderung: 1.653.755,00 DM; Zinsen: 58.660,37 DM). Durch Bescheid vom 26. Oktober 1998 stellte das Wirtschaftsministerium fest, dass mit dem Abschluss des Generalübernehmervertrages der Nachweis der Gesamtfinanzierung nicht gelungen und damit die auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom 29. September 1997 eingetreten sei. Dagegen erhob die Beklagte Klage vor dem Verwaltungsgericht, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.
- 4
- Die Beklagte hat mit dem Bauvorhaben nicht begonnen; mittlerweile hat die SG. den Generalübernehmervertrag gekündigt. In der Folgezeit kündigte zunächst die W. das Darlehen über 5 Mio. DM; vorsorglich sprach auch die H. im Hinblick darauf, dass Streit darüber entstanden war, wer als Darlehensgeber anzusehen sei, die Darlehenskündigung gegenüber der Beklagten aus.
- 5
- Die Klägerin macht mit der Klage ihren Heimfallanspruch nach den Erbbaurechtsverträgen geltend. Demgegenüber hat sich die Beklagte hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb der Erbbaurechte im Umfang von insgesamt 1.712.415,37 DM (= 875.544,04 €) berufen. Auf Veranlassung der Klägerin trat die H. sämtliche Rechte aus dem Darlehensvertrag mit der Beklagten an die W. ab, die ihrerseits durch Vereinbarung vom 29. März 1999 der Klägerin ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.712.415,37 DM abtrat. Mit diesem abgetretenen Darlehensrückgewähranspruch hat die Klägerin die Aufrechnung gegenüber der von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Forderung erklärt.
- 6
- Das Landgericht hat der Klage auf Rückübertragung der Erbbaurechte nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen von 875.544,04 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht deren Zug-um-Zug-Verpflichtung entfallen lassen. Dabei hat es die Aufrechnung der Klägerin für wirksam erachtet, weil diese sich, auch wenn das der Beklagten gewährte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei, auf das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen könne. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-umZug -Verurteilung.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 9
- Zurückbehaltungsrecht Ein der Beklagten wegen ihres Anspruchs auf Rückzahlung des für die Bestellung der Erbbaurechte gezahlten Entgelts bestehe nicht, weil dieser Anspruch infolge der Aufrechnung der Klägerin mit dem ihr abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch erloschen sei. Die Aufrechnung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie einer unzulässigen Rückzahlung des eigenkapitalersetzenden Darlehens gleichstehe. Dabei könne dahinstehen , ob das Darlehen, aus dem die Klägerin ihre zur Aufrechnung gestellte Forderung ableite, der Beklagten von der W. oder von der H. zum Zwecke der Sanierung geleistet worden sei. Bei der W. sei ohnehin zweifelhaft, ob sie den Beschränkungen des Eigenkapitalersatzrechts als einem Gesellschafter gleichstehende Dritte unterliege. Sofern - was nahe liege - die H. Darlehensgeberin gewesen sei, so sei zwar aufgrund ihrer durch die 21%ige Beteiligung an der G. erworbenen mittelbaren Gesellschafterstellung an der Beklagten die Darlehensgewährung an diese eigenkapita lersetzend. Gleichwohl fänden gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG die Regeln über den Eigenkapitalersatz keine Anwendung, weil der H. das Sanierungsprivileg zugute komme. Der Erwerb der mittelbaren Gesellschafterstellung während der unzweifelhaft nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens bestehenden Krise der Beklagten begründe auch dann die Privilegierung, wenn - wie hier - der Sanierungskredit erst kurze Zeit später ausgereicht worden sei. Denn letztlich liege bei wertender Betrachtung ein einheitlicher Vorgang vor, da in der Urkunde über den Erwerb der Geschäftsanteile der G. durch die H. bereits deren bestätigende verbindliche Zusage enthalten gewesen sei, der G. zugunsten der Beklagten das Darlehen über 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der Geschäftsanteilsübertragsvertrag wirksam geworden sei. Zweck des Anteilserwerbs durch die H. sei die Überwindung der Krise der Beklagten gewesen; dabei sei allein deren subjektive Motivation ausreichend gewesen, ohne dass es im konkreten Fall für die Anwendung des Sanierungsprivilegs auf die objekti- ve Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft oder die Eignung der Finanzierung für die Sanierung angekommen sei.
- 10
- II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 11
- 1. Die in der Revisionsinstanz allein noch umstrittene Aufrechnung der Klägerin gegenüber dem von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Erbbaurechte ist allerdings nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Revision meint - das der Beklagten gewährte Darlehen (nur) den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz analog den §§ 30, 31 GmbHG unterliegt und auf diese das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG keine Anwendung findet.
- 12
- Diese Ansicht der Beklagten ist offensichtlich verfehlt, weil schon aus der unmissverständlichen Formulierung in § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG: "Regeln über den Eigenkapitalersatz" folgt, dass das Sanierungsprivileg von der Anwendung des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts - d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz - befreit (vgl. dazu die entsprechende Entwurfsbegründung zum gleichlautenden Wortlaut in § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG: RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12). Auch unter dem Aspekt der materiellen Gleichbehandlung der vom Kapitalersatzrecht Betroffenen und zur Vermeidung eines Leerlaufens des Gesetzeszwecks ist es geboten, den sachlichen Geltungsbereich von Regel- und Ausnahmetatbestand einheitlich zu bestimmen (vgl. Dauner-Lieb in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 4.21 f.; Hueck/ Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 32 a Rdn. 75; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 79; Pentz, GmbHR 1999, 437, 450; Dörrie, ZIP 1999, 12, 15).
- 13
- 2. Demgegenüber lässt sich die zur Zulässigkeit der Aufrechnung führende Anwendung des Sanierungsprivilegs gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG zugunsten der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unabhängig davon, ob auch die übrigen, von diesem bejahten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind - nicht allein mit der subjektiven Motivation der H., die (mittelbare) Gesellschafterstellung zum Zwecke der Sanierung der Beklagten zu erwerben, begründen.
- 14
- Nach dem Wortlaut des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG muss der Gesellschafter die Geschäftsanteile "zum Zweck der Überwindung der Krise" erwerben. Der Sanierungszweck ist dabei - soll das Privileg überhaupt einen vernünftigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach müssen - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsfähig und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (hM: vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 32 a/b Rdn. 84; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 62; eingehend: Dauner-Lieb aaO Rdn. 4.55 ff.; Pentz aaO S. 450; ders. in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 32 a Rdn. 120 ff.; Dörrie aaO S. 14; Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; a.A.: Grunewald in: Festschrift Bezzenberger S. 87; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 198). Auf die lediglich subjektive Motivation des Sanierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil andernfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesell- schaftsgläubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge Sanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in seiner Hand lägen.
- 15
- Regelmäßig kann die vorzunehmende "ex ante"-Prognose nur auf der Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das zugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilserwerbs liefert. Jedoch hängt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht von dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab.
- 16
- III. Die auf dem vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 17
- Zu 1. der erforderlichen objektiven Sanierungsfähigkeit der Beklagten und der objektiven Eignung der für ihre Sanierung in Angriff genommenen Maßnahmen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Solche lassen sich auch - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht mit einer für eine Endentscheidung des Revisionsgerichts ausreichenden Sicherheit den sonstigen Feststellungen des angefochtenen Urteils entnehmen. Insbesondere kann hier allein dem Umstand, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Zustimmung aller Gläubiger eingestellt worden ist, nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein - die Sanierungsfähigkeit und die objektive Eignung der Maßnahme indizierender - durchgreifender Sanierungserfolg entnommen werden, da das Hallenprojekt - von dem die weitere Existenz der Beklagten abhing - nach Versagung des Investitionszuschusses gescheitert ist, bevor überhaupt mit einer Erfolg versprechenden Realisierung begonnen worden wäre; letztlich sind die vorinstanzlichen Gerichte bei ihren Entscheidungen auch davon ausgegangen, dass die Unternehmenskrise der Beklagten jedenfalls während der Dauer des vorliegenden Prozesses nicht als überwunden angesehen werden kann.
- 18
- 2. Entgegen der Ansicht der Klägerin vermag der Senat auch nicht auf der Grundlage der bislang in den Vorinstanzen festgestellten Tatsachen die abschließende Feststellung zu treffen, dass das der Beklagten gewährte Darlehen mangels unmittelbarer oder wenigstens hinreichend qualifizierter mittelbarer Gesellschafterstellung der Darlehensgeberin nicht eigenkapitalersetzend war und aus diesem Grunde die Aufrechnung der Klägerin ohne weiteres zulässig gewesen wäre.
- 19
- a) Soweit das Berufungsgericht eine Darlehensgewährung der H. an die Beklagte unterstellt hat, fehlen allerdings - wie die Klägerin mit ihrer Gegenrüge im Ansatz zu Recht beanstandet - aussagekräftige, klare Feststellungen zu einer Rechtsstellung der H. als (mittelbarer) Gesellschafterin der Beklagten, die das grundsätzliche Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln als gesichert erscheinen lässt; vielmehr hat es offenbar eine solche Rechtsstellung im Anschluss an das landgerichtliche Urteil ebenfalls als gegeben unterstellt.
- 20
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug auf seine Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, wenn er - etwa über eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. Dezember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 f. - jeweils zur sog. "Existenzvernichtungshaftung"). Mit ihrer Beteiligung - und den entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als 100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen bestimmenden Einfluss auf diese ausüben, da sie noch nicht einmal über eine Sperrminorität von 25 % verfügte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich - nicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden.
- 21
- Aus diesen Umständen sowie der Darstellung der Klägerin in der Revisionsinstanz , J. habe die Geschäftsanteile an der G. auf eigene Kosten und eigenes Risiko erworben, lässt sich indessen angesichts der weiter festgestellten unstreitigen Tatsachen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln im Hinblick auf andere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art, die der H. im Zusammenwirken mit J. wegen der gleichgerichteten Interessenlage eine Beherrschungsmöglichkeit hinsichtlich der Beklagten eröffneten, nicht von vornherein ausschließen.
- 22
- Die Klägerin übersieht nämlich, dass sie, obwohl Gebietskörperschaft, in der Gesamtkonstellation des vorliegenden Falles einer gesellschaftergleichen Behandlung im Sinne des verbundenen, sogar herrschenden Unternehmens unterworfen sein kann. Eine Gebietskörperschaft kann sich - sowohl mittels einer von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft als auch gesell- schaftsrechtlich über eine Tochtergesellschaft - an einer GmbH beteiligen und auf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesellschaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll; in derartigen Fällen trägt sie die Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne von § 32 a Abs. 3 GmbHG (Senat, BGHZ 105, 168, 177).
- 23
- den Nach Feststellungen beherrschte die Klägerin als Gebietskörperschaft die W. als 100%ige Tochtergesellschaft und hatte über deren 100%ige Tochtergesellschaft, die Sch. GmbH, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die H. als wiederum 100%ige Tochtergesellschaft der Sch. GmbH, den sie auch gerade durch die Anweisung auf Ausreichung des Darlehens von 5 Mio. DM an die Beklagte ausübte. Außerdem drängt sich auf, dass die Klägerin durch ihre handelnden Organe maßgeblichen Einfluss auf Gründung und Leitung der als Holdinggesellschaft fungierenden G. nahm: das wird insbesondere an der Einsetzung ihres maßgeblich in die Sanierungsplanung eingebundenen Ersten Stellvertretenden Oberbürgermeisters Sche. als Geschäftsführer und an der - nach dem Beklagtenvortrag zu unterstellenden - nur formalen Zeichnung der Anteile der G. Holding durch den Stellvertretenden Leiter ihres Liegenschaftsamts J. deutlich. Dass etwa J. - in dieser ungewöhnlichen Situation - nicht ausschließlich das Interesse der Klägerin als seines Dienstherrn verfolgt hätte, ist weder ersichtlich noch auch nur nahe liegend, da sowohl er als auch Sche. das gesamte Sanierungskonzept ausschließlich im Interesse der Klägerin entwickelt und durchgeführt haben und sie zudem durch ihre Amts- und Treuepflichten gegenüber ihrem Dienstherrn gebunden waren. Angesichts dessen drängt sich die Gleichrichtung und Gleichschaltung der Interessen und der Entscheidungen zwischen der H. und dem formalen Mehrheitsgesellschafter J. - vermittelt durch die Klägerin als das gesamte Hallenprojekt beherrschendes und steuerndes "Unternehmen" - auf.
- 24
- b) Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass die W. formal als Darlehensgeberin anzusehen sein sollte, aufgrund der dargestellten Herrschafts- und Beherrschungsverhältnisse im Ergebnis nichts anderes.
- 25
- Die IV. Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 19.03.2002 - 1 O 237/00 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 24.07.2003 - 7 U 62/02 -
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:
- 1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger; - 2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen; - 3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten; - 4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners; - 5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.
(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.
(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2000 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. S. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin).
Durch notariellen Vertrag vom 10. August 1995 wurde die Gemeinschuldnerin von vier Gesellschaftern mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet; Mehrheitsgesellschafter war J. I., der eine Stammeinlage von 25.500,00 DM hielt. Zur Ausübung ihres Geschäftsbetriebs mietete die Gemeinschuldnerin durch Mietvertrag vom 22. September 1995 von
ihrem Gesellschafter I. das in D. gelegene Gebäudegrundstück "N." zu einem monatlichen Mietzins von 34.088,00 DM über einen Zeitraum von zehn Jahren an. Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 1995 übereignete I. das Grundstück , das er im Jahre 1992 mit einer Hypothek in Höhe von 2 Mio. DM zugunsten der B.bank belastet hatte, an die von ihm als Mehrheitsgesellschafter beherrschte N. Verwaltungs-KG (nachfolgend: Verwaltungs-KG). Wegen ihrer fortwährend angespannten finanziellen Lage entrichtete die Gemeinschuldnerin, die spätestens seit dem 31. Dezember 1996 durchgängig überschuldet war und im Zeitpunkt der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 1.096.907,99 DM aufwies, von Anfang bis Ende des Mietverhältnisses keine Miete an ihren Vermieter.
Mit Beschluß des Amtsgerichts D. vom 20. Juni 2000 wurde auf Antrag der B.bank die Zwangsverwaltung über das Objekt N. angeordnet. Da die vorhandene Masse eine Mietzinszahlung an den Zwangsverwalter nicht gestattete, räumte der Kläger das Anwesen zum 31. Juli 2000. Der Beklagte wurde vom Amtsgericht W. am 27. September 2000 zum Insolvenzverwalter über den Nachlaß des am 11. Januar 2000 verstorbenen J. I. (nachfolgend ebenfalls: Beklagter) bestellt.
Wegen des Verlusts der Möglichkeit, das Betriebsgrundstück bis zum Ablauf des Mietvertrages zu nutzen, nimmt der Kläger unter dem Gesichtspunkt einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Klä-
ger seinen im Berufungsrechtszug gestellten Antrag weiter, den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 1.072.562,90 DM zur Insolvenztabelle anzuerkennen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die mietweise Überlassung des Grundstücks durch den Beklagten an die Gemeinschuldnerin habe wegen deren Überschuldung spätestens Ende des Jahres 1997 eigenkapitalersetzenden Charakter angenommen. Da dem Kläger durch die Anordnung der Zwangsverwaltung die weitere Nutzung des Grundstücks entzogen worden sei, stehe ihm gegen den Beklagten zwar grundsätzlich ein durch die Veräußerung des Grundstücks an die Immobilien-KG nicht berührter Ersatzanspruch zu. Gehe man aber von einer hypothetischen Eigentümerstellung der Gemeinschuldnerin aus, entfalle ein Rückgriff gegen den Beklagten. Auch die Gemeinschuldnerin hätte, wenn ihr das grundpfandrechtlich belastete Grundstück anstelle der Vermietung von dem Beklagten zu Eigentum übertragen worden wäre, durch die Anordnung der Zwangsverwaltung jedes Nutzungsrecht verloren. Die "schwächere" unentgeltliche Gebrauchsüberlassung könne die Gemeinschuldnerin nicht besser als einen Eigentümer stellen.
II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten, der nach den tatrichterlichen Feststellungen das von der Gemeinschuldnerin genutzte Grundstück noch vor Eintritt ihrer Überschuldung an die Verwaltungs-KG übereignet hat, zu Recht den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG) unterworfen.
Die Rechtsfolgen des Kapitalersatzes treffen einen Gesellschafter, der eine GmbH nach Ausbruch der Krise durch die Zufuhr von Darlehen oder anderen Finanzierungsmitteln, wozu auch eine kapitalersetzende Nutzungsüberlassung gehören kann (vgl. nur BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147), am Leben erhält. Der Beklagte hatte allerdings das Grundstück N. bereits im September 1995, also vor Eintritt der Gesellschaftskrise, an die von ihm beherrschte Verwaltungs-KG übereignet. In der Rechtsprechung des Senats ist für die Anwendung der Kapitalerhaltungs- wie auch der Kapitalersatzregeln seit langem anerkannt, daß mit einem Gesellschafter durch eine Beteiligung von mehr als 50 % verbundene und infolgedessen von ihm beherrschte Unternehmen einem Gesellschafter gleichstehen (BGHZ 81, 311, 315; 81, 365, 368 f.; Sen.Urt. v. 27. November 2001 - II ZR 179/99, NJW 2001, 1490; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822 m.w.Nachw.). Die zwingenden, streng zu handhabenden Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln dürfen nicht durch Umgehungen aufgeweicht werden (BGHZ 81, 365, 368; 51, 157, 162; 31, 258, 266). Diese Gefahr läge greifbar nahe, wenn sich der Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln durch die Gewährung einer Kredithilfe über ein von ihm beherrschtes und alsbald nach deren Rückzahlung liquidiertes Unternehmen entledigen könnte (vgl. Sen.Urt. v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, NJW 1992, 1167 f.). Ferner ist die Kredithilfe in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig von dem Gesellschafter durch Einwirken auf das von ihm beherrschte Unternehmen veranlaßt (Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 13).
2. Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, weil das Unternehmen nach Eintritt der Krise nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuß von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (vgl. BGHZ 109, 55, 58; 127, 1, 7 und 17, 21). Da die Gemeinschuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens Ende des Jahres 1997 überschuldet war, hat die Nutzungsüberlassung als funktionales Eigenkapital zu gelten (vgl. BGHZ 121, 31, 35 f., 41; 140, 147, 149 f.). Dementsprechend war es dem Beklagten während der Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern (vgl. BGHZ 124, 282, 284 f.; 140, 147, 153). Infolgedessen war der Kläger als Insolvenzverwalter ebenfalls berechtigt, das Grundstück während der vereinbarten oder - im Falle einer im Vergleich zur Branchenübung unangemessen kurzen Vertragslaufzeit - der üblichen Nutzungsdauer unentgeltlich zu nutzen. Dabei hat er die Wahl, das Nutzungsrecht selbst wahrzunehmen oder auf einen Dritten (entgeltlich) zu übertragen (vgl. BGHZ 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147, 150).
3. Das dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zu dem Beklagten zustehende unentgeltliche Nutzungsrecht ist allerdings durch die von der B.bank als Hypothekengläubigerin erwirkte Beschlagnahme des Betriebsgrundstücks erloschen.
Im Konflikt zwischen dem unentgeltlichen Nutzungsrecht der Gesellschaft aus Eigenkapitalersatzgesichtspunkten und dem vom Zwangsverwalter wahrgenommenen Fruchtziehungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers kommt letzterem der Vorrang zu (BGHZ 140, 147; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000
- II ZR 309/98 ZIP 2000, 455). Ab dem Zeitpunkt der Beschlagnahme ist der Insolvenzverwalter infolgedessen verpflichtet, entweder das vereinbarte Nutzungsentgelt an den Zwangsverwalter zu entrichten oder das Grundstück an ihn herauszugeben.
4. Dem Kläger steht nach dem Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts an dem Betriebsgrundstück (vgl. dazu auch Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 [z.V. bestimmt]) ein Ersatzanspruch gegen den Beklagten zu.
a) Inhaltlich richtet sich der Ersatzanspruch danach, in welcher Weise sich der Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts verwirklicht: Im Falle entgeltlicher Eigennutzung kann der Insolvenzverwalter von dem Gesellschafter Erstattung der an den Zwangsverwalter entrichteten Miete beanspruchen. Gibt er hingegen - wie der Kläger - das Betriebsgrundstück an den Zwangsverwalter heraus, so kann er von dem Gesellschafter Ersatz in Höhe des objektiven Restwerts des Nutzungsrechts verlangen (vgl. BGHZ 127, 1, 15). Mangels gegenteiligen Sachvortrags wird im allgemeinen der zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter vereinbarte Mietzins dem üblichen Nutzungsentgelt und daher einem objektiven Maßstab entsprechen.
b) Nicht gefolgt werden kann hingegen der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ein Ersatzanspruch des Klägers scheide aus, weil er die Beschlagnahme und damit den Verlust des Nutzungsrechts auch hätte hinnehmen müssen, wenn das mit der Hypothek belastete Betriebsgrundstück von dem Beklagten an die Gemeinschuldnerin übereignet worden wäre.
Der Gesellschafter ist an der von ihm gewählten Finanzierungshilfe und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen festzuhalten. In Sachverhaltskonstel-
lationen der vorliegenden Art hat der Beklagte das Betriebsgrundstück sowohl als Finanzierungshilfe für die Gemeinschuldnerin als auch als Sicherungsgut für persönlich benötigte Kredite eingesetzt. Dadurch ist der Beklagte zugleich ein Kredit- und ein Überlassungsrisiko eingegangen. Verwirklichen sich beide Risiken , muß der Beklagte folglich doppelt haften. Angesichts der mit dieser Vorgehensweise verbundenen Risikokumulierung kann es nicht angehen, daß durch die Zwangsverwaltung einerseits die Verbindlichkeiten des Beklagten reduziert werden, er aber andererseits von seiner Überlassungsverpflichtung entbunden wird.
4. Die Zurückweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, Feststellungen über den im vorliegenden Fall umstrittenen Wert des Nutzungsrechts des Klägers zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. April 1996 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der F. Ingenieurgesellschaft mbH. Ihr geschäftsführender Alleingesellschafter war der Beklagte. Im Juni 1993 zeichnete sich ab, daß die Gemeinschuldnerin zur Begleichung anstehender Zahlungen eine Ausweitung des bereits überzogenen Kreditrahmens bei ihrer Hausbankvon 50.000,-- DM auf 250.000,-- DM benötigte. Demgegenüber verlangte die Bank unter Hinweis auf die Geschäftsentwicklung der Gemeinschuldnerin eine Rückführung des gewährten Kredits und drohte die Kreditkündigung an. Schließlich einigte sie sich nach dem Vortrag des Beklagten mit ihm und seiner Ehefrau darauf, daß diese ein durch eine Grundschuld auf deren Hausgrundstück zu sicherndes Bankdarlehen aufnehmen sollte, um damit die Bankschulden und den zusätzlichen Liquiditätsbedarf der Gemeinschuldnerin zu decken. Vorab wurde noch im Juni 1993 das private Girokonto des Beklagten bei derselben Bank mit 200.000,-- DM belastet und dieser Betrag dem Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin gutgeschrieben. Ende August 1993 wurde der beabsichtigte Darlehensvertrag über 240.000,-- DM geschlossen und von dem Beklagten als "zweitem Darlehensnehmer" mitunterzeichnet. Er übernahm außerdem in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde neben seiner Ehefrau die persönliche Mithaftung für den Grundschuldbetrag. Im September 1993 wurden von dem Darlehenskonto der Ehefrau des Beklagten ein Teilbetrag von 196.000,-- DM auf das in dieser Höhe überzogene Girokonto des Beklagten und der Restbetrag von 44.000,-- DM auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin umgebucht. Unter dem 29. November 1993 schloß die Ehefrau des Beklagten mit der Gemeinschuldnerin einen schriftlichen "Darlehensvertrag", wonach sie dieser in der Zeit von Juni bis November 1993 ein Darlehen von insgesamt 248.000,-- DM gewährt habe, das mit 7,25 % p.a. zu verzinsen und mit Monatsraten von 5.000,-- DM zurückzuzahlen sei. In der Zeit bis zum Konkurs der Gemeinschuldnerin erfolgten von deren Geschäftskonto entsprechende Rückzahlungen von insgesamt 125.000,-- DM auf das Girokonto des Beklagten. Mit der Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten Erstattung der von der Gemeinschuldnerin geleisteten Darlehensrückzahlungen von
125.000,-- DM, weil es sich in Wahrheit um ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen des Beklagten gehandelt habe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte schuldet dem Kläger nach den - neben §§ 32 a, b GmbHG anwendbaren - Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG analog; st. Rspr. seit BGHZ 90, 370, 378 ff.) Erstattung der von der Gemeinschuldnerin geleisteten Darlehensrückzahlungen. I. 1. Nach dem Vortrag des Klägers, dem der Beklagte insoweit nicht entgegengetreten ist, war die Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung im Jahre 1993 sowie in der Zeit danach bis zur Konkurseröffnung aus der Sicht eines außenstehenden Dritten nicht mehr kreditwürdig. Wie sich aus dem eigenen Vortrag des Beklagten ergibt, drohte der Gemeinschuldnerin im Juni 1993 sogar bereits der Konkurs, weil sie über keine eigenen Mittel zur Begleichung dringlich anstehender Verbindlichkeiten verfügte und ihre Hausbank nicht nur eine weitere Ausweitung des erheblich überzogenen Kreditrahmens ablehnte, sondern unter Androhung einer Kreditkündigung auf sofortiger Rückführung des Schuldsaldos bestand. In einer derartigen Krise der Gesellschaft ist ein Darlehen eines Gesellschafters, wie von dem Beklagten durch Belastung seines Girokontos zugunsten der Gemeinschuldnerin gewährt, als eigenkapitalersetzend anzusehen.2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die von ihm durchgeführte Beweisaufnahme durch schriftliche Auskünfte der Steuerberater der Gemeinschuldnerin sowie eines Mitarbeiters ihrer Hausbank den Vortrag des Beklagten bestätigt hat, daß das Darlehen zur Vermeidung der Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes von Anfang an als "Fremddarlehen" der Ehefrau des Beklagten "gewollt" gewesen sei. Da die Eigenkapitalersatzregeln - ebenso wie § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG - auch Umgehungstatbestände erfassen, die im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein Gesellschafterdarlehen oder eine vergleichbare Kredithilfe des Gesellschafters hinauslaufen , ist dafür allein entscheidend, ob die der Gesellschaft in einer Krise zur Verfügung gestellten Finanzierungsmittel im wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen ihres Gesellschafters aufgebracht werden sollten (vgl. Senat, BGHZ 123, 289, 295; Urt. v. 7. November 1994 - II ZR 270/93, ZIP 1994, 1934, 1939; insoweit in BGHZ 127, 336 nicht abgedr.). Das gilt insbesondere dann, wenn ein Dritter die Finanzierungshilfe für Rechnung des Gesellschafters gewährt und von ihm Ausgleich verlangen kann. In einem solchen Fall ist - evtl. neben dem Dritten (vgl. Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, ZIP 1991, 366) - jedenfalls auch der Gesellschafter als (wirtschaftlicher) Darlehensgeber anzusehen (vgl. Sen.Urt. v. 7. November 1994 aaO) und unterliegt den Eigenkapitalersatzregeln entsprechend §§ 30, 31 GmbHG. Nicht anders ist der vorliegende Fall auf der Grundlage der vorgelegten Urkunden und des von der Revision aufgegriffenen Parteivorbringens zu beurteilen.
a) Aus dem Vermögen des Beklagten wurde nicht nur der durch Belastung seines Girokontos zugunsten der Gemeinschuldnerin gewährte Zwischenkredit bis zu dessen Ablösung durch seine Ehefrau gewährt. Er haftet
auch für das gemeinsam mit seiner Ehefrau zur Refinanzierung ihres Darlehens gegenüber der Gesellschaft aufgenommene Grundschulddarlehen persönlich in vollem Umfang gegenüber der Bank gemäß §§ 607, 421 BGB und gegenüber seiner Ehefrau aus § 426 BGB. Es ist nicht vorgetragen, daß seine Ehefrau auf ihren zumindest hälftigen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ihm gegenüber verzichtet habe. Im Gegenteil hat der Beklagte, worauf die Revision hinweist, in einem zwar erst nach Erlaß des Berufungsurteils eingereichten Schriftsatz zur Begründung seines Prozeßkostenhilfegesuchs vorgetragen, er habe seiner Ehefrau für die von ihr der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestellten Gelder (in vollem Umfang) einzustehen. Dieser unstreitige Vortrag ist auch in der Revisionsinstanz beachtlich. Davon abgesehen ergibt sich eine entsprechende Ausgleichspflicht des Beklagten gegenüber seiner Ehefrau daraus, daß die Darlehensabwicklung über sie nicht (nur) im Interesse der Gemeinschuldnerin, sondern in seinem Interesse - entsprechend dem Rat seiner Steuerberater - zu dem Zweck gewählt wurde, die Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes zu vermeiden. Somit hat der Beklagte seiner Ehefrau für die Rückführung des gemeinsam aufgenommenen Darlehens gemäß § 670 BGB allein einzustehen und haftet ihr darüber hinaus auch für die Darlehensverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin gemäß § 778 BGB wie ein Bürge, so daß unter diesem Aspekt zugleich die Voraussetzungen eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens vorliegen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 148 m.w.N.).
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Annahme eines dem Beklagten zuzurechnenden Gesellschafterdarlehens nicht daran, daß er nur dessen Refinanzierung mitübernommen hat. Ein Gesellschafter kann sich seiner Finanzierungsfolgenverantwortung nicht dadurch entziehen, daß er die von seiner Gesellschaft benötigten Mittel gemeinsam mit einem
Dritten beschafft und diesen dann - unter dessen interner Freistellung von seiner Rückzahlungspflicht - als Darlehensgeber gegenüber der Gesellschaft einschaltet. Im übrigen haftet der Beklagte gegenüber seiner Ehefrau gemäß § 778 BGB auch für die Darlehensschuld der Gemeinschuldnerin. 3. Die auf das Konto des Beklagten geflossenen Darlehensrückzahlungen von insgesamt 125.000,-- DM sind als "Auszahlungen" aus dem Gesellschaftsvermögen an ihn entsprechend § 30 GmbHG zu qualifizieren, selbst wenn das Konto als "gemeinsames Abwicklungskonto" beider Ehegatten benutzt worden sein sollte. Denn zum einen wurden von diesem Konto u.a. die Rückzahlungen auf das Grundschulddarlehen geleistet und der Beklagte dadurch von seiner Mithaftung gegenüber der Bank entlastet. Zum anderen achtete nach dem Vortrag des Beklagten keiner der Beteiligten darauf, auf wessen Name dieses Konto eingerichtet war. Insoweit wurde also "aus einem Topf" gewirtschaftet, so daß der Beklagte damit auch seinen Unterhalts- und sonstigen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seiner Ehefrau nachkommen konnte (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. § 31 Rdn. 11 f.).
II. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung des Beklagten gegen seine erstinstanzliche Verurteilung zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 55 % und der Kläger zu 45 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war Vergleichsverwalter der P. GmbH (künftig: P. GmbH) und nimmt als Treuhänder der Vergleichsgläubiger den Beklagten aus abgetretenem Recht der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung von Gewinnausschüttungen in Höhe von zusammen 1.124.973,43 DM in Anspruch, die dieser im Jahre 1990 erhalten haben soll.
Der Beklagte war bis zur Veräußerung seines Anteils im August 1990 mit zuletzt knapp 2,3 Mio. DM an der P. GmbH beteiligt, deren Stammkapital sich damals auf 20 Mio. DM belief. Im März 1990 erhielt er aufgrund eines entsprechenden Gewinnverwendungsbeschlusses für das Jahr 1989 von der Gesellschaft 408.240,-- DM. Weiterhin beschloß die Gesellschafterversammlung am 5. und am 18. Juli 1990 zwei Vorabausschüttungen auf das Geschäftsjahr 1990, die durch den Gewinnverwendungsbeschluß für das Jahr 1990 im März 1991 bestätigt wurden und von denen auf den Anteil des Beklagten 44.733,43 DM und 672.000,-- DM entfielen. Der um die an das Finanzamt abgeführte Kapitalertragsteuer geminderte Nettobetrag der ersten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 33.550,07 DM wurde nicht direkt an den Beklagten ausgezahlt, sondern mit dessen Einverständnis dem Verrechnungskonto der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" - an der der Beklagte beteiligt war - bei der P. GmbH gutgeschrieben. Der Nettobetrag der zweiten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 504.000,-- DM wurde ebenfalls nicht an den Beklagten ausgezahlt, sondern sollte mit der von diesem zu erbringenden Stammeinlage auf eine am 18. Juli 1990 beschlossene Kapitalerhöhung der P. GmbH um insgesamt 5 Mio. DM verrechnet werden. Mit Gesellschafterbeschluß vom 20. März 1991 - der Beklagte war zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr Gesellschafter - wurde diese Verrechnungsregelung aufgehoben. Die auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlagen wurden zum 2. November 1991 fällig gestellt und die ursprünglich zur Verrechnung bestimmten Gewinnauszahlungsansprüche für 1990 wurden an die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Gesellschafter - zu denen der Beklagte nicht mehr gehörte - ausgezahlt.
Im August 1994 wurde über das Vermögen der P. GmbH das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum Vergleichsverwalter bestellt. Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:
Geschäftsgegenstand der P. GmbH war der Ankauf von Forderungen im Wege des Factoring. Weitaus größter Kunde der Gesellschaft waren die B. AG und deren Tochtergesellschaften, die weltweit im Sportplatz- und Stadionbau tätig waren. Der Factoring-Umsatz zwischen der P. GmbH und der B.-Gruppe steigerte sich von 204 Mio. DM (1985) auf 2,36 Mrd. DM (1993). Im Mai 1994 betrug der Bestand der von der B.-Gruppe aufgekauften Forderungen bei der P. GmbH nominal ca. 1,975 Mrd. DM. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich heraus, daß es sich bei den seit 1983/84 erworbenen Forderungen der B.-Gruppe in zunehmendem Maße und zuletzt zum ganz überwiegenden Teil um nicht existierende , von der B.-Gruppe erfundene "Luftforderungen" handelte, deren Existenz der P. GmbH mit Hilfe gefälschter Unterlagen vorgetäuscht wurde. Die Täuschungen blieben lange Zeit verborgen, weil die B.-Gruppe nach den bestehenden Vereinbarungen weiterhin den Einzug der Forderungen bei den Schuldnern übernehmen sollte (sog. stilles Factoring) und es ihr somit möglich war, an die P. GmbH Gelder als angebliche Erlöse aus dem Forderungseinzug abzuführen, die in Wirklichkeit aus den eigenen Mitteln der
P. GmbH stammten, die von dieser für den Ankauf immer weiterer "Luftforderungen" an die B.-Gruppe gezahlt wurden. Zur Verheimlichung der Täuschungen erfand die B.-Gruppe in ständig steigendem Umfang weitere Forderungen, so daß der Bestand an Luftforderungen sich mit "Schneeballeffekt” kontinuierlich vergrößerte. Nach der Aufdeckung der Täuschungen und dem Konkurs der B. AG stand 1994 fest, daß die P. GmbH wegen der Wertlosigkeit der aufgekauften Forderungen in ganz erheblichem Umfang überschuldet war.
Im März 1995 schloß der Kläger mit den Gläubigern der P. GmbH einen Liquidationsvergleich, wonach die Gläubigerforderungen bis 100.000,-- DM voll, die darüber hinausgehenden Forderungen zu 35 % erfüllt werden sollten. Im übrigen wurden die Forderungen erlassen, soweit sie nicht durch die Verwertung des Vermögens der P. GmbH gedeckt würden. Dieses Vermögen wurde auf den Kläger als Treuhänder der Gläubiger übertragen, der es verwerten und die Erlöse an die Gläubiger auskehren sollte. Der Abschluß und die Erfüllung dieses Vergleichs waren dem Kläger möglich, weil einerseits die Gläubigerbanken auf Forderungen in Höhe von 600 Mio. DM verzichteten und andererseits die zu 50 % an der P. GmbH beteiligte Hauptgesellschafterin, die A. AG (künftig: A. AG), an die Gesellschaft 220 Mio. DM zahlte. Die eine Hälfte dieses Betrages wurde gegen einen Verzicht der P. GmbH auf alle denkbaren Ansprüche gegen die A. AG, insbesondere solche wegen Kapitalaufbringung und -erhaltung, geleistet; die anderen 110 Mio. DM waren die Gegenleistung der A. AG dafür, daß die übrigen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens vorhandenen sieben Gesellschafter ihre Anteile über den Kläger auf die A. AG übertrugen. Auch ihnen gegenüber verzichtete der Kläger durch Vergleich auf die Geltendmachung jedweden Anspruchs der P. GmbH wegen
Kapitalaufbringung und -erhaltung. Die Vereinigung der Anteile der P. GmbH in der Hand der A. AG erfolgte in der Absicht, dadurch den enormen steuerlichen Verlustvortrag der P. GmbH in Höhe von ca. 1,7 Mrd. DM nutzen zu können. Dies geschah in der Folge durch die Veräußerung von mindestens 75 % der P.-Anteile an die R.-Unternehmensgruppe, die schließlich den Verlustvortrag realisieren konnte. Das gerichtliche Vergleichsverfahren über das Vermögen der P. GmbH wurde nach Erfüllung des Vergleichs im Oktober 1995 aufgehoben. Die Gesellschaft hat inzwischen ihre Firma geändert.
Der Kläger verlangt als Inhaber des im Zusammenhang mit dem Liquidationsvergleich auf ihn als Treuhänder der Vergleichsgläubiger übergegangenen früheren Vermögens der P. GmbH vom Beklagten die Erstattung der im Jahre 1990 beschlossenen Ausschüttungen. Er hat vorgetragen, die Gesellschaft sei wegen des Erwerbs einer großen Zahl wertloser Luftforderungen schon in den Jahren 1989 und 1990 mit über 500 Mio. DM überschuldet gewesen , so daß die Ausschüttungen gegen das Verbot der Auszahlung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG verstoßen hätten. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB in Höhe von insgesamt 620.973,43 DM.
I.
Zu Recht - und von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet - hat das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 1998, 683 veröffentlicht ist) die Abtretung der Erstattungsforderung an den Kläger als Treuhänder der Vergleichsgläubiger für wirksam erachtet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Abtretung der Erstattungsforderung an einen Gesellschaftsgläubiger gegen volles Entgelt in Form eines Forderungserlasses bestehen keine Bedenken (Senat, BGHZ 69, 274, 283). Die Auffassung des Landgerichts, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, auf welche bestimmte Gegenforderung die Gläubiger des Vergleichsverfahrens gerade als Gegenleistung für die Abtretung des streitgegenständlichen Erstattungsanspruches verzichtet hätten, ist vom Berufungsgericht zutreffend abgelehnt worden. Entscheidend für die Vollwertigkeit der Gegenleistung der Gläubiger ist, daß sie insgesamt in einem weitaus höherem Maße auf Forderungen gegenüber der P. GmbH verzichtet haben, als ihnen durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens an Werten zugeflossen ist.
II.
Die Abweisung der Klage wird vom Berufungsgericht in erster Linie damit begründet, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der früher als P. GmbH firmierenden Gesellschaft nicht inzwischen nachhaltig wiederhergestellt sei. Vielmehr sei es in hohem Maße wahrscheinlich , daß nach der Erfüllung des Liquidationsvergleichs und der Übernahme der Anteile durch die bekanntermaßen finanzstarke R.-Unternehmensgruppe die frühere Unterbilanz nunmehr beseitigt sei. Eine nachhaltige Wiederauffüllung
des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer führe nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt. v. 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113, 1114 m. Anm. Westermann) zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weil der mit der Erstattung verfolgte Zweck anderweitig erreicht sei.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Für das Bestehen der Klageforderung ist eine nachträgliche Besserung der Vermögenssituation der P. GmbH ohne Bedeutung. Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. An der im Urteil vom 11. Mai 1987 (aaO) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hält der Senat nicht fest. Ein solcher Fortfall des Erstattungsanspruchs ist rechtssystematisch kaum zu begründen und führt in der Anwendungspraxis nicht stets zu sachgerechten Ergebnissen.
a) Die von der Revision im Anschluß an große Teile des Schrifttums (vgl. Brandner, FS Fleck S. 23, 32; Hommelhoff, FS Kellermann S. 165 ff.; Ulmer , FS 100 Jahre GmbH-Gesetz S. 363, 385 ff.; Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. § 31 Rdn. 6; Scholz/Westermann, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 7; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 11; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 10) vorgetragenen Bedenken in bezug auf die rechtliche Konstruktion eines Erlöschens des Erstattungsanspruchs durch "Zweckerreichung" sind
berechtigt. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Zeitpunkt der Auszahlung voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an. Daß der weitere Bestand des Erstattungsanspruchs gleichsam auflösend bedingt vom Fortbestand der Unterbilanz abhängig sein soll, kann weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung entnommen werden. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dient der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen (Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 3; Hommelhoff aaO, S. 175 ff.), für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist. Für eine davon abweichende Behandlung des Erstattungsanspruchs ist kein Grund ersichtlich. Dagegen spricht insbesondere auch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der Anspruch nur entfallen soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem die Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist. Würde man darüber hinaus den Fortbestand der Erstattungsforderung auch noch von einer weiter bestehenden Unterbilanz abhängig machen, würden diese gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für einen Wegfall des Anspruchs unterlaufen.
b) Eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der Unterbilanz würde es der Gesellschaft - wie der vorliegende Fall zeigt - zudem faktisch unmöglich machen, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an Gesellschaftsgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten. Der Erstattungsschuldner könnte dem Erwerber der Forderung in diesem Falle entgegenhal-
ten, daß die Forderung inzwischen aufgrund der Zahlung des Veräußerungsentgelts oder der Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit als Gegenleistung für die Übertragung der Forderung - und einer damit verbundenen Wiederauffüllung des Stammkapitals - erloschen sei. Die Gesellschaft wäre dann zur Rückzahlung des erhaltenen Entgelts an den Forderungserwerber verpflichtet, so daß das Stammkapital wieder angegriffen wäre. Ein solches Ergebnis wäre wirtschaftlich ohne Sinn und ginge an den Erfordernissen der Geschäftspraxis vorbei, in der es für ein Unternehmen zur Vermeidung eines Liquidationsengpasses durchaus sinnvoll und notwendig sein kann, eine Forderung durch Veräußerung alsbald zu verwerten, anstatt sie selbst einzuziehen.
2. Der Beklagte kann der Klageforderung etwaige Erfüllungsansprüche aus den den Auszahlungen zugrundeliegenden Gewinnverwendungsbeschlüssen nicht im Wege der Aufrechnung oder der Erhebung des dolo-petitEinwandes entgegenhalten, denn das widerspräche dem Gebot der realen Kapital (wieder)aufbringung. § 31 GmbHG gebietet dem Empfänger der verbotenen Auszahlung - mit der einzigen Ausnahme des in seinem Absatz 2 geregelten Falles - uneingeschränkt die Rückzahlung des Betrages an die Gesellschaft. Es ist den Gesellschaftern vorbehalten, über die Verwendung der Rückzahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der Gesellschaft und etwa bestehender Verpflichtungen zu entscheiden.
III.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Klageanspruch nicht der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 2 GmbHG entgegen.
Das Berufungsgericht hält die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gläubiger der P. GmbH nicht mehr für erforderlich, weil den Vergleichsgläubigern nach der Beendigung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens keine Ansprüche mehr gegen die Gesellschaft zustünden. Diese Beurteilung trifft nicht zu. Das Vermögen der P. GmbH ist im Rahmen des Liquidationsvergleichs - einschließlich der streitgegenständlichen Erstattungsforderung - zum Zwecke der Verwertung und Befriedigung auf die Gläubiger, vertreten durch den Kläger, übertragen worden; die Gläubiger haben nur insoweit auf ihre Forderungen gegen die P. GmbH verzichtet, als sie aus diesem Vermögen keine Befriedigung mehr erlangen können. Die Durchsetzung der Erstattungsforderung gegen den Beklagten dient also der Befriedigung bestehender, nicht vom Forderungsverzicht umfaßter Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger (vgl. § 7 Abs. 4 VerglO).
IV.
Soweit das Berufungsgericht schließlich annimmt, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der P. GmbH im Zeitraum der Auszahlungen nicht gedeckt war, hält das Urteil den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Vielmehr ist es der Beklagte, der sich gegenüber dem schlüssigen und detaillierten Vortrag des Klägers zur Überschuldung der Gesellschaft nicht ausreichend erklärt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO), so daß die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO eintritt. Der Senat kann daher ohne Zurückverweisung an das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt und wesentlichen Sachvortrag des Klägers übergangen hat.
Der Kläger hat schon mit der Klageschrift die Jahresabschlüsse der P. GmbH für die Jahre 1985 bis 1993 vorgelegt und unter Angebot von Zeugen - und Sachverständigenbeweis vorgetragen, daß sämtliche darin aktivierten abgetretenen B.-Forderungen aus dem sogenannten "Stadionbereich" nicht existierten, also Luftforderungen waren und daß bereits der Abzug dieser angekauften Forderungen die fortwährend vorhandene Überschuldung der P. GmbH ergibt. In Anlage K 3 zur Klageschrift ist der überbewertete Forderungsbereich des Aktivvermögens eindeutig gekennzeichnet, indem der Stadionbereich ziffernmäßig für die einzelnen Jahresabschlüsse herausgezogen worden ist; die Übersicht im Anschluß daran enthält sogar die jeweiligen Auslandsfirmen der B.-Gruppe, die von den Luftforderungen erfaßt werden. Darüber hinaus hat der Kläger den Bericht des als Zeugen benannten Konkursverwalters der B. AG vorgelegt, in dem dieser unmißverständlich dargelegt hat, daß aufgrund seiner Recherchen, die von dem im Strafverfahren vor dem Landgericht Bi. geständigen "Erfinder" des B.-Betrugssystems bestätigt wurden , das Stadiongeschäft insgesamt nicht existierte, sondern eine reine Erfindung und Fälschung war, um im "Schneeballsystem" den Ankauf durch die P. GmbH im Wege des stillen Factoring herbeizuführen. Entsprechendes hat der Kläger als Vergleichsverwalter bei der P. GmbH ermittelt und durch einen ebenfalls im Rechtsstreit vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP. bestätigen lassen. Der Kläger hat dann schließlich sogar nach dem abweisenden landgerichtlichen Urteil noch die vom Landgericht geforderten Stichtagsbilanzen für die Auszahlungszeitpunkte von der erwähnten Wirt-
schaftsprüfungsgesellschaft erstellen lassen. Dem Vortrag des Klägers läßt sich insgesamt mit aller wünschenswerten Klarheit entnehmen, daß bei der P. GmbH im Jahre 1990 nicht nur durchgängig eine Unterbilanz vorhanden war, sondern daß sich die Gesellschaft sogar bereits im Stadium der Überschuldung befunden hat. Was das Berufungsgericht demgegenüber mit den festgestellten Unschlüssigkeiten und Widersprüchlichkeiten meint, ist nicht erfindlich. Auch der Umstand, daß die vorgelegten Bilanzen nicht testiert sind, ändert nichts an der schlüssigen Darlegung.
2. Das Berufungsgericht geht auch fehl, soweit es beanstandet, der Kläger habe eventuelle Regreßansprüche der P. GmbH gegen die B. AG und deren Verantwortliche nicht in seine Berechnungen einfließen lassen.
Zwar mögen der P. GmbH Schadensersatzforderungen wegen des Verkaufs der Luftforderungen zugestanden haben. Der Kläger hat aber insbesondere durch die Bezugnahme auf die Ausführungen im Bericht des Konkursverwalters der B. AG schlüssig dargetan, daß diese seit ihrer Gründung bereits überschuldet war und deshalb solche Forderungen nicht werthaltig gewesen sein können. Soweit der Beklagte dem entgegengehalten hat, der B. AG hafteten gemäß §§ 46, 49 AktG deren Gründungsgesellschafter und die Gründungsprüfer, so daß gleichwohl Ersatzansprüche hätten aktiviert werden müssen, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, ausreichend sichere Anhaltspunkte für konkrete und werthaltige Ansprüche der B. AG gegen ihre Gründer und Prüfer darzulegen, geschweige denn, aus dem Vorliegen solcher Ansprüche tatsächlich auf eine realistische Verwertungsmöglichkeit zugunsten der P. GmbH schließen zu können. Immerhin hätten die Ersatzansprüche so um-
fangreich und werthaltig sein müssen, daß sie die bei der P. GmbH vorhandene Überschuldung von mehreren hundert Millionen DM ausgeglichen und zudem noch das Stammkapital abgedeckt hätten.
3. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers zur bestehenden Unterbilanz hat sich der Beklagte nicht ausreichend erklärt.
Die Anforderungen an die Erklärungslast des Gegners der darlegungspflichtigen Partei sind abhängig von der Substanz des Vortrags der Gegenseite (Sen.Urt. v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211). Trägt der Darlegungspflichtige einen konkreten und detaillierten Sachverhalt vor, muß der Gegner sich hierzu grundsätzlich ebenfalls substantiiert äußern (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 8 a). Daran fehlt es hier seitens des Beklagten. Dieser hat sich gegenüber dem zuvor geschilderten konkreten und detaillierten Klägervortrag zum Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH auf die Forderung beschränkt, der Kläger möge noch detailliert darlegen, welche einzelnen von P. GmbH angekauften Forderungen zu welchen Zeitpunkten hinfällig gewesen seien. Insbesondere nachdem der Kläger zusätzlich den jeweils vorhandenen Bestand an Luftforderungen aus dem Stadionbereich und das bei Weglassung dieser Forderungen aus der Bilanz vorhandene Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH dargelegt hat, oblag es dem Beklagten, zumindest Anhaltspunkte dafür zu benennen, inwiefern der Kläger auch werthaltige Forderungen ausgebucht haben könnte. Er hat dem aber nur ganz allgemein entgegengesetzt, die Bilanzen seien "handgestrickt", nicht testiert, "offensichtlich unrichtig" und stammten gar nicht von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP.. In welchen einzelnen Punkten die Bilanzen inhaltlich unzutreffend sein sollen, geht aus dem Beklagtenvortrag nicht hervor. Insgesamt genügt der diesbezügliche Be-
klagtenvortrag somit nicht den Anforderungen an seine Erklärungslast, so daß die Darlegungen des Klägers über die im Jahre 1990 vorhandene Überschuldung der P. GmbH als zugestanden anzusehen sind.
V.
Die Inanspruchnahme des Klägers verstößt im Verhältnis zu denjenigen Gesellschaftern der P. GmbH, denen gegenüber der Kläger Anfang 1995 durch Vergleich auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG verzichtet hat, nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat diese Frage - aus seiner Sicht konsequent - offengelassen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden , weil der Rechtsstreit auch in diesem Punkt entscheidungsreif ist.
Anders als die Revisionserwiderung meint, bestand ein sachlicher Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Gesellschafter, denen gegenüber der Kläger auf die Geltendmachung der Erstattungsansprüche verzichtet hat, haben für diesen Verzicht eine gleichwertige Gegenleistung erbracht, indem sie die ihnen zu diesem Zeitpunkt noch gehörenden P.Geschäftsanteile dem Kläger zur Veräußerung an Dritte überlassen und die ihnen aus dieser künftigen Veräußerung zustehenden Kaufpreisansprüche an die Gesellschaft abgetreten haben. Aus der Veräußerung der Anteile an die Mitgesellschafterin A. AG wurde ein Betrag von 110 Mio. DM erlöst, der infolge der Abtretung an die P. GmbH geflossen ist. Dieser Zufluß ist auch als ein zumindest äquivalenter Gegenwert für den Verzicht auf die Geltendmachung der Erstattungsansprüche anzusehen und rechtfertigt damit diese Maßnahme. Ohne die Veräußerung der Geschäftsanteile an den vom Kläger zu bestimmenden
Dritten wäre eine Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags - und damit die erfolgreiche Durchführung des Vergleichsverfahrens - nicht möglich gewesen. Im übrigen ist es auch unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden , daß die Vergleichsgläubiger sich dadurch einen Vorteil verschafft haben , daß die Gesellschaftsanteile der noch vorhandenen Gesellschafter gegen einen Verzicht auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens weiterveräußert werden konnten. Die Kapitalerhaltungsregeln sind in erster Linie Gläubigerschutzvorschriften, die durch eine von den Gläubigern selbst vorgenommene und dazu für alle Gläubiger gleichmäßig günstige Disposition nicht beeinträchtigt werden. Ein willkürliches Handeln kann in der Inanspruchnahme des Beklagten somit nicht gesehen werden. Bedenkt man schließlich, daß der Beklagte im Jahre 1990 - als die Gesellschaft bereits überschuldet war - für die Veräußerung seines P.-Anteils immerhin noch 16 Mio. DM erlöst hat, dann geschieht ihm im Verhältnis zu den verbliebenen Gesellschaftern durch die jetzige Inanspruchnahme auf Erstattung kein Unrecht.
VI.
Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist der Erstattungsansprüche gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG begann zum jeweiligen Zeitpunkt der Auszahlung der am 8. März sowie am 5. und 18. Juli 1990 beschlossenen Ausschüttungen an den Beklagten - also frühestens am 8. März 1990 - zu laufen. Die Verjährung wurde sodann gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch die Zustellung des noch von der P. GmbH als damaliger Forderungsinhaberin am 2. März 1995 beantragten Mahnbescheids an den Beklagten unterbrochen. Die Zustellung
des Mahnbescheids erfolgte "demnächst" nach dem frühestmöglichen Ablauf der Verjährungsfrist am 8. März 1995 - nämlich am 24. März 1995 -, so daß die Unterbrechung der Verjährung gemäß § 693 Abs. 2 ZPO mit Einreichung des Mahnbescheidsantrags am 2. März 1995, mithin vor Ablauf der Verjährungsfrist , eintrat. Die von der P. GmbH als damaliger Berechtigter durch die Einleitung des Mahnverfahrens herbeigeführte Verjährungsunterbrechung wirkt auch zugunsten des Klägers als Rechtsnachfolger (vgl. RGZ 163, 396, 398; Palandt /Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 217 Rdn. 1), so daß zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Juli 1996 Verjährung noch nicht eingetreten war.
VII.
Die Revision ist allerdings nur in Höhe von 620.973,43 DM begründet, weil der Beklagte nur in dieser Höhe Zahlungen im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG erhalten hat. In Höhe des übersteigenden Betrages (504.000,-- DM) hat das Rechtsmittel keinen Erfolg und bleibt es im Ergebnis bei der Abweisung der Klage.
1. Außer Streit ist zwischen den Parteien, daß der Beklagte die auf die Gewinnausschüttung für das Jahr 1989 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 8. März 1990 entfallenden 408.240,-- DM im März 1990 vollständig erhalten hat.
2. Im Hinblick auf die beiden Vorabausschüttungen des Monats Juli 1990 hat das Berufungsgericht offengelassen, inwiefern die auf den Beklagten entfallenden Beträge diesem zugeflossen sind. Der Rechtsstreit ist aber auch insoweit zur Entscheidung reif.
a) Hinsichtlich des Betrages der ersten Vorabausschüttung für das Jahr 1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 5. Juli 1990 ist der Beklagte in Höhe des auf ihn entfallenden Betrages von 44.733,43 DM als Empfänger der Ausschüttung anzusehen, auch wenn der Nettobetrag nicht direkt an ihn ausgezahlt , sondern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" (künftig: GbR) gutgeschrieben wurde. Die Auffassung der Revisionserwiderung, der Beklagte sei insoweit nicht Empfänger im Sinne des § 31 GmbHG, trifft nicht zu. Zahlt die Gesellschaft den gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlungsbetrag nicht unmittelbar an den Gesellschafter, sondern auf dessen Verlangen an ei-
nen Dritten, dann ist nicht der Dritte, sondern der Gesellschafter Empfänger der Zahlung im Sinne des § 31 GmbHG (BGHZ 81, 365, 368; Rowedder aaO, § 31 Rdn. 5; Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 11; Scholz/Westermann aaO, § 31 Rdn. 11 ff.). Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft - wie hier - abredegemäß zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskonto die Verbindlichkeiten des Dritten gegenüber der Gesellschaft mindert. Unbehelflich ist demgegenüber die Einlassung des Beklagten, der Nettobetrag der Ausschüttung sei zwar bereits am 5. Juli 1990 dem internen Verrechnungskonto der GbR bei der P. GmbH gutgeschrieben worden, die eigentliche Verrechnung dieser Gutschrift mit Forderungen der P. GmbH gegen die GbR sei aber erst nach seinem Ausscheiden aus der GbR und ohne seine Anweisung erfolgt. Das Einverständnis des Beklagten mit der vorgenommenen Verrechnung folgt bereits aus seiner Zustimmung zur Buchung des Ausschüttungsbetrages auf dem Verrechnungskonto der GbR am 5. Juli 1990. Eine nochmalige Anweisung des Beklagten zur Verrechnung des Betrages mit einer bestimmten Forderung der P. GmbH gegen die GbR war deshalb zur Annahme eines Einverständnisses des Beklagten mit der Ausschüttung zugunsten der GbR nicht erforderlich. Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob im vorliegenden Fall die Gutschrift auf dem Verrechnungskonto der GbR dem Beklagten tatsächlich vermögensmäßig zugute gekommen ist (z.B. durch Buchung auf seinem Kapitalkonto in der GbR); denn bei § 31 Abs. 1 GmbHG handelt es sich nicht um eine Bereicherungshaftung (BGHZ 31, 258, 265). Wenn der Beklagte also aus der GbR ausgeschieden ist, ohne sich den Verrechnungsbetrag auf seinem Kapitalkonto gutschreiben zu lassen, hat das nichts an seiner Eigenschaft als Empfänger der Auszahlung geändert.
b) Hinsichtlich der zweiten Vorabausschüttung 1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 18. Juli 1990 in Höhe von 672.000,-- DM ist der Beklagte nur teilweise als Empfänger der Auszahlung im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG anzusehen.
aa) Nicht zweifelhaft ist die Empfängereigenschaft des Beklagten hinsichtlich desjenigen Teils der Ausschüttung (168.000,-- DM), den die P. GmbH zur Begleichung der vom Beklagten zu tragenden Kapitalertragsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat.
bb) Demgegenüber ist er nicht Empfänger des Nettobetrags der Vorabausschüttung in Höhe von 504.000,-- DM, der zunächst mit der auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlage verrechnet werden sollte. Die am 18. Juli 1990 ursprünglich beschlossene Verrechnung des Vorabausschüttungsbetrages mit der Stammeinlageverpflichtung der Gesellschafter aus der Kapitalerhöhung war wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der realen Kapitalaufbringung entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unwirksam. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG schließt zwar unmittelbar nur eine einseitige Aufrechnung des Gesellschafters gegen seine Einlageverpflichtung aus. Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aber aus dem Gebot der realen Kapitalaufbringung , daß auch die Gesellschaft mit dem Einlageanspruch nur gegen solche Gegenansprüche des Gesellschafters aufrechnen kann, die vollwertig, fällig und liquide sind (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 143). Ist die Gesellschaft - wie hier die P. GmbH - überschuldet, kommt deshalb mangels Vollwertigkeit der Gegenforderung eine Aufrechnung gegen die Einlageforderung grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 146). Die Unwirksamkeit der Aufrechnung hatte zur Folge, daß hinsichtlich beider Forderungen keine
Erfüllungswirkung eingetreten ist. Dem Beklagten ist deshalb der Vorabausschüttungsbetrag nicht - auch nicht indirekt - ausgezahlt worden. Soweit die Auszahlung des Betrages später aufgrund des Beschlusses vom 20. März 1991 an die Rechtsnachfolger des Beklagten als Gesellschafter erfolgt ist, kann der Beklagte nicht als Empfänger der Auszahlung angesehen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Beklagte in den Verträgen über die Veräußerung seines Geschäftsanteils vom 17. August 1990 mit den Erwerbern vereinbart hat, daß ihm vom Jahresgewinn 1990 die am 18. Juli 1990 vorab ausgeschütteten Beträge zustehen sollten. Selbst wenn daraus im Verhältnis zu den Erwerbern ein Anspruch des Beklagten auf Auskehrung der 1991 an diese ausgezahlten Beträge folgen sollte, würde das nicht dazu führen , daß im Verhältnis zur Gesellschaft der Beklagte Zahlungsempfänger im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG wäre.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
- 1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - 2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.