Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2006 - IV ZR 4/05

Tatbestand:

Der Kläger erhebt gegen den Beklagten zu 2), einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Leistungsansprüche wegen des Diebstahls seiner Yacht "……….." (……………………………..).
Er hatte die 1998 zum Preise von 346.240 DM erworb ene Yacht unter Vermittlung der E. der ehemaligen , Beklagten z u 1), mit Vertrag vom 3. Mai 2000 beim Beklagten zu 2) mit einer Versicherungssumme von 295.000 DM bei einer Selbstbeteiligung von 2.000 DM kaskoversichert. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Kaskoversicherung von Wassersportfahrzeugen (AVB Wassersportfahrzeuge 1993)

zugrunde. Auf der ersten Seite des Versicherungsscheins sind oben rechts allein die frühere Beklagte zu 1) und darunter die Büroanschrift des betreuenden Versicherungsmaklers genannt. Im unteren Teil des Deckblatts befindet sich vor der Unterschrift des Versicherers der folgende Text:
"In Vollmacht des Versicherers

V.

E.

" Am 27. März 2001 wurde die Yacht durch Personal de s Sportboothafens (………) B. B. /Italien von einem Landliegeplatz im Hafengelände zu Wasser gelassen. Am darauf folgenden Tag sollte das Boot zu dem vom Kläger gemieteten Liegeplatz gebracht werden. Während die beiden Sicherheitsschlüssel für die Zugangstür zum Salon der Yacht außerhalb des Bootes verwahrt wurden, verblieben die Zündschlüssel (in jeweils zweifacher Ausfertigung) für die beiden Motoren in einer unverschlossenen, abgedeckten Ablage unterhalb des Fahrstandes an Bord. Ebenso blieben drei Bordnetzschlüssel für die drei Hauptschalter der elektrischen Anlage in den Schalterschlössern stecken.
In der Nacht vom 27. auf den 28. März 2001 wurde d ie Yacht von unbekannten Tätern entwendet. Der Kläger meldete den Schadensfall der Beklagten zu 1), die im Einverständnis und mit Vollmacht des Beklagten zu 2) zunächst auch die Verhandlungen über die Schadensregulierung führte. Der Kläger wurde dabei von dem Streithelfer anwaltlich vertreten. Auf dessen erste schriftliche Aufforderung zur Auszahlung der

Versicherungssumme erwiderte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 23. Juli 2001, nach Rücksprache mit dem "führenden Versicherer", dem (namentlich genannten) Beklagten zu 2), müsse sie mitteilen, man könne der Zahlungsaufforderung derzeit nicht nachkommen. Auf die zweite, ebenfalls an die Beklagte zu 1) gerichtete Zahlungsaufforderung des Streithelfers vom 25. Oktober 2001 meldete sich Rechtsanwalt Dr. F. aus F. . Unter dem Betreff "V. /Fr. " teilte er dem Streithelfer mit S chreiben vom 8. November 2001 mit, daß er "die Interessen des Kasko-Versicherers" anwaltlich wahrnehme, und kündigte eine weitere Rücksprache an.
Mit einem an RechtsanwaltDr. F. gerichtet en Schreiben vom 20. November 2001 kündigte der Streithelfer die Erhebung einer Klage gegen die Beklagte zu 1) an, die er sodann - eingehend am 29. November 2001 - bei Gericht einreichte. Die auf Feststellung der Leistungspflicht aus der Kaskoversicherung gerichtete Klage wurde der Beklagten zu 1) am 17. Dezember 2001 zugestellt.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 wandte sich Re chtsanwalt Dr. F. unter dem Betreff "V. /Fr. " an den Streithelfer und teilte ihm unter Bezugnahme auf seine beiden vorangegangenen Schreiben mit, nach Rücksprache mit "dem Kaskoversicherer" lehne dieser den erhobenen Anspruch ab und werde keine Leistung erbringen, weil der Versicherungsfall auf grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers zurückzuführen sei. Das Schreiben schließt mit den Worten: "Wie Ihnen selbstverständlich bekannt ist, wird der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Anspruch auf Leistung nicht innerhalb von sechs Mo-

naten gerichtlich geltend gemacht wird (§ 12 Abs. 3 VVG)." In dem vom Kläger zunächst gegen die Beklagte zu 1 ) geführten Rechtsstreit rügte diese mit Schriftsatz vom 25. Juni 2002 ihre fehlende Passivlegitimation. Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2002 stellte der Streithelfer für den Kläger daraufhin den Antrag, daß die Klage sich im weiteren gegen den Beklagten zu 2) richten solle. Dieser hält sich schon wegen Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG für leistungsfrei und ist weiter der Auffassung, die erhobene Klage auf Feststellung der Leistungspflicht sei unzulässig, weil der Kläger Leistungsklage hätte erheben können. Im übrigen entfalle die Leistungspflicht auch deshalb, weil der Kläger sämtliche Motoren- und Netzschlüssel an Bord gelassen und damit den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.
Der Kläger meint, der Beklagte zu 2) könne sich an gesichts der besonderen Umstände des Falles nicht auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen, sondern müsse sich die fristgemäße Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1) zurechnen lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Beru fungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt der Beklagte zu 2) weiterhin die Klagabweisung.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht führt aus:
1. Der Antrag auf Feststellung, der Beklagte zu 2) sei verpflichtet, dem Kläger den um den vereinbarten Selbstbehalt verminderten Schaden aus dem Diebstahl der Motoryacht vom 27./28. März 2001 zu ersetzen , sei zulässig. Das Feststellungsinteresse entfalle nicht dadurch, daß der Kläger - wie mit einem im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Antrag geschehen - auch Leistungsklage habe erheben können. Denn von dem Beklagten zu 2), einem großen Versicherungsunternehmen, könne erwartet werden, daß er seiner Verpflichtung zum Schadensersatz aus einem rechtskräftigen Feststellungsurteil freiwillig nachkomme, ohne daß es zusätzlich eines auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe.
2. Anders als das Landgericht ist das Berufungsger icht weiter der Auffassung, der Beklagte zu 2) könne sich nicht auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen, denn das stelle sich hier als rechtsmißbräuchlich dar.
Die Besonderheit des Falles liege - anders als in dem vom Oberlandesgericht Saarbrücken entschiedenen Fall (VersR 1997, 435) - darin, daß die Klage gegen die nicht passiv legitimierte Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der vom Beklagten zu 2) unter Fristsetzung nach § 12 Abs. 3 VVG erklärten Leistungsablehnung bereits erhoben gewesen sei. Dabei müsse sich der Beklagte zu 2) das Wissen der mit der Schadensregulierung beauftragten Beklagten zu 1) um die Klagerhebung zurechnen lassen. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, der das Versicherungs-

verhältnis in besonderem Maße präge, sei der Beklagte zu 2) wegen des Wissens um die fehlerhafte Klagerhebung und angesichts der gesamten Umstände des Falles gegenüber der Beklagten zu 1) verpflichtet gewesen , im Leistungsablehnungsschreiben ausdrücklich klarzustellen, daß nur er der zuständige Versicherer sei. Durch einen solchen Hinweis wäre der Kläger in die Lage versetzt worden, den erforderlichen Parteiwechsel im bereits laufenden Rechtsstreit noch innerhalb der Sechsmonatsfrist herbeizuführen. Demgegenüber verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte zu 2), der sich zudem von demselben Prozeßbevollmächtigten habe vertreten lassen wie die Beklagte zu 1), zunächst den Ablauf der Sechsmonatsfrist abgewartet habe, um sich sodann erstmals nach dem Parteiwechsel im laufenden Rechtsstreit darauf zu berufen.
Der Zweck des § 12 Abs. 3 VVG, eine Verzögerung de r Klärung zweifelhafter Ansprüche im Interesse zeitnaher Sachaufklärung zu verhindern und dem Versicherer die Übersicht über den Stand seines Vermögens zu wahren, sei bereits erfüllt gewesen, als das Leistungsablehnungsschreiben vom 21. Dezember 2001 abgefaßt worden sei. Denn schon zu diesem Zeitpunkt sei für den Beklagten zu 2) ersichtlich gewesen , daß der Kläger seine Ansprüche gerichtlich durchsetzen und sich mit der außergerichtlichen Ablehnung nicht zufrieden geben wolle.
Der Kläger sei in den dem Rechtsstreit vorangegang enen Regulierungsverhandlungen auch nicht mit solcher Deutlichkeit auf die Person des zuständigen Versicherers hingewiesen worden, daß er nicht schutzwürdig erscheine. Im Versicherungsschein sei mehrfach von einem "führenden Versicherer" die Rede, obwohl keine Mehrzahl von Versicherern am Vertrag beteiligt gewesen sei. Daß insbesondere die Beklagte zu 1)

nicht Mitversicherer, sondern lediglich Versicherungsagentin oder -maklerin gewesen sei, komme im Versicherungsvertrag trotz des Hinweises, sie handle "in Vollmacht des Versicherers", nur schwer verständlich zum Ausdruck, zumal sie selbst mit dem Zusatz "Wassersport-Versicherungen" firmiere und in Ziffer 15 der Besonderen Bedingungen zur Wassersport-Kasko-Versicherung eine Halbierung der Selbstbeteiligung für den Fall in Aussicht gestellt werde, daß das Wasserfahrzeug fünf Jahre bei der Beklagten zu 1 schadensfrei versichert sei.
Schließlich habe auch der Rechtsanwalt des Beklagt en zu 2) in der vorgerichtlichen Korrespondenz abgesehen von der Verwendung des Kurzrubrums "V. /Fr. " nicht ausdrücklich klargestellt, daß allein der Beklagte zu 2) Versicherer sei.
3. Der Beklagte zu 2) sei auch nicht nach § 61 VVG von der Leistung frei. Zwar liege es nahe, den - nach Auffassung des Berufungsgerichts vom Kläger persönlich zu verantwortenden - Verbleib von Motorund Bordnetzschlüsseln an Bord der Yacht als grob fahrlässig anzusehen , doch habe der Beklagte zu 2) nicht nachgewiesen, daß die Yacht unter Zuhilfenahme der Schlüssel gestohlen worden sei. Es könne vielmehr nicht ausgeschlossen werden, daß die Yacht mit Hilfe eines anderen Bootes auf See geschleppt worden sei.
Der Verbleib der Schlüssel an Bord stelle schließl ich auch keine Gefahrerhöhung im Sinne der §§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 VVG dar, weil es an der Dauerhaftigkeit des veränderten Zustandes fehle.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in allen Punk ten stand.
1. Der vom Kläger vorrangig verfolgte Feststellung santrag ist hier zulässig, obwohl der Kläger sein Klageziel auch mit einer bezifferten Leistungsklage hätte verfolgen können, wie der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag zeigt. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse , wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann, jedoch besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten läßt (BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 297/94 - NJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne daß es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf (BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR 195/98 - VersR 1999, 1555 unter II 1 b, cc; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272 unter II 2 b). Das hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei der beklagten Partei um eine Bank (BGH, Urteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90 - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 - NJW 1995, 2219 unter A II 1 - insofern in BGHZ 130, 59, 63 nicht abgedruckt -; vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - NJW 1996, 918 unter II 1), eine Behörde (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983

- III ZR 74/82 - NJW 1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein großes Versicherungsunternehmen (BGH, Urteil vom 28. September 1999 aaO unter II 1 b, cc) handelt. Umstände, die die genannte Erwartung vorliegend erschüttern könnten, zeigt die Revision nicht auf.
2. Die Annahme des Tatrichters, der Beklagte zu 2) dürfe sich im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben nicht auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu un d Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 242 Rdn. 38 m.w.N.). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtsmißbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden. Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. dazu BGHZ 122, 308, 314; 146, 217, 223; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88 - NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 13. März 1996 - VIII ZR 99/94 - NJW-RR 1996, 949 unter II 3; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02 - NJW 2003, 2448 unter III 2).

b) Solche Rechtsfehler deckt die Revision nicht au f.

Daß eine Berufung auf die Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG dem Versicherer im Einzelfall nach § 242 BGB versagt sein kann, ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1966 - II ZR 66/64 - VersR 1966, 723 unter V; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 12 Rdn. 52 und 59, ferner bei Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 12 Rdn. 87).
Dem Zusammenhang der Urteilsgründe des Berufungsur teils kann sicher entnommen werden, daß das Berufungsgericht es dem Beklagten zu 2) nicht allein deshalb verwehrt hat, sich auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG zu berufen, weil die Leistungsablehnung hier zu einem Zeitpunkt erfolgte, in welchem die Beklagte zu 2) bereits zurechenbare Kenntnis davon hatte, daß der Kläger irrtümlich Klage gegen die Beklagte zu 1) eingereicht hatte, obwohl diese nicht Versicherer war. Vielmehr hat der Tatrichter auf der Grundlage einer zutreffenden Auslegung des § 12 Abs. 3 VVG erkennbar nicht nur auf den zeitlichen Ablauf, sondern auch auf die Gestaltung des Versicherungsscheins, den Inhalt der Versicherungsbedingungen , die Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1), die im Rahmen der Schadensregulierung geführte Korrespondenz und das Prozeßverhalten der Beteiligten abgestellt. Daß daneben wesentliche Gesichtspunkte übersehen oder von einer unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen worden wäre, wird von der Revision nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.

c) Die Revision bemüht sich unter Hinweis auf mehr ere tatrichterliche Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte lediglich darum, eine ihr günstigere, abweichende Bewertung der vom Berufungsgericht umfassend gewürdigten Fallumstände herbeizuführen. Damit kann sie kei-

nen Erfolg haben. Das Berufungsurteil steht insbesondere nicht in Divergenz zur Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 10. Januar 1996 (VersR 1997, 435). Zwar hatte das Oberlandesgericht es dort abgelehnt, dem Versicherer die Geltendmachung der Leistungsfreiheit nach § 12 Abs. 3 VVG zu versagen und zur Begründung ausgeführt , es reiche zur Wahrung der Frist nicht aus, wenn der Versicherer irgendwie davon Kenntnis erhalte, daß der Versicherungsnehmer einen anderen Versicherer verklagt habe. Den Entscheidungsgründen ist jedoch zu entnehmen, daß es sich auch dort um eine von den besonderen Umständen des Falles getragene Einzelfallentscheidung handelt, die einer Verallgemeinerung nicht fähig ist.

d) So liegt der Fall auch hier. Soweit sich das Be rufungsgericht mit der Zulassung der Revision eine allgemeine Klärung der Frage erwartet hat, ob den Versicherer nach bereits erfolgter Klage des Versicherungsnehmers gegen einen falschen Versicherer im Rahmen des § 12 Abs. 3 VVG stets eine gesonderte Hinweispflicht treffe, verkennt diese Fragestellung die revisionsrechtlichen Grenzen der Überprüfung einer nach § 242 BGB getroffenen Einzelfallentscheidung. Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO war deshalb hier nicht gegeben.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe den ihm im Rahmen des § 61 VVG obliegenden Nachweis dafür, daß die an Bord befindlichen Schlüssel für die Motoren und das elektrische Bordnetz mitursächlich für den Diebstahl geworden sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Juli 1986 - IVa ZR 22/85 - VersR 1986, 962 unter II), nicht geführt. Die Gegenrüge, mit welcher der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe zu Un-

recht angenommen, er selbst - und nicht das mit der Verlegung der Yacht beauftragte Hafenpersonal (das keine Repräsentantenstellung eingenommen habe) - sei dafür verantwortlich, daß Schlüssel an Bord geblieben seien, kann deshalb auf sich beruhen.
Soweit die Revision geltend macht, es sei hier sch on nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen, daß das Belassen der genannten Schlüssel an Bord mitursächlich für den Diebstahl geworden sei, kann sie damit nicht durchdringen. Voraussetzung für jede Anwendung eines Anscheinsbeweises ist, daß ein typischer Geschehensablauf vorliegt, und keine Umstände gegeben sind, welche es als ernsthaft möglich erscheinen lassen, daß das Geschehen im konkreten Fall anders abgelaufen ist als von einer Anscheinsregel als typisch vorausgesetzt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89 - NJW 1991, 230 unter II 2 und 3). An beidem fehlt es hier. Der Diebstahl einer großen Motoryacht zählt nicht zu denjenigen Lebensvorgängen, die nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten Muster abzulaufen pflegen (vgl. dazu Greger in Zöller, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rdn. 29). Hinzu kommt, daß vorliegend gewichtige Umstände dafür sprechen , daß das Boot des Klägers zumindest nicht mit eigener Motorkraft das im Winter versandete Hafenbecken verlassen konnte und stattdessen aus dem Hafen geschleppt werden mußte, weil es im Motorbetrieb zu großen Tiefgang hatte. Soweit die Revision geltend macht, der Kläger habe diesen Vortrag in der Berufungsinstanz nicht aufrechterhalten, trifft das nicht zu. Dazu, ob die Yacht später auf See mit eigener Motorkraft Fahrt aufnahm oder weiterhin geschleppt wurde, ist nichts bekannt. Auch hierzu scheidet ein Anscheinsbeweis wegen der Besonderheiten des Einzelfalles aus.

4. Auch eine Leistungsfreiheit der Beklagten zu 2) wegen Gefahrerhöhung (§§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 VVG) hat das Berufungsgericht mit rechtlich zutreffender Begründung abgelehnt. Soweit die Revision geltend macht, die vom Berufungsgericht vermißte Dauerhaftigkeit des Zustandes erhöhter Gefahrverwirklichung ergebe sich daraus, daß die Motor - und Netzschlüssel ständig, das heißt nicht nur am Tage vor dem Diebstahl, sondern auch während der Winterliegezeit der Yacht an Land und auch bereits davor an Bord verwahrt worden seien, findet dies in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Eine Verfahrensrüge ist insoweit nicht erhoben.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Tatbestand

Die Klägerin war Kundin der Beklagten, einer in den Niederlanden ansässigen Versandhandelsgesellschaft.
Nach Empfang der Aufforderung einer "General-Advokatur H. , M. & P. ", einen Gewinn in Höhe von 20.000 DM anzufordern, und einer "BARGELD-ZUWEISUNG" über 19.958,24 DM (Gewinnsumme abzüglich angefallener "Depot-Gebühren") ging der Klägerin ein mit der aufgedruckten Unterschrift K. B. versehenes Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 zu. Es lautete auszugsweise wie folgt:

"... Ich habe Ihnen bereits am 18.09.2000 Ihren Einkommens-Bescheid geschickt, mit der Aufforderung, die 25.000,- DM direkt bei unserer Kassenstelle abzurufen. Es war für mich so selbstverständlich, daß Sie auf mein Schreiben sofort antworten würden, daß ich mich nicht mehr extra bei der Kassenstelle erkundigt habe, ob Sie den Gewinn tatsächlich ordnungsgemäß angefordert haben ... Man hat mich aufgefordert, den Sachverhalt schnellstens aufzuklären , damit der Gewinn endlich ausbezahlt werden kann. Um ganz sicher zu gehen, habe ich Ihnen daher von allen Unterlagen Zweitausfertigungen ausstellen lassen. Ich bitte Sie jetzt inständig, alles sorgfältig auszufüllen und innerhalb der gesetzten Frist (vor dem 27. Oktober) zurückzuschicken ..."
Außerdem wurde die Klägerin aufgefordert, sich "beiliegende(s) Angebot" anzuschauen und Ware anzufordern.
Dem vorgenannten Schreiben lag eine "INTERNE ANWEISUNG" der Direktion der Beklagten bei, in der es unter anderem hieß:
"Sehr geehrte Frau B. , wie Sie sich sicher noch erinnern können, erfolgte am 15. September 2000 die offizielle Ziehung zur Vergabe von 25.000,- DM an einen unserer Kunden ... Nun muß ich heute ... erfahren, daß die 25.000,- DM noch nicht ausbezahlt werden können, weil ... der Gewinn-Abruf-Schein des Gewinners noch nicht vorliegt ...
Es scheint mir nun, daß Sie nicht die nötige Sorgfalt aufgebracht haben, Frau W. <= Klägerin> ordentlich zu benachrichtigen. Wie sonst wäre es zu erklären, daß der Gewinn-AbrufSchein von Frau W. bis heute nicht vorliegt? Bitte senden Sie Frau W. jetzt umgehend die nötigen Unterlagen zu. Notfalls lassen Sie bitte durch die Kassenstelle Zweitausfertigungen ausstellen, ... Ich erwarte, daß dies jetzt mit äußerster Dringlichkeit erfolgt, damit die 25.000,- DM umgehend ausbezahlt werden können ..."
Mit dem Schreiben vom 9. Oktober 2000 erhielt die Klägerin außerdem die "ZWEIT-AUSFERTIGUNG" eines auf ihren Namen lautenden "Offizielle(n) Einkommens-Bescheid(es)" und eines "Gewinn-Abruf-Schein(es)" über jeweils 25.000 DM. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anweisung schickte die Klägerin den unterschriebenen "Gewinn-Abruf-Schein" zurück. Die Beklagte zahlte nicht.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde ihr aufgrund einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) 12.782,30 DM) nebst Zinsen. Die Beklagte hat gerügt, die angerufenen deutschen Gerichte seien nicht international zuständig.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte entsprechend dem Klagebegehren verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die deutschen Gerichte seien jedenfalls nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ) international zuständig.
Der Streitfall unterliege deutschem Recht.
Mit dem Schreiben vom 9. Oktober 2000 habe die Beklagte der Klägerin eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gemacht. Daß ein durchschnittlicher Verbraucher möglicherweise davon habe ausgehen müssen, die Gewinnzusage der Beklagten sei nicht ernstlich gemeint, sei unerheblich.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
1. Die deutschen Gerichte sind, was im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02 - BGHZ 153, 82, 84 ff = NJW 2003, 426 f), international zuständig. Für die auf
eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gestützte Klage gegen eine (natürliche oder juristische) Person, die, wie hier die Beklagte, in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des vorgenannten Übereinkommens vom 27. September 1968 ansässig ist, besteht am Wohnsitz des klagenden Verbrauchers - d.h. hier am Wohnsitz der Klägerin in S. /Bundesrepublik Deutschland - entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 13, 14 EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, vgl. BGHZ aaO S. 87 ff). Das Übereinkommen vom 27. September 1968 ist im Streitfall noch anwendbar. Denn die Klage ist am 2. Juli 2001, vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12/01 S. 1) zum 1. März 2002, eingereicht worden (vgl. Art. 30 Nr. 1, 66 Abs. 1, 76 der Verordnung). Die Revision nimmt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausdrücklich hin.
2. Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung von 12.782,30 DM) nebst Zinsen verlangen. Anspruchsgrundlage ist § 661a BGB.

a) Der Streitfall ist jedenfalls kraft Rechtswahl der Parteien nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch zu entscheiden. Die Parteien haben ihrem Vortrag übereinstimmend deutsches Recht zugrunde gelegt.

b) § 661a BGB ist nicht verfassungswidrig; es besteht kein Anlaß, gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Auf das Senatsurteil vom 16. Oktober 2003 (III ZR 106/03
- NJW 2003, 3620 f) und den hierzu ergangenen Nichtannahmebeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Januar 2004 (1 BvR 2518/03) wird Bezug genommen.

c) Nach § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusagen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts enthielt das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9. Oktober 2000 eine solche Gewinnzusage. Die hiergegen vorgebrachten Revisionsrügen greifen nicht durch.
aa) Die Revision beanstandet als rechtsfehlerhaft, daß nach Auffassung des Berufungsgerichts die äußere Gestaltung der Gewinnmitteilung keine Rolle spiele.
Bei der Frage, ob die Zusendung eines Unternehmers an einen Verbraucher als Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB aufzufassen ist, ist allerdings nicht nur auf deren Inhalt, sondern auch auf die äußere Gestaltung abzustellen. Das ergibt sich, wie die Revision zu Recht geltend macht, bereits aus dem Wortlaut des § 661a BGB, folgt aber ebenso aus den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (vgl. §§ 133, 157 BGB). Maßgeblich war mithin nicht - wie man das Berufungsgericht verstehen könnte - allein der Inhalt des Schreibens vom 9. Oktober 2000, sondern auch dessen äußere Erscheinung. Das ändert aber nichts daran, daß es sich bei diesem Schreiben um eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des
§ 661a BGB handelt. Zu dieser Feststellung ist der Senat selbst befugt, weil weitere tatsächliche Gesichtspunkte nicht zu erwarten sind.
bb) Für eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB genügt es, ist aber auch erforderlich, daß aus objektivierter Empfängersicht der Eindruck eines Preisgewinns erweckt wird. Die Zusendung muß - nach Inhalt und Gestaltung - abstrakt geeignet sein, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen - bereits gewonnenen - Preis erhalten (vgl. OLG Saarbrücken OLGReport 2003, 55, 60; Jauernig/Mansel, BGB 10. Aufl. 2003 § 661a Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. 2004 § 661a Rn. 2; Schulze in HK-BGB 3. Aufl. 2003 § 661a Rn. 2; Lorenz NJW 2000, 3305, 3306; Leible IPRax 2003, 28, 30; Schneider, BB 2002, 1653, 1654). Auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger kommt es hingegen nicht an. Es ist nicht erforderlich, daß der Empfänger dem Schreiben tatsächlich Glauben schenkt. Auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschaut oder durchschauen könnte, kann - entgegen der Auffassung der Revision - nach § 661a BGB die Leistung des (angeblich) gewonnenen Preises verlangen; § 116 Satz 2 BGB findet insoweit keine Anwendung. Das legt schon der Wortlaut des § 661a BGB nahe, der nur auf die Gestaltung der Zusendung abstellt und gerade nicht auf die Vorstellung des einzelnen Verbrauchers. Käme es auf letztere an, würde vor allem das Ziel des Gesetzgebers verfehlt, die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne zu unterbinden, indem der Unternehmer vom Verbraucher gemäß § 661a BGB beim Wort genommen , d.h. auf Leistung des mitgeteilten Gewinns verklagt werden kann (vgl. BGHZ aaO S. 90 f m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; Jauernig/Mansel aaO;
Schulze aaO; Lorenz aaO; Schneider aaO; Leible aaO und NJW 2003, 407; Fetsch RIW 2002, 936, 937).
cc) Das Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 nebst Anlagen war im vorbeschriebenen Sinn geeignet, bei dem Empfänger den Eindruck zu erwecken, er habe einen Preis in Höhe von 25.000 DM gewonnen. Das Schreiben muß nach seinem - oben wiedergegebenen - Inhalt als Benachrichtigung über einen Gewinn verstanden werden, dessen sofortige Auszahlung verbindlich zugesagt ist und allein von der Vorlage des von der Klägerin unterzeichneten "Gewinn-Abruf-Schein" abhängt. Dieser Eindruck wird durch die dem Schreiben beigefügte "INTERNE ANWEISUNG" der Direktion der Beklagten und die "ZWEIT-AUSFERTIGUNG" eines an die Klägerin gerichteten "Offizielle Einkommens-Bescheid" über 25.000 DM noch verstärkt. Aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers konnten der "Offizielle Einkommens -Bescheid" und der "Gewinn-Abruf-Schein" - in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 und der "INTERNEN ANWEISUNG" - für die Klägerin ausgestellte Urkunden sein, die deren Anspruch auf Auszahlung eines bereits gewonnenen Preises verbrieften. Daß in dem Schreiben vom 9. Oktober 2000, besonders auf dessen Rückseite, für zwei "TOPANGEBOT " der Beklagten geworben wurde, änderte an diesem Gesamteindruck nichts. Die werbenden Hinweise ließen die Gewinnmitteilung unberührt.
Schlick Dörr Kapsa Galke Herrmann

Tatbestand

Im August 2001 erhielt der Kläger einen Katalog von "C. Versand" und ein Schreiben der "V. B. - und F. E.G.", wonach er bei einer vom"C. Versand" veranstalteten "ZIEHUNG" "Gewinner" in der "Gewinn-Kategorie 125.000 DM" sei. Dem Kläger wurde in einem "Teilnahme-Zertifikat" angeboten, am 21. September 2001 abgeholt zu werden, um den Gewinn "mit demC. Versand" zu feiern. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte er am 4. September 2001 die "Unverbindliche Warenanforderung zum Test" und das "Teilnahme-Zertifikat" an C. Versand 403/404 P. 201 NL-7080 GB G. .

"C. Versand" zahlte den versprochenen Gewin n nicht. Dem Kläger wurden die bestellten Waren von dem "C. Versand Warenauslfg.Lager 40815 M. " übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungsträger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der Beklagten "wg. C. Versand" gezahlt werden.
Für"C. Versand" besteht in G. /N. lediglich das vorgenannte Postfach; die Firma ist im dortigen Handelsregister nicht eingetragen. Eine "C. Versand S.L." ist in dem Handelsregister von S. C. de T. /S. eingetragen.
Die Beklagte führte laut Gewerberegister der Stadt M . die Firmenbezeichnung"E. -E. C. GmbH C. Versand"; im Handelsregister war als Firma der Beklagten hingegen "E. -E. C. GmbH" eingetragen.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des versproch enen Gewinns in Höhe von 63.911,49 € (= 125.000 DM) nebst Zinsen in Anspruch. "C. Versand" sei kein selbständiges und von der Beklagten verschiedenes Rechtssubjekt. Hinter dieser Bezeichnung verberge sich vielmehr die Beklagte. Für die Haftung nach § 661a BGB komme es im übrigen nur darauf an, von wem der Verbraucher die mit dem Gewinnversprechen beworbenen Waren erhalten habe und an wen der Kaufpreis zu zahlen sei. Hier sei die Lieferung aus M. gekommen, wo die Beklagte ihren Sitz gehabt habe; die Beklagte sei auch Empfängerin der Zahlung gewesen.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abge wiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe eine Zusendung erhalten, die den Ei ndruck erwecke, er habe einen Preis in Höhe von 125.000 DM gewonnen. Er könne die Beklagte aber daraus nicht nach § 661a BGB in Anspruch nehmen, weil sie nicht als "Versender" der Gewinnzusage anzusehen sei. Die Beklagte sei nicht hervorgetreten als diejenige, die einen Gewinn zugesagt habe. Zwar könne neben demjenigen, der aus der Sicht des Verbrauchers der Versprechende sei, jedenfalls auch derjenige haften, der sich hinter der nach außen in Erscheinung tretenden , tatsächlich aber nicht existierenden Person verberge; er veranlasse in diesem Sinne (scheinbar) deren Versprechen, das aber tatsächlich sein eigenes sei. Es sei aber nicht festzustellen, daß die Beklagte sich des "C. Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität zwischen der Beklagten und "C. Versand" bestehe. Der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben.

Es sei nicht substantiiert dargetan, daß die Beklagte de n rechtlich als existent angenommenen "C. Versand" zu den Gewinnzusagen veranlaßt habe.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
Der Kläger kann von der Beklagten nicht Zahlung von 63. 911,49 € nebst Zinsen verlangen. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 661a BGB in Betracht. Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.
1. Das Berufungsgericht hat das Schreiben der "V. B. - undF. E.G.", wonach der Kläger "Gewinner" in der "Gewinn-Kategorie 125.000 DM" einer vom "C. Versand" veranstalteten "ZIEHUNG" sei, als eine solche Gewinnzusage qualifiziert. Das nimmt die Revision als ihr günstig hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Inanspruchnahme der Beklagten nach § 661a BGB daran, daß sie die vorbezeichnete Gewinnzusage nicht "(ge)sendet" hat. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.

a) Wer "Sender" einer Gewinnmitteilung ist, beurtei lt sich zunächst - ebenso wie die Frage, ob eine bestimmte Zusendung eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652, 1653) - aus der objektivierten Empfängersicht. "Sender" ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.

b) aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, jedenfalls au ch derjenige, der sich mittels einer nach außen in Erscheinung tretenden, tatsächlich aber nicht existierenden Person tarne und diese als Versprechende vorschiebe, müsse für deren Gewinnversprechen nach § 661a BGB einstehen. Denn er sei in Wahrheit derjenige, der die Gewinnzusage abgegeben habe und sich nach dem Willen des Gesetzgebers daran festhalten lassen müsse.
Die Revision will darüber hinaus jeden als "Sender" im Sinne des § 661a BGB ansehen, der sich an der Übermittlung der Gewinnzusage oder dem damit regelmäßig verknüpften Versandhandelsgeschäft beteiligt und die Vorteile aus dem durch die Gewinnzusage geförderten Warenverkehr gezogen hat. Diese Auffassung ist indes zu weitgehend; sie wäre mit dem Wortlaut des § 661a BGB nicht mehr zu vereinbaren.
bb) Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Ge setzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden , um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers hatten
die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die unzulässigen Gewinnspiele nicht zurückgedrängt. Es erschien deshalb erforderlich, diese Vorschriften durch zivilrechtliche - dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht zuzuordnende - Ansprüche zu unterlegen; der Unternehmer sollte beim Wort genommen werden, um den Mißbrauch abzustellen (vgl. Senatsurteile BGHZ 153, 82, 90 f und vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - NJW 2003, 3620 f jeweils m.w.N.).
cc) Mithin standen vor allem die Fälle der Vertragsanba hnung im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Überlegungen. Im Wortlaut des § 661a BGB kommt das aber nicht zum Ausdruck. Die Vorschrift knüpft die Haftung wegen Gewinnzusage nicht an die Anbahnung oder den Abschluß eines Versandhandels - oder anderen Geschäfts; § 661a BGB gilt ebenso bei "isolierten" Gewinnmitteilungen (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3307). Kommt es aber für die Inanspruchnahme wegen Gewinnzusage nicht auf die Vertragsanbahnung oder auf einen Vertragsabschluß an, kann - andererseits - darauf auch nicht zur Bestimmung des "Senders" abgestellt werden; erst recht nicht kann dafür maßgeblich sein, wer gegebenenfalls bestellte Artikel liefert oder an wen der Kaufpreis zu zahlen ist. Ein Unternehmer ist ferner nicht schon dann "Sender" einer - aus objektiver Empfängersicht nicht von ihm stammenden - Gewinnmitteilung, wenn er ein Interesse an dem Geschäft hat, das durch die Mitteilung gefördert werden soll. Für eine solche Auslegung bietet § 661a BGB schon seinem Wortlaut nach keinen Anhalt.
Im Einklang mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Handeln unter fremdem Namen) können als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter
nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen. Denn sie sind die wahren "Sender" der Gewinnzusage und müssen für ihr "lautes Wort" (Mankowski EWiR 2002, 873, 874) durch die Leistung des Preises einstehen. § 661a BGB zielt gerade auf die Bekämpfung solcher Praktiken.

c) Gemessen an den vorbeschriebenen Kriterien kann die Be klagte nicht als "Sender" der dem Kläger zugegangenen Gewinnzusage angesehen werden.
aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Ber ufungsgerichts boten die dem Kläger im August 2001 übersandten Unterlagen - aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte einen Gewinn zugesagt hätte. In dem Schreiben traten nur "D. M. B. vereid. Prefrentat und Bevollmächtigter" von der "V. B. - und F. E.G." und "C. Versand" als Veranstalter der "ZIEHUNG" in Erscheinung; die Beklagte war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später, - nach Zugang der Gewinnzusage - nämlich bei der Angabe des Zahlungsempfängers auf dem Überweisungsträger ("E. wg. C. Versand"), den der Kläger zwecks Ausgleichs der von "C. Versand" in Rechnung gestellten Warenlieferungen erhielt.
bb) Das Berufungsgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, daß - entsprechend dem Vortrag des Klägers - der "C. Versand" rechtlich nicht existiert und die Beklagte selbst unter dieser Bezeichnung die Gewinnzusage verfaßt und "(ge)sendet" hat. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe beweisbeweh rten Vortrag des Klägers übergangen, wonach die Beklagte in ihrer Gewerbeanmeldung den Zusatz "C. Versand" angegeben habe und sie deswegen im Gewerberegister mit der Firmenbezeichnung "E. -E. C. GmbH C. Versand" eingetragen worden sei; diese Eintragung sei nicht - wie von der Beklagten geltend gemacht - auf einen Fehler der Stadtverwaltung zurückzuführen.
Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers jedo ch berücksichtigt. Es hat den vom Kläger behaupteten Inhalt der Gewerbeanmeldung sowie andere von ihm benannte Indizien für die Identität der Beklagten mit "C. Versand" - daß "C. Versand" als Bankverbindung ein Konto der Beklagten genannt hat; daß"C. Versand" unter der Postanschrift in denN. nicht registriert (gewesen) ist; daß"C. Versand" ein Warenauslieferungslager in M. , dem damaligen Sitz der Beklagten, unterhalten hat - in den Blick genommen. Dem hat es das - durch die Bescheinigung des Handelsregisters in S. C. de T. sowie durch den zwischen"C. Versand S.L." und der Beklagten geschlossenen schriftlichen Inkassovertrag erhärtete - Vorbringen der Beklagten, "C. Versand" sei eine von ihr verschiedene juristische Person, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stehe, gegenübergestellt. Seine Schlußfolgerung, es sei nicht festzustellen, daß sich die Beklagte des "C. Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität zwischen ihr und "C. Versand" bestehe, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens ; sie ist im Revisionsverfahren hinzunehmen.
cc) Was gelten würde, wenn der "C. Versa nd" zwar rechtlich selbständig gewesen, aber von der Beklagten beherrscht und zur Versendung von Gewinnzusagen benutzt worden wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat - unbeanstandet von der Revision - eine gesellschafts - oder firmenrechtliche Verbindung zwischen der Beklagten und "C. Versand" nicht festgestellt und ausgeführt, es fehle an ausreichendem Sachvortrag, daß die Beklagte den "C. Versand" zu seinen Gewinnzusagen veranlaßt habe.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand

Im Juli 2001 erhielt der Kläger einen Bestellprospekt von "H. & H. ". Dort hieß es u.a. auf der Vorderseite:
"Ihnen wurde per Zufallsprinzip vom Computer eine Prämien-Nr. zugeordnet. Wenn diese übereinstimmt, steht Ihnen eine Prämie zu. …"
und auf der Rückseite:
"Um zu erfahren, welche Prämie Ihnen gehört, müssen Sie einfach nur die Prämiennummer auf dem Dankes-Prämien-Abruf freirubbeln und mit den unten stehenden Nummern vergleichen. Prämie 1 Nr. 33541 High-Quality Farbfernseher oder 5.000,- DM in bar."
Die Prämiennummer auf dem "Dankes-Prämien-Abruf" stim mte mit derjenigen im Prospekt überein. Der Kläger kreuzte an, daß er 5.000 DM in bar wünsche, und sandte den "Dankes-Prämien-Abruf" sowie eine Warenbestellung an die angegebene Adresse "H. & H. , z.H. Frau T. , PB 202W1G/01 NL-7080 GL G. ".
Ende September/Anfang Oktober 2001 ging dem Kläger ein Katalog von "C. V. " sowie ein Schreiben der "V. Beurkundung- und Finanzgruppe E.G." zu. Danach stand der Kläger "100 %ig als Gewinner" von 125.000 DM "fest". Einem der Sendung beigefügten Schreiben von "C. V. " war zu entnehmen, daß ferner als "Prämie" ein Fernsehgerät oder "4.050,- DM in bar" abgerufen werden könnten. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte der Kläger das mit dem "BestätigungsEtikett" versehene "Teilnahme-Zertifikat", den "Prämien-Abruf" und eine "Unverbindliche Warenanforderung zum Test" zurück.
Mit Schreiben vom 29. November 2001 schickte die - währen d des Revisionsverfahrens insolvent gewordene - A. Import- Export GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), die für C. V. S.L. und H. & H. V. S.L. tätig geworden sein will, dem Kläger einen Verkaufsprospekt mit dem Aufdruck"Ch. " sowie eine Broschüre der "P. -AG".
Dort wurde dem Kläger versprochen, er werde am 21. Dezember 2001 in einem Mercedes 600 nach Bonn chauffiert, wo er die in einem Tresor befindlichen 34.796 DM entgegennehmen könne. Wie erbeten sandte der Kläger die Testanforderung zurück.
Der Kläger erhielt die versprochenen Gewinne nicht. Er nimmt die Schuldnerin als Versender einer Gewinnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Bei der Versendung der Kataloge und der Gewinnzusagen sei die Schuldnerin unter dem Namen "C. V. " und "H. & H. " aufgetreten. Sie - und nicht die im Handelsregister von Santa Cruz de Tenerife/Spanien eingetragenen C. V. S.L. und H. & H. S.L. - habe den Versandhandel betrieben.
Der Kläger hat zunächst von der Schuldnerin Zahlung der angeblichen Gewinne in Höhe von insgesamt 86.329,59 € (= 2.556,46 € <5.000 DM> + 63.911.49 € <= 125.000 DM> + 2.070,73 € <= 4.050 DM> + 17.790,91 € <= 34.796 DM>) nebst Zinsen verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen ; das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.
Das mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver mögen der beklagten Schuldnerin im Revisionsrechtszug unterbrochene Verfahren hat der Kläger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen; er beantragt nunmehr, seine Forderung in Höhe von 100.761,31 € (= 86.329,60 € + 14.431,72 € kapitalisierte Zinsen) zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung de s Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgeführt:
Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne vom § 661 a BGB anzusehen. Sie sei allenfalls am Versandhandel von C. V. und H. & H. beteiligt gewesen. "Sender" wäre sie nur dann gewesen, wenn es sich bei "C. V. " und "H. & H. um " von ihr benutzte Fantasiebezeichnungen gehandelt hätte. Das sei jedoch nicht der Fall gewesen. C. V. S.L. sowie H. & H. S.L. seien im spanischen Handelsregister eingetragene Gesellschaften. Sie - und nicht die Schuldnerin - gingen aus den Verkaufsprospekten, die den Gewinnzusagen beigefügt gewesen seien , als Erklärende hervor.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsrechtszug maßgeblichen Sachverhalt kommt die von dem Kläger begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach § 661a BGB nebst Zinsen in Betracht.
Gemäß § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusa gen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung
dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsvoraussetzungen können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und der unwiderlegten Behauptungen des Klägers nicht verneint werden.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, bei den vorbeschriebenen , dem Kläger zugegangenen Sendungen habe es sich um Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen gehandelt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. a) "Sender" im Sinne des § 661 a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661 a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. die - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827). "Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt. Denn es hat die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" davon abhängig gemacht, daß die Namen, unter denen sie auftrat ("C. V. ", "H. & H. "), Fantasiebezeichnungen waren; das war nicht der Fall, weil es eine C. V. S.L. und eine H. & H. S.L. als Gesellschaften spanischen Rechts tatsächlich gab.


b) Entsprechend dem oben wiedergegebenen weiter gefa ßten Senderbegriff kommt hier in Frage, der Schuldnerin die Versendung der Gewinnmitteilungen unter der Bezeichnung "C. V. " und "H. & H. nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Schuldnerin führte unstreitig "Tätigkeiten im Versandhandel" aus. Nach dem von der Revision herangezogenen Vortrag des Klägers betrieb in Wahrheit die Schuldnerin den Versandhandel: DieC. V. und S.L. die H. & H. S.L. verfügten nicht über Rufnummern; die Schuldnerin stellte die in den Katalogen genannten Telefonnummern zur Verfügung. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Warenhersteller. Über eine M. GmbH & Co. KG versandte sie die Werbeschreiben und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, sie habe alle Tätigkeiten als Geschäftsbesorger für die C. V. S.L. und die H. & H. S.L. ausgeübt. Hierdurch ist sie, wie die Revision zu Recht rügt, ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen.
Zudem liegt - worauf die Revision mit Recht hinweist - nahe, daß bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilungen, keine konkrete Vorstellung über die Identität des Versenders bestand (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 aaO S. 827 f; BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815). Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden, nach seinem Vorbringen die Schuldnerin, angekommen sein.

III.

Der Senat ist gehindert, selbst abschließend zu entscheide n. Das Berufungsgericht wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem ergänzungsbedürftigen Vortrag der Parteien Feststellungen zu treffen haben.
Schlick Wurm Streck
Dörr Galke

Tatbestand

Im Juni 2001 erhielt der Kläger einen Katalog des "C h. Versand" und zwei Schreiben einer angeblichen Rechtsanwaltskanzlei "Dr. W. & Partner". Dort hieß es unter anderem:
"Herr M. K. <= Kläger> … erhält eine zweite und letzte Chance 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen abzurufen. Am Mittwoch, dem 2. Mai genehmigte der Ch. Versand Herrn K. die 75.000,00 DM erneut zum Abruf anzubieten … Herr K. erhält 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen, wenn er 1. das Letzte-Chance-Siegel über 75.369,86 DM auf dem Warenanforderungsschein zum Test … einklebt; 2. eine unverbindliche Warenanforderung in Höhe von etwa 150,- DM ausfüllt … Die Post von Herrn K. muß bis Dienstag, den 17. Juli 2001 bei Ch. Versand eingegangen sein …" und
"Sehr geehrter Herr K. ! … Schon am Montag, dem 28. Mai 2001, habe ich Sie informiert, daß Sie gewonnen haben und zwischen einem BMW X 5 oder 75.000,00 DM wählen dürfen. Im Auftrag des Ch. Versands hatte ich doch alles ganz genau beschrieben. … Der Ch. Versand hatte aber auch schon 75.000,00 DM auf mein Anwaltskonto überwiesen, die dort noch liegen und sich verzinsen. …
Am Mittwoch, dem 20. Juni 2001, genehmigte mir der Ch. Versand Ihnen, Herr K. , diese 75.000,00 DM noch einmal anzubieten. … Der Ch. Versand möchte unbedingt von Ihnen getestet werden. …"
Der Kläger sandte den "Warenanforderungsschein" mit de m "LetzteChance -Siegel" an Ch. Versand Postbus , G. /Niederlande.
"Ch. Versand" zahlte den versprochenen Gewinn nicht. Dem Kläger wurden die bestellten Waren nebst Rechnung von dem "Ch. Versand" übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungsträger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der Beklagten zu 2 "wg. Ch. Versand" gezahlt werden.
Eine "Ch. Versand S.L." ist in dem Hande lsregister von S. C. de Tenerife/Spanien eingetragen. Die Ch. Versand S.L., die nach dem Vortrag der Beklagten mit"Ch. Versand" identisch sein soll, unterhält in den Niederlanden keine Büroorganisation und verfügt dort nicht über Mitarbeiter. Inhaber des vorgenannten Postfachs von "Ch. Versand" ist die Beklagte zu 1. Sie besorgt die Hol- und Bringdienste und wickelt unter dem Namen "Ch. Versand" die eingehende geschäftliche Korrespondenz ab.
Der Kläger nimmt die Beklagten als Versender einer Ge winnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Er verlangt von ihnen als Gesamtschuldnern Zahlung von 38.479,76 € (Gewinn in Höhe von 75.000 DM + 369,86 DM "Zinsen" abzüglich 110 DM Kaufpreis für die gelieferten Waren) nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufu ngsgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Beklagte zu 2 hingegen abgewiesen. Der Kläger und die Beklagte zu 1 haben jeweils die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision eingelegt. Der Kläger erstrebt weiterhin die Verurteilung auch der Beklagten zu 2; die Beklagte zu 1 beantragt Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen sind unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob der "Ch. Versand " tatsächlich als eigene Rechtspersönlichkeit existiere und die Ch. Versand S.L. mit Sitz in Spanien mit dem Ch. Versand, Postbus , G. /Niederlande , identisch sei. Die Ch. Versand S.L. sei allenfalls formal Absenderin der Gewinnzusage gewesen. Aus der Sicht des Verbrauchers sei vielmehr die Beklagte zu 1 als Versprechende und für die Auskehr des Gewinns verantwortlich Handelnde aufgetreten. Die Beklagte zu 1 habe sich unter dem Namen "Ch. Versand" an die Kunden gewandt. Sie hafte daher als wahrer Versender der Gewinnzusage auf Zahlung des versprochenen Gewinns. Hingegen
scheide eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 2 aus, weil sie gegenüber dem Kläger nicht täuschend in Erscheinung getreten sei.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
1. Die deutschen Gerichte sind international zuständig (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 13, 14 EuGVÜ; EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - NJW 2002, 2697, 2698 f; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 153, 82, 84 ff).
2. Der Streitfall ist jedenfalls kraft Rechtswahl der Parteien nach dem deutschen Recht zu entscheiden, denn die Parteien haben ihrem Vortrag übereinstimmend dieses Recht zugrunde gelegt.
3. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten zu 1 Zahlung von 38.479,76 € nebst Zinsen verlangen. Anspruchsgrundlage ist § 661a BGB. Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

a) Das Berufungsgericht hat die Schreiben der angeblich en Rechtsanwaltskanzlei "Dr. W. & Partner", wonach "Ch. Versand" genehmigt habe, dem Kläger einen Gewinn von 75.000 DM plus 369,86 DM Zinsen anzubieten , als Gewinnzusage qualifiziert. Das wird von den Parteien hingenommen und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die B eklagte zu 1 habe die vorbezeichnete Gewinnzusage dem Kläger "(ge)sendet".

aa) "Sender" im Sinne des § 661a BGB ist derjenige U nternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556).
bb) Die Beklagte zu 1 war "Sender" in dem zuletzt gena nnten Sinn.
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufun gsgerichts, unterhielt die Ch. Versand S.L. in den Niederlanden weder ein Büro noch verfügte sie dort über Mitarbeiter. Sie hatte auch keine zustellfähige Anschrift. Das Postfach in G. /Niederlande war vielmehr von der Beklagten zu 1 eingerichtet worden. Die Beklagte zu 1 erbrachte die Hol- und Bringdienste und erledigte - unter der Bezeichnung "Ch. Versand" - die in dem Postfach eingehende geschäftliche Korrespondenz. Sie trat unter dem Namen "Ch. Versand" - unter anderem durch die Einlieferung von Gewinnmitteilungen bei der niederländischen Post - mit den Kunden in Beziehung. Dieses Handeln ist der Beklagten zu 1 - ungeachtet der Verwendung des falschen Namens "Ch. Versand" - nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Benutzung des fremden Namens "Ch. Versand" rief bei dem Kläger, dem Empfänge r der Gewinnmitteilungen, keine Fehlvorstellung über die Identität des Versenders hervor (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815). Der Kläger
kannte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, weder den (wirklichen) Träger des Namens "Ch. Versand", noch spielte für ihn der Name des Versenders der Gewinnzusage eine entscheidende Rolle. Ihm kam es mithin letztlich nur auf den Handelnden an. Das war hier die Beklagte zu 1.
3. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet. Der Kläger kann die Beklagte zu 2 nicht nach § 661a BGB auf Zahlung des Gewinns in Anspruch nehmen, weil sie die Gewinnmitteilung nicht "(ge)sendet" hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - aaO S. 3556 f).
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufun gsgerichts boten die dem Kläger im Juni 2001 übersandten Unterlagen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte zu 2 einen Gewinn zugesagt hätte. In den Schreiben traten nur "Dr. W. & Partner Rechtsanwaltskanzlei" und "Ch. Versand", der das an den Kläger gerichtete Gewinnanerbieten genehmigt haben sollte, in Erscheinung; die Beklagte zu 2 war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später - nach Zugang der Gewinnzusage - nämlich bei der Angabe des Zahlungsempfängers auf dem Überweisungsträger ("E. CASH wg. Ch. Versand"), den der Kläger zwecks Ausgleichs der von "Ch. Versand" in Rechnung gestellten Warenlieferungen erhielt. Diese bloße Beteiligung an der Abwicklung des Versandhandels erfüllt die oben genannten Voraussetzungen des Senderbegriffs nicht.
Die Beklagte zu 2 haftet schließlich auch nicht deshalb, w eil sie zusammen mit der Beklagten zu 1 die Gewinnzusage unter dem Namen "Ch.
Versand" versandt hätte. Das Berufungsgericht hat insoweit - unbeanstandet von der Revision des Klägers - einen Beitrag der Beklagten zu 2 nicht festgestellt.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Versicherungsleistungen aus einer Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung, ferner wegen Schadensersatzes infolge Verzuges mit Leistungen aus einer Maschinenversicherung in Anspruch.

2

Sie hat das von ihr an der S. mit fünf Turbinen betriebene Wasserkraftwerk nach Maßgabe und im Rahmen eines vom Bundesverband Deutscher Wasserkraftwerke mit der Beklagten abgeschlossenen Rahmenvertrages seit 1993 gegen Maschinenschäden und MaschinenBetriebsunterbrechung versichert. Dem kombinierten Vertrag liegen die Allgemeinen Maschinenversicherungsbedingungen (AMB 91) und die Allgemeinen Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Versicherungsbedingungen (AMBUB 94) zugrunde.

3

§ 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 bestimmt, dass der Versicherer keine Entschädigung leistet, soweit ein Betriebsunterbrechungsschaden durch den Umstand vergrößert wird, dass dem Versicherungsnehmer zur Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung beschädigter oder zerstörter Sachen beziehungsweise Daten nicht rechtzeitig genügend Kapital zur Verfügung steht.

4

dem Ab 10. Oktober 1997 hatte das zuständige Wasserwirtschaftsamt den zum Kraftwerk führenden Werkkanal für mehrmonatige Arbeiten an einem baufälligen Wehr trockenlegen lassen. Bei einer aus diesem Anlass am 26. Oktober 1997 vorgenommenen Kontrolluntersuchung stellte sich heraus, dass am Schaufelrad der Turbine 2 mehrere Leitschaufeln ausgebrochen waren. Die Klägerin meldete den Schaden noch am selben Tag der Beklagten, die ihn mit Schreiben vom 8. Dezember 1997 dem Grunde nach als Versicherungsfall anerkannte, um einen prüffähigen Kostenvoranschlag für die Reparatur bat und im Weiteren die Weisung erteilte, die Reparatur umgehend in Auftrag zu geben. Infolgedessen ließ die Klägerin das Schaufelrad ausbauen und in die Werkstatt der W. Anlagenbau GmbH in H. bringen. Diese empfahl die Anfertigung eines neuen Schaufelrades für 206.500 DM und veranschlagte die Gesamtkosten für die Reparatur auf etwa 303.000 DM (zzgl. Mehrwertsteuer). Auf dieser Basis erteilte die Klägerin im März 1998 den Reparaturauftrag, der noch vor Abschluss der Arbeiten des Wasserwirtschaftsamtes am trockengelegten Wehr ausgeführt werden sollte.

5

Nachdem die Beklagte eine erste Abschlagsrechnung der W. GmbH über 80.000 DM beglichen hatte, stellte sie sich in der Folgezeit auf den Standpunkt, sie schulde wegen erheblicher Verschleißerscheinungen der gesamten Anlage nur noch eine Zeitwertentschädigung für das beschädigte Schaufelrad. Sie verweigerte deshalb eine zweite Abschlagszahlung , als die W. GmbH im Mai 1998 weitere 72.897 DM in Rechnung stellte. Da auch die Klägerin diese Rechnung nicht beglich, stellte die W. GmbH die Reparaturarbeiten ein und kündigte den Reparaturauftrag mit Schreiben vom 8. Oktober 1998. Inzwischen war im Juli 1998 der Werkkanal wieder geflutet worden.

6

Zu einer Reparatur der Turbine 2 kam es nicht mehr. Zwar schlossen die Parteien in einem ersten Rechtsstreit um die Versicherungsleistungen am 20. März 2001 einen Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichtete , 270.000 DM für die Reparatur zu zahlen, und einen ersatzfähigen Betriebsunterbrechungsschaden dem Grunde nach anerkannte. Die Firma W. GmbH nahm indessen die Reparaturarbeiten am Schaufelrad auch nach Zahlung der genannten 270.000 DM an die Klägerin im April 2001 nicht wieder auf. Im Februar 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH eröffnet.

7

Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit aus der MaschinenBetriebsunterbrechungsversicherung Versicherungsleistungen in (von der Beklagten bestrittener) Höhe von 51.867,74 DM (26.519,55 €) für die Betriebsausfallzeit der Turbine 2 seit der Wiederinbetriebnahme des Werkkanals (14. Juli 1998) bis zum Ende der in § 3 Abs. 3 AMBUB 94 vertraglich vereinbarten "Haftzeit" (26. Oktober 1998) gefordert.

8

Klägerin Die ist weiter der Auffassung, die im Vergleich vom 20. März 2001 festgelegte Summe von 270.000 DM sei der Betrag, den die Beklagte für die Reparatur der beschädigten Turbine 2 aus der Maschinenversicherung geschuldet habe. Mit dieser Leistung habe sich die Beklagte seit dem 26. Oktober 1998 infolge einer an diesem Tage erklärten Leistungsablehnung in Verzug befunden. Insoweit müsse sie den weiteren Betriebsausfall der Turbine 2 nach Ende der vorgenannten Haftzeit , also seit dem 27. Oktober 1998, als Verzugsschaden ersetzen. Für die Zeit bis zum 30. September 2001 hat die Klägerin insoweit einen weiteren - verzugsbedingten - Betriebsausfallschaden von 476.764,85 DM (243.766,00 €) errechnet und in den Vorinstanzen geltend gemacht.

9

Die Beklagte hält sich für leistungsfrei und meint, der Schaden sei nur deshalb eingetreten, weil der Klägerin das nötige Kapital gefehlt habe , um die Reparatur des Schaufelrades rechtzeitig auf eigene Kosten vornehmen zu lassen. Dafür müsse die Beklagte nach § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nicht eintreten.

10

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision hat die Klägerin ihre Klage auf die Zahlung von insgesamt noch 102.258,37 € (weiterhin 26.519,55 € aus der Betriebsunterbrechungsversicherung , jedoch nur noch 75.738,82 € Verzugsschadensersatz) beschränkt. In diesem Umfang verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

12

I. Das Berufungsgericht hat sowohl einen Anspruch aus der Maschinen -Betriebsunterbrechungsversicherung als auch einen Anspruch auf Verzugsschadensersatz verneint.

13

Die 1. Betriebsunterbrechung vom 14. Juli bis zum 26. Oktober 1998 sei allein Folge des Umstandes, dass die Klägerin nicht die nach ihrer Behauptung noch benötigten weiteren 307.490 DM zur Fortführung der Reparatur des Schaufelrades noch während der Zeit, als der Werkkanal trocken gelegt gewesen sei, aufgebracht habe. Dafür müsse die Beklagte nach § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nicht aufkommen.

14

Dass sie sich im zugleich bestehenden Maschinenversicherungsvertrag zum Reparaturkostenersatz verpflichtet habe, ändere an diesem Ergebnis nichts. Bei der Klauselkontrolle des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nach § 9 AGBG habe der Maschinenversicherungsvertrag außer Betracht zu bleiben, weil die gebotene typisierende Betrachtungsweise die "speziellen Umstände des Einzelfalles" unbeachtet lassen müsse. Die Klausel halte danach einer Inhaltskontrolle Stand, da sie lediglich eine Scha- densabwendungs- bzw. Schadensminderungspflicht, wie sie grundsätzlich in den §§ 254 BGB, 62 VVG geregelt sei, "als Negativvoraussetzung bei der Leistungsbeschreibung" enthalte. Die Beklagte handele auch nicht treuwidrig, wenn sie sich auf § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 berufe. Zwar habe ihre Verpflichtung aus der Maschinenversicherung gerade sicherstellen sollen, dass der Klägerin Kapital für eine notwendige Maschinenreparatur zur Verfügung gestanden habe, es müsse aber auch im Rahmen des § 242 BGB die Schadensminderungspflicht der Klägerin bedacht werden, wie sie als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben in den §§ 254 BGB, 6 VVG, 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AMBUB 94 ihren Niederschlag gefunden habe.

15

Bei Beachtung dieser Pflicht habe die Klägerin hier einen Kredit aufnehmen und so die Fortführung der Reparatur des Turbinenrades durch die W. GmbH sicherstellen müssen. Zwar sei ein Geschädigter nicht grundsätzlich verpflichtet, den Schaden aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar einen Kredit dafür aufzunehmen. Drohe aber - wie hier - ein besonders hoher Schaden, so könne den Geschädigten die Obliegenheit zur Vorfinanzierung treffen. Diese zwischen Schädiger und Geschädigtem geltende Obliegenheit bestehe insbesondere im Versicherungsverhältnis. Die Klägerin habe nicht ausreichend substantiiert dargelegt , dass es ihr ab Mai 1998 bis zur Kündigung des Reparaturauftrags im Oktober 1998 nicht möglich gewesen sei, einen entsprechenden Kredit aufzunehmen. Zwar müsse hier grundsätzlich der Versicherer - wie ein Schädiger - dartun, dass der Anspruchsteller Schadensminderungspflichten verletzt habe. Doch treffe den Anspruchsteller die Pflicht, zunächst substantiiert darzulegen, wieso er zur Kreditaufnahme nicht in der Lage gewesen sei. Dem habe die Klägerin nicht genügt. Infolge der Ob- liegenheitsverletzung könne sich die Beklagte im Hinblick auf die §§ 11 Abs. 1b und Abs. 2 AMBUB 94 sowie die §§ 6 Abs. 3 und 62 Abs. 2 VVG hier auf die volle Leistungsfreiheit berufen. Einen Entlastungs- oder Kausalitätsgegenbeweis habe die Klägerin nicht geführt.

16

Den 2. Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens in der Maschinenversicherung hat das Berufungsgericht ebenfalls an der Schadensminderungspflicht der Klägerin (§ 254 BGB) scheitern lassen. Die Klägerin habe den Verzugsschaden deshalb alleine zu verantworten, weil er gar nicht erst eingetreten wäre, wenn sie ihre Schadensminderungsobliegenheit aus der Betriebsunterbrechungsversicherung erfüllt hätte. Beide Verträge könnten insoweit nicht isoliert betrachtet werden.

17

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.

18

1. Der Beklagten ist es im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben verwehrt, sich in der Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung auf den Risikoausschluss des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 zu berufen. Auch eine Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Obliegenheiten aus den §§ 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AMBUB 94, 6 Abs. 3 und 62 VVG kommt nicht in Betracht.

19

a) § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 enthält für die Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung einen Risikoausschluss, bei dem es von vornherein nicht darauf ankommt, ob der Versicherungsnehmer seinen zur Vergrößerung des Betriebsunterbrechungsschadens führenden Mangel an Kapital verschuldet hat.

20

Für diese Auslegung sprechen aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers zunächst schon Wortlaut und Stellung der Klausel innerhalb des Bedingungswerkes der AMBUB 94. Ausweislich seiner Überschrift und seines weiteren Inhalts gibt § 3 der Bedingungen im Anschluss an § 1, welcher den Gegenstand der Maschinen -Betriebsunterbrechungsversicherung grundsätzlich regelt, und § 2, welcher den Begriff des in § 1 der Bedingungen vorausgesetzten Sachschadens und die versicherten Gefahren erläutert, eine nähere Definition des ersatzfähigen Unterbrechungsschadens. Erst in § 11 AMBUB 94 finden sich Regelungen über Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall.

21

Für die Abgrenzung einer (verhüllten) Obliegenheit von einem echten Risikoausschluss letztlich entscheidend ist darüber hinaus der materielle Gehalt der Klausel. Es kommt darauf an, ob sie eine individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das der Versicherer keinen Versicherungsschutz gewähren will, oder ob sie in erster Linie ein bestimmtes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert, von dem es abhängt, ob er einen zugesagten Versicherungsschutz behält oder ob er ihn verliert. Wird von vornherein nur ausschnittsweise Deckung gewährt, handelt es sich um eine Risikobeschränkung. Wird hingegen ein gegebener Versicherungsschutz wegen nachlässigen Verhaltens des Versicherungsnehmers wieder entzogen, liegt eine Obliegenheit vor (vgl. dazu Senatsurteile vom 16. Juni 2004 - IV ZR 201/03 - VersR 2004, 1132 unter II 3 a; vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99 - VersR 2000, 969 unter 1 a; vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 3/94 - VersR 1995, 328 unter II 2 a und ständig; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 6 Rdn. 7).

22

Danach ergibt die Auslegung des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94, dass der Versicherer für vergrößerte Unterbrechungsschäden, die auf verspätete Reparatur oder verspäteten Ersatz schadhafter Maschinen infolge Kapitalmangels des Versicherungsnehmers zurückzuführen sind, von vornherein nicht haften will, und zwar ohne Rücksicht darauf, worauf der Kapitalmangel beruht und ob der Versicherungsnehmer ihn verschuldet hat. Die Klausel lässt keine Bereitschaft des Versicherers erkennen, jedenfalls dann Leistungen zu erbringen, wenn der Versicherungsnehmer keine Schuld an seinem Kapitalmangel trägt, sondern macht deutlich, dass dem Versicherer daran gelegen ist, nicht in eine Auseinandersetzung um die Ursachen eines solchen Kapitalmangels verwickelt zu werden. Die Leistungsfreiheit knüpft deshalb an den objektiv schadensursächlichen Kapitalmangel unabhängig von den Gründen seiner Entstehung an. Die Klausel enthält deshalb auch keine Aufforderung an den Versicherungsnehmer, sich nach Kräften um das erforderliche Kapital zu bemühen.

23

b) Anders als die Revision meint, zwingen die von den Vertragsparteien gewählte Kombination von Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung und Maschinenversicherung und die von der Beklagten in der Maschinenversicherung übernommene Verpflichtung, der Klägerin die Mittel für die Reparatur der beschädigten Turbine zur Verfügung zu stellen, nicht zu einer einschränkenden Auslegung der Risikobeschränkung des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94.

24

Allgemeinen Die Maschinenversicherungsbedingungen (AMB 91) einerseits und die Allgemeinen Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Ver- sicherungsbedingungen (AMBUB 94) andererseits beschreiben - jeweils in sich geschlossen - unterschiedliche Rechtsprodukte, die unterschiedliche Risiken abdecken und auf dem Markt in der Weise angeboten werden , dass der Abschluss des einen Versicherungsvertrages ohne den jeweils anderen möglich ist. Die den Versicherungsschutz beschreibenden Klauseln sind deshalb jeweils im Kontext des sie enthaltenden Regelungsgefüges und ohne Rücksicht auf die Klauseln der anderen Versicherungsart auszulegen.

25

Allerdings ist der Revision zuzugeben, dass die von den Parteien gewählte Kombination beider Versicherungsverträge deren gegenseitige Ergänzung und insoweit einen lückenlosen Versicherungsschutz gegen Sachschäden und durch sie bedingten Ertragsausfall bezweckte. Auch dies führt indes zu keiner einschränkenden Auslegung der Risikoausschlussklausel des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94. Denn nach den beiden Versicherungsverträgen bestand für die Klägerin der angestrebte lückenlose Versicherungsschutz. Dass der Klägerin dennoch ein Nachteil entstanden ist, beruht nicht darauf, dass sie von der genannten Risikoausschlussklausel in der Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Versicherung mit Blick auf die Maschinenversicherung unangemessen benachteiligt oder um den bezweckten lückenlosen Versicherungsschutz gebracht worden wäre. Stattdessen beruht der Nachteil der Klägerin vorwiegend auf dem Umstand, dass die Beklagte ihre in der Maschinenversicherung nach § 2 AMB 91 übernommene Entschädigungsverpflichtung für unvorhersehbar eingetretene Schäden an versicherten Sachen zunächst nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, wie aufgrund des zwischen den Parteien am 20. März 2001 geschlossenen gerichtlichen Vergleichs mittlerweile feststeht.

26

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die verspätete Erfüllung der Hauptleistungspflicht aus § 2 AMB 91 jedoch zur Folge , dass sich in der Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung die Berufung der Beklagten auf den Risikoausschluss des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 als rechtsmissbräuchlich erweist und es der Beklagten insoweit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, die Leistung zu verweigern. Denn sie hat durch ihre Leistungsverzögerung in der Maschinenversicherung den Kapitalmangel der Klägerin als Voraussetzung für den Leistungsausschluss des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 zu verantworten , weil die Kombination beider Versicherungsverträge erkennbar bezweckte, der Klägerin im Falle eines Maschinenschadens das nötige Kapital für Reparaturen zur Verfügung zu stellen. Aus ihrem vertragswidrigen Verhalten in der Maschinenversicherung kann die Beklagte in der Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung keine Vorteile ziehen.

27

Bei der nach § 242 BGB gebotenen Abwägung durfte das Berufungsgericht der Klägerin einen vermeintlichen Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB nicht anlasten. Denn es geht hier allein um die Frage, ob die Beklagte ihr Hauptleistungsversprechen aus der Betriebsunterbrechungsversicherung erfüllen muss oder sich auf einen Leistungsausschluss berufen darf. Ein Schadensersatzanspruch, dem ein Mitverschuldenseinwand entgegengestellt werden könnte, steht also nicht in Rede. Gegenüber Erfüllungsansprüchen ist § 254 BGB jedoch nicht anwendbar (vgl. dazu BGHZ 25, 300, 310 f.; BGH, Urteil vom 14. November 1966 - VII ZR 112/64 - NJW 1967, 248 unter IV 2 e m.w.N.; Heinrichs in Palandt, BGB 64. Aufl. § 254 Rdn. 4).

28

d) Die Klägerin hat - ungeachtet der Frage, ob sich die Beklagte im Rechtsstreit bisher darauf berufen hat - auch nicht schuldhaft gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit aus den §§ 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AMBUB 94, 6 Abs. 3 und 62 VVG verstoßen, so dass weder die Beklagte nach den genannten Vorschriften unmittelbar leistungsfrei geworden ist, noch der Klägerin eine solche Obliegenheitsverletzung mittelbar im Rahmen der vorgenannten Abwägung nach § 242 BGB angelastet werden kann.

29

Die Klägerin hat vielmehr nach der schriftlichen Anerkennung eines Versicherungsfalls durch die Beklagte deren Weisung entsprochen und unverzüglich die Reparatur des Turbinenschaufelrades in Auftrag gegeben. Damit waren Maßnahmen in die Wege geleitet, die geeignet waren, die Reparatur noch während der Stilllegung des Kraftwerks wegen der Arbeiten des Wasserwirtschaftsamtes am Werkkanal abzuschließen. Ein weiter gehender, von der Beklagten zu erstattender Betriebsausfall infolge des Turbinenschadens wäre also bei ungehindertem Fortgang der eingeleiteten Reparatur gar nicht entstanden. Dass der Reparaturauftrag nicht erfolgreich abgeschlossen werden konnte, lag allein daran, dass die Beklagte in Widerspruch zu ihren zuvor abgegebenen Erklärungen und der ersten Abschlagszahlung pflichtwidrig ab Mai 1998 weitere Abschlagszahlungen verweigerte. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin schon objektiv nicht gegen ihre Obliegenheit zur Abwendung eines Unterbrechungsschadens verstoßen.

30

Im Übrigen könnte ihr auch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit entgegen der gesetzlichen Vermutung des § 6 Abs. 3 VVG nicht angelastet werden. Denn mit dem Abschluss der Maschinenversicherung, deren Lei- stungsvoraussetzungen hier erfüllt waren, hatte die Klägerin ausreichend dafür Sorge getragen, dass ihr für eine unverzügliche Schadensbehebung - und damit gerade auch zur Abwendung oder Minderung eines vergrößerten Betriebsunterbrechungsschadens - die erforderlichen Mittel zur Verfügung standen. Angesichts dieser Leistungspflicht der Beklagten aus der Maschinenversicherung hatte sie es selbst in der Hand, für eine rechtzeitige Turbinenreparatur und damit eine möglichst kurze Betriebsunterbrechung zu sorgen. Deshalb war es der Klägerin nicht zuzumuten, den Betriebsunterbrechungsschaden mittels Kreditaufnahme abzuwenden oder zu mindern.

31

e) Auf die von der Revision angesprochenen Fragen der Inhaltskontrolle des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nach den §§ 9 AGBG/307 BGB kommt es nach allem nicht mehr an.

32

2. Den von der Klägerin geltend gemachten Verzugsschadensersatz hat das Berufungsgericht ebenfalls mit fehlerhafter Begründung abgelehnt.

33

Aufgrund a) des Vergleichs vom 20. März 2001 steht die Leistungspflicht der Beklagten aus der Maschinenversicherung zwischen den Parteien bindend fest; die Beklagte schuldete für die Reparatur des Turbinenschaufelrades 270.000 DM. Mit Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 20. Oktober 1998 wurde die Beklagte zur Begleichung der zweiten Reparatur-Teilrechnung in Höhe von 63.082 DM bis zum 26. Oktober 1998 aufgefordert. Diese Teilleistung war zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nach § 11 Abs. 2 VVG fällig. Die Beklagte hat aber mit dem Antwortschreiben vom 26. Oktober 1998 weitere, über den Zeitwert des Schaufelrades und bereits gezahlte 80.000 DM hinausgehende Leistungen endgültig abgelehnt. Damit sind die Voraussetzungen des Verzuges nach § 284 BGB a.F. erfüllt, denn die Erstattung von Reparaturkosten war damit insgesamt verweigert.

34

b) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz des nachfolgenden Betriebsausfalls als Verzugsschaden abgelehnt, weil es meint, die Klägerin sei wegen ihrer Schadensabwendungs- und Schadensminderungsobliegenheit in der Betriebsunterbrechungsversicherung verpflichtet gewesen, den Eintritt dieses Verzugsschadens von vornherein zu verhindern, insoweit treffe sie ein die Haftung der Beklagten völlig ausschließendes Mitverschulden an der Schadensentstehung. Beide Versicherungsverträge könnten insoweit nicht isoliert betrachtet werden.

35

Das kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Klägerin eine schuldhafte Verletzung der genannten Obliegenheit hier nicht anzulasten ist.

36

c) Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Mitverschuldenseinwandes nach § 254 BGB trägt. Die Beweislastumkehr aus § 6 Abs. 3 VVG für die Verschuldens- und Kausalitätsfrage kommt ihr insoweit nicht zugute.

37

Geschädigter Ein ist im Übrigen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553 unter II 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im Rahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu BGH aaO mit Hinweis auf MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch für die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist primär der Schädiger darlegungspflichtig (vgl. BGH aaO). Er muss deshalb auch darlegen, dass der Geschädigte in der Lage gewesen wäre, eine geeignete Kreditbesicherung anzubieten , und dass diese von seiner Hausbank oder sonstigen Kreditinstituten auch akzeptiert worden wäre.

38

Zwar trifft es zu, dass an diese primäre Darlegungslast des Schädigers die sekundäre Darlegungslast des Geschädigten anknüpft, soweit Umstände angesprochen sind, die der Schädiger aus eigenem Wissen nicht vortragen kann.

39

Hier hat das Berufungsgericht die Anforderungen an diese sekundäre Darlegungslast der Klägerin aber weit überspannt. Sie hat vorgetragen , sie habe zusammen mit ihrem Ehemann bereits einen Kredit in Höhe von ungefähr 4,7 Mio. DM aufgenommen und neben anderen Bürgen bereits die Bürgschaft für einen weiteren Kredit über mehr als 8 Mio. DM übernommen gehabt. Die Rückzahlung des erstgenannten Kredits habe die kreditgewährende Bank wegen geschäftlicher Misserfolge der Klägerin schon als gefährdet eingestuft. Sie habe deshalb von ihrer Hausbank keine Kredite mehr erhalten, wie ein Sachbearbeiter der Bank ihrem Ehemann auf Anfrage mitgeteilt habe. Die Klägerin hat weiter eine Erklä- rung ihres Steuerberaters zu Gewinnen und Verlusten aus all ihren Unternehmungen im Jahre 1998 vorgelegt.

40

Mit diesem Vortrag war die Beklagte ausreichend in die Lage versetzt , ihrerseits substantiiert zu der Frage vorzutragen, ob es für die Klägerin ein Leichtes gewesen sei, den benötigten Kredit für die Reparatur zu erhalten.

Seiffert Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 24.04.2003 - 12 O 350/02 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 06.04.2004 - 3 U 58/03 -

Tatbestand:

Der Kläger und D. L. waren je zur Hälfte Gesellschafter der "B. Dr. Bu. & L. GbR, der "Ba.- und U. Institut Dipl.-Ing. L. und Dr. Bu. GbR" sowie der beklagten GmbH. Aufgrund einer in drei Verträgen vom 20. November 1996 geregelten Gesamtauseinandersetzung der beiderseitigen Beteiligungen führte der Kläger die beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts allein als Einzelfirmen weiter, während er andererseits seinen Geschäftsanteil an der Beklagten auf D. L. übertrug. Zugleich vereinbarten die Beteiligten diverse Ausgleichszahlungen, darunter eine solche D. L. an den Kläger in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM nebst Vertragszinsen, die ab dem 20. Dezember 1996 zu verschiedenen Zeitpunkten innerhalb eines Jahres zahlbar war. In der Vergleichsvereinbarung vom 20. November 1996 verpflichtete sich die Beklagte zur Auszahlung der Abgeltungsbeträge aus zwei Versorgungszusagen vom 1. Februar 1992 in Höhe von 139.723,00 DM und vom 3. Dezember 1993 in Höhe von 135.335,00 DM an den Kläger bis zum 20. Januar 1997. Die aus der zweiten
Zusage geschuldeten 135.335,00 DM beglich die Beklagte (vollständig) erst am 14. November 1997. Den bislang überhaupt nicht gezahlten Betrag von 139.723,00 DM aus der ersten Zusage macht der Kläger - nebst 4 % Zinsen seit 10. Februar 1998 - mit der Klage geltend.
Der Kläger beabsichtigte, die von der Beklagten geschuldeten Abgeltungsbeträge aus beiden Versorgungszusagen zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Vorzugsaktien zu verwenden und teilte dies am 17. Januar 1997 seiner Hausbank unter Avisierung des erwarteten Zahlungseingangs mit. Da die Beklagte nicht fristgerecht leistete, erwarb der Kläger aus seinerzeit verfügbaren sonstigen Geldern am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien zu einem Gesamtaufwand von 5.366,80 DM und am 25. Februar 1997 100 Stück S.-Aktien zu einem Aufwand von 25.590,43 DM, jeweils inklusive Spesen und Provisionen. Die S.-Aktien verkaufte der Kläger am 25. September 1997 mit einem Gutschriftbetrag von 46.245,90 DM, die Dr. Bank-Aktien am 9. Februar 1998 mit einem solchen von 8.248,21 DM. Auf der Grundlage dieser beiden Wertpapiergeschäfte errechnet sich der Kläger als Folge des Verzugs der Beklagten mit den geschuldeten Auszahlungen der Versorgungszusagen in Höhe von insgesamt 275.058,00 DM einen entgangenen Gewinn aus dem fest geplanten Erwerb und Verkauf weiterer 900 Dr. Bank-Aktien in Höhe von 25.932,69 DM und aus dem entsprechenden Geschäft mit weiteren 900 S.-Vorzugsaktien in Höhe von 185.899,30 DM. Unter Zugrundelegung der anteiligen Forderungen aus den Versorgungszusagen macht der Kläger im Wege der Teilklage einen entgangenen Teilgewinn aus dem verzugsbedingt unterbliebenem Geschäft mit Dr. Bank-Aktien in Höhe von
12.966,35 DM und bezüglich der S.-Aktien einen solchen von 47.310,65 DM nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat wegen angeblicher Darlehens- und Aufwendungsersatzansprüche in Höhe von 249.276,00 DM Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung des Abgeltungsbetrages aus der ersten Versorgungszusage in Höhe von 139.723,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Januar 1997 verurteilt und die weitergehende Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns sowie die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auch die Anschlußberufung der Beklagten ist im wesentlichen erfolglos geblieben; lediglich den Zinsanspruch bezüglich der zuerkannten Klageforderung von 139.723,00 DM hat das Oberlandesgericht entsprechend dem - im Berufungsrechtszug nicht erweiterten - erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab 10. Februar 1998 beschränkt. Mit der Revision begehrt die Beklagte - die die Abweisung ihrer Widerklage hinnimmt - die vollständige Klageabweisung, während der Kläger mit seinem Rechtsmittel weiterhin die Zuerkennung entgangenen Gewinns und die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Zinsentscheidung erstrebt. Der Senat hat nur die Revision des Klägers angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist im wesentlichen begründet.
Sie führt hinsichtlich des begehrten entgangenen Gewinns zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 53.793,83 DM - darunter anteilige 47.310,65 DM aus dem unterlasse-
nen An- und Verkauf von insgesamt 900 S.-Vorzugsaktien und anteilige 6.483,18 DM aus dem unterbliebenen Geschäft mit insgesamt 900 Dr. Bank-Aktien - sowie im Umfang der weiteren Hälfte des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus dem Geschäft mit Dr. BankAktien mangels Endentscheidungsreife zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Demgegenüber bleibt das Rechtsmittel bezüglich der weitergehenden Zinsforderung aus 139.723,00 DM erfolglos.
A. Anspruch auf entgangenen Gewinn.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus den angeblich beabsichtigten, aber wegen des Zahlungsverzuges der Beklagten nicht durchgeführten Aktienkäufen und -verkäufen, weil er die tatsächlichen Voraussetzungen des § 252 Satz 1 BGB nicht hinreichend dargetan habe. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb er nicht nach dem Fälligkeitszeitpunkt erhaltene Beträge, insbesondere die am 14. November 1997 gezahlten 135.335,00 DM aus der zweiten Versorgungszusage , für einen späteren Aktienkauf eingesetzt habe, um den Schaden zu mindern. Auffällig sei auch, daß der von der Beklagten insgesamt geschuldete Betrag von 275.058,00 DM um 3.557,00 DM zu niedrig gewesen wäre, um die vom Kläger behauptete Spekulationsabsicht in vollem Umfang umzusetzen. Zudem habe der Kläger dadurch seine Schadensminderungspflicht verletzt, daß er die Beklagte nicht zumindest im Umfang des im November gezahlten Abgeltungsbetrages aus der zweiten Versorgungszusage auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen habe. Schließlich habe der Kläger
zur Schadensminderung den beabsichtigten Aktienkauf auch dergestalt finanzieren können, daû er für die aus der Gesamtauseinandersetzung erworbenen weitergehenden Zahlungsansprüche gegen D. L. in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM, die laut notarieller Vereinbarung ab 20. Dezember 1996 in Teilbeträgen bis Ende des Jahres 1997 fällig gewesen seien, zur Besicherung und Tilgung eines Spekulationskredits verwendet hätte.
II. Das hält in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Den Vortrag des Klägers zum entgangenen Gewinn sieht das Berufungsgericht in Verkennung des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast sowie im Widerspruch zu dem im Tatbestand seines Urteils festgestellten unstreitigen Sachverhalt als nicht hinreichend an (§ 286 ZPO).
Gemäû § 252 BGB ist auch der entgangene Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (Sen.Urt. v. 29. November 1982 - II ZR 80/82, NJW 1983, 758 im Anschluû an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, z.B. RG JW 1911, 35 ff.; JW 1929, 2508 f.; JW 1931, 3089 ff.). § 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt; da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast
derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindert, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn wird der Geschädigte zwar am ehesten in der Weise begründen, daû er seine Absichten zu Kauf und Verkauf dem Schuldner frühzeitig detailliert mitteilt; dadurch beugt er einerseits dem Risiko vor, daû seine erst im Nachhinein offenbarte Spekulationsabsicht als bloûe Erfindung ("Milchmädchenrechnung" ) abgetan wird, andererseits wirkt er auch der naheliegenden Einwendung des Schuldners entgegen, er, der Gläubiger, habe eine etwaige Warnpflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt. Im vorliegenden Fall war indessen angesichts der als unstreitig festgestellten Spekulationsabsicht des Klägers und der tatsächlichen Umsetzung der Aktienanlage im Umfang seiner damaligen finanziellen Möglichkeiten der notwendige Grad von Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn im Falle rechtzeitiger Leistung der Beklagten auch ohne vorherige Mitteilung gegeben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts plante nämlich der Kläger, die gesamten 275.058,00 DM aus beiden Versorgungszusagen bei fristgerechtem Eingang (20. Januar 1997) zusammen mit weiteren verfügbaren Geldmitteln zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Aktien zu verwenden. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten und in Bezug genommenen - ebenfalls unstreitigen - Bestätigung seiner Hausbank offenbarte er dieser am 17. Januar 1997 den detaillierten Kaufwunsch und avisierte zugleich den erwarteten "gröûeren Zahlungseingang". Nachdem die von der Beklagten geschuldete Auszahlung der Versorgungszusagen zum kalendermäûig bestimmten Termin (§ 284 Abs. 2 BGB) unterblieben war, kaufte der Kläger mit den anderweitig verfügbaren Geldmitteln am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien und am 25. Februar
1997 100 Stück S.-Vorzugsaktien zum jeweiligen Tageskurs. Unstreitig realisierte er durch den Verkauf der S.-Aktien bereits am 25. September 1997 einen Gewinn von 20.655,47 DM und durch den Verkauf der Dr. BankAktien am 9. Februar 1998 einen solchen von 2.881,41 DM. Diesem unstreitigen Kernsachverhalt etwa widersprechende Tatsachenfeststellungen lassen sich dem Berufungsurteil - entgegen der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung geäuûerten Ansicht - nicht entnehmen; eine Tatbestandsberichtigung ist insoweit nicht beantragt worden. Im übrigen ist ohnehin eindeutig, daû es sich bei dem der Bank avisierten "erwarteten" Zahlungseingang um die von der Beklagten geschuldeten Auszahlungen beider Versorgungszusagen und nicht etwa - wie die Beklagte jetzt erstmals mutmaût - um schon früher anderweitig erhaltenes Geld handelt. Auf den zusätzlich vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis kam es danach nicht mehr an.
2. Angesichts dessen lassen sich aus den sonstigen Erwägungen des Berufungsgerichts keine durchgreifenden Schlüssigkeitsbedenken gegen den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Gewinnentgang im Hinblick auf die Ernsthaftigkeit der von ihm beabsichtigten Wertpapieranlage ableiten.

a) Der vom Oberlandesgericht errechnete Fehlbetrag von 3.557,00 DM stellt kein erhebliches Indiz für das Fehlen jeglicher Spekulationsabsicht des Klägers dar. Es handelt sich dabei - im Verhältnis zur Gesamtanlage - ersichtlich nur um einen vergleichsweise geringfügigen Spitzenbetrag, wie er bei Wertpapierkäufen in der beabsichtigten Gröûenordnung von 275.058,00 DM und einem "bestens" erteilten Kaufauftrag fast zwangsläufig als Zuviel- oder Zuwenigbetrag verbleibt, weil die Endabrechnung unter Berücksichtigung der Nebenkosten und insbesondere der schwankenden Tageskurse fast nie genau
den verfügbaren Anlagebetrag ausmacht. Zudem würde diese bloûe rechnerische Ungenauigkeit allenfalls zur Korrektur der vorgetragenen Anzahl von Aktien führen, ohne die Schlüssigkeit des Klägervortrags im übrigen in Frage zu stellen.

b) Soweit das Berufungsgericht meint, der "Abfindungsbetrag" sei dem Kläger bereits in Teilbeträgen ab Dezember 1996 gezahlt worden, handelt es sich ersichtlich um eine unscharfe Formulierung, mit der anderweitige Ausgleichszahlungen aus der Gesamtauseinandersetzung gemeint sind. An anderer Stelle geht das Oberlandesgericht selbst - insoweit zutreffend - davon aus, daû entgegen der Annahme des Landgerichts dem Kläger im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abgeltung aus den Versorgungszusagen kein sechsstelliger Betrag (anderweitig) zur Verfügung stand; vielmehr hat der Kläger detailliert - und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, er habe seinerzeit lediglich den tatsächlich angelegten Geldbetrag erübrigen können. Auch das spätere Verhalten des Klägers nach teilweiser Beendigung des Verzugs - Nichtanlage des erst im November 1997 gezahlten rückständigen Teilbetrages aus der zweiten Versorgungszusage - läût einen durchgreifenden Rückschluû gegen die in anderem Zusammenhang festgestellte unstreitige ernsthafte Anlageabsicht bei Verzugsbeginn nicht zu.
3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn sei gemäû § 254 Abs. 2 BGB sowohl wegen Verletzung einer Warnobliegenheit als auch wegen Unterlassung einer Kreditaufnahme zur Finanzierung der beabsichtigten Aktienanlage ausgeschlossen.

a) Allerdings ist der geplante Erwerb von Wertpapieren zu Spekulationszwecken im Zusammenhang mit der Geltendmachung entgangenen Gewinns früher generalisierend als typischer Anwendungsfall einer Warnobliegenheit des Gläubigers gegenüber dem Schuldner wegen Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen worden (RG JW aaO; vgl. auch die Nachweise bei Schimmel, WM 2000, 946, 950). Dem vermag der Senat in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Gerade im Bereich der Geld- und Wertpapieranlagen ist - zumal wegen der Vielgestaltigkeit der Anlageformen und des raschen Wandels der Anschauungen - in diesem Zusammenhang der Begriff des ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB relativ. Bereits im Jahre 1965 ist zutreffend darauf hingewiesen worden, daû die alte reichsgerichtliche Rechtsprechung im wesentlichen überholt sei, weil vorausgesetzt werden könne, daû jeder Gläubiger weiû, daû die Anlage einkommenden Geldes so schnell und so günstig wie möglich erfolgen sollte; der Schuldner müsse voraussetzen, daû der Gläubiger wie ein vernünftiger Geschäftsmann handelt, der immer die beste Gelegenheit wahrnimmt , die sich aus der Anlagemöglichkeit bereiten Geldes ergibt (Meyer, NJW 1965, 1419). Dem ist auch nach heutigen Maûstäben jedenfalls für den Bereich einer - hier vorliegenden - Aktienanlage in Standardwerten nicht zuletzt deshalb zuzustimmen, weil seit geraumer Zeit immer mehr Menschen derartige Aktien als Kapitalanlage halten und deshalb der damit möglicherweise verbundene Gewinn oder Verlust in der Regel nicht mehrals u n g e w ö h n l i c h hoch angesehen wird (vgl. z.B. den Begriff der sogenannten Volksaktien). Insbesondere im Geschäftsverkehr unter Kaufleuten muû der Schuldner - zumal wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt - bei Verzug mit einer Geldschuld erheblicher Gröûenordnung schon im Regelfall damit rechnen, daû der Gläubiger entgangenen Gewinn geltend macht; dabei ist auch ein Gewinnent-
gang aus verzugsbedingt unterlassener Anlage in Standardaktien in Betracht zu ziehen. Mit einer solchen Möglichkeit muûte hier auch die Beklagte ohne "Vorwarnung" rechnen, zumal da es sich bei der geschuldeten Leistung um Abgeltungsbeträge aus Versorgungszusagen handelte, die entsprechend ihrer Zweckbestimmung heutzutage üblicherweise kurz-, mittel- oder langfristig möglichst gewinnbringend auch in Standardaktien angelegt werden. Daû auch Standardwerte aus dem sogenannten Dax-30 (z.B. S.-Aktien, früher auch Dr. BankAktien ) sich zeitweise volatil entwickeln können, ist nicht als so ungewöhnlich zu erachten, daû daran regelmäûig eine Hinweispflicht im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB anknüpfen würde. Konkrete Umstände in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, daû es eines Hinweises auf die drohende Höhe des Schadens ohnehin dann nicht bedarf, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte hinsichtlich des Teilbetrages von 139.723,00 DM - im Rechtsstreit seine Verpflichtung bestreitet (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. Oktober 1955 - II ZR 196/54, DB 1956, 110); hinzu kommt, daû auch hinsichtlich des weiteren, erst nach geraumer Zeit des Verzuges gezahlten Betrages eine etwaige Warnung des Klägers nach § 254 Abs. 2 BGB höchstwahrscheinlich unbeachtet geblieben wäre, weil die Beklagte oder der hinter ihr stehende neue Alleingesellschafter D. L. angesichts der vielfältigen sonstigen beträchtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger zu einer früheren Leistung jenes geschuldeten Betrages auûerstande war.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, den Kläger treffe ein seinen Schadensersatzanspruch ausschlieûendes Mitverschulden wegen unterlassener eigener Kreditaufnahme. Der Geschädigte ist schon grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 26. Mai 1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291 m.N.); allenfalls könnte ausnahmsweise eine solche Pflicht dann bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. MünchKomm. BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Für die Zumutbarkeit einer derartigen Aufnahme eines Spekulationskredits fehlen hinreichende Anhaltspunkte, zumal die Beklagte konkret dazu nichts vorgetragen hat. Der bloûe Hinweis des Berufungsgerichts auf die Regelung anderweitiger Zahlungsansprüche des Klägers in einer Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist unbehelflich, weil daraus nicht einmal ersichtlich ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang weitere Zahlungen zu welchen Zeitpunkten seitens des Mitgesellschafters erfolgt sind. Die Tilgungsstreckung sowie die Aufnahme von Vertragszinsen in die Vereinbarung lassen vielmehr erkennen, daû der Mitgesellschafter nicht ohne weiteres zur Tilgung der gesamten Schuld in der Lage war, wie auch dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen ist, L. habe seine Schulden "Stück für Stück abarbeiten" müssen. Vor allem ist aber von der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden, daû solche theoretischen Ansprüche als Grundlage für eine Kreditbesicherung geeignet gewesen und insbesondere von der Hausbank des Klägers oder sonstigen Kreditinstituten akzeptiert worden wären; das gilt insbesondere deshalb, weil
hier die Schuldnerin offenbar im Fälligkeitszeitpunkt nicht einmal zur Zahlung der 275.058,00 DM in der Lage war.
4. Das Berufungsurteil läût sich auch nicht (teilweise) gemäû § 563 a.F. ZPO deshalb aufrecht erhalten, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Verzug der Beklagten mit der Verbindlichkeit aus der zweiten Versorgungszusage in Höhe von 135.335,00 DM mit der Zahlung am 14. November 1997 beendet war und es danach für die Berechnung des entgangenen Gewinns aus diesem Teil der Primärverbindlichkeit grundsätzlich auf diesen Zeitpunkt ihrer Erfüllung ankommt (zur Maûgeblichkeit dieses Zeitpunkts : vgl. BGHZ 29, 393, 398; 79, 258). Demzufolge ist regelmäûig darauf abzustellen, welchen Vermögenszuwachs der Gläubiger bei Verzugsende wirklich erwirtschaftet haben würde. Freilich fielen hier nach dem Klägervortrag die Endzeitpunkte seiner beiden hypothetischen Spekulationen nicht mit der teilweisen Verzugsbeendigung zusammen. Soweit die Schadensentwicklung hinsichtlich der Spekulation mit S.-Aktien schon vor dem Verzugsende endgültig abgeschlossen war, ist auf jenen früheren Zeitpunkt während des Verzuges abzustellen. Liegt der Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung - wie bezüglich der Dr. Bank-Aktien in Betracht kommt - nach dem Verzugsende, so erscheint es nicht sachgerecht, dem Gläubiger von vornherein jeglichen Gewinnentgang nur deshalb abzuerkennen, weil er den hypothetischen Gewinn zum Verzugsende nach dem vorgetragenen Verlauf nicht "glattgestellt" hat, sondern entsprechend seiner von vornherein gefaûten Absicht die Spekulation über den nicht vorhersehbaren Zeitpunkt der Erfüllung des Schuldners hinaus fortgeführt hätte (z.B. um eine etwaige "Spekulationsfrist" nach § 23 EStG einzuhalten ). Andererseits darf das Risiko von Kursveränderungen nach Ver-
zugsende nicht einseitig dem Schuldner angelastet werden. Ist der Aktienkurs im Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung niedriger als bei Verzugsende , so muû sich der Gläubiger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedenfalls an dem von ihm selbst vorgetragenen niedrigeren Wert festhalten lassen. Ist der Kurs bei Ende der Spekulation hingegen höher, so muû sich der Gläubiger gemäû §§ 242, 254 BGB schadensmindernd anrechnen lassen, daû er die Primärleistung des Schuldners in Abweichung von der vorgetragenen Schadenshypothese tatsächlich bereits vor diesem Zeitpunkt "zusätzlich" erhalten hat. Er muû sich dann so behandeln lassen, als hätte er den erhaltenen Betrag der Primärschuld nach Art eines Deckungsgeschäfts vom Verzugsende bis zum hypothetischen Ende der Spekulation in derselben Anlageform angelegt und die entsprechende Kursdifferenz realisiert; diesen Betrag muû er bei der Schadensberechnung im Wege der Schadensminderung zugunsten des Schuldners - gegebenenfalls abzüglich einer fiktiv anfallenden Spekulationssteuer - absetzen. Eine solche Situation kann hier vorliegen, soweit der Kläger die verzugsbedingt unterlassene Spekulation in Dr. Bank-Aktien mit Mitteln aus der zweiten Versorgungszusage über 135.335,00 DM bestritten hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Damit kann das angefochtene Urteil, soweit hinsichtlich des entgangenen Gewinns zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, auch nicht teilweise aufrechterhalten werden.
III. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Senat zugleich mit der bezüglich des entgangenen Gewinns gebotenen Aufhebung des Berufungsurteils in der Sache selbst zugunsten des Klägers entscheiden kann oder eine Zurückverweisung geboten ist, hängt wesentlich von der hinreichenden Bestimmtheit
der vorliegenden Teilklage ab. Der Kläger hat nämlich in den Tatsacheninstanzen den eingeklagten Teilbetrag von 60.277,00 DM aus dem gesamten von ihm beanspruchten entgangenen Gewinn in Höhe von 211.831,99 DM nur unvollkommen dahin aufgegliedert, daû er 50 % der beiden Schadenspositionen mit der Maûgabe beanspruche, daû von der Schadensposition "entgangener Gewinn Dr. Bank-Aktien" die Hälfte, nämlich 12.966,35 DM, und von der anderen Position "entgangener Gewinn S.-Vorzugsaktien" die weiteren 47.310,65 DM geltend gemacht werden. Damit ist indessen der gemäû § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu fordernden Bestimmtheit des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs nicht hinreichend Rechnung getragen, weil insbesondere nicht erkennbar wird, worüber im Falle des Zusprechens oder der Abweisung der Klage rechtskräftig erkannt sein könnte. Es ist nämlich nicht ohne weiteres ersichtlich, aus welchem Teil der zugrundeliegenden Primärforderungen aus den beiden Versorgungszusagen der im vorliegenden Rechtsstreit durch Teilklage geltend gemachte entgangene anteilige Gewinn abgeleitet wird; die Unterscheidung ist zumindest deshalb bedeutsam, weil - wie dargelegt - die Schadensberechnung bezüglich der zweiten Versorgungszusage wegen fehlender Feststellungen zu dem bedeutsamen Tageskurs der Dr. Bank-Aktien bei Verzugsende noch nicht vollständig möglich ist und insoweit eine Endentscheidung nicht in Betracht kommt. Dem Gesamtzusammenhang des bisherigen Vorbringens des Klägers, insbesondere seiner erklärten Absicht, möglichst jeweils 50 % der in Betracht kommenden Schadenspositionen jeweils zur Entscheidung des Gerichts zu stellen, damit durch die Teilklage abschlieûend die Berechtigung des restlichen Teils seiner Ansprüche geklärt werden kann, entnimmt der Senat, daû die eingeklagten Teilbeträge aus den beiden verschiedenen Aktienanlagen jeweils hälftig aus den Primärforderungen der ersten und zweiten Versorgungszusage hergeleitet werden: Damit bezieht sich der geltend
gemachte entgangene Gewinn aus Dr. Bank-Aktien in Höhe von 12.966,35 DM auf jeweils 12.075,30 DM Kapitalaufwand aus den beiden Versorgungszusagen , der entgangene Gewinn aus S.-Vorzugsaktien von 47.310,65 DM anteilig auf je 29.307,05 DM Kapitalaufwand beider Zusagen. Diese hälftige Verteilung hat der Kläger in der Revisionsverhandlung vor dem Senat - was in dieser Instanz zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, NJW 1954, 757 m.w.N.) - unwidersprochen klargestellt.
IV. Ausgehend von der vorstehenden anteiligen Zuordnung des mit der Teilklage geltend gemachten entgangenen Gewinns kann der Senat unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie folgt entscheiden:
1. In Höhe von insgesamt 53.793,83 DM ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Sache endentscheidungsreif und die Klage zuzusprechen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO).

a) Bezüglich des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 47.310,65 DM aus der verzugsbedingt unterlassenen Anlage von 229 S.Aktien (basierend auf einem Kapitalaufwand von jeweils 29.307,05 DM aus den beiden Versorgungszusagen) ist die Klage aus §§ 286 a.F., 284 a.F., 249, 252 BGB begründet. Da der maûgebliche Verkauf dieser Aktien am 25. September 1997 stattgefunden und damit in jedem Falle vor Beendigung des Verzuges im Hinblick auf die beiden zugrundeliegenden Versorgungszusagen gelegen hätte , ist dieser frühere Zeitpunkt für die Schadensberechnung allein maûgeblich.

b) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem Aktiengeschäft mit Dr. Bank-Aktien ist die Klage nur zur Hälfte, nämlich in Höhe von
6.483,18 DM, endentscheidungsreif. Nur soweit das zugrundeliegende Anlagekapital in Höhe von 12.075,30 DM aus der ersten Versorgungszusage über 139.723,00 DM stammt, erweist sich die Berechnung des Klägers auf der Grundlage eines Verkaufszeitpunkts vom 9. Februar 1998 als zutreffend, weil der Verzug mit dieser - rechtshängig gewordenen - Primärforderung über jenen Zeitpunkt hinaus andauerte.
2. Wegen der zweiten Hälfte des entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus Dr. Bank-Aktien, die auf einem Kapitalaufwand von 12.075,30 DM aus der zweiten Versorgungszusage basiert, besteht hingegen keine Endentscheidungsreife, weil bislang die erforderlichen Feststellungen zum Aktienkurs bei Verzugsende fehlen. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
B. Zinsanspruch
Hinsichtlich des Zinsanspruchs des Klägers aus dem zuerkannten Betrag von 139.723,00 DM hat das Berufungsgericht mit Recht das Landgerichtsurteil abgeändert und den Anspruch entsprechend dem erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab dem 10. Februar 1998 begrenzt. Die weitergehende Entscheidung des Landgerichts beruhte auf einem Verstoû gegen § 308 ZPO. Eine Antragserweiterung hat der Kläger zweitinstanzlich nicht vorgenommen ; eine solche läût sich auch nicht dem allgemeinen Antrag auf Zurückweisung der Anschluûberufung der Beklagten entnehmen. Abgesehen davon könnte der Kläger für den betreffenden Zeitraum ohnehin nicht Zinsen - auch nicht im Sinne eines Mindestschadens - zusätzlich zum entgangenen Gewinn beanspruchen.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke