Bundesgerichtshof Urteil, 16. Nov. 2005 - IV ZR 120/04

bei uns veröffentlicht am16.11.2005
vorgehend
Landgericht Bremen, 12 O 350/02, 24.04.2003
Landgericht Bremen, 3 U 58/03, 06.04.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 120/04 Verkündetam:
16.November2005
Fritz
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtin
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
AVB Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Versicherung (AMBUB 94);
1. Eine Klausel in Allgemeinen Versicherungsbedingungen einer MaschinenBetriebsunterbrechungs
-Versicherung, nach der der Versicherer keine Entschädigung
leistet, soweit ein Betriebsunterbrechungsschaden durch den Umstand vergrößert
wird, dass dem Versicherungsnehmer zur Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung
beschädigter oder zerstörter Sachen oder Daten nicht rechtzeitig genügend
Kapital zur Verfügung steht (hier § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94), stellt einen
Risikoausschluss dar.
2. Die Berufung des Versicherers auf eine solche Kapitalmangel-Klausel ist treuwidrig
, wenn er aus einer vom Versicherungsnehmer daneben abgeschlossenen Maschinenschadenversicherung
Versicherungsleistungen für die Reparatur der beschädigten
oder zerstörten Sachen oder Daten schuldet.
3. Zur Verpflichtung des Versicherungsnehmers, einen Maschinenschaden durch
Kreditaufnahme zu mindern und zu den Anforderungen, die dabei an die Darlegungslast
des Versicherungsnehmers zu stellen sind.
BGH, Urteil vom 16. November 2005 - IV ZR 120/04 - OLG Bremen
LG Bremen
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter
Seiffert, Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke auf die mündliche
Verhandlung vom 9. November 2005

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 6. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 102.258,37 € abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Versicherungsleistungen aus einer Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung, ferner wegen Schadensersatzes infolge Verzuges mit Leistungen aus einer Maschinenversicherung in Anspruch.

2
Sie hat das von ihr an der S. mit fünf Turbinen betriebene Wasserkraftwerk nach Maßgabe und im Rahmen eines vom Bundesverband Deutscher Wasserkraftwerke mit der Beklagten abgeschlossenen Rahmenvertrages seit 1993 gegen Maschinenschäden und MaschinenBetriebsunterbrechung versichert. Dem kombinierten Vertrag liegen die Allgemeinen Maschinenversicherungsbedingungen (AMB 91) und die Allgemeinen Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Versicherungsbedingungen (AMBUB 94) zugrunde.
3
§ 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 bestimmt, dass der Versicherer keine Entschädigung leistet, soweit ein Betriebsunterbrechungsschaden durch den Umstand vergrößert wird, dass dem Versicherungsnehmer zur Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung beschädigter oder zerstörter Sachen beziehungsweise Daten nicht rechtzeitig genügend Kapital zur Verfügung steht.
4
dem Ab 10. Oktober 1997 hatte das zuständige Wasserwirtschaftsamt den zum Kraftwerk führenden Werkkanal für mehrmonatige Arbeiten an einem baufälligen Wehr trockenlegen lassen. Bei einer aus diesem Anlass am 26. Oktober 1997 vorgenommenen Kontrolluntersuchung stellte sich heraus, dass am Schaufelrad der Turbine 2 mehrere Leitschaufeln ausgebrochen waren. Die Klägerin meldete den Schaden noch am selben Tag der Beklagten, die ihn mit Schreiben vom 8. Dezember 1997 dem Grunde nach als Versicherungsfall anerkannte, um einen prüffähigen Kostenvoranschlag für die Reparatur bat und im Weiteren die Weisung erteilte, die Reparatur umgehend in Auftrag zu geben. Infolgedessen ließ die Klägerin das Schaufelrad ausbauen und in die Werkstatt der W. Anlagenbau GmbH in H. bringen. Diese empfahl die Anfertigung eines neuen Schaufelrades für 206.500 DM und veranschlagte die Gesamtkosten für die Reparatur auf etwa 303.000 DM (zzgl. Mehrwertsteuer). Auf dieser Basis erteilte die Klägerin im März 1998 den Reparaturauftrag, der noch vor Abschluss der Arbeiten des Wasserwirtschaftsamtes am trockengelegten Wehr ausgeführt werden sollte.
5
Nachdem die Beklagte eine erste Abschlagsrechnung der W. GmbH über 80.000 DM beglichen hatte, stellte sie sich in der Folgezeit auf den Standpunkt, sie schulde wegen erheblicher Verschleißerscheinungen der gesamten Anlage nur noch eine Zeitwertentschädigung für das beschädigte Schaufelrad. Sie verweigerte deshalb eine zweite Abschlagszahlung , als die W. GmbH im Mai 1998 weitere 72.897 DM in Rechnung stellte. Da auch die Klägerin diese Rechnung nicht beglich, stellte die W. GmbH die Reparaturarbeiten ein und kündigte den Reparaturauftrag mit Schreiben vom 8. Oktober 1998. Inzwischen war im Juli 1998 der Werkkanal wieder geflutet worden.
6
Zu einer Reparatur der Turbine 2 kam es nicht mehr. Zwar schlossen die Parteien in einem ersten Rechtsstreit um die Versicherungsleistungen am 20. März 2001 einen Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichtete , 270.000 DM für die Reparatur zu zahlen, und einen ersatzfähigen Betriebsunterbrechungsschaden dem Grunde nach anerkannte. Die Firma W. GmbH nahm indessen die Reparaturarbeiten am Schaufelrad auch nach Zahlung der genannten 270.000 DM an die Klägerin im April 2001 nicht wieder auf. Im Februar 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH eröffnet.

7
Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit aus der MaschinenBetriebsunterbrechungsversicherung Versicherungsleistungen in (von der Beklagten bestrittener) Höhe von 51.867,74 DM (26.519,55 €) für die Betriebsausfallzeit der Turbine 2 seit der Wiederinbetriebnahme des Werkkanals (14. Juli 1998) bis zum Ende der in § 3 Abs. 3 AMBUB 94 vertraglich vereinbarten "Haftzeit" (26. Oktober 1998) gefordert.
8
Klägerin Die ist weiter der Auffassung, die im Vergleich vom 20. März 2001 festgelegte Summe von 270.000 DM sei der Betrag, den die Beklagte für die Reparatur der beschädigten Turbine 2 aus der Maschinenversicherung geschuldet habe. Mit dieser Leistung habe sich die Beklagte seit dem 26. Oktober 1998 infolge einer an diesem Tage erklärten Leistungsablehnung in Verzug befunden. Insoweit müsse sie den weiteren Betriebsausfall der Turbine 2 nach Ende der vorgenannten Haftzeit , also seit dem 27. Oktober 1998, als Verzugsschaden ersetzen. Für die Zeit bis zum 30. September 2001 hat die Klägerin insoweit einen weiteren - verzugsbedingten - Betriebsausfallschaden von 476.764,85 DM (243.766,00 €) errechnet und in den Vorinstanzen geltend gemacht.
9
Die Beklagte hält sich für leistungsfrei und meint, der Schaden sei nur deshalb eingetreten, weil der Klägerin das nötige Kapital gefehlt habe , um die Reparatur des Schaufelrades rechtzeitig auf eigene Kosten vornehmen zu lassen. Dafür müsse die Beklagte nach § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nicht eintreten.
10
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision hat die Klägerin ihre Klage auf die Zahlung von insgesamt noch 102.258,37 € (weiterhin 26.519,55 € aus der Betriebsunterbrechungsversicherung , jedoch nur noch 75.738,82 € Verzugsschadensersatz) beschränkt. In diesem Umfang verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


11
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
12
I. Das Berufungsgericht hat sowohl einen Anspruch aus der Maschinen -Betriebsunterbrechungsversicherung als auch einen Anspruch auf Verzugsschadensersatz verneint.
13
Die 1. Betriebsunterbrechung vom 14. Juli bis zum 26. Oktober 1998 sei allein Folge des Umstandes, dass die Klägerin nicht die nach ihrer Behauptung noch benötigten weiteren 307.490 DM zur Fortführung der Reparatur des Schaufelrades noch während der Zeit, als der Werkkanal trocken gelegt gewesen sei, aufgebracht habe. Dafür müsse die Beklagte nach § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nicht aufkommen.
14
Dass sie sich im zugleich bestehenden Maschinenversicherungsvertrag zum Reparaturkostenersatz verpflichtet habe, ändere an diesem Ergebnis nichts. Bei der Klauselkontrolle des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nach § 9 AGBG habe der Maschinenversicherungsvertrag außer Betracht zu bleiben, weil die gebotene typisierende Betrachtungsweise die "speziellen Umstände des Einzelfalles" unbeachtet lassen müsse. Die Klausel halte danach einer Inhaltskontrolle Stand, da sie lediglich eine Scha- densabwendungs- bzw. Schadensminderungspflicht, wie sie grundsätzlich in den §§ 254 BGB, 62 VVG geregelt sei, "als Negativvoraussetzung bei der Leistungsbeschreibung" enthalte. Die Beklagte handele auch nicht treuwidrig, wenn sie sich auf § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 berufe. Zwar habe ihre Verpflichtung aus der Maschinenversicherung gerade sicherstellen sollen, dass der Klägerin Kapital für eine notwendige Maschinenreparatur zur Verfügung gestanden habe, es müsse aber auch im Rahmen des § 242 BGB die Schadensminderungspflicht der Klägerin bedacht werden, wie sie als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben in den §§ 254 BGB, 6 VVG, 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AMBUB 94 ihren Niederschlag gefunden habe.
15
Bei Beachtung dieser Pflicht habe die Klägerin hier einen Kredit aufnehmen und so die Fortführung der Reparatur des Turbinenrades durch die W. GmbH sicherstellen müssen. Zwar sei ein Geschädigter nicht grundsätzlich verpflichtet, den Schaden aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar einen Kredit dafür aufzunehmen. Drohe aber - wie hier - ein besonders hoher Schaden, so könne den Geschädigten die Obliegenheit zur Vorfinanzierung treffen. Diese zwischen Schädiger und Geschädigtem geltende Obliegenheit bestehe insbesondere im Versicherungsverhältnis. Die Klägerin habe nicht ausreichend substantiiert dargelegt , dass es ihr ab Mai 1998 bis zur Kündigung des Reparaturauftrags im Oktober 1998 nicht möglich gewesen sei, einen entsprechenden Kredit aufzunehmen. Zwar müsse hier grundsätzlich der Versicherer - wie ein Schädiger - dartun, dass der Anspruchsteller Schadensminderungspflichten verletzt habe. Doch treffe den Anspruchsteller die Pflicht, zunächst substantiiert darzulegen, wieso er zur Kreditaufnahme nicht in der Lage gewesen sei. Dem habe die Klägerin nicht genügt. Infolge der Ob- liegenheitsverletzung könne sich die Beklagte im Hinblick auf die §§ 11 Abs. 1b und Abs. 2 AMBUB 94 sowie die §§ 6 Abs. 3 und 62 Abs. 2 VVG hier auf die volle Leistungsfreiheit berufen. Einen Entlastungs- oder Kausalitätsgegenbeweis habe die Klägerin nicht geführt.
16
Den 2. Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens in der Maschinenversicherung hat das Berufungsgericht ebenfalls an der Schadensminderungspflicht der Klägerin (§ 254 BGB) scheitern lassen. Die Klägerin habe den Verzugsschaden deshalb alleine zu verantworten, weil er gar nicht erst eingetreten wäre, wenn sie ihre Schadensminderungsobliegenheit aus der Betriebsunterbrechungsversicherung erfüllt hätte. Beide Verträge könnten insoweit nicht isoliert betrachtet werden.
17
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.
18
1. Der Beklagten ist es im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben verwehrt, sich in der Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung auf den Risikoausschluss des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 zu berufen. Auch eine Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Obliegenheiten aus den §§ 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AMBUB 94, 6 Abs. 3 und 62 VVG kommt nicht in Betracht.
19
a) § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 enthält für die Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung einen Risikoausschluss, bei dem es von vornherein nicht darauf ankommt, ob der Versicherungsnehmer seinen zur Vergrößerung des Betriebsunterbrechungsschadens führenden Mangel an Kapital verschuldet hat.

20
Für diese Auslegung sprechen aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers zunächst schon Wortlaut und Stellung der Klausel innerhalb des Bedingungswerkes der AMBUB 94. Ausweislich seiner Überschrift und seines weiteren Inhalts gibt § 3 der Bedingungen im Anschluss an § 1, welcher den Gegenstand der Maschinen -Betriebsunterbrechungsversicherung grundsätzlich regelt, und § 2, welcher den Begriff des in § 1 der Bedingungen vorausgesetzten Sachschadens und die versicherten Gefahren erläutert, eine nähere Definition des ersatzfähigen Unterbrechungsschadens. Erst in § 11 AMBUB 94 finden sich Regelungen über Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall.
21
Für die Abgrenzung einer (verhüllten) Obliegenheit von einem echten Risikoausschluss letztlich entscheidend ist darüber hinaus der materielle Gehalt der Klausel. Es kommt darauf an, ob sie eine individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das der Versicherer keinen Versicherungsschutz gewähren will, oder ob sie in erster Linie ein bestimmtes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert, von dem es abhängt, ob er einen zugesagten Versicherungsschutz behält oder ob er ihn verliert. Wird von vornherein nur ausschnittsweise Deckung gewährt, handelt es sich um eine Risikobeschränkung. Wird hingegen ein gegebener Versicherungsschutz wegen nachlässigen Verhaltens des Versicherungsnehmers wieder entzogen, liegt eine Obliegenheit vor (vgl. dazu Senatsurteile vom 16. Juni 2004 - IV ZR 201/03 - VersR 2004, 1132 unter II 3 a; vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99 - VersR 2000, 969 unter 1 a; vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 3/94 - VersR 1995, 328 unter II 2 a und ständig; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 6 Rdn. 7).

22
Danach ergibt die Auslegung des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94, dass der Versicherer für vergrößerte Unterbrechungsschäden, die auf verspätete Reparatur oder verspäteten Ersatz schadhafter Maschinen infolge Kapitalmangels des Versicherungsnehmers zurückzuführen sind, von vornherein nicht haften will, und zwar ohne Rücksicht darauf, worauf der Kapitalmangel beruht und ob der Versicherungsnehmer ihn verschuldet hat. Die Klausel lässt keine Bereitschaft des Versicherers erkennen, jedenfalls dann Leistungen zu erbringen, wenn der Versicherungsnehmer keine Schuld an seinem Kapitalmangel trägt, sondern macht deutlich, dass dem Versicherer daran gelegen ist, nicht in eine Auseinandersetzung um die Ursachen eines solchen Kapitalmangels verwickelt zu werden. Die Leistungsfreiheit knüpft deshalb an den objektiv schadensursächlichen Kapitalmangel unabhängig von den Gründen seiner Entstehung an. Die Klausel enthält deshalb auch keine Aufforderung an den Versicherungsnehmer, sich nach Kräften um das erforderliche Kapital zu bemühen.
23
b) Anders als die Revision meint, zwingen die von den Vertragsparteien gewählte Kombination von Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung und Maschinenversicherung und die von der Beklagten in der Maschinenversicherung übernommene Verpflichtung, der Klägerin die Mittel für die Reparatur der beschädigten Turbine zur Verfügung zu stellen, nicht zu einer einschränkenden Auslegung der Risikobeschränkung des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94.
24
Allgemeinen Die Maschinenversicherungsbedingungen (AMB 91) einerseits und die Allgemeinen Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Ver- sicherungsbedingungen (AMBUB 94) andererseits beschreiben - jeweils in sich geschlossen - unterschiedliche Rechtsprodukte, die unterschiedliche Risiken abdecken und auf dem Markt in der Weise angeboten werden , dass der Abschluss des einen Versicherungsvertrages ohne den jeweils anderen möglich ist. Die den Versicherungsschutz beschreibenden Klauseln sind deshalb jeweils im Kontext des sie enthaltenden Regelungsgefüges und ohne Rücksicht auf die Klauseln der anderen Versicherungsart auszulegen.
25
Allerdings ist der Revision zuzugeben, dass die von den Parteien gewählte Kombination beider Versicherungsverträge deren gegenseitige Ergänzung und insoweit einen lückenlosen Versicherungsschutz gegen Sachschäden und durch sie bedingten Ertragsausfall bezweckte. Auch dies führt indes zu keiner einschränkenden Auslegung der Risikoausschlussklausel des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94. Denn nach den beiden Versicherungsverträgen bestand für die Klägerin der angestrebte lückenlose Versicherungsschutz. Dass der Klägerin dennoch ein Nachteil entstanden ist, beruht nicht darauf, dass sie von der genannten Risikoausschlussklausel in der Maschinen-Betriebsunterbrechungs-Versicherung mit Blick auf die Maschinenversicherung unangemessen benachteiligt oder um den bezweckten lückenlosen Versicherungsschutz gebracht worden wäre. Stattdessen beruht der Nachteil der Klägerin vorwiegend auf dem Umstand, dass die Beklagte ihre in der Maschinenversicherung nach § 2 AMB 91 übernommene Entschädigungsverpflichtung für unvorhersehbar eingetretene Schäden an versicherten Sachen zunächst nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, wie aufgrund des zwischen den Parteien am 20. März 2001 geschlossenen gerichtlichen Vergleichs mittlerweile feststeht.

26
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die verspätete Erfüllung der Hauptleistungspflicht aus § 2 AMB 91 jedoch zur Folge , dass sich in der Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung die Berufung der Beklagten auf den Risikoausschluss des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 als rechtsmissbräuchlich erweist und es der Beklagten insoweit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, die Leistung zu verweigern. Denn sie hat durch ihre Leistungsverzögerung in der Maschinenversicherung den Kapitalmangel der Klägerin als Voraussetzung für den Leistungsausschluss des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 zu verantworten , weil die Kombination beider Versicherungsverträge erkennbar bezweckte, der Klägerin im Falle eines Maschinenschadens das nötige Kapital für Reparaturen zur Verfügung zu stellen. Aus ihrem vertragswidrigen Verhalten in der Maschinenversicherung kann die Beklagte in der Maschinen-Betriebsunterbrechungsversicherung keine Vorteile ziehen.
27
Bei der nach § 242 BGB gebotenen Abwägung durfte das Berufungsgericht der Klägerin einen vermeintlichen Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB nicht anlasten. Denn es geht hier allein um die Frage, ob die Beklagte ihr Hauptleistungsversprechen aus der Betriebsunterbrechungsversicherung erfüllen muss oder sich auf einen Leistungsausschluss berufen darf. Ein Schadensersatzanspruch, dem ein Mitverschuldenseinwand entgegengestellt werden könnte, steht also nicht in Rede. Gegenüber Erfüllungsansprüchen ist § 254 BGB jedoch nicht anwendbar (vgl. dazu BGHZ 25, 300, 310 f.; BGH, Urteil vom 14. November 1966 - VII ZR 112/64 - NJW 1967, 248 unter IV 2 e m.w.N.; Heinrichs in Palandt, BGB 64. Aufl. § 254 Rdn. 4).

28
d) Die Klägerin hat - ungeachtet der Frage, ob sich die Beklagte im Rechtsstreit bisher darauf berufen hat - auch nicht schuldhaft gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit aus den §§ 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AMBUB 94, 6 Abs. 3 und 62 VVG verstoßen, so dass weder die Beklagte nach den genannten Vorschriften unmittelbar leistungsfrei geworden ist, noch der Klägerin eine solche Obliegenheitsverletzung mittelbar im Rahmen der vorgenannten Abwägung nach § 242 BGB angelastet werden kann.
29
Die Klägerin hat vielmehr nach der schriftlichen Anerkennung eines Versicherungsfalls durch die Beklagte deren Weisung entsprochen und unverzüglich die Reparatur des Turbinenschaufelrades in Auftrag gegeben. Damit waren Maßnahmen in die Wege geleitet, die geeignet waren, die Reparatur noch während der Stilllegung des Kraftwerks wegen der Arbeiten des Wasserwirtschaftsamtes am Werkkanal abzuschließen. Ein weiter gehender, von der Beklagten zu erstattender Betriebsausfall infolge des Turbinenschadens wäre also bei ungehindertem Fortgang der eingeleiteten Reparatur gar nicht entstanden. Dass der Reparaturauftrag nicht erfolgreich abgeschlossen werden konnte, lag allein daran, dass die Beklagte in Widerspruch zu ihren zuvor abgegebenen Erklärungen und der ersten Abschlagszahlung pflichtwidrig ab Mai 1998 weitere Abschlagszahlungen verweigerte. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin schon objektiv nicht gegen ihre Obliegenheit zur Abwendung eines Unterbrechungsschadens verstoßen.
30
Im Übrigen könnte ihr auch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit entgegen der gesetzlichen Vermutung des § 6 Abs. 3 VVG nicht angelastet werden. Denn mit dem Abschluss der Maschinenversicherung, deren Lei- stungsvoraussetzungen hier erfüllt waren, hatte die Klägerin ausreichend dafür Sorge getragen, dass ihr für eine unverzügliche Schadensbehebung - und damit gerade auch zur Abwendung oder Minderung eines vergrößerten Betriebsunterbrechungsschadens - die erforderlichen Mittel zur Verfügung standen. Angesichts dieser Leistungspflicht der Beklagten aus der Maschinenversicherung hatte sie es selbst in der Hand, für eine rechtzeitige Turbinenreparatur und damit eine möglichst kurze Betriebsunterbrechung zu sorgen. Deshalb war es der Klägerin nicht zuzumuten, den Betriebsunterbrechungsschaden mittels Kreditaufnahme abzuwenden oder zu mindern.
31
e) Auf die von der Revision angesprochenen Fragen der Inhaltskontrolle des § 3 Abs. 2 lit. d AMBUB 94 nach den §§ 9 AGBG/307 BGB kommt es nach allem nicht mehr an.
32
2. Den von der Klägerin geltend gemachten Verzugsschadensersatz hat das Berufungsgericht ebenfalls mit fehlerhafter Begründung abgelehnt.
33
Aufgrund a) des Vergleichs vom 20. März 2001 steht die Leistungspflicht der Beklagten aus der Maschinenversicherung zwischen den Parteien bindend fest; die Beklagte schuldete für die Reparatur des Turbinenschaufelrades 270.000 DM. Mit Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 20. Oktober 1998 wurde die Beklagte zur Begleichung der zweiten Reparatur-Teilrechnung in Höhe von 63.082 DM bis zum 26. Oktober 1998 aufgefordert. Diese Teilleistung war zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nach § 11 Abs. 2 VVG fällig. Die Beklagte hat aber mit dem Antwortschreiben vom 26. Oktober 1998 weitere, über den Zeitwert des Schaufelrades und bereits gezahlte 80.000 DM hinausgehende Leistungen endgültig abgelehnt. Damit sind die Voraussetzungen des Verzuges nach § 284 BGB a.F. erfüllt, denn die Erstattung von Reparaturkosten war damit insgesamt verweigert.
34
b) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz des nachfolgenden Betriebsausfalls als Verzugsschaden abgelehnt, weil es meint, die Klägerin sei wegen ihrer Schadensabwendungs- und Schadensminderungsobliegenheit in der Betriebsunterbrechungsversicherung verpflichtet gewesen, den Eintritt dieses Verzugsschadens von vornherein zu verhindern, insoweit treffe sie ein die Haftung der Beklagten völlig ausschließendes Mitverschulden an der Schadensentstehung. Beide Versicherungsverträge könnten insoweit nicht isoliert betrachtet werden.
35
Das kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Klägerin eine schuldhafte Verletzung der genannten Obliegenheit hier nicht anzulasten ist.
36
c) Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Mitverschuldenseinwandes nach § 254 BGB trägt. Die Beweislastumkehr aus § 6 Abs. 3 VVG für die Verschuldens- und Kausalitätsfrage kommt ihr insoweit nicht zugute.
37
Geschädigter Ein ist im Übrigen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553 unter II 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im Rahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu BGH aaO mit Hinweis auf MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch für die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist primär der Schädiger darlegungspflichtig (vgl. BGH aaO). Er muss deshalb auch darlegen, dass der Geschädigte in der Lage gewesen wäre, eine geeignete Kreditbesicherung anzubieten , und dass diese von seiner Hausbank oder sonstigen Kreditinstituten auch akzeptiert worden wäre.
38
Zwar trifft es zu, dass an diese primäre Darlegungslast des Schädigers die sekundäre Darlegungslast des Geschädigten anknüpft, soweit Umstände angesprochen sind, die der Schädiger aus eigenem Wissen nicht vortragen kann.
39
Hier hat das Berufungsgericht die Anforderungen an diese sekundäre Darlegungslast der Klägerin aber weit überspannt. Sie hat vorgetragen , sie habe zusammen mit ihrem Ehemann bereits einen Kredit in Höhe von ungefähr 4,7 Mio. DM aufgenommen und neben anderen Bürgen bereits die Bürgschaft für einen weiteren Kredit über mehr als 8 Mio. DM übernommen gehabt. Die Rückzahlung des erstgenannten Kredits habe die kreditgewährende Bank wegen geschäftlicher Misserfolge der Klägerin schon als gefährdet eingestuft. Sie habe deshalb von ihrer Hausbank keine Kredite mehr erhalten, wie ein Sachbearbeiter der Bank ihrem Ehemann auf Anfrage mitgeteilt habe. Die Klägerin hat weiter eine Erklä- rung ihres Steuerberaters zu Gewinnen und Verlusten aus all ihren Unternehmungen im Jahre 1998 vorgelegt.
40
Mit diesem Vortrag war die Beklagte ausreichend in die Lage versetzt , ihrerseits substantiiert zu der Frage vorzutragen, ob es für die Klägerin ein Leichtes gewesen sei, den benötigten Kredit für die Reparatur zu erhalten.
Seiffert Dr. Schlichting Wendt
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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 201/03 Verkündet am:
16. Juni 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
ABEH § 4c
§ 4c der Allgemeinen Bedingungen für die Erweiterte Haushaltversicherung (ABEH)
enthält keine Risikobeschränkung, sondern eine Obliegenheit des Versicherungsnehmers.
BGH, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 201/03 - Kammergericht
LG Berlin
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und
die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung vom
16. Juni 2004

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Juni 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es wegen eines Betrages in Höhe von 1.890,25 € zu seinem Nachteil erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Versicherungslei stungen aus einer Erweiterten Haushaltversicherung in Anspruch.
Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der D. V. - AG, welche in die bei der Staatlichen Versicherung der ehemaligen DDR

bestehenden Verträge eingetreten war. Der Kläger hatte im März 1988 bei der Staatlichen Versicherung der DDR eine Erweiterte Haushaltversicherung genommen, der ausweislich des Versicherungsscheins neben den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches der DDR (ZGB) die Allgemeinen Bedingungen für die Erweiterte Haushaltversicherung (ABEH) zugrunde gelegt wurden. Die ABEH lauten auszugsweise wie folgt: "§ 1 (1) Versichert sind:
a) sämtliche zum Haushalt des Versicherungsnehmers und der Versicherten gehörenden Sachen, Bargeld und Gutscheine bis zu insgesamt 2.000 M, Wertpapiere, Schmuckgegenstände , Edelmetalle, Sparbücher, Schecks (außer Reiseschecks ) sowie Sammlungen. ... § 4 Versicherungsschutz besteht nicht für:...
c) die außer Gebrauch befindlichen Schmuckgegenstände und Edelmetalle, deren Gesamtwert 5.000 M oder deren Einzelwert 3.000 M übersteigt, sowie Wertpapiere, Sparbücher , Schecks, Briefmarken- und Münzsammlungen gegen Schäden durch Einbruchdiebstahl, wenn sich diese Sachen nicht in verschlossenen und gegen die Wegnahme gesicherten Behältnissen befinden oder in einem zusätzlich verschlossenen Raum innerhalb der Wohnung aufbewahrt werden ; ..." Am 9. Februar 2001 wurde in das Einfamilienhaus de s Klägers eingebrochen. Ihm wurden u.a. eine Münzsammlung im Wert von 4.597 DM und Schmuck im Wert von 14.832 DM entwendet. Ein Teil des

Schmuckes im Gesamtwert von 3.885 DM - darunter ein Ring mit Koralle im Wert von 389 DM – war in einem Kästchen auf dem Nachttisch abgelegt. Den weiteren Schmuck im Werte von 10.947 DM hatte der Kläger ebenso wie die Münzen in einem Kleiderschrank verwahrt, in dessen Tür der Schlüssel steckte. Nachdem sie auf die entwendeten Münzen einen Vorschuß in Höhe von 1.303 DM gezahlt hatte, berief sich die Beklagte auf Leistungsfreiheit nach § 4c ABEH.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 18.126 DM (9.267,68 €) gerichteten Klage in Höhe von 7.582 DM (3.876,62 €) nebst Zinsen stattgegeben. Der im Kästchen auf dem Nachttisch befindliche Schmuck im Werte von 3.885 DM (1.986,37 €) sei nicht außer Gebrauch gewesen. Die weitere Leistungspflicht der Beklagten sei nach § 4c ABEH und unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Vorschusses auf 3.697 DM (1.890,25 €) beschränkt.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesg ericht dem Kläger lediglich 1.787,48 € nebst Zinsen zugesprochen (1.986,37 € abzüglich des Wertes des Korallenringes, der wieder aufgefunden worden ist). Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit der Klage in Höhe weiterer 1.890,25 € stattgegeben worden ist.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefocht enen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe dem Grunde nach aus dem Versicherungsvertrag ein Entschädigungsanspruch zu, der sich gemäß Art. 232 § 1 EGBGB nach dem Recht der ehemaligen DDR und damit nach den §§ 248 Abs. 1, 263 Abs. 1 ZGB richte. Die Versicherungsleistung könne dem Kläger aber nicht in der begehrten Höhe zugesprochen werden. Die außer Gebrauch befindlichen Schmuckstücke, die der Kläger im Kleiderschrank verwahrt habe, seien nicht bedingungsgemäß unter Verschluß gehalten worden. Dabei könne es dahinstehen, ob § 4c ABEH als Risikoausschluß oder als verhüllte Obliegenheit anzusehen sei. Jedenfalls könne dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, daß die Beklagte Versicherungsleistungen bis zu 5.000 DM zu erbringen habe. Die Klausel sei nicht dahin auszulegen, daß der Versicherungsschutz für ein Einzelstück im Wert von über 3.000 DM bei ungesicherter Verwahrung gänzlich entfalle, hingegen für mehrere Schmuckgegenstände im Gesamtwert von über 5.000 DM lediglich auf diesen Wert als Entschädigungsgrenze beschränkt sei. Zwar könnten mehrere Schmuck- oder Edelmetallsachen im Gesamtwert von über 5.000 DM teils gesichert, teils ungesichert untergebracht werden. Ersichtlich werde in § 4c ABEH aber auf eine Zusammenfassung der Gegenstände zu einer Werteinheit abgestellt, die dem parallel geregelten Fall eines einzelnen Schmuckstücks im Wert von über 3.000 DM gleichgestellt sein solle. Der Versicherer erwarte in beiden Fällen, daß wegen

des hohen Wertes - des einzelnen Schmuckstücks oder mehrerer Schmuckstücke in ihrer Gesamtheit - die in § 4c ABEH festgelegten Sicherheitsanforderungen eingehalten würden.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist richtig davon ausgegan gen, daß sich der Anspruch des Klägers aus dem bereits im Jahre 1988 abgeschlossenen Versicherungsvertrag nach dem Recht der ehemaligen DDR richtet und sich hier aus den §§ 248 Abs. 1, 263 Abs. 1 ZGB ergibt. Denn gemäß Art. 232 § 1 EGBGB ist für ein Schuldverhältnis, das vor dem Wirksamwerden des Beitritts entstanden ist, das bisherige für das in Art. 3 des Einigungsvertrages genannte Gebiet geltende Recht maßgebend. Das gilt auch für Versicherungsverträge (Senatsurteil vom 15. November 1995 - IV ZR 159/94 - VersR 1996, 227 unter II 1 a; BT-Drucks. 11/7817 S. 38).
2. Das Berufungsgericht hat weiter die Bestimmung des § 4c ABEH zutreffend ausgelegt.

a) Es kann dahinstehen, ob die ABEH in der ehemali gen DDR als Rechtsvorschriften erlassen worden sind und unverändert als solche fortbestehen oder ob es sich dabei um Allgemeine Versicherungsbedingungen handelt, die aufgrund rechtsgeschäftlicher Einbeziehung den Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrages festlegen. Denn ihre Auslegung ergibt in keinem Fall, daß die Beklagte

für außer Gebrauch befindliche, ungesichert verwahrte Schmuckstücke eine Entschädigung bis zu einem Höchstbetrag von 5.000 DM zu leisten hat. Auch die für Allgemeine Versicherungsbedingungen geltenden Auslegungsmaßstäbe führen zu keinem anderen Ergebnis.

b) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so aus zulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß; dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272; 123, 83, 85 und ständig).
Ein solcher Versicherungsnehmer entnimmt § 1 ABEH, daß sämtliche zu seinem Haushalt gehörenden Sachen versichert sind einschließlich der Schmuckgegenstände. Eine weitere Durchsicht der Versicherungsbedingungen ergibt für ihn jedoch, daß der zunächst generell und umfassend zugesagte Versicherungsschutz nicht uneingeschränkt gelten soll. Der Versicherer hat in § 4c ABEH besondere Voraussetzungen formuliert , von denen der Versicherungsschutz für die dort näher aufgeführten Gegenstände abhängt. Für Schmuck, der außer Gebrauch befindlich ist und dessen Gesamtwert 5.000 DM oder dessen Einzelwert 3.000 DM übersteigt, besteht Versicherungsschutz nur, wenn er sich in einem verschlossenen und gegen Wegnahme gesicherten Behältnis befindet oder in einem zusätzlich verschlossenen Raum innerhalb der Wohnung aufbewahrt wird.

Ein um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer wi rd diese Klausel nicht dahin interpretieren, daß der Versicherer für nicht unter Verschluß gehaltene Schmuckstücke im Versicherungsfall stets bis zu einem Höchstbetrag von 5.000 DM Entschädigung zu leisten hat. Er wird die Bestimmung vielmehr so auffassen, daß der Versicherer für ungesichert untergebrachte Schmuckstücke nicht einstehen will, wenn die angegebenen Wertgrenzen überschritten sind, er als Versicherungsnehmer also nur dann vollen Versicherungsschutz genießt, wenn der außer Gebrauch befindliche Schmuck einen Wert unter 5.000 DM hat und sich darunter kein Einzelstück mit einem Wert von mehr als 3.000 DM befindet. Der Versicherungsnehmer wird sich in diesem Zusammenhang den Sinn und Zweck der Klausel vor dem Hintergrund vor Augen rufen, daß sich mit steigendem Wert des Schmucks der Diebstahlsanreiz und damit das Risiko des Eintritts des Versicherungsfalles erhöht. Dem will der Versicherer für den Versicherungsnehmer erkennbar dadurch begegnen, daß zum Haushalt gehörender, außer Gebrauch befindlicher Schmuck im Einzelwert von mehr als 3.000 DM oder im Gesamtwert von mehr als 5.000 DM durch die in § 4c ABEH genannten Maßnahmen gegen Wegnahme zu schützen ist. Bei Überschreiten der Wertgrenzen ist der außer Gebrauch befindliche Schmuck daher in seiner Gesamtheit zu sichern, um den Versicherungsschutz zu erhalten, und nicht lediglich mit demjenigen Teil, der über die Wertgrenze von 5.000 DM hinausgeht, während für die wertmäßig darunterliegenden Schmuckgegenstände unverändert Versicherungsschutz gegeben ist (a.A. Knappmann in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 4 Haushaltversicherung Rdn 1). Letzteres läge aus Sicht des Versicherungsnehmers schon deshalb fern, weil anderenfalls für ein ungesichert verwahrtes Schmuckstück im Wert von mehr als 3.000 DM der Versicherungsschutz davon abhinge, ob es das einzige außer Ge-

brauch befindliche Schmuckstück des Versicherungsnehmers ist - dann bestünde keine Leistungspflicht des Versicherers - oder Teil einer Gesamtheit , von dem lediglich die Schmuckgegenstände, die den 5.000 DM übersteigenden Wert ausmachen, in Verwahrung zu nehmen wären, während der Versicherer bis zur Wertgrenze Leistungen zu erbringen hätte.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts komm t es jedoch auf die rechtliche Einordnung des § 4c ABEH als objektive Risikobeschränkung oder als Obliegenheit an. Denn handelt es sich um eine Risikobeschränkung , so hängt der Versicherungsschutz allein von den objektiven Voraussetzungen ab, die in der betreffenden Klausel bestimmt sind, ohne daß zusätzlich auf ein Verschulden des Versicherungsnehmers abzustellen wäre. Begründet die Klausel hingegen eine Obliegenheit, so führt ihre objektive Verletzung nach dem - hier maßgeblichen - Recht der DDR nur dann zur Leistungsfreiheit des Versicherers, wenn den Versicherungsnehmer zugleich ein Verschulden trifft.

a) Für die Abgrenzung von Obliegenheitsverletzung und Risikobeschränkung sind nicht allein Wortlaut und Stellung der betreffenden Klausel innerhalb des Bedingungswerkes maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr ihr materieller Gehalt. Es kommt darauf an, ob sie die individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das der Versicherer keinen Versicherungsschutz gewähren will, oder ob sie in erster Linie ein bestimmtes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert , von dem es abhängt, ob er einen zugesagten Versicherungsschutz behält oder ob er ihn verliert. Wird von vornherein nur ausschnittsweise Deckung gewährt, handelt es sich um eine Risikobeschränkung. Wird

hingegen ein gegebener Versicherungsschutz wegen nachlässigen Verhaltens des Versicherungsnehmers wieder entzogen, liegt eine Obliegenheit vor (Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99 - VersR 2000, 969 unter 1 a; vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 3/94 - VersR 1995, 328 unter II 2 a und ständig); in diesem Fall steht ein bestimmtes Verhalten im Vordergrund, das nicht hinter objektiven Voraussetzungen, wie etwa den Versicherungsort oder den Zustand der versicherten Sache, zurücktritt (Römer, in: Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 6 Rdn. 7).

b) Danach enthält § 4c ABEH eine Obliegenheit.
Seine Fassung ("Versicherungsschutz besteht nicht für …") deutet zwar zunächst auf eine Risikobegrenzung. Dem materiellen Gehalt der Klausel entspricht dies jedoch nicht. Der Versicherungsschutz erleidet allein dadurch Einschränkungen, daß der Versicherungsnehmer die außer Gebrauch befindlichen Schmuckstücke nicht in der Art und Weise sichert , wie sie in der Klausel beschrieben ist. Damit wird ihm ein bestimmtes Handeln abverlangt, durch das er sich den Versicherungsschutz erhält (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1985 - IVa ZR 4/84 - VersR 1985, 854 f.). Die in der Klausel aufgeführten Maßnahmen sind geeignet, das versicherte Risiko entscheidend zu mindern. Wenn außer Gebrauch befindlicher Schmuck bestimmte Wertgrenzen überschreitet, entspricht es dem Verhalten eines umsichtigen Versicherungsnehmers, ihn - in seiner Gesamtheit - unter Verschluß zu nehmen. Das rechtfertigt es, die Klausel als Obliegenheit zu verstehen. Ihr Zweck besteht darin, den Versicherungsnehmer zur Einhaltung der festgelegten Sicherheitsanforderungen anzuhalten. Der Versicherungsschutz wird von einem Zustand abhängig gemacht, den der Versicherungsnehmer durch sein Verhalten beeinflus-

sen kann (vgl. BGHZ 51, 356, 360; Kommentar zum ZGB, hrsg. vom Ministerium der Justiz der DDR, 2. Aufl. § 255 Anm. 1.1 "Verhaltenspflichten" ; vgl. ferner Senatsurteile vom 21. Mai 1986 - IVa ZR 132/84 - VersR 1986, 781 f.; vom 3. Juli 1985 aaO; vom 18. Dezember 1980 - IVa ZR 34/80 - VersR 1981, 186 unter II 3; vom 13. Dezember 1978 - IV ZR 177/77 - VersR 1979, 343 f.; vom 31. Januar 1975 - IV ZR 126/73 - VersR 1975, 269 f.; vom 20. Juni 1973 - IV ZR 52/72 - VersR 1973, 1010 unter II). Dieses gefahrvermindernde Verhalten des Versicherungsnehmers steht im Vordergrund und tritt nicht hinter objektive Voraussetzungen - wie den Versicherungsort - zurück. Käme es allein auf den Versicherungsort an, müßte sich das Erfordernis einer sicheren Verwahrung folgerichtig auch auf vorübergehend nicht am Körper getragene, aber gleichwohl noch als in Gebrauch befindlich anzusehende Schmuckstücke erstrecken; das aber wird dem Versicherungsnehmer gerade nicht angesonnen.
4. Der Kläger hat gegen die ihm durch § 4c ABEH au ferlegte Obliegenheit objektiv verstoßen, indem er außer Gebrauch befindliche Schmuckgegenstände im Gesamtwert von 10.947 DM in einem Kleiderschrank aufbewahrte, dessen Schlüssel im Türschloß steckte. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß nach § 255 Abs. 1 Satz 1 ZGB und § 12 Abs. 2 Satz 1 ABEH der Versicherer nur dann berechtigt ist, die Versicherungsleistung teilweise oder ganz zu versagen, wenn der Versicherungsnehmer seine Pflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat und die Pflichtverletzung für den Schaden oder die Erhöhung seines Umfangs ursächlich war. Zu diesen Pflichtverletzungen gehört die Verletzung von Obliegenheiten (vgl. Voit in Prölss/Martin, aaO § 12 HaushVers (Haftpfl) Rdn. 1; Kommentar zum ZGB aaO § 255 Anm. 1.1). Es ist

dabei Aufgabe des Versicherers, neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen seiner Leistungsfreiheit in vollem Umfang darzulegen und ggf. zu beweisen (Voit, aaO Rdn. 10).
Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das Be rufungsgericht nachzuholen haben. Zuvor ist den Parteien Gelegenheit zu geben, zu den angeführten Gesichtspunkten ergänzend vorzutragen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

(1) Wird bei einem auf eine bestimmte Zeit eingegangenen Versicherungsverhältnis im Voraus eine Verlängerung für den Fall vereinbart, dass das Versicherungsverhältnis nicht vor Ablauf der Vertragszeit gekündigt wird, ist die Verlängerung unwirksam, soweit sie sich jeweils auf mehr als ein Jahr erstreckt.

(2) Ist ein Versicherungsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, kann es von beiden Vertragsparteien nur für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode gekündigt werden. Auf das Kündigungsrecht können sie einvernehmlich bis zur Dauer von zwei Jahren verzichten.

(3) Die Kündigungsfrist muss für beide Vertragsparteien gleich sein; sie darf nicht weniger als einen Monat und nicht mehr als drei Monate betragen.

(4) Ein Versicherungsvertrag, der für die Dauer von mehr als drei Jahren geschlossen worden ist, kann vom Versicherungsnehmer zum Schluss des dritten oder jedes darauf folgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 355/00 Verkündet am:
18. Februar 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 252, 254 Dc Abs. 1, 2; ZPO § 287

a) § 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende
Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände darzulegen
und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus
denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen
Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts
ergibt.

b) Als Verzugsschaden ist grundsätzlich auch ein entgangener
Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen. Dabei ist
mit einer vom Gläubiger beabsichtigten Aktienanlage in Standardwerten
(z.B. Dax-30) nach heutigen Maßstäben in der Regel nicht die
- eine Warnobliegenheit auslösende - Gefahr eines ungewöhnlich hohen
Schadens i. S. v. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verbunden.

c) Der Verzugsgläubiger ist grundsätzlich nicht gemäß § 254
Abs. 1 BGB verpflichtet, zur Minderung des aus einer beabsichtigten
Geldanlage in Aktien drohenden Schadens (Spekulations-) Kredit aufzunehmen.
BGH, Urteil vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 -OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 15. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 22. März 1999 zurückgewiesen worden ist.
II. Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg weitergehend dahin abgeändert , daß die Beklagte verurteilt wird, über den vorinstanzlich zuerkannten Betrag von 139.723,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10. Februar 1998 hinaus an den Kläger 53.793,83 DM (= 27.504,35 ?) nebst 4 % Zinsen seit dem 10. Februar 1999 zu zahlen.
III. Wegen des weitergehenden Zahlungsbegehrens in Höhe von 6.483,17 DM (= 3.314,79 ?) nebst anteiligen Zinsen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und D. L. waren je zur Hälfte Gesellschafter der "B. Dr. Bu. & L. GbR, der "Ba.- und U. Institut Dipl.-Ing. L. und Dr. Bu. GbR" sowie der beklagten GmbH. Aufgrund einer in drei Verträgen vom 20. November 1996 geregelten Gesamtauseinandersetzung der beiderseitigen Beteiligungen führte der Kläger die beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts allein als Einzelfirmen weiter, während er andererseits seinen Geschäftsanteil an der Beklagten auf D. L. übertrug. Zugleich vereinbarten die Beteiligten diverse Ausgleichszahlungen, darunter eine solche D. L. an den Kläger in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM nebst Vertragszinsen, die ab dem 20. Dezember 1996 zu verschiedenen Zeitpunkten innerhalb eines Jahres zahlbar war. In der Vergleichsvereinbarung vom 20. November 1996 verpflichtete sich die Beklagte zur Auszahlung der Abgeltungsbeträge aus zwei Versorgungszusagen vom 1. Februar 1992 in Höhe von 139.723,00 DM und vom 3. Dezember 1993 in Höhe von 135.335,00 DM an den Kläger bis zum 20. Januar 1997. Die aus der zweiten
Zusage geschuldeten 135.335,00 DM beglich die Beklagte (vollständig) erst am 14. November 1997. Den bislang überhaupt nicht gezahlten Betrag von 139.723,00 DM aus der ersten Zusage macht der Kläger - nebst 4 % Zinsen seit 10. Februar 1998 - mit der Klage geltend.
Der Kläger beabsichtigte, die von der Beklagten geschuldeten Abgeltungsbeträge aus beiden Versorgungszusagen zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Vorzugsaktien zu verwenden und teilte dies am 17. Januar 1997 seiner Hausbank unter Avisierung des erwarteten Zahlungseingangs mit. Da die Beklagte nicht fristgerecht leistete, erwarb der Kläger aus seinerzeit verfügbaren sonstigen Geldern am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien zu einem Gesamtaufwand von 5.366,80 DM und am 25. Februar 1997 100 Stück S.-Aktien zu einem Aufwand von 25.590,43 DM, jeweils inklusive Spesen und Provisionen. Die S.-Aktien verkaufte der Kläger am 25. September 1997 mit einem Gutschriftbetrag von 46.245,90 DM, die Dr. Bank-Aktien am 9. Februar 1998 mit einem solchen von 8.248,21 DM. Auf der Grundlage dieser beiden Wertpapiergeschäfte errechnet sich der Kläger als Folge des Verzugs der Beklagten mit den geschuldeten Auszahlungen der Versorgungszusagen in Höhe von insgesamt 275.058,00 DM einen entgangenen Gewinn aus dem fest geplanten Erwerb und Verkauf weiterer 900 Dr. Bank-Aktien in Höhe von 25.932,69 DM und aus dem entsprechenden Geschäft mit weiteren 900 S.-Vorzugsaktien in Höhe von 185.899,30 DM. Unter Zugrundelegung der anteiligen Forderungen aus den Versorgungszusagen macht der Kläger im Wege der Teilklage einen entgangenen Teilgewinn aus dem verzugsbedingt unterbliebenem Geschäft mit Dr. Bank-Aktien in Höhe von
12.966,35 DM und bezüglich der S.-Aktien einen solchen von 47.310,65 DM nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat wegen angeblicher Darlehens- und Aufwendungsersatzansprüche in Höhe von 249.276,00 DM Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung des Abgeltungsbetrages aus der ersten Versorgungszusage in Höhe von 139.723,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Januar 1997 verurteilt und die weitergehende Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns sowie die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auch die Anschlußberufung der Beklagten ist im wesentlichen erfolglos geblieben; lediglich den Zinsanspruch bezüglich der zuerkannten Klageforderung von 139.723,00 DM hat das Oberlandesgericht entsprechend dem - im Berufungsrechtszug nicht erweiterten - erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab 10. Februar 1998 beschränkt. Mit der Revision begehrt die Beklagte - die die Abweisung ihrer Widerklage hinnimmt - die vollständige Klageabweisung, während der Kläger mit seinem Rechtsmittel weiterhin die Zuerkennung entgangenen Gewinns und die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Zinsentscheidung erstrebt. Der Senat hat nur die Revision des Klägers angenommen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers ist im wesentlichen begründet.
Sie führt hinsichtlich des begehrten entgangenen Gewinns zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 53.793,83 DM - darunter anteilige 47.310,65 DM aus dem unterlasse-
nen An- und Verkauf von insgesamt 900 S.-Vorzugsaktien und anteilige 6.483,18 DM aus dem unterbliebenen Geschäft mit insgesamt 900 Dr. Bank-Aktien - sowie im Umfang der weiteren Hälfte des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus dem Geschäft mit Dr. BankAktien mangels Endentscheidungsreife zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Demgegenüber bleibt das Rechtsmittel bezüglich der weitergehenden Zinsforderung aus 139.723,00 DM erfolglos.
A. Anspruch auf entgangenen Gewinn.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus den angeblich beabsichtigten, aber wegen des Zahlungsverzuges der Beklagten nicht durchgeführten Aktienkäufen und -verkäufen, weil er die tatsächlichen Voraussetzungen des § 252 Satz 1 BGB nicht hinreichend dargetan habe. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb er nicht nach dem Fälligkeitszeitpunkt erhaltene Beträge, insbesondere die am 14. November 1997 gezahlten 135.335,00 DM aus der zweiten Versorgungszusage , für einen späteren Aktienkauf eingesetzt habe, um den Schaden zu mindern. Auffällig sei auch, daß der von der Beklagten insgesamt geschuldete Betrag von 275.058,00 DM um 3.557,00 DM zu niedrig gewesen wäre, um die vom Kläger behauptete Spekulationsabsicht in vollem Umfang umzusetzen. Zudem habe der Kläger dadurch seine Schadensminderungspflicht verletzt, daß er die Beklagte nicht zumindest im Umfang des im November gezahlten Abgeltungsbetrages aus der zweiten Versorgungszusage auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen habe. Schließlich habe der Kläger
zur Schadensminderung den beabsichtigten Aktienkauf auch dergestalt finanzieren können, daû er für die aus der Gesamtauseinandersetzung erworbenen weitergehenden Zahlungsansprüche gegen D. L. in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM, die laut notarieller Vereinbarung ab 20. Dezember 1996 in Teilbeträgen bis Ende des Jahres 1997 fällig gewesen seien, zur Besicherung und Tilgung eines Spekulationskredits verwendet hätte.
II. Das hält in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Den Vortrag des Klägers zum entgangenen Gewinn sieht das Berufungsgericht in Verkennung des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast sowie im Widerspruch zu dem im Tatbestand seines Urteils festgestellten unstreitigen Sachverhalt als nicht hinreichend an (§ 286 ZPO).
Gemäû § 252 BGB ist auch der entgangene Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (Sen.Urt. v. 29. November 1982 - II ZR 80/82, NJW 1983, 758 im Anschluû an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, z.B. RG JW 1911, 35 ff.; JW 1929, 2508 f.; JW 1931, 3089 ff.). § 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt; da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast
derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindert, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn wird der Geschädigte zwar am ehesten in der Weise begründen, daû er seine Absichten zu Kauf und Verkauf dem Schuldner frühzeitig detailliert mitteilt; dadurch beugt er einerseits dem Risiko vor, daû seine erst im Nachhinein offenbarte Spekulationsabsicht als bloûe Erfindung ("Milchmädchenrechnung" ) abgetan wird, andererseits wirkt er auch der naheliegenden Einwendung des Schuldners entgegen, er, der Gläubiger, habe eine etwaige Warnpflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt. Im vorliegenden Fall war indessen angesichts der als unstreitig festgestellten Spekulationsabsicht des Klägers und der tatsächlichen Umsetzung der Aktienanlage im Umfang seiner damaligen finanziellen Möglichkeiten der notwendige Grad von Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn im Falle rechtzeitiger Leistung der Beklagten auch ohne vorherige Mitteilung gegeben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts plante nämlich der Kläger, die gesamten 275.058,00 DM aus beiden Versorgungszusagen bei fristgerechtem Eingang (20. Januar 1997) zusammen mit weiteren verfügbaren Geldmitteln zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Aktien zu verwenden. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten und in Bezug genommenen - ebenfalls unstreitigen - Bestätigung seiner Hausbank offenbarte er dieser am 17. Januar 1997 den detaillierten Kaufwunsch und avisierte zugleich den erwarteten "gröûeren Zahlungseingang". Nachdem die von der Beklagten geschuldete Auszahlung der Versorgungszusagen zum kalendermäûig bestimmten Termin (§ 284 Abs. 2 BGB) unterblieben war, kaufte der Kläger mit den anderweitig verfügbaren Geldmitteln am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien und am 25. Februar
1997 100 Stück S.-Vorzugsaktien zum jeweiligen Tageskurs. Unstreitig realisierte er durch den Verkauf der S.-Aktien bereits am 25. September 1997 einen Gewinn von 20.655,47 DM und durch den Verkauf der Dr. BankAktien am 9. Februar 1998 einen solchen von 2.881,41 DM. Diesem unstreitigen Kernsachverhalt etwa widersprechende Tatsachenfeststellungen lassen sich dem Berufungsurteil - entgegen der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung geäuûerten Ansicht - nicht entnehmen; eine Tatbestandsberichtigung ist insoweit nicht beantragt worden. Im übrigen ist ohnehin eindeutig, daû es sich bei dem der Bank avisierten "erwarteten" Zahlungseingang um die von der Beklagten geschuldeten Auszahlungen beider Versorgungszusagen und nicht etwa - wie die Beklagte jetzt erstmals mutmaût - um schon früher anderweitig erhaltenes Geld handelt. Auf den zusätzlich vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis kam es danach nicht mehr an.
2. Angesichts dessen lassen sich aus den sonstigen Erwägungen des Berufungsgerichts keine durchgreifenden Schlüssigkeitsbedenken gegen den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Gewinnentgang im Hinblick auf die Ernsthaftigkeit der von ihm beabsichtigten Wertpapieranlage ableiten.

a) Der vom Oberlandesgericht errechnete Fehlbetrag von 3.557,00 DM stellt kein erhebliches Indiz für das Fehlen jeglicher Spekulationsabsicht des Klägers dar. Es handelt sich dabei - im Verhältnis zur Gesamtanlage - ersichtlich nur um einen vergleichsweise geringfügigen Spitzenbetrag, wie er bei Wertpapierkäufen in der beabsichtigten Gröûenordnung von 275.058,00 DM und einem "bestens" erteilten Kaufauftrag fast zwangsläufig als Zuviel- oder Zuwenigbetrag verbleibt, weil die Endabrechnung unter Berücksichtigung der Nebenkosten und insbesondere der schwankenden Tageskurse fast nie genau
den verfügbaren Anlagebetrag ausmacht. Zudem würde diese bloûe rechnerische Ungenauigkeit allenfalls zur Korrektur der vorgetragenen Anzahl von Aktien führen, ohne die Schlüssigkeit des Klägervortrags im übrigen in Frage zu stellen.

b) Soweit das Berufungsgericht meint, der "Abfindungsbetrag" sei dem Kläger bereits in Teilbeträgen ab Dezember 1996 gezahlt worden, handelt es sich ersichtlich um eine unscharfe Formulierung, mit der anderweitige Ausgleichszahlungen aus der Gesamtauseinandersetzung gemeint sind. An anderer Stelle geht das Oberlandesgericht selbst - insoweit zutreffend - davon aus, daû entgegen der Annahme des Landgerichts dem Kläger im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abgeltung aus den Versorgungszusagen kein sechsstelliger Betrag (anderweitig) zur Verfügung stand; vielmehr hat der Kläger detailliert - und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, er habe seinerzeit lediglich den tatsächlich angelegten Geldbetrag erübrigen können. Auch das spätere Verhalten des Klägers nach teilweiser Beendigung des Verzugs - Nichtanlage des erst im November 1997 gezahlten rückständigen Teilbetrages aus der zweiten Versorgungszusage - läût einen durchgreifenden Rückschluû gegen die in anderem Zusammenhang festgestellte unstreitige ernsthafte Anlageabsicht bei Verzugsbeginn nicht zu.
3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn sei gemäû § 254 Abs. 2 BGB sowohl wegen Verletzung einer Warnobliegenheit als auch wegen Unterlassung einer Kreditaufnahme zur Finanzierung der beabsichtigten Aktienanlage ausgeschlossen.

a) Allerdings ist der geplante Erwerb von Wertpapieren zu Spekulationszwecken im Zusammenhang mit der Geltendmachung entgangenen Gewinns früher generalisierend als typischer Anwendungsfall einer Warnobliegenheit des Gläubigers gegenüber dem Schuldner wegen Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen worden (RG JW aaO; vgl. auch die Nachweise bei Schimmel, WM 2000, 946, 950). Dem vermag der Senat in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Gerade im Bereich der Geld- und Wertpapieranlagen ist - zumal wegen der Vielgestaltigkeit der Anlageformen und des raschen Wandels der Anschauungen - in diesem Zusammenhang der Begriff des ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB relativ. Bereits im Jahre 1965 ist zutreffend darauf hingewiesen worden, daû die alte reichsgerichtliche Rechtsprechung im wesentlichen überholt sei, weil vorausgesetzt werden könne, daû jeder Gläubiger weiû, daû die Anlage einkommenden Geldes so schnell und so günstig wie möglich erfolgen sollte; der Schuldner müsse voraussetzen, daû der Gläubiger wie ein vernünftiger Geschäftsmann handelt, der immer die beste Gelegenheit wahrnimmt , die sich aus der Anlagemöglichkeit bereiten Geldes ergibt (Meyer, NJW 1965, 1419). Dem ist auch nach heutigen Maûstäben jedenfalls für den Bereich einer - hier vorliegenden - Aktienanlage in Standardwerten nicht zuletzt deshalb zuzustimmen, weil seit geraumer Zeit immer mehr Menschen derartige Aktien als Kapitalanlage halten und deshalb der damit möglicherweise verbundene Gewinn oder Verlust in der Regel nicht mehrals u n g e w ö h n l i c h hoch angesehen wird (vgl. z.B. den Begriff der sogenannten Volksaktien). Insbesondere im Geschäftsverkehr unter Kaufleuten muû der Schuldner - zumal wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt - bei Verzug mit einer Geldschuld erheblicher Gröûenordnung schon im Regelfall damit rechnen, daû der Gläubiger entgangenen Gewinn geltend macht; dabei ist auch ein Gewinnent-
gang aus verzugsbedingt unterlassener Anlage in Standardaktien in Betracht zu ziehen. Mit einer solchen Möglichkeit muûte hier auch die Beklagte ohne "Vorwarnung" rechnen, zumal da es sich bei der geschuldeten Leistung um Abgeltungsbeträge aus Versorgungszusagen handelte, die entsprechend ihrer Zweckbestimmung heutzutage üblicherweise kurz-, mittel- oder langfristig möglichst gewinnbringend auch in Standardaktien angelegt werden. Daû auch Standardwerte aus dem sogenannten Dax-30 (z.B. S.-Aktien, früher auch Dr. BankAktien ) sich zeitweise volatil entwickeln können, ist nicht als so ungewöhnlich zu erachten, daû daran regelmäûig eine Hinweispflicht im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB anknüpfen würde. Konkrete Umstände in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, daû es eines Hinweises auf die drohende Höhe des Schadens ohnehin dann nicht bedarf, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte hinsichtlich des Teilbetrages von 139.723,00 DM - im Rechtsstreit seine Verpflichtung bestreitet (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. Oktober 1955 - II ZR 196/54, DB 1956, 110); hinzu kommt, daû auch hinsichtlich des weiteren, erst nach geraumer Zeit des Verzuges gezahlten Betrages eine etwaige Warnung des Klägers nach § 254 Abs. 2 BGB höchstwahrscheinlich unbeachtet geblieben wäre, weil die Beklagte oder der hinter ihr stehende neue Alleingesellschafter D. L. angesichts der vielfältigen sonstigen beträchtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger zu einer früheren Leistung jenes geschuldeten Betrages auûerstande war.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, den Kläger treffe ein seinen Schadensersatzanspruch ausschlieûendes Mitverschulden wegen unterlassener eigener Kreditaufnahme. Der Geschädigte ist schon grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 26. Mai 1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291 m.N.); allenfalls könnte ausnahmsweise eine solche Pflicht dann bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. MünchKomm. BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Für die Zumutbarkeit einer derartigen Aufnahme eines Spekulationskredits fehlen hinreichende Anhaltspunkte, zumal die Beklagte konkret dazu nichts vorgetragen hat. Der bloûe Hinweis des Berufungsgerichts auf die Regelung anderweitiger Zahlungsansprüche des Klägers in einer Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist unbehelflich, weil daraus nicht einmal ersichtlich ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang weitere Zahlungen zu welchen Zeitpunkten seitens des Mitgesellschafters erfolgt sind. Die Tilgungsstreckung sowie die Aufnahme von Vertragszinsen in die Vereinbarung lassen vielmehr erkennen, daû der Mitgesellschafter nicht ohne weiteres zur Tilgung der gesamten Schuld in der Lage war, wie auch dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen ist, L. habe seine Schulden "Stück für Stück abarbeiten" müssen. Vor allem ist aber von der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden, daû solche theoretischen Ansprüche als Grundlage für eine Kreditbesicherung geeignet gewesen und insbesondere von der Hausbank des Klägers oder sonstigen Kreditinstituten akzeptiert worden wären; das gilt insbesondere deshalb, weil
hier die Schuldnerin offenbar im Fälligkeitszeitpunkt nicht einmal zur Zahlung der 275.058,00 DM in der Lage war.
4. Das Berufungsurteil läût sich auch nicht (teilweise) gemäû § 563 a.F. ZPO deshalb aufrecht erhalten, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Verzug der Beklagten mit der Verbindlichkeit aus der zweiten Versorgungszusage in Höhe von 135.335,00 DM mit der Zahlung am 14. November 1997 beendet war und es danach für die Berechnung des entgangenen Gewinns aus diesem Teil der Primärverbindlichkeit grundsätzlich auf diesen Zeitpunkt ihrer Erfüllung ankommt (zur Maûgeblichkeit dieses Zeitpunkts : vgl. BGHZ 29, 393, 398; 79, 258). Demzufolge ist regelmäûig darauf abzustellen, welchen Vermögenszuwachs der Gläubiger bei Verzugsende wirklich erwirtschaftet haben würde. Freilich fielen hier nach dem Klägervortrag die Endzeitpunkte seiner beiden hypothetischen Spekulationen nicht mit der teilweisen Verzugsbeendigung zusammen. Soweit die Schadensentwicklung hinsichtlich der Spekulation mit S.-Aktien schon vor dem Verzugsende endgültig abgeschlossen war, ist auf jenen früheren Zeitpunkt während des Verzuges abzustellen. Liegt der Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung - wie bezüglich der Dr. Bank-Aktien in Betracht kommt - nach dem Verzugsende, so erscheint es nicht sachgerecht, dem Gläubiger von vornherein jeglichen Gewinnentgang nur deshalb abzuerkennen, weil er den hypothetischen Gewinn zum Verzugsende nach dem vorgetragenen Verlauf nicht "glattgestellt" hat, sondern entsprechend seiner von vornherein gefaûten Absicht die Spekulation über den nicht vorhersehbaren Zeitpunkt der Erfüllung des Schuldners hinaus fortgeführt hätte (z.B. um eine etwaige "Spekulationsfrist" nach § 23 EStG einzuhalten ). Andererseits darf das Risiko von Kursveränderungen nach Ver-
zugsende nicht einseitig dem Schuldner angelastet werden. Ist der Aktienkurs im Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung niedriger als bei Verzugsende , so muû sich der Gläubiger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedenfalls an dem von ihm selbst vorgetragenen niedrigeren Wert festhalten lassen. Ist der Kurs bei Ende der Spekulation hingegen höher, so muû sich der Gläubiger gemäû §§ 242, 254 BGB schadensmindernd anrechnen lassen, daû er die Primärleistung des Schuldners in Abweichung von der vorgetragenen Schadenshypothese tatsächlich bereits vor diesem Zeitpunkt "zusätzlich" erhalten hat. Er muû sich dann so behandeln lassen, als hätte er den erhaltenen Betrag der Primärschuld nach Art eines Deckungsgeschäfts vom Verzugsende bis zum hypothetischen Ende der Spekulation in derselben Anlageform angelegt und die entsprechende Kursdifferenz realisiert; diesen Betrag muû er bei der Schadensberechnung im Wege der Schadensminderung zugunsten des Schuldners - gegebenenfalls abzüglich einer fiktiv anfallenden Spekulationssteuer - absetzen. Eine solche Situation kann hier vorliegen, soweit der Kläger die verzugsbedingt unterlassene Spekulation in Dr. Bank-Aktien mit Mitteln aus der zweiten Versorgungszusage über 135.335,00 DM bestritten hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Damit kann das angefochtene Urteil, soweit hinsichtlich des entgangenen Gewinns zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, auch nicht teilweise aufrechterhalten werden.
III. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Senat zugleich mit der bezüglich des entgangenen Gewinns gebotenen Aufhebung des Berufungsurteils in der Sache selbst zugunsten des Klägers entscheiden kann oder eine Zurückverweisung geboten ist, hängt wesentlich von der hinreichenden Bestimmtheit
der vorliegenden Teilklage ab. Der Kläger hat nämlich in den Tatsacheninstanzen den eingeklagten Teilbetrag von 60.277,00 DM aus dem gesamten von ihm beanspruchten entgangenen Gewinn in Höhe von 211.831,99 DM nur unvollkommen dahin aufgegliedert, daû er 50 % der beiden Schadenspositionen mit der Maûgabe beanspruche, daû von der Schadensposition "entgangener Gewinn Dr. Bank-Aktien" die Hälfte, nämlich 12.966,35 DM, und von der anderen Position "entgangener Gewinn S.-Vorzugsaktien" die weiteren 47.310,65 DM geltend gemacht werden. Damit ist indessen der gemäû § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu fordernden Bestimmtheit des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs nicht hinreichend Rechnung getragen, weil insbesondere nicht erkennbar wird, worüber im Falle des Zusprechens oder der Abweisung der Klage rechtskräftig erkannt sein könnte. Es ist nämlich nicht ohne weiteres ersichtlich, aus welchem Teil der zugrundeliegenden Primärforderungen aus den beiden Versorgungszusagen der im vorliegenden Rechtsstreit durch Teilklage geltend gemachte entgangene anteilige Gewinn abgeleitet wird; die Unterscheidung ist zumindest deshalb bedeutsam, weil - wie dargelegt - die Schadensberechnung bezüglich der zweiten Versorgungszusage wegen fehlender Feststellungen zu dem bedeutsamen Tageskurs der Dr. Bank-Aktien bei Verzugsende noch nicht vollständig möglich ist und insoweit eine Endentscheidung nicht in Betracht kommt. Dem Gesamtzusammenhang des bisherigen Vorbringens des Klägers, insbesondere seiner erklärten Absicht, möglichst jeweils 50 % der in Betracht kommenden Schadenspositionen jeweils zur Entscheidung des Gerichts zu stellen, damit durch die Teilklage abschlieûend die Berechtigung des restlichen Teils seiner Ansprüche geklärt werden kann, entnimmt der Senat, daû die eingeklagten Teilbeträge aus den beiden verschiedenen Aktienanlagen jeweils hälftig aus den Primärforderungen der ersten und zweiten Versorgungszusage hergeleitet werden: Damit bezieht sich der geltend
gemachte entgangene Gewinn aus Dr. Bank-Aktien in Höhe von 12.966,35 DM auf jeweils 12.075,30 DM Kapitalaufwand aus den beiden Versorgungszusagen , der entgangene Gewinn aus S.-Vorzugsaktien von 47.310,65 DM anteilig auf je 29.307,05 DM Kapitalaufwand beider Zusagen. Diese hälftige Verteilung hat der Kläger in der Revisionsverhandlung vor dem Senat - was in dieser Instanz zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, NJW 1954, 757 m.w.N.) - unwidersprochen klargestellt.
IV. Ausgehend von der vorstehenden anteiligen Zuordnung des mit der Teilklage geltend gemachten entgangenen Gewinns kann der Senat unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie folgt entscheiden:
1. In Höhe von insgesamt 53.793,83 DM ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Sache endentscheidungsreif und die Klage zuzusprechen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO).

a) Bezüglich des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 47.310,65 DM aus der verzugsbedingt unterlassenen Anlage von 229 S.Aktien (basierend auf einem Kapitalaufwand von jeweils 29.307,05 DM aus den beiden Versorgungszusagen) ist die Klage aus §§ 286 a.F., 284 a.F., 249, 252 BGB begründet. Da der maûgebliche Verkauf dieser Aktien am 25. September 1997 stattgefunden und damit in jedem Falle vor Beendigung des Verzuges im Hinblick auf die beiden zugrundeliegenden Versorgungszusagen gelegen hätte , ist dieser frühere Zeitpunkt für die Schadensberechnung allein maûgeblich.

b) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem Aktiengeschäft mit Dr. Bank-Aktien ist die Klage nur zur Hälfte, nämlich in Höhe von
6.483,18 DM, endentscheidungsreif. Nur soweit das zugrundeliegende Anlagekapital in Höhe von 12.075,30 DM aus der ersten Versorgungszusage über 139.723,00 DM stammt, erweist sich die Berechnung des Klägers auf der Grundlage eines Verkaufszeitpunkts vom 9. Februar 1998 als zutreffend, weil der Verzug mit dieser - rechtshängig gewordenen - Primärforderung über jenen Zeitpunkt hinaus andauerte.
2. Wegen der zweiten Hälfte des entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus Dr. Bank-Aktien, die auf einem Kapitalaufwand von 12.075,30 DM aus der zweiten Versorgungszusage basiert, besteht hingegen keine Endentscheidungsreife, weil bislang die erforderlichen Feststellungen zum Aktienkurs bei Verzugsende fehlen. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
B. Zinsanspruch
Hinsichtlich des Zinsanspruchs des Klägers aus dem zuerkannten Betrag von 139.723,00 DM hat das Berufungsgericht mit Recht das Landgerichtsurteil abgeändert und den Anspruch entsprechend dem erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab dem 10. Februar 1998 begrenzt. Die weitergehende Entscheidung des Landgerichts beruhte auf einem Verstoû gegen § 308 ZPO. Eine Antragserweiterung hat der Kläger zweitinstanzlich nicht vorgenommen ; eine solche läût sich auch nicht dem allgemeinen Antrag auf Zurückweisung der Anschluûberufung der Beklagten entnehmen. Abgesehen davon könnte der Kläger für den betreffenden Zeitraum ohnehin nicht Zinsen - auch nicht im Sinne eines Mindestschadens - zusätzlich zum entgangenen Gewinn beanspruchen.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.