Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2019 - II ZR 317/17

bei uns veröffentlicht am30.04.2019
vorgehend
Landgericht Stralsund, 3 HKO 14/12, 11.04.2016
Oberlandesgericht Rostock, 1 U 61/16, 28.08.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 317/17 Verkündet am:
30. April 2019
Stoll
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Sparkasse wird gegenüber einzelnen Vorstandsmitgliedern durch den Verwaltungsrat
vertreten. Dies gilt auch für die Vertretung gegenüber einem ausgeschiedenen
stellvertretenden Vorstandsmitglied, das lediglich dem Vorstand einer auf eine
Sparkasse verschmolzenen früheren Sparkasse angehört hat.
BGH, Urteil vom 30. April 2019 - II ZR 317/17 - OLG Rostock
LG Stralsund
ECLI:DE:BGH:2019:300419UIIZR317.17.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom30. April 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die Richter V. Sander und Dr. von Selle

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden der Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 28. August 2017 aufgehoben und das Teilend- und Teilurteil der 3. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Stralsund vom 11. April 2016 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger war vom 1. Mai 1993 bis zum 30. April 1998 stellvertretendes Mitglied des Vorstands der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Stadt- und Kreissparkasse S. . Die Beklagte ging aus dem Zusammenschluss der Stadt- und Kreissparkasse S. (später Sparkasse H. S. ) und der Sparkasse V. zum 1. Januar 2005 hervor. Der Kläger verfolgt Ansprüche auf Ruhegehalt aus einem Dienstvertrag vom 5. Mai 1993, teilweise im Wege der Stufenklage. Das Landgericht hat der gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand, gerichteten Klage vollständig stattgegeben, soweit der Kläger einen bereits bezifferten Zahlungsantrag verfolgt, und die Beklagte im Rahmen der Stufenklage verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen sowie den sich nach Auskunftserteilung ergebenden Anspruch des Klägers auf rückständige Versorgungsbezüge zu bezahlen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch Beschluss zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

2
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der gesamten Klage als unzulässig.
3
1. Die Beklagte ist im Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 547 Nr. 4 ZPO). Die Klage wäre gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Verwaltungsrat, zu richten gewesen, weil dieser gegenüber dem Kläger gemäß § 51 Abs. 1 ZPO, § 8 Abs. 6 Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (SpkG MV) zu deren gesetzlicher Vertretung berufen ist. Die Vertretungskompetenz des Verwaltungsrats erstreckt sich auch auf die Vertretung der Beklagten gegenüber dem Kläger als ausgeschiedenen, stellvertretenden Vorstandsmitglied der Rechtsvorgängerin der Beklagten.
4
a) Abweichend von der allgemeinen Vertretungszuständigkeit des Vorstands (§ 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 SpkG MV) bestimmt § 8 Abs. 6 SpkG MV, dass die Sparkasse gegenüber dem Vorstand durch den Verwaltungsrat vertreten wird. Zwar ist in der Vorschrift von der Vertretung gegenüber dem "Vorstand" die Rede. Sie betrifft aber die Vertretung der Sparkasse nicht nur gegenüber dem Vorstand als Organ oder der Gesamtheit der Vorstandsmitglieder, sondern auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern des Vorstands. Der Regelung liegt der gleiche Zweck zugrunde wie § 112 AktG, der die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Mitgliedern des Vorstands regelt: Es soll eine unbefangene, von möglichen Interessenkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der Gesellschaft, bzw. hier der Sparkasse, sichergestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, ZIP 1997, 1674, 1675 zur inhaltsgleichen Regelung im Sparkassengesetz des Freistaates Sachsen; BAG, Urteil vom 20. August 1998 - 2 AZR 12/98, juris Rn. 23 ff. zum Brandenburgischen Sparkassengesetz).
5
Diese Vertretungsregelung gilt auch gegenüber einem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied sowie in Fällen der Rechtsnachfolge aufgrund von Verschmelzungen , selbst wenn das ausgeschiedene Vorstandsmitglied dem Vorstand der übernehmenden Gesellschaft niemals angehört hat (BGH, Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, ZIP 1997, 1674, 1675; Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154; Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 220/03, ZIP 2005, 900; Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 5). Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist es ohne Belang, ob im Einzelfall die Gefahr besteht, dass die Sparkasse von dem Vorstand nicht sachgerecht vertreten werden kann, weil möglicherweise Rücksichtnahmen oder Interessenkollisionen drohen. Es kommt allein auf eine typisierende Betrachtung an (BGH, Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, ZIP 1997, 1674, 1675; Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 5; Urteil vom 15. Januar 2019 - II ZR 392/17, ZIP 2019, 564 Rn. 23; vgl. auch Urteil vom 20. März 2018 - II ZR 359/16, ZIP 2018, 926 Rn. 25 z.V.b. in BGHZ 218, 122).
6
b) Entgegen der Sicht der Revisionserwiderung wäre die Zuständigkeit des Vorstands der Beklagten zur Prozessvertretung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 SpkG MV auch dann nicht begründet, wenn der Kläger - wie dieser im Revisionsverfahren geltend macht - stellvertretendes Mitglied des Vorstands ohne Stimmrecht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 SpkG MV gewesen wäre.
7
aa) Wer als Mitglied des Vorstands anzusehen ist, ist in § 19 Abs. 1 SpkG MV geregelt. Nach Satz 2 und 3 dieser Vorschrift können neben ordentlichen Mitgliedern des Vorstands stellvertretende Mitglieder bestellt werden, die nach Maßgabe der Bestellung ständiges und volles Stimmrecht im Vorstand besitzen oder an den Sitzungen des Vorstands nur beratend teilnehmen und im Falle der Verhinderung von Vorstandsmitgliedern deren Aufgabe wahrnehmen. Angesichts dessen bedarf es keiner § 94 AktG nachgebildeten Regelung, um zum Ausdruck zu bringen, dass als "Vorstand" gemäß § 8 Abs. 6 SpkG MV dessen hauptamtliche und stellvertretende Mitglieder anzusehen sind.
8
Das Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern enthält im Übrigen differenzierte Regelungen dazu, welche Bestimmungen nur für ordentliche Mitglieder des Vorstands bzw. nur für stellvertretende Mitglieder mit vollem Stimmrecht und welche für jedes Vorstandsmitglied gelten sollen (vgl. § 19 Abs. 2 bis 5, §§ 20, 24 Abs. 3 Satz 1 SpkG MV). Die Bestellung, Anstellung, Abberufung und Kündigung der ordentlichen und stellvertretenden Mitglieder des Vorstands ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SpkG MV Aufgabe des Verwaltungsrats , wobei § 19 Abs. 2 bis 5 SpkG MV Bestimmungen zur Wahrnehmung dieser Zuständigkeit enthält. Soweit § 24 Abs. 3 Satz 1 SpkG MV dem Vorsitzen- den des Verwaltungsrats die Funktion des Dienstvorgesetzten nur bezogen auf die ordentlichen und stellvertretenden Vorstandsmitglieder mit Stimmrecht zuweist , spricht dies angesichts der weiteren Regelungen nicht dafür, dass für die Gruppe der stellvertretenden Mitglieder des Vorstands ohne Stimmrecht auch in Bezug auf die Vertretungsbefugnis eine solche Differenzierung gewollt ist. Gleiches gilt, soweit § 8 Abs. 2 Nr. 3 SpkG MV dem Verwaltungsrat die Beschlussfassung über die Bedingungen des Anstellungsvertrags nur für die Mitglieder und stellvertretenden Mitglieder des Vorstands nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SpKG MV zuweist. Die vorgenannten Regelungen unterstreichen nur, dass der Gesetzgeber die Fälle, in denen er die grundsätzlich bestehende Zuständigkeit des Verwaltungsrats durch eine Zuständigkeit des Vorstands ersetzen wollte, ausdrücklich geregelt hat, von einer solchen Regelung in Bezug auf die Vertretungszuständigkeit jedoch abgesehen hat.
9
bb) Etwas anderes lässt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung in § 8 Abs. 6 SpkG MV nicht ableiten. Die Sicht der Revisionserwiderung, die die fehlende Beteiligung an Entscheidungen des Vorstands in den Blick nimmt und hieraus ableitet, es könne bei stellvertretenden Vorstandsmitgliedern nicht allgemein angenommen werden, dass stets eine abstrakte Gefahr der Beeinflussung von Vorstandsentscheidungen durch sachfremde Erwägungen bestehe , verengt sich auf bestimmte Fallkonstellationen, die die gebotene typisierende Betrachtung außer Betracht lässt. Dies gilt ebenso für die von der Revisionserwiderung angestellte Erwägung, es sei lebensfremd, in der hier vorliegenden Konstellation eine abstrakte Gefahr fehlender Unabhängigkeit zu sehen. Insbesondere bei einer - auch hier vorliegenden - Streitigkeit über Ansprüche auf Ruhegehalt aus dem Anstellungsverhältnis kommt es im Übrigen für die Frage, ob die Unbefangenheit des Vorstands bei der Wahrnehmung der Interessen der Sparkasse gewahrt ist, nicht darauf an, ob das Vorstandsmit- glied, gegenüber dem die Sparkasse zu vertreten ist, am Zustandekommen von Organentscheidungen tatsächlich mitgewirkt hat.
10
2. Der Vertretungsmangel ist nicht geheilt worden. Eine Genehmigung der Prozessführung des Vorstands ist nicht festgestellt und wird vom Revisionsbeklagten weder behauptet noch in Aussicht gestellt.
11
3. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1, § 522 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Beschlusses nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3, § 522 Abs. 3 ZPO). Das Verbot der reformatio in peius steht der Abweisung der Klage als unzulässig in dritter Instanz nicht entgegen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 9). Die Klageabweisung bezieht sich auch auf die weiteren vom Kläger im Rahmen der Stufenklage verfolgten Ansprüche, weil der Vertretungsmangel auch diesen Teil der Klage betrifft. Ist auf eine Stufenklage hin der vorbereitende Auskunftsanspruch in der Rechtsmittelinstanz anhängig, hatdas Rechtsmittelgericht die Befugnis zur Abweisung der gesamten Klage (BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 275; Urteil vom 4. April 2017 - II ZR 179/16, ZIP 2017, 1108 Rn. 23).
Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle
Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 11.04.2016 - 3 HKO 14/12 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 28.08.2017 - 1 U 61/16 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 547 Absolute Revisionsgründe


Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,1.wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2.wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Ges

Zivilprozessordnung - ZPO | § 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung


(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschrift

Aktiengesetz - AktG | § 112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern


Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

Aktiengesetz - AktG | § 94 Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern


Die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder gelten auch für ihre Stellvertreter.

Mitteilungsverordnung - MV | § 8 Form und Inhalt der Mitteilungen


(1) Die Mitteilungen sollen schriftlich ergehen. Sie sind für jeden Betroffenen getrennt zu erstellen. Sie können auch auf maschinell verwertbaren Datenträgern oder durch Datenfernübertragung übermittelt werden; in diesen Fällen bedarf das Verfahren

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(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.

(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

(1) Die Mitteilungen sollen schriftlich ergehen. Sie sind für jeden Betroffenen getrennt zu erstellen. Sie können auch auf maschinell verwertbaren Datenträgern oder durch Datenfernübertragung übermittelt werden; in diesen Fällen bedarf das Verfahren der Zustimmung der obersten Finanzbehörde des Landes, in dem die mitteilende Behörde oder Rundfunkanstalt ihren Sitz hat. Eine Übermittlung im automatisierten Abrufverfahren findet nicht statt.

(2) In Mitteilungen über Zahlungen sind die anordnende Stelle, ihr Aktenzeichen, die Bezeichnung (Name, Vorname, Firma), die Anschrift des Zahlungsempfängers und, wenn bekannt, seine Steuernummer sowie sein Geburtsdatum, der Grund der Zahlung (Art des Anspruchs), die Höhe der Zahlung, der Tag der Zahlung oder der Zahlungsanordnung anzugeben. Als Zahlungsempfänger ist stets der ursprüngliche Gläubiger der Forderung zu benennen, auch wenn die Forderung abgetreten, verpfändet oder gepfändet ist.

(3) In Mitteilungen über Verwaltungsakte sind die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, das Aktenzeichen und das Datum des Verwaltungsakts sowie Gegenstand und Umfang der Genehmigung, Erlaubnis oder gewährten Leistung und die Bezeichnung (Name, Vorname, Firma), die Anschrift des Beteiligten und, wenn bekannt, seine Steuernummer sowie sein Geburtsdatum anzugeben. Die Mitteilungspflicht kann auch durch die Übersendung einer Mehrausfertigung oder eines Abdrucks des Bescheids erfüllt werden. In diesem Fall dürfen jedoch nicht mehr personenbezogene Daten übermittelt werden, als nach Satz 1 zulässig ist.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.

(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 161/02 Verkündet am:
1. Dezember 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja bis S. 11 oben (ohne IV 2 der Entscheidungsgründe)
BGHR: ja

a) Wird eine durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene GmbH während
des Rechtsstreits auf eine AG verschmolzen, tritt diese entsprechend § 246
Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens in den Prozeß ein und wird
entsprechend § 86 ZPO durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der
GmbH "nach Vorschrift der Gesetze" vertreten (vgl. Senat, BGHZ 121, 263).

b) Die (zulässige) Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese wird
nach deren Verschmelzung auf eine AG nicht dadurch unzulässig, daß der
Kläger in seiner Berufungsschrift das Vertretungsorgan der AG falsch bezeichnet.
Auch die Zulässigkeit der Berufung bleibt davon unberührt.

c) Zu den Voraussetzungen des Nachschiebens von Gründen für die fristlose
Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages (§ 626 BGB).
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - OLG Naumburg
LG Stendal
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Geschäftsführer der Stadtwerke S. GmbH, die im Verlauf des Rechtsstreits auf die beklagte Aktiengesellschaft verschmolzen worden ist. Sein Anstellungsvertrag war bis 31. Dezember 2001 befristet. Mit Anwaltsschreiben an den Kläger vom 7. August 2000 erklärte die GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses , weil der Kläger wiederholt Anweisungen der Gesellschafter und des Aufsichtsrats mißachtet und diese durch kritische Äußerungen gegenüber der
Presse in Mißkredit gebracht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2000 wurde im Namen der GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine abermalige Kündigung ausgesprochen , weil der Kläger auf Vorhalt der betreffenden Presseveröffentlichung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und Bürgermeister die ihm angelastete Äußerung zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe. Beide Kündigungen wies der Kläger unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Während des Rechtsstreits in erster Instanz erklärte die GmbH mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai 2001 unter Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat nicht mehr bestehe und sie deshalb durch die Geschäftsführer vertreten werde, "abermals eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses". Eine Überprüfung habe ergeben, daß der Kläger am 22. Juni 2000 ohne die erforderliche Zustimmung des (damaligen) Aufsichtsrats bei der D. Bank ein hoch spekulatives Fremddevisengeschäft in Form eines sog. "Fremdwährungs-Swap" mit einem Volumen von 10 Mio. DM abgeschlossen habe.
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung seines Geschäftsführergehalts für September 2000 bis Januar 2001 in Höhe von insge- ! #" %$'&)( *+$ / 0 21 3 samt 35.294,96 ),.- ndesanstalt für Arbeit zu zahlen sei (§ 115 Abs. 2 SGB X). Die Parteien streiten insbesondere darum, ob der im Schreiben der GmbH vom 9. Mai 2001 genannte Kündigungsgrund (Fremdwährungs-Swap) zur Unterstützung der Kündigung vom 7. August 2000 "nachgeschoben" werden konnte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Die Zulassung der Revision ist wirksam, obwohl das zweitinstanzliche Verfahren gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch den §§ 511 ff. a.F. ZPO unterlag und die Beschwer der Beklagten die Wertgrenze des § 546 a.F. ZPO übersteigt. Denn mit der Zulassung wird über die Statthaftigkeit der Revision entschieden, die sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach den neuen Vorschriften, also nach § 543 Abs. 2 n.F. ZPO beurteilt, wenn die mündliche Verhandlung - auf die das angefochtene Urteil ergangen ist - nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen wurde (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 26 EGZPO Rdn. 6, 8), was hier der Fall war.
II. Die Zulässigkeit der Revision scheitert im Ergebnis nicht daran, daß der in der Revisionsschrift - wie im Rubrum des angefochtenen Urteils - als gesetzlicher Vertreter der Beklagten benannte Vorstand für deren Vertretung in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist.
1. Gemäß § 112 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten. Das gilt auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, um eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflußte Vertretung der Gesellschaft ihnen gegenüber sicherzustellen (vgl. Senat, BGHZ 130, 108, 111; Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Gleiches gilt gegenüber dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft umgewandelten GmbH (Sen.Urt. v. 28. April 1997 - II ZR 282/95, ZIP 1997, 1108), und zwar unabhängig davon, ob die ehemalige GmbH vor der Umwandlung
über einen Aufsichtsrat verfügt hatte. Maßgebend ist vielmehr, daß die GmbH mit der Umwandlung bzw. Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) und an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eigenen Kompetenzordnung getreten ist.
2. Es ist allerdings anerkannt, daß das Rechtsmittel einer in dem anhängigen Rechtsstreit von Anfang an nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertretenen Partei zum Zwecke der Korrektur dieses - von Amts wegen zu berücksichtigenden - Mangels als zulässig zu behandeln ist und zur Aufhebung eines gegen sie ergangenen Sachurteils sowie zur Abweisung der Klage als unzulässig führt, weil andernfalls - bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig - ein vorinstanzliches Sachurteil bestätigt würde, das der Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgesetzt wäre (vgl. BGHZ 40, 197, 198 f.; 143, 122, 127; vgl. auch Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO). Im vorliegenden Fall war und ist die Klage jedoch nicht wegen eines Vertretungsmangels unzulässig.
Anders als in den von dem Senat bisher entschiedenen Fällen, in denen ein Vertretungsmangel im Sinne von § 112 AktG zur Abweisung der Klage als unzulässig führte (vgl. Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO; v. 26. Juni 1995 - II ZR 122/94, BGHZ 130, 108; v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; v. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630), war im vorliegenden Fall die ursprünglich gegen die GmbH, vertreten durch ihren damaligen Aufsichtsrat, gerichtete Klage ordnungsgemäß erhoben. Da die GmbH in dem anhängigen Rechtsstreit durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozeß ein (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO 12. Aufl. § 246 Rdn. 11) und wurde in diesem durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH aufgrund des Fortbestandes der
von ihr erteilten Prozeßvollmacht entsprechend § 86 ZPO "nach Vorschrift der Gesetze vertreten" (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265 f.; BFH, Urt. v. 27. April 2000 - I R 65/98, NJW-RR 2001, 244; BAG, Urt. v. 20. Januar 2000 - 2 AZR 733/98, MDR 2000, 781). Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann das Verfahren, wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen Parteibezeichnung fortgesetzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum - wie hier dasjenige des erstinstanzlichen Urteils, das (trotz der zuvor aktenkundig gemachten Verschmelzung ) noch auf die GmbH als Beklagte lautet - ist gemäß § 319 ZPO zu berichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.), was dann konsequenterweise auch die zutreffende Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters der Nachfolgepartei einschließen muß. Angesichts dieser Rechtslage ist es als unschädliche (und ebenfalls einer Berichtigung zugängliche ) Falschbezeichnung anzusehen, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift "die Stadtwerke S. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer, nunmehr a. AG, vertreten durch den Vorstand" als Beklagte und Berufungsbeklagte benannt hat (zur Unschädlichkeit von Falschangaben bei Identifizierbarkeit des angefochtenen Urteils vgl. auch BGH, Urt. v. 11. Januar 2001 - III ZR 113/00, NJW 2001, 1070). Diese Bezeichnung gab der Klage keine neue Richtung gegen die bereits kraft Gesetzes in den Rechtsstreit eingetretene Beklagte. Der Vertretungszusatz im Passivrubrum der Berufungsschrift ist keine "bestimmende" Bezeichnung wie bei Klageerhebung oder bei einer gewillkürten Parteiänderung und ändert nichts daran, daß die Beklagte in dem Rechtsstreit durch den von ihrer Rechtsvorgängerin (GmbH) mandatierten, auch in zweiter Instanz aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten "nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten" war (§§ 86, 246 Abs. 1 ZPO) und deshalb ein Vertretungsmangel im Sinne von §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 a.F. ZPO nicht vorlag (vgl. BGHZ 121, 263, 265 f.).

3. Dahinstehen kann, ob die Wirkung der §§ 86, 246 ZPO mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Bestellung eines Revisionsanwalts durch den vorinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten (§ 81 ZPO) auch noch in die Revisionsinstanz hineinreichte oder die Revision wegen Mandatserteilung durch ein unzuständiges Organ der Beklagten zunächst unzulässig war. Zulässig ist die Revision jedenfalls deshalb, weil der Aufsichtsrat der Beklagten gemäß dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Beschluß vom 3. Juli 2003 die bisherige, auf eine sachliche Abweisung der Klage zielende Prozeßführung - wenn auch auf die Revisionsinstanz beschränkt - zulässigerweise rückwirkend genehmigt hat (vgl. Sen.Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR 209/88, ZIP 1989, 497; v. 21. Juni 1999 - II ZR 27/98, ZIP 1999, 1663). Eine willkürliche Beschränkung der Genehmigung, die eventuell zu ihrer Unwirksamkeit führen könnte (vgl. RGZ 110, 228, 230 f.; BGHZ 92, 137, 141), liegt darin nicht, weil die vorinstanzliche Prozeßführung der Beklagten keiner Genehmigung bedarf, wie oben (2.) ausgeführt.
III. In der Sache geht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil davon aus, daß zwar nicht die in dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 7. August 2000, wohl aber die in ihrem Schreiben vom 9. Mai 2001 genannten Kündigungsgründe geeignet seien, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Diese Gründe könnten aber - so meint das Berufungsgericht - der ursprünglichen Kündigung nicht "nachgeschoben" werden und ihr daher nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil sie dadurch einen "völlig anderen Charakter" erhalten würde. Mit den ursprünglichen Kündigungsgründen stehe das "Devisen-Swap-Geschäft" in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Es sei von dem Kläger auch nicht verheimlicht worden und hätte von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Wege einer Überprüfung der Geschäftsführertätig-
keit des Klägers aus Anlaß der ersten Kündigung wesentlich früher entdeckt werden können. Mehr als neun Monate nach Ausspruch der ersten Kündigung habe der Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr damit rechnen müssen, daß die Kündigung nachträglich auf den aus seiner Sicht völlig neuartigen Kündigungsgrund gestützt werde.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die sachliche Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist des Abs. 2 abgesehen - allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende Sachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Die Angabe eines Kündigungsgrundes gehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung (Senat, BGHZ 27, 220, 225), wie sich auch aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt. Werden Gründe angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, DStR 1997, 338 f.; v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409) und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren (Sen.Urt. v. 11. Juli 1978 - II ZR 266/77, WM 1978, 1123). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dabei ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund (hier Swap-Geschäft) nicht erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 239/90, ZIP 1992, 32, 35). Auf einen solchen Zusammenhang kommt es nur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an (vgl. Sen.Urt. v.
10. September 2001 - II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958 f.). Daß der Beklagten bzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten) Kündigung vom 7. August 2000 das später als Kündigungsgrund eingeführte und am 22. Juni 2000 von dem Kläger abgeschlossene "Swap-Geschäft" bekannt war, ist nicht ersichtlich.
Ohne Bedeutung ist, ob die Beklagte den erstmals im Schreiben vom 9. Mai 2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch der Kündigung vom 7. August 2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. Denn selbst eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem späteren Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2 BGB dadurch nicht berührt würde. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausgesprochen , muß der Gekündigte damit rechnen, daß bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (vgl. BAG, Urt. v. 18. Januar 1980 - 7 AZR 260/78, NJW 1980, 2486). Der Kündigende kann u.U. im Interesse seines Unternehmens oder auch des Gekündigten selber gute Gründe haben, einen nachträglich entdeckten Kündigungsgrund erst "im Notfall" heranzuziehen.
2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheidet ein Nachschieben des weiteren Kündigungsgrundes (Swap-Geschäft) nicht deshalb aus, weil die Beklagte hierauf (auch) eine "abermalige" außerordentliche Kündigung (mit Schreiben vom 9. Mai 2001) gestützt hat. Dies ändert nichts daran, daß der hiermit geltend gemachte Kündigungsgrund vor Ausspruch der ersten Kündigung objektiv vorlag und daher zu ihrer Stützung nachgeschoben werden konnte. Anlaß für die erneute Kündigung bestand für die Beklagte deshalb, weil auch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigungen im Streit war
und in diesem Punkt der Beklagten ein bloßes Nachschieben von Gründen nichts genützt hätte. Die abermalige Kündigung stellt sich daher ersichtlich als eine Vorsorgemaßnahme dar, die ggf. das Auflaufen weiterer Gehaltsansprüche ab Zugang der Kündigung (bis 31. Dezember 2001) verhindern sollte, ohne ein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit auszuschließen. Die entsprechende Absicht der Beklagten hatte mit der erneuten Kündigung nichts zu tun und brauchte mit ihr nicht mitgeteilt zu werden. Vertrauensschutz kann der Kläger insoweit nicht in Anspruch nehmen, weil die Beklagte den Inhalt des Kündigungsschreibens sogleich in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt und damit erkennbar den Zweck verfolgt hat, die ursprüngliche Kündigung zu stützen, auf deren Wirksamkeit es gegenüber den streitigen Gehaltsansprüchen des Klägers für September 2000 bis Januar 2001 allein ankommt.
IV. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf.
1. Offen ist, ob über die Kündigung vom 9. Mai 2001 und über das Nachschieben des dortigen Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit das damals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der Beklagten entschieden hat. Dies war deshalb erforderlich, weil es sich um einen anderen Lebenssachverhalt als denjenigen handelte, der die Beklagte zu ihrer ursprünglichen Kündigung veranlaßt hatte (vgl. Senat, BGHZ 60, 333, 336; Urt. v. 14. Oktober 1991 aaO). Nach dem von der Revision aufgegriffenen Vortrag der Beklagten soll zwar die nach Wegfall des Aufsichtsrats der GmbH für eine Kündigung zuständige Alleingesellschafterin der GmbH (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG sowie Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644 f.) - dies war damals die Beklagte - durch einen zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte
Bevollmächtigten über die erneute Kündigung entschieden und die Geschäftsführung der GmbH zu deren Ausspruch ermächtigt haben, was möglicherweise auch das Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes in dem anhängigen Rechtsstreit deckte. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen.
2. Soweit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt aus unnötige - Feststellung trifft, der nachgeschobene Kündigungsgrund rechtfertige an sich die fristlose Kündigung, erschöpft sich dies in einer Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, obwohl für die Abfassung des Berufungsurteils § 543 Abs. 2 ZPO a.F. maßgebend war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO; BGH, Urt. v. 19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 1006) und danach eine Bezugnahme nur insoweit zulässig ist, als hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Das ist jedoch hier der Fall. Wie auch die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat sich das Berufungsgericht mit dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers (nebst Beweisantritten) zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht erkennbar auseinandergesetzt, ohne aufzuzeigen, aus welchen Gründen eine solche Auseinandersetzung entbehrlich erschien. Dem Senat obliegt nicht die Prüfung anhand der Akten, ob und inwieweit das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers seinem Inhalt nach bereits von dem Landgericht beurteilt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO für das vorliegende Revisionsverfahren maßgebenden § 559 Abs. 1 ZPO n.F., wonach nur das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen revisionsrechtlicher Beurteilung unterliegt.
Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Strohn
5
a) Gesetzlicher Zweck des § 112 AktG ist es, eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen, welche von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt. Im Interesse der Rechtssicherheit ist dabei auf eine typisierende Betrachtung abzustellen (st. Rspr. des Senats: BGHZ 130, 108, 111 f.; Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796, 797; zuletzt Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 364/02, ZIP 2005, 348, 349 jew. m.w.Nachw.). Dieser Zweck erfordert, wie der Senat in den angeführten Entscheidungen wiederholt ausgesprochen hat, eine Anwendung des § 112 AktG nicht nur auf Rechtsstreitigkeiten mit noch im Amt befindlichen Vorstandsmitgliedern , sondern auch auf Prozesse, die mit Vorstandsmitgliedern einer Rechtsvorgängerin der jetzigen Gesellschaft oder mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern geführt werden.
23
(3) Für eine entsprechende Erweiterung des Anwendungsbereichs spricht insbesondere der Schutzzweck der Norm. § 112 Satz 1 AktG soll Interessenkollisionen vorbeugen und eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflusste Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern sicherstellen. Dabei ist es im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ausreichend, dass aufgrund der gebotenen und typisierenden Betrachtung in den von § 112 Satz 1 AktG geregelten Fällen regelmäßig die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung der Gesellschaft vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1995 - II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111 f.; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 7 mwN).

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 19. Februar 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsgesellschaft, begehrt die Zahlung von Honorar aus einem vom Aufsichtsrat der beklagten Aktiengesellschaft erteilten Sonderprüfungsauftrag.

2

Die Klägerin berechnete der Beklagten 91.224,21 €, worauf diese 10.000 € zahlte. In der Folge leitete die Klägerin ein Mahnverfahren gegen die Beklagte, vertreten durch deren Aufsichtsrat, ein. Dagegen legte die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand, Widerspruch ein. Das Mahngericht lehnte den Antrag der Klägerin auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids ab; die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin hatte keinen Erfolg.

3

Nach Abgabe der Sache in das streitige Verfahren vor dem Prozessgericht beantragte die Klägerin in der Hauptsache, gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, einen Vollstreckungsbescheid über 81.224,21 € zu erlassen, und hilfsweise, die Beklagte zur Zahlung zu verurteilen. Das Landgericht wies den Hauptantrag ab und verurteilte auf den Hilfsantrag. Gegen das Urteil legten beide Parteien Berufung ein.

4

Im Berufungsverfahren weigerte sich der Vorstand der Beklagten, die Prozessführung durch den Aufsichtsrat und dessen Prozessbevollmächtigten zu genehmigen oder in den Prozess einzutreten. Die Berufungen beider Parteien hatten keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht auf die Zulässigkeit der Klage aus dem Hilfsantrag beschränkt zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die daneben von der Beklagten erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 23. Januar 2018 zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

6

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, wie folgt begründet:

7

Der Zulässigkeit des Hilfsantrags stehe die Vertretung der Beklagten durch ihren Aufsichtsrat im Prozess nicht entgegen. Zwar werde die Aktiengesellschaft gemäß § 78 Abs. 1 AktG grundsätzlich vom Vorstand vertreten. Vorliegend ergebe sich die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats aber aus der dem Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeräumten Kompetenz, die sich auch auf die gerichtliche Vertretung erstrecke. Dem stehe nicht entgegen, dass § 112 AktG eine explizite Regelung der gerichtlichen Vertretungsmacht des Aufsichtsrats enthalte, da diese nicht abschließend, sondern in beschränktem Umfang analogiefähig sei. Im Bereich der dem Aufsichtsrat zugewiesenen Kontroll- und Mitwirkungsfunktionen stünde diesem, soweit Geschäftsführungsbefugnisse des Vorstands nicht tangiert seien, das Recht zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung der Gesellschaft auch für solche Hilfsgeschäfte zu, die er im Zuge seiner eigenen Aufgabenerfüllung durchführe. Dazu gehörten die Prüfungsaufgaben aus § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG. Diese Vertretungsregelung sei auch sachgerecht, weil anderenfalls die Gefahr bestünde, dass der Vorstand Einwendungen gegenüber der Vergütungsforderung des Sachverständigen erhebe, die sich auf die inhaltliche Arbeit des Sachverständigen beziehen und durch Interessengegensätze zum Aufsichtsrat geprägt sein könnten. Außerdem seien für das dem Vergütungsanspruch zu Grunde liegende Vertragsverhältnis die Umstände der Beauftragung bedeutsam, in die gerade nur der Aufsichtsrat eingebunden sei.

8

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

9

1. Die Revision ist zulässig. Im Revisionsverfahren ist im Hinblick auf die Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur über die Zulässigkeit der Klage zu entscheiden.

10

2. Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Klage frei von Rechtsfehlern als zulässig angesehen. Der Aufsichtsrat der Beklagten ist im vorliegenden Rechtsstreit zu deren Vertretung berufen. Die Vertretung der Aktiengesellschaft richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, § 51 Abs. 1 ZPO.

11

a) Die Aktiengesellschaft wird allerdings in einem Passivprozess entsprechend der Regel des § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich durch ihren Vorstand als dem zu ihrer Außenvertretung berufenen Organ vertreten (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 - II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 345). Dies gilt jedoch nicht, wenn und soweit das Aktiengesetz die Vertretung der Gesellschaft einem anderen Organ zuweist (BGH, Urteil vom 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796). Dies ist in Bezug auf die mit der Beauftragung eines Sachverständigen nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG verbundenen Hilfsgeschäfte der Fall.

12

aa) Der Wortlaut des § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG grenzt den Umfang der dem Aufsichtsrat zugewiesenen Kompetenz nicht eindeutig ab. Er schließt weder ausdrücklich eine Befugnis des Aufsichtsrats zur Vertretung der Gesellschaft aus noch legt er eine solche nahe. Der Normtext beschreibt nur die Möglichkeit, für die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben einen Sachverständigen zu beauftragen und konkretisiert nicht, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen der Aufsichtsrat ergreifen kann. Der Wortlaut ist jedenfalls weiter gefasst als derjenige von § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, der im Hinblick auf die Abgrenzung zur Bestellungskompetenz der Hauptversammlung in § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG ausdrücklich von der Erteilung des Prüfauftrags spricht.

13

bb) Ausgehend von dem auslegungsbedürftigen Wortlaut ist im Hinblick auf die Stellung der Vorschrift im Gefüge der aktienrechtlichen Organkompetenzen davon auszugehen, dass sich die Aufsichtsratszuständigkeit auch auf die Vertretung der Gesellschaft bei den mit der Beauftragung des Sachverständigen in Zusammenhang stehenden Hilfsgeschäften erstreckt. Dem widerspricht weder die allgemein dem Vorstand durch § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG zugewiesene Vertretungsbefugnis noch die Regelung des § 112 Satz 1 AktG über die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat gegenüber Vorstandsmitgliedern.

14

Die Zuweisung der Vertretungsmacht an den Vorstand gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG besagt zwar, dass der Aufsichtsrat die Aktiengesellschaft nur vertreten kann, wenn ihm abweichend von dieser Grundregel ihre gesetzliche Vertretung übertragen wurde (BGH, Urteil vom 8. Februar 1988 - II ZR 159/87, BGHZ 103, 213, 214). Bei der Abgrenzung der Kompetenzen ist aber zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Aufgaben des Aufsichtsrats nur teilweise die damit verbundenen Vertretungskompetenzen regeln (Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449, 451;von Falkenhausen, ZIP 2015, 956 f.; Cahn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 247, 248). So sind weder die Einzelheiten des Rechts zur Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen zu Sitzungen des Aufsichtsrats gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG noch die mit dem hier in Rede stehenden Recht gemäß § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG verbundenen Kompetenzen ausdrücklich benannt. Entsprechendes gilt für die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats im Einzelfall neben diejenige des Vorstands tritt (vgl. Hoffmann/Becking, ZGR 2011, 136, 141; Werner, ZGR 1989, 369, 383; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 24) oder diese - zumindest teilweise - verdrängt (vgl. Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449, 456; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 60). Umgekehrt ist in § 112 Satz 1 AktG nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nur das Recht zur Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern benannt, ohne dass - jenseits ausdrücklicher Bestimmungen wie §§ 84, 87, 89 Abs. 1 AktG - ersichtlich wäre, inwieweit der Aufsichtsrat Geschäftsführungsbefugnisse hat und er über den Inhalt der abzugebenden Erklärung zu entscheiden hat (Cahn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 247, 249).

15

Soweit § 112 Satz 1 AktG eine explizite außergerichtliche und gerichtliche Vertretungsermächtigung für den Aufsichtsrat gegenüber Vorstandmitgliedern vorsieht, lässt sich dem nicht entnehmen, dass es sich um eine abschließende Regelung zur Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat handelt (Israel in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 1; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 12; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 112 Rn. 4;Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 112 Rn. 1; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, § 112 Rn. 2; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 112 Rn. 2; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 3; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 3). Vielmehr ist dem Aufsichtsrat das Recht zur Vertretung der Gesellschaft auch für solche Hilfsgeschäfte zuzugestehen, die zur Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats abgeschlossen werden (OLG Frankfurt a.M., NZG 2014, 1232; von Falkenhausen, ZIP 2015, 956, 957; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl., Rn. 508, 656; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 112 Rn. 4; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 60; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 112 Rn. 1; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 12; Spindler in Spindler/ Stilz, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 3). Soweit demgegenüber vertreten wird, dass der Aufsichtsrat sich bei dem Abschluss von Verträgen im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben selbst verpflichtet (Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Aufl., § 109 Anm. 5), gilt dies jedenfalls nicht für solche Fälle, in denen - wie hier - der Aufsichtsrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Organ der Gesellschaft tätig geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1982 - II ZR 27/82, BGHZ 85, 292, 295). Gegen die Möglichkeit einer Selbstverpflichtung spricht zudem, dass eine Organrechtsfähigkeit außerhalb vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassener Ausnahmen grundsätzlich nicht anzuerkennen ist (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 - II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 345; vgl. ferner Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 25; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 61).

16

Daran anknüpfend begründet § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis im Hinblick auf die Beauftragung eines Sachverständigen, sondern auch gesetzliche Vertretungsmacht zur Erteilung von Prüfaufträgen an Sachverständige im Namen der Aktiengesellschaft (Israel in Bürgers/ Körber, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 14; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 26; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 111 Rn. 24; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 57; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 74; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 68; Schütz in Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 111 AktG Rn. 418; Spindler in Spindler/ Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 46). Diese Vertretungsbefugnis umfasst jedenfalls die Befugnis zur außergerichtlichen Vertretung der Aktiengesellschaft beim Vertragsschluss mit dem Sachverständigen. Dessen Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Aktiengesellschaft, die vom Aufsichtsrat vertreten wird (Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 46; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 111 Rn. 24; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 74; Israel in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 14; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, § 111 Rn. 428).

17

Die Anerkennung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats für Hilfsgeschäfte steht im Einklang mit dem organisatorischen Gesamtgefüge der Aktiengesellschaft. Die umfassende Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand nach § 78 AktG folgt dem Ziel, einen Gleichlauf zwischen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis herzustellen. Entsprechend korrespondiert der nach § 76 Abs. 1 AktG dem Vorstand zugewiesenen, umfassenden Leitungskompetenz die Kompetenz zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung nach § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG. Demgegenüber hat der Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 1 AktG in erster Linie die Geschäftsführung zu überwachen. Diese Kontrolle bezieht sich nicht nur auf abgeschlossene Sachverhalte, sondern erstreckt sich auch auf grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftspolitik; sie ist nicht auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt, sondern muss die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung im Rahmen einer in die Zukunft gerichteten Betrachtung einbeziehen (BGH, Urteil vom 25. März 1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f.). Soweit dem Aufsichtsrat ein eigener Aufgabenbereich zugewiesen ist, wie bei der Ausübung seiner Kontroll- und Mitwirkungsbefugnisse aus § 111 Abs. 2 AktG, wird die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands nicht tangiert. Dies rechtfertigt es, dem Aufsichtsrat insoweit auch die Vertretung der Gesellschaft zuzugestehen (Mertens/Cahn inKK-AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 12).

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b) Hat der Aufsichtsrat in Ausübung seiner Einsichts- und Prüfungsrechte gemäß § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG einen besonderen Sachverständigen im Namen der Gesellschaft beauftragt, hat er auch die Befugnis zur gerichtlichen Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Sachverständigen in einem Erkenntnisverfahren, das im Hinblick auf eine Streitigkeit aus dem Auftragsverhältnis geführt wird.

19

aa) Der Umfang der Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats für die im Zusammenhang mit der Aufgabenwahrnehmung anfallenden Hilfsgeschäfte bestimmt sich aus dem Inhalt der jeweiligen Aufgabenzuweisung. Entscheidend ist dabei, dass die Anerkennung der Kompetenz für Hilfsgeschäfte nicht zu einer Erweiterung des sachlichen Aufgabenbereichs führt, sondern sich innerhalb einer zugewiesenen Aufgabe auf die Stadien der Vorbereitung und Durchführung der Aufgabenwahrnehmung bezieht (Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449, 455). Diese Anbindung an den sachlichen Aufgabenbereich setzt der Kompetenzzuweisung für Hilfsgeschäfte einen engen Rahmen (Hopt/Roth in Großkomm. AktG, § 112 Rn. 62; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 12; von Falkenhausen, ZIP 2015, 956, 961).

20

bb) Hiervon ausgehend gehört die gerichtliche Vertretung der Gesellschaft in einem Erkenntnisverfahren betreffend einen vom Aufsichtsrat erteilten Sachverständigenauftrag zum Kreis der in die Aufsichtsratszuständigkeit fallenden Hilfsgeschäfte (MünchHdBGesR VII/Gehle, 5. Aufl., § 9 Rn. 99).

21

(1) Der Zweck des § 111 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG besteht darin, dem Aufsichtsrat zur Wahrnehmung seiner Überwachungspflicht nach § 111 Abs. 1 AktG neben den Auskünften des Vorstands (bspw. über Berichte nach § 90 AktG) diejenigen Mittel an die Hand zu geben, mit denen er eigenverantwortlich die Aufklärung von Sachverhalten betreiben kann (Schütz in Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 111 AktG Rn. 381). Die Notwendigkeit einer vorstandsunabhängigen Information des Aufsichtsrats folgt unmittelbar aus seiner Aufgabe, den Vorstand eigenverantwortlich zu überwachen, da ansonsten der zu kontrollierende Vorstand über die Auswahl der mitgeteilten Informationen seine Überwachung faktisch ausschalten könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 252). Um eine effektive Kontrolle sicherzustellen, gibt das Gesetz dem Aufsichtsrat die Befugnis, Sachverständige zur Beratung über einzelne Gegenstände hinzuzuziehen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 AktG) oder sie für bestimmte Prüfungsaufgaben zu beauftragen (§ 111 Abs. 2 Satz 2 AktG).

22

(2) Der der Aufgabenzuweisung zu Grunde liegenden Zweck würde nicht erfüllt, wenn die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats auf die Erteilung des Prüfungsauftrags beschränkt wäre. Der Aufsichtsrat kann mit der Erteilung des Prüfungsauftrags zwar dessen Gegenstand bestimmen. Zu einer sachgerechten Aufgabenwahrnehmung gehört es aber auch, dass der Aufsichtsrat den Sachverständigen bei seiner Tätigkeit anleitet und überwacht sowie nach der Ausführung des Auftrags darüber befindet, ob der Auftrag sachgerecht erfüllt wurde (Hopt/Roth in Großkomm. AktG, § 111 Rn. 431; Mertens/Cahn inKK-AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 67; Schütz in Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 111 AktG Rn. 422).

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(3) Von dem Gesetzeszweck ebenfalls gedeckt ist hieran anknüpfend die Prozessvertretung der Aktiengesellschaft in einem Erkenntnisverfahren gegen den Sachverständigen.

24

Die Wahrnehmung der gerichtlichen Vertretung im Erkenntnisverfahren entspricht zunächst einer sachnahen Aufgabenzuweisung, wenn es um eine Streitigkeit über einen vom Aufsichtsrat selbst erteilten Auftrag geht. Der Aufsichtsrat verfügt in diesem Fall typischerweise über die für die gerichtliche Auseinandersetzung erforderlichen Informationen. Er sollte auf der Grundlage dieser Informationen und seinem Aufklärungsinteresse auch darüber entscheiden, ob und ggf. mit welchen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ein Rechtsstreit gegen den Sachverständigen geführt wird. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob etwas anderes gilt, wenn der Vorstand auf Bitten des Aufsichtsrats den Auftrag erteilt hat, muss im vorliegenden Fall nicht beantwortet werden.

25

Über das Kriterium der Sachnähe hinaus berührt die Zuständigkeit für die gerichtliche Vertretung der Aktiengesellschaft in einem Rechtsstreit mit dem Sachverständigen typischerweise auch den der Aufgabenzuweisung innewohnenden Zweck der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Aufsichtsrats. Wie bei § 112 AktG kommt es auch hier nicht darauf an, ob die Gefahr einer Beeinträchtigung tatsächlich vorhanden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass nur die abstrakte Gefahr einer unzulässigen Einflussnahme besteht, was im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit aufgrund typisierender Betrachtung festzustellen ist (BGH, Urteil vom 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796).

26

Eine Gefährdung der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Aufsichtsrats kann schon darin bestehen, dass der Aufsichtsrat verpflichtet wäre, dem Vorstand die für die Führung des Rechtsstreits erforderlichen Informationen zu geben und er dabei Sachverhalte offenbaren müsste, hinsichtlich derer er ein Geheimhaltungsinteresse hat. Eine Gefährdung der Prüfungsinteressen liegt auch auf der Hand, wenn der Aufsichtsrat den Sachverständigen außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nicht zur ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung oder zur Herausgabe von Unterlagen bewegen kann, die der Sachverständige zur Erfüllung des Auftrags erhalten hat. Entsprechendes gilt bei einer Streitigkeit über die Verwendungsmöglichkeiten der Arbeitsergebnisse des Sachverständigen. In allen diesen Fällen könnte, wäre der Vorstand zur gerichtlichen Vertretung der Gesellschaft berufen, die Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenerfüllung unterlaufen werden. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass der Vorstand bei der Wahrnehmung der Prozessvertretung der Legalitätspflicht unterliege und deswegen gehalten ist, etwaige der Gesellschaft zustehende Ansprüche zu verfolgen bzw. unberechtigte Ansprüche abzuwehren. Die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Aufsichtsrats ist schon dadurch tangiert, dass ihm das Recht genommen wäre, selbst hierüber zu entscheiden.

27

Das Interesse an einer klaren und rechtssicheren Bestimmung der Aufsichtsratszuständigkeit verbietet es, diese vom Gegenstand des Rechtsstreits abhängig zu machen. Ungeachtet dessen ist auch bei einem Streit über die Höhe der Vergütung des Sachverständigen eine Gefährdung von Aufsichtsratsinteressen möglich, denn der Sachverständige könnte schon durch die antizipierte Möglichkeit einer Vorteilsgewährung oder Disziplinierung durch den Vorstand im Rahmen eines Vergütungsprozesses beeinflusst und damit die Kontrollmöglichkeiten des Aufsichtsrats beschnitten werden. So besteht u.a. die abstrakte Gefahr, dass der Vorstand zu einem für den Sachverständigen vorteilhaften Vergleich im Vergütungsrechtsstreit bereit ist und sich dies mittelbar auf das Ergebnis der sachverständigen Prüfung der Vorstandstätigkeit niederschlagen könnte.

28

(4) Negative Auswirkungen auf den Schutz des Rechtsverkehrs sind, anders als es die Revision meint, nicht zu erwarten. Im Gegenteil stellt die Befugnis des Aufsichtsrates, die Gesellschaft in Verfahren über Streitigkeiten zu vertreten, die in der Beauftragung des Sachverständigen wurzeln, die Rechtsklarheit und Kontinuität in Bezug auf die Aufgabenwahrnehmung und die Vertretung der Gesellschaft her. Für den Sachverständigen ist es ohne weiteres einsichtig, wenn die Gesellschaft im Prozess vom selben Organ vertreten wird wie bei seiner Beauftragung.

Drescher     

        

Wöstmann     

        

Born   

        

Bernau      

        

V. Sander      

        

Die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder gelten auch für ihre Stellvertreter.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

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a) Gesetzlicher Zweck des § 112 AktG ist es, eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen, welche von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt. Im Interesse der Rechtssicherheit ist dabei auf eine typisierende Betrachtung abzustellen (st. Rspr. des Senats: BGHZ 130, 108, 111 f.; Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796, 797; zuletzt Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 364/02, ZIP 2005, 348, 349 jew. m.w.Nachw.). Dieser Zweck erfordert, wie der Senat in den angeführten Entscheidungen wiederholt ausgesprochen hat, eine Anwendung des § 112 AktG nicht nur auf Rechtsstreitigkeiten mit noch im Amt befindlichen Vorstandsmitgliedern , sondern auch auf Prozesse, die mit Vorstandsmitgliedern einer Rechtsvorgängerin der jetzigen Gesellschaft oder mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern geführt werden.
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Da der Auskunftsanspruch des Klägers aus Gründen zu verneinen ist, die auch seinen weiteren im Rahmen der Stufenklage verfolgten Ansprüchen die Grundlage entziehen, hat der Senat von der ihm in diesem Fall zustehenden Befugnis Gebrauch gemacht, die Stufenklage in vollem Umfang durch Endurteil abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1959 - VI ZR 81/58, NJW 1959, 1824; Beschluss vom 3. Juli 1959 - I ZR 169/55, NJW 1959, 1827, 1828; Urteil vom 8. Mai 1985 - Iva ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 274 f.; Urteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89, NJW-RR 1990, 390; Urteil vom 28. November 2001 - VIII ZR 37/01, ZIP 2002, 440, 443).