Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2011 - I ZR 172/09

Tatbestand:

Die Klägerin stellt die Arzneimittel "Aspirin plus C Brausetabletten", "Aspirin Tabletten" und "Resochin Filmtabletten" her und vertreibt sie in Deutschland in Umverpackungen, die - wie unstreitig geworden ist - im Inland jeweils die Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG erfüllen.
Die Klägerin oder mit ihr verbundene Unternehmen vertreiben die genannten Arzneimittel auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft. So wird "Aspirine-C" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Belgien, "Aspirin" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Griechenland und "Resochin" (dort in Packungseinheiten von 50 Tabletten) in Spanien vertrieben, die jeweiligen Verpackungsaufmachungen weichen von denjenigen in Deutschland zum Teil geringfügig ab.
Die Beklagte importiert die erwähnten Arzneimittel aus den genannten Ländern nach Deutschland. Die hier zugelassenen Packungsgrößen N 2 (Inhalt 40 Stück) für "Aspirin plus C" und N 3 (Inhalt 100 Stück) für "Aspirin" und "Resochin" sind in den jeweiligen Exportländern nicht verfügbar. Die Beklagte verwendet daher für diese Packungsgrößen neue Umverpackungen, in die sie die entsprechende Arzneimittelmenge einlegt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte greife mit den beanstandeten Verpackungen in die Rechte ihrer, der Klägerin, Ausstattungsmarken ein. Auf eine Erschöpfung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen,
weil die Ausstattung der von ihr verwendeten eigenen Umverpackungen nicht vollständig identisch mit denjenigen Verpackungsgestaltungen sei, unter denen sie, die Klägerin, die Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe. Im übrigen könne sie sich jedenfalls dem Vertrieb aus berechtigten Gründen widersetzen, da die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze über das Umpacken und die Neukennzeichnung von Arzneimitteln nur auf die Bezeichnung des Mittels, nicht aber auch auf Ausstattungsmarken anzuwenden seien. Für einen ungehinderten Vertrieb der importierten Arzneimittel sei es nicht erforderlich, die neuen Umverpackungen neben der Originalbezeichnung auch noch mit der Originalaufmachung zu versehen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
1. das Arzneimittel "Aspirine-C" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
2. das Arzneimittel "Aspirin" 100 Tabletten in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/ oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
3. das Arzneimittel "Resochin" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1, 2 und 3 vorgenommen hat, und zwar unter Bekanntgabe der Namen und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder deren Auftraggeber sowie über die Menge der bezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel;
III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1-3 bezeichneten Handlungen entstanden ist.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie sei nach den markenrechtlichen Erschöpfungsregeln berechtigt, auf den von ihr verwendeten neuen Umverpackungen auch die jeweilige ursprüngliche Ausstattung (erneut) zu benutzen; insbesondere könne sie in den streitgegenständlichen Fällen nicht zu einer neutralen Verpackung gezwungen werden, während sie in den Fällen, in denen die Packungsgröße im Inland und im Exportland gleich sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gehalten sei, in die Originalverpackung - einschließlich ihrer Aufmachung - so wenig wie möglich einzugreifen. Daß die von ihr gewählte Verpackungsgestaltung mit der Originalverpackung nicht in allen Ein-
zelheiten übereinstimme, schade nicht, zumal dadurch dem Verkehr die Unterscheidung von Importpackung und Originalpackung erleichtert werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte eine Unterlassungserklärung zu den in erster Instanz beanstandeten Verpackungen abgegeben hat.
Die Klägerin hat ihr Auskunfts- und Feststellungsbegehren weiterverfolgt.
Die Beklagte ist dem weiterhin entgegengetreten und hat im Wege der Widerklage beantragt,
festzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklagten zu verlangen, es zu unterlassen,
1. das aus Belgien importierte Arzneimittel "Aspirine-C" in der Pakkungsgröße zu 40 Brausetabletten (N 2) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Belgien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 1 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in der Bundesrepublik Deutschland in diesen Umkartons in Verkehr zu bringen;
2. das aus Griechenland importierte Arzneimittel "Aspirin" in der Packungsgröße zu 100 Tabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Griechenland übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 2 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen;
3. das aus Spanien importierte Arzneimittel "Resochin" in der Pakkungsgröße zu 100 Filmtabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Spanien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 3 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,
ungeachtet der möglichen Angreifbarkeit der Verpackungsgestaltungen aufgrund nicht ausreichender/irreführender, falscher oder nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stehender weiterer notwendiger Angaben auf der Verpackung.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf die Widerklage hat es die beantragte Feststellung getroffen.

Mit ihren Revisionen, deren Zurückweisung sie wechselseitig beantragen , verfolgen die Parteien ihre jeweiligen in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage und die Widerklage für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Das erforderliche Feststellungsinteresse für die als Widerklage erhobene negative Feststellungsklage sei gegeben, weil sich die Klägerin eines Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte mit dem Inhalt und Umfang berühme , wie er im Feststellungsantrag wiedergegeben sei.
Diese Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Klägerin ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch in dem bezeichneten Umfang nicht zustehe. Zwar sei die Klägerin angesichts der unstreitigen Verkehrsgeltung ihrer Ausstattungen Inhaberin entsprechender Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG. Die beanstandeten, für identische Waren vorgesehenen Packungen griffen auch in die durch diese Ausstattungsmarken begründeten Rechte nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ein; die Ausstattung des aus Spanien importierten "Resochin" sei mit der im Inland geschützten Ausstattung der Klägerin identisch, die Ausstattungen der aus Belgien importierten "Aspirine-C" und des aus Griechenland importierten "Aspirin" seien mit den Ausstattungsmarken der
Klägerin wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig. Die Markenrechte der Klägerin seien jedoch erschöpft, da die beanstandeten Import-Arzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden seien und auch kein Fall vorliege, in dem sich die Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne.
Der Anwendung der Erschöpfungsvorschrift des § 24 MarkenG stehe zunächst nicht entgegen, daß - wie im Falle der Arzneimittel "Aspirine-C" und "Aspirin" - die Ausstattungen, unter denen die Arzneimittel in Belgien bzw. Griechenland mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und so von der Beklagten importiert und für den Vertrieb im Inland vorgesehen worden seien, mit der inländischen Benutzungsmarke nicht vollständig identisch seien; denn der Erschöpfungseinwand könne auch bezüglich solcher vom Markeninhaber selbst in den Verkehr gebrachter Waren erhoben werden, deren Kennzeichen von dieser Marke zwar abwichen, ihr aber verwechselbar nahekämen.
Da die Beklagte die von ihr verwendeten Umverpackungen mit denselben Ausstattungen versehe, unter denen die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gesetzt worden seien, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Erschöpfung des Markenrechts vor. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterliege auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers grundsätzlich der Erschöpfung. Dem Parallelimporteur sei es daher jedenfalls nicht von vornherein verwehrt, etwa nach Umpacken der Arzneimittel in einen neuen Umkarton diesen (erneut ) mit der schon auf der importierten Verpackung angebrachten Marke zu
versehen. Da in einer solchen Wiederkennzeichnung eine erhöhte Gefahr für die Garantiefunktion der Marke liege, stünden dem Markeninhaber verhältnismäßig weitgehende Befugnisse zu, um seine Interessen gegenüber den Belangen des freien Warenverkehrs wahren zu können. Auch mit Rücksicht auf diese besondere Interessenlage seien jedoch keine "berechtigten Gründe" der Klägerin gegeben, sich dem Vertrieb der importierten Arzneimittel in einer von der Beklagten hergestellten und von ihr mit der Originalausstattung versehenen Umverpackung zu widersetzen.
Die Voraussetzungen, unter denen der Europäische Gerichtshof die Wiederkennzeichnung umgepackter Arzneimittel mit der ursprünglichen Wortmarke für zulässig halte, seien unstreitig erfüllt. Insbesondere wäre es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Inland und in den Exportländern nicht möglich, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Diese Grundsätze seien ebenso anwendbar, wenn der Parallelimporteur die neue Umverpackung nicht nur erneut mit der Originalbezeichnung (Wortmarke), sondern darüber hinaus auch wiederum mit der ursprünglichen - markenrechtlich geschützten - Ausstattung versehe. Zwar könne die Verkehrsfähigkeit des parallel importierten Arzneimittels im Inland auch mit der Wiederanbringung der Wortmarke auf einer sonst neutralen Verpackung herbeigeführt werden. Bei der Prüfung der berechtigten Gründe i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG sei jedoch eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen vorzunehmen. Diese führe dazu, daß der Beklagten auch die Wiederkennzeichnung mit der Ausstattungsmarke nicht untersagt werden könne. Anderenfalls würden die Absatzchancen der Importarzneimittel deutlich beeinträchtigt. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen der Klägerin im Verkehr
eine solche Bekanntheit genössen, daß sie sich als Herkunftshinweis durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung , nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Jedenfalls könne der Eindruck entstehen, es handele sich möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Diesem Nachteil auf seiten der Beklagten stünden keine überwiegenden schützenswerten Interessen der Klägerin gegenüber, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es sei zu berücksichtigen, daß die genannten Vorurteile des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe.
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen des Vertriebs der drei Arzneimittel mit den im Urteilstenor bezeichneten Verpackungen stünden der Klägerin wegen Markenverletzung zu. Die Beklagte habe insoweit in die Ausstattungsmarken der Klägerin eingegriffen, weil die drei beanstandeten Verpakkungen mit diesen Marken wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig gewesen seien. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand berufen, da bereits der Tatbestand des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt sei. Die Beklagte habe die von ihr verwendeten Umver-
packungen nicht mit derselben Ausstattung versehen, unter der die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Ausfuhrmitgliedstaaten in den Verkehr gebracht worden seien. Vielmehr habe die Beklagte in allen drei Fällen Änderungen der Ausstattungen vorgenommen. Die Abweichungen seien zwar so geringfügig, daß die von der Beklagten hergestellten Kartons noch im Verwechslungsbereich der geschützten Ausstattungsmarken lägen. Auch zu solchen Änderungen seien Dritte jedoch generell nicht berechtigt, wenn sie unter Berufung auf den Erschöpfungseinwand eine Neukennzeichnung umgepackter Markenware vornehmen wollten.
Der Anspruch auf Auskunftserteilung stehe der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG zu. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften sei der Anspruch bei jeder Form von Markenverletzung gegeben.
Da durch die von der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangenen Markenverletzungen der Klägerin ein Schaden entstanden sei, zu dessen Berechnung sie sich der Lizenzanalogiemethode bedienen könne, sei auch der Feststellungsantrag begründet.
II. Auf die Revision der Klägerin wird das Berufungsurteil aufgehoben, soweit dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist; insoweit wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten ohne Erfolg.
A. Zur Widerklage (Revision der Klägerin)
1. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, daß bezüglich der drei Arzneimittel "Aspirine-C", "Aspirin" und "Resochin", importiert aus Belgien, Griechenland und Spanien, im Vertrieb in neu angefertigten Umkartons , welche die in den Ausfuhrmitgliedstaaten übliche Packungsaufmachung aufweisen, keine Markenverletzung liege. Hierzu ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei dieser Sachverhaltsgestaltung zwar ein Eingriff i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG in die sich aus § 4 Nr. 2 MarkenG ergebenden Markenrechte der Klägerin vorliege, jedoch sei Erschöpfung nach § 24 MarkenG eingetreten, weil die Importarzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in den Verkehr gebracht worden seien und kein Fall vorliege, in dem sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
2. Nicht zu beanstanden ist insoweit allerdings, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, § 24 MarkenG sei auch bezüglich Marken kraft Verkehrsgeltung (Benutzungsmarken nach § 4 Nr. 2 MarkenG) entsprechend dem von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 7 MarkenRL entwickelten Verständnis, also richtlinienkonform auszulegen. Das zieht die Revision vergeblich in Zweifel. Es trifft zwar zu, daß die Markenrechtsrichtlinie lediglich das Recht der eingetragenen Marken harmonisiert hat, nicht jedoch diejenigen Vorschriften, die Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG betreffen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden, daß markengesetzliche Vorschriften, die - wie § 24 MarkenG - sowohl für eingetragene als auch für nicht eingetragene (Benutzungs-)Marken gelten, je nachdem, welche Markenart in Frage steht, unterschiedlich ausgelegt werden
müßten oder auch nur könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber des Markengesetzes derartige Vorschriften nur einheitlich verstanden wissen wollte (vgl. Starck, Festschrift für Piper, 1996, S. 627, 633 f.; Althammer /Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 24 Rdn. 5; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 24 Rdn. 3). Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).

a) In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Re- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides ./. Sebago) anzunehmen, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedingungen , die kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die Geltendma-
chung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen , wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; 2002, 57, 58 - Adalat).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gilt dies insbesondere auch für die Frage, ob die Untersagung des Umpackens der Arzneimittel in neu hergestellte Umkartons unter Wiederanbringung der auf dem Originalkarton befindlichen Marke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, sofern durch Anbringen neuer Etiketten, unter Umständen auch durch die Bündelung mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungseinheit, vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 37 - Bristol-Myers Squibb).
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß diese Grundsätze nicht nur dann gelten, wenn der Parallelimporteur auf der neuen
Umverpackung wieder die - markenrechtlich geschützte - Originalbezeichnung anbringt, sondern auch dann, wenn er sie mit der im Ausfuhrland verwendeten Ausstattung versieht. Das bedeutet, daß weder die Geltendmachung einer eingetragenen Wortmarke i.S. des § 4 Nr. 1 MarkenG noch die einer Benutzungsmarke i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG zu einer künstlichen Abschottung der Märkte dienen darf.

b) Die Frage der Notwendigkeit einer Wiederanbringung der im Ausfuhrland verwendeten Marken stellt sich allerdings nur dann, wenn überhaupt die Herstellung einer neuen Umverpackung erforderlich ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der bisherige Originalkarton nicht in zumutbarer Weise durch Aufstockung und Anbringung neuer Etiketten weiter verwendet werden kann und auch eine Bündelung nicht in Betracht kommt. Insoweit hat das Berufungsgericht (BU 17) zwar festgestellt, daß es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Ausfuhr- und Einfuhrland nicht möglich gewesen sei, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob das Umpacken in neu hergestellte Umkartons deshalb entbehrlich war, weil eine Bündelung möglich und zumutbar war; und zwar hätte das aus Belgien in Packungseinheiten von 20 Tabletten importierte "Aspirine-C" durch Verdoppelung auf die hier für "Aspirin plus C" zugelassene Packungsgröße N 2 (Inhalt 40 Stück) gebracht werden können, das aus Spanien in Packungseinheiten von 50 Tabletten importierte "Resochin" ebenfalls durch Verdoppelung auf die hier zugelassene Packungsgröße N 3 (Inhalt 100 Stück); das aus Griechenland in Packungseinheiten von 20 Tabletten ein-
geführte "Aspirin" hätte 5-fach zu einer 100er-Packung der Größe N 3 gebündelt werden können.
Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu prüfen haben, ob sich die Verwendung solcher Bündelpackungen als ein Hemmnis erweist, das den Marktzugang des Parallelimporteurs nicht nur unerheblich behindert. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, grundsätzlich nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage rechtfertigen (vgl. EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-143/00, WRP 2002, 666, 671 Tz. 48 - Boehringer Ingelheim; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99, WRP 2002, 673, 676 Tz. 27 - Merck, Sharp & Dohme). Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften macht (vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. S. 20). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpakkungen , so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (vgl. - bezogen auf mit Etiketten überklebte Packungen - EuGH WRP 2002, 666, 671 Tz. 51 und 52 - Boehringer Ingelheim). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser - zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht bekannten - Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofs ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

c) Weitere Feststellungen wären nur dann entbehrlich, wenn der Revision darin gefolgt werden könnte, daß selbst bei zulässiger Herstellung einer neuen Verpackung diese jedenfalls - neben der im Ausfuhrland verwendeten Wortmarke - nicht auch wieder mit der Ausstattung versehen werden darf. Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm verboten würde, die Benutzungsmarke wieder anzubringen. Darf der Importeur eine Neuverpackung herstellen, dann ist es auch erforderlich, diese mit den im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Kennzeichnungen zu versehen. Für die Wiederanbringung der Originalbezeichnung ist dies selbstverständlich, für die Ausstattung kann nichts anderes gelten. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verkehrsfähigkeit des Importarzneimittels im Inland zwar auch mit der Wiederanbringung der Bezeichnung auf einer ansonsten neutralen Verpackung herbeigeführt werden könnte. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß damit eine unzumutbare Behinderung des Importeurs verbunden wäre. Es hat insoweit ausgeführt, daß es die Absatzchancen des Importarzneimittels deutlich beeinträchtigen würde, wollte man die Beklagte darauf verweisen, die neue Umverpackung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die - Verkehrsgeltung genießenden - Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland zu vertreiben. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen im Verkehr eine solche Bekanntheit besäßen, daß sie sich als Herkunftshinweis i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise , mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Soweit nicht sogar Zweifel aufkämen, ob das Arzneimittel überhaupt von der Klägerin bzw. aus deren Konzern stamme, könne jedenfalls der Eindruck entstehen, es handele sich
möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Aus diesen tatrichterlichen Feststellungen, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wird zugleich deutlich, daß - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - gegenüber den genannten Nachteilen für die Beklagte keine schützenswerten Interessen der Klägerin bestehen, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es hat dabei außerdem berücksichtigt, daß die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach muß in den Fällen einer zulässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnungen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungsmerkmale ) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenverkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden.
B. Zur Klage (Revision der Beklagten)
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke
(hier: die in den jeweiligen Verpackungsausstattungen verkörperten Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG) identisches oder ähnliches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt. Gegen die Annahme, daß die Beklagte diesen gesetzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht hat, daß sie die Arzneimittel "Aspirine -C", "Aspirin" und "Resochin" in Verpackungen angeboten und vertrieben hat, die in den ursprünglichen Klageanträgen zu Ziffer I. 1. bis 3. im einzelnen durch Abbildung näher beschrieben sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), wendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie macht insoweit im Rahmen der Ausführungen zu § 19 MarkenG - ohne die Wirksamkeit der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung in Frage stellen zu wollen - geltend, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Arzneimittel in abgewandelten Verpakkungsaufmachungen nicht widerrechtlich in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen; durch ihr Verhalten sei nämlich weder die Herkunfts- noch die Qualitätsfunktion der Benutzungsmarken der Klägerin beeinträchtigt worden. Das greift nicht durch.
Die Revision vernachlässigt, daß die Herkunftsfunktion der hier im Sinne einer Zweitmarke verwendeten Benutzungsmarken durch die verwechselbar ähnliche Aufmachung der Beklagten im Sinne einer Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berührt wird, wenn der Verkehr sich, wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist, (auch) an der Aufmachung der fraglichen Arzneimittel orientiert (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Nicht beigetreten werden kann insoweit der Auffassung der Revision, es fehle an einer widerrechtlichen Kennzeichnung, weil die Beklagte die Aufmachung nicht zur Kennzeichnung eigener, sondern zur Kennzeichnung der Arzneimittel
der Klägerin verwendet habe. Gerade in der Neukennzeichnung liegt - soweit nicht, wie sogleich noch zu erörtern sein wird, eine Erschöpfung des Markenrechts eingetreten ist - eine Markenrechtsverletzung, weil ausschließlich der Markeninhaber berechtigt ist, eine Kennzeichnung seiner Waren mit seiner Marke vorzunehmen (§ 14 Abs. 1 MarkenG).
2. Der markenrechtliche Schutz greift zwar nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Hiervon kann aber im Streitfall - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision der Beklagten unbeanstandet angenommen hat - nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die in Rede stehenden Arzneimittel nicht zuvor "unter der Marke" in den Verkehr gebracht hat.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der (noch) geltend gemachte Auskunftsanspruch sei aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG begründet.
Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die Frage der Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs (§ 19 Abs. 1 MarkenG a.E.) ungeprüft gelassen habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich angeführt, daß es keine Gründe dafür gebe, vom Anwendungsbereich der Vorschrift des § 19 Abs. 1 MarkenG diejenigen Fälle auszunehmen, in denen die widerrechtlich gekennzeichnete Ware zwar vom Markeninhaber stamme, die Erschöpfungsvoraussetzungen des § 24 MarkenG jedoch nicht erfüllt seien. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch mit dem Umfang des Auskunftsanspruchs beschäftigt und ist zutreffend davon ausgegangen, daß die durch die Auskunftsverpflichtung gegebene Eingriffsintensität insoweit eher
gering zu veranschlagen sei, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer Lieferanten nur angeben müsse, von wem sie Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen habe, während sie - nach dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs - nicht angeben müsse, woher sie die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen habe, die sie in von ihr selbst hergestellte Verpackungen umgepackt habe. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
4. Bezüglich des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagten hinsichtlich der begangenen Markenrechtsverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen und sie deshalb dem Grunde nach verpflichtet sei, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Das nimmt die Revision der Beklagten bezüglich des Verschuldensvorwurfs hin. Sie wendet sich allerdings gegen die Annahme, daß der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich sei. Damit kann sie aber nicht durchdringen, weil kein durchgreifender Grund für ihre Ansicht ersichtlich ist. Die Meinung, daß das Verhalten der Beklagten nicht widerrechtlich gewesen sei, trifft nicht zu, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen ist.
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Klägerin zur Schadensberechnung jedenfalls die Lizenzanalogiemethode zur Verfügung stehe. Soweit die Revision hierzu meint, die Anwendung der Lizenzanalogie komme nicht in Betracht, weil es sich im Streitfall um einen zulässigen Parallelvertrieb von Originalware handele, greift das schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte nicht in zulässiger Weise umverpackt hat, indem sie eine Markenrechtsverletzung begangen hat. Im übrigen ist die Lizenzanalogie,
was die Revision vernachlässigt, nicht Rechtsgrund für den Schadensersatzanspruch , sondern eine der möglichen Berechnungsmethoden, so daß es auf den von der Revision angeführten Gesichtspunkt nicht ankommt.
III. Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen und auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist. Insoweit war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist seit dem 19. Mai 1987 Inhaberin der für "Produits et spécialités pharmaceutiques" eingetragenen IR-Marke "CORDARONE", deren Schutz mit Wirkung zum 19. Januar 2001 auf Deutschland erstreckt worden ist. Unter dieser Marke wird von Gesellschaften, die zum Konzern der Klägerin ge- hören, in Belgien ein Herzmittel in Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten vertrieben. In Deutschland wird dieses Arzneimittel in Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten unter der Marke "CORDAREX" vertrieben. Inhaberin der am 21. März 1994 für "Herzmittel" eingetragenen Marke "CORDAREX" ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die dieser eine Lizenz zur Nutzung der Marke erteilt hat.

2

Die Beklagten zu 1 und 2 importieren das Arzneimittel "CORDARONE" in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien und vertreiben es in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in von ihnen hergestellten neuen äußeren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten. Die Beklagte zu 3, die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1 und 2, ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 für "pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege ; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehrund Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; ärztliche Versorgung , Gesundheits- und Schönheitspflege; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" eingetragenen deutschen Wortmarke "Cordarone".

3

Die Klägerin beanstandet das Anbieten und den Vertrieb des aus Belgien importierten Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten als Verletzung ihrer Markenrechte. Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "CORDARONE" sei mit ihrer IR-Marke identisch und mit der Marke "CORDAREX" verwechselbar. Die Markenrechte seien nicht erschöpft, weil die Verwendung von neuen Umverpackungen nicht erforderlich sei. Die Beklagten könnten das Arzneimittel in Deutschland in den Packungsgrößen zu 20 und 100 Tabletten vertreiben, indem sie die gleichfalls in Belgien vertriebenen Packungsgrößen zu 20 Tabletten importierten und überklebten und die Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündeln von fünf Packungen zu 20 Tabletten herstellten. Der Geltendmachung der Rechte aus ihren Marken stehe die prioritätsältere Marke der Beklagten zu 3 nicht entgegen, weil deren Anmeldung als rechtsmissbräuchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung i.S. von § 1 UWG a.F. darstelle.

4

Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen à 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben; 2. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, in die Löschung der Eintragung der Marke Nr. 3072735 "CORDARONE" vor dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

5

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, Rechte aus der Marke "CORDAREX" würden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Auf die IR-Marke "CORDARONE" könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil die Marke der Beklagten zu 3 prioritätsälter sei. Eine Behinderungsabsicht habe bei deren Anmeldung nicht vorgelegen. Die Klägerin habe in Deutschland nur die Marke "CORDAREX" benutzt, die IR-Marke "CORDARONE" sei dage- gen 13 Jahre lang nicht auf Deutschland erstreckt und hier auch nicht benutzt worden.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Das Oberlandesgericht hat die Beklagten auf die Berufung der Klägerin antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 401).

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG und den gegen die Beklagte zu 3 gerichteten Löschungsanspruch nach § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Der Unterlassungsanspruch sei aus der Marke "CORDARONE" begründet ; auf die Marke "CORDAREX" komme es daher nicht an. Die Rechte aus der Marke "CORDARONE" seien hinsichtlich der in Belgien in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil das Umpacken in neue Umverpackungen nicht erforderlich sei und die Klägerin sich daher der Markenbenutzung beim weiteren Vertrieb der Waren durch die Beklagten zu 1 und 2 aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen könne. Die in Deutschland übli- che Packungsgröße zu 20 Tabletten ließe sich unter Verwendung der belgischen Original-Umverpackung zu 20 Tabletten mit Überklebungen unschwer herstellen. Die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Bündeln der überklebten Originalpackungen erreicht werden. Da es in Belgien die Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten gebe, seien Bündelungen sogar in zweifacher Weise möglich, nämlich durch Bündeln von 5 x 20 Tabletten sowie durch Zusammenfassung einer Packung zu 60 Tabletten und zweier Packungen zu 20 Tabletten.

11

Die hinsichtlich der Priorität vorrangige Marke der Beklagten zu 3 stehe den Rechten der Klägerin aus deren Marke "CORDARONE" nicht entgegen, weil die Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 offensichtlich in gezielter unlauterer Behinderungsabsicht erfolgt sei. Den Beklagten gehe es nur um den Zweitvertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland. Dafür benötigten sie kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels. Die Marke der Beklagten zu 3 solle demgemäß allein dazu dienen, den Parallelimport ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts.

13

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus ihrer Marke "CORDARONE" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG einen Anspruch gegen die Beklagten zu 1 und 2, es zu unterlassen, das aus Belgien in Packungsgrößen zu 60 Tabletten importierte Arzneimittel "CORDARONE" in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten in Deutschland unter die- ser Bezeichnung anzubieten und/oder zu vertreiben, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

a) Das Unterlassungsbegehren der Klägerin richtet sich dagegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 das Arzneimittel der Klägerin in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien importieren und dann in Deutschland in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "CORDARONE" anbieten und vertreiben. Soweit die Beklagten solche Handlungen vor dem 19. Januar 2001 vorgenommen haben, scheidet eine Verletzung der IRMarke der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schon deshalb aus, weil für diese Marke bis zu diesem Zeitpunkt in Deutschland kein Schutz bestanden hat. Der Schutz der IR-Marke der Klägerin ist erst mit Wirkung zum 19. Januar 2001 gemäß Art. 3bis, Art. 3ter MMA auf Deutschland erstreckt worden. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 MMA, § 112 Abs. 1 MarkenG treten die Schutzwirkungen in Deutschland erst mit dem Zeitpunkt der Erstreckung ein.

15

b) Soweit eine nach diesem Zeitpunkt begründete Begehungsgefahr in Betracht kommt, kann die Klägerin den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und Vertreiben des aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" ab dem 19. Januar 2001 nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG untersagen, weil die Beklagten zu 1 und 2 sich insoweit auf das vorrangige Recht der Beklagten zu 3 aus deren Marke "Cordarone" stützen können.

16

aa) Das aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (hier: aus § 107 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von Dritten geltend gemacht werden, denen der Inhaber des prioritätsälteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; 150, 82, 88 - Hotel Adlon; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 = WRP 2004, 610 - Leysieffer). Der Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 bestimmt sich nach dem Tag ihrer Anmeldung am 29. September 2000 (§ 6 Abs. 2, § 33 Abs. 1 MarkenG). Sie ist damit prioritätsälter als die IR-Marke der Klägerin, für deren Zeitrang der zwischen den Parteien unstreitige Zeitpunkt der Schutzerstreckung zum 19. Januar 2001 maßgeblich ist (vgl. § 112 Abs. 1 MarkenG). Nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hat die Beklagte zu 3 den Beklagten zu 1 und 2 die Benutzung ihrer Marke gestattet.

17

bb) Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, die Beklagte zu 3 habe die Marke "Cordarone" in der Absicht angemeldet, sie gezielt zu behindern.

18

(1) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann allerdings, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, nach der Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck , m.w.N.). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Das wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen will (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance ).

19

(2) Über einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung "CORDARONE" verfügte die Klägerin im Inland zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht. Die Erstreckung des Schutzes der IR-Marke der Klägerin auf Deutschland war noch nicht erfolgt. Die Klägerin hat die Bezeichnung "CORDARONE" im Inland vor der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 auch nicht benutzt. Die durch die IR-Marke der Klägerin geschützte Bezeichnung ist von ihr vielmehr nur im Ausland verwendet worden. Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes ist es grundsätzlich rechtlich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Umstands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke für gleiche oder sogar identische Waren benutzt (vgl. zum Warenzeichenrecht BGH, Urt. v. 2.4.1969 - I ZR 47/67, GRUR 1969, 607, 609 - Recrin; Urt. v. 6.11.1986 - I ZR 196/84, GRUR 1987, 292, 294 - KLINT). Nur wenn zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland besondere Umstände hinzutreten , die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen , steht der markenrechtliche Territorialitätsgrundsatz der Anwendung des inländischen Wettbewerbsrechts nicht entgegen.

20

(3) Solche besonderen Umstände sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben.

21

Die Anmeldung einer Marke kann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausländischen Zeichens, der dieses demnächst auch auf dem inländischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichenrechtliche Sperre hindern will (BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 beabsichtigte, den Schutz ihrer IR-Marke auf Deutschland zu erstrecken, und die Beklagte zu 3 dies wusste. Aus dem Vorbringen der Klägerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass sich der Beklagten zu 3 ein entsprechender Schluss hätte aufdrängen müssen. Der Umstand, dass die Klägerin ihr Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDAREX" vertreibt, während dafür im Ausland seit über zehn Jahren die IR-Marke "CORDARONE" benutzt wird, legt die Annahme einer Absicht der Klägerin, die Bezeichnung "CORDARONE" in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, nicht nahe. Die nach der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 veranlasste Schutzerstreckung der IR-Marke der Klägerin ist für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 3 ohne Bedeutung. Maßgebend für die Rechtmäßigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke (vgl. BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin).

22

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Wettbewerbswidrigkeit der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht darin gesehen werden, dass die Beklagten die Marke beim Vertrieb des aus Belgien importierten und mit einer neuen Verpackung versehenen Arzneimittels der Kläge- rin benutzen. Die vom Berufungsgericht festgestellte Absicht der Beklagten zu 3, ihren Parallelimport mit dem Erwerb einer eigenen Marke an der Bezeichnung "Cordarone" ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können, ist nicht auf eine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gerichtet. Das Berufungsgericht meint mit den von ihm in diesem Zusammenhang angesprochenen "selbstverständlich auch geschützten" Rechten der Klägerin die Rechte des Originalherstellers eines Arzneimittels , die der Parallelimporteur beachten muss, wenn er das aus dem Ausland importierte Arzneimittel im Inland vertreiben will. Dabei handelt es sich in der Regel um inländische Markenrechte des Originalherstellers an Zeichen, die mit den Kennzeichnungen übereinstimmen, unter denen er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht hat. Solche inländischen Markenrechte, auf welche die Beklagte zu 3 möglicherweise hätte Rücksicht nehmen müssen, standen der Klägerin an der Bezeichnung "CORDARONE" im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 jedoch nicht zu.

23

Die Wettbewerbswidrigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten für den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels benötigen. Da im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 Dritten an der als Marke angemeldeten Bezeichnung "Cordarone" für die beanspruchten Waren im Inland keine besseren Rechte zustanden, kann die Berechtigung der Beklagten zu 3, diese Marke anzumelden , nicht davon abhängen, ob für sie ein Bedürfnis bestand, diese Bezeichnung als Marke für ein bestimmtes Erzeugnis zu benutzen. Der Inhaber einer Marke hat grundsätzlich das Recht, diese für alle Erzeugnisse des eingetragenen Warenverzeichnisses unbeschränkt benutzen zu dürfen. Ob er die betreffenden Erzeugnisse auch ohne Markenschutz unter dieser oder unter einer an- deren Bezeichnung vertreiben könnte, ist ohne Belang. Eine in diesem Sinne zwar nicht notwendige, im Übrigen aber nicht zu beanstandende Markenbenutzung führt als solche nicht zu einer Behinderung, die über diejenige Sperrwirkung hinausgeht, die mit jedem Markenerwerb und mit jeder Markenverwendung verbunden ist und daher von Dritten, die diese Bezeichnung gleichfalls benutzen wollen, hingenommen werden muss.

24

Der Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter ihrer Marke ein fremdes Produkt , nämlich ein vom Konzern der Klägerin in Belgien in den Verkehr gebrachtes Arzneimittel, vertreiben lässt, stellt ebenfalls keine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Mit der vom Berufungsgericht angeführten Erwägung, die Beklagten könnten den Vertrieb eines an sich fremden Produkts mit einem eigenen Markenrecht nach eigenem Gutdünken in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen, kann die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht begründet werden, weil Dritten der Vertrieb eines von ihnen veränderten Produkts eines anderen Markeninhabers nicht generell untersagt ist. Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unverändertem Zustand weitervertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weiteren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem veränderten Zustand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der Waren die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG). Wird die Ware - verändert oder unverändert - nach Beseitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterveräußert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Ansprüche nicht zu, weil es an einer Benutzung seiner Marke fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 277/01, GRUR 2004, 1039, 1041 = WRP 2004, 1486 - SB-Beschriftung). Der Markeninhaber kann sich unter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach Veränderung der Ware oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke weitervertrieben wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten , wird nicht verletzt, wenn die ursprüngliche Kennzeichnung mit der zunächst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines anderen Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeichnung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem Verkehr entgegentritt.

25

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb angebracht , weil die Marke der Beklagten zu 3 mit der IR-Marke der Klägerin übereinstimmt. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass der prioritätsälteren Marke der Beklagten zu 3 in Deutschland gegenüber der IRMarke der Klägerin markenrechtlich der Vorrang zukommt. Für die zeichenrechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Ware nach dem Umpacken und (Wieder-)Anbringen der Bezeichnung "CORDARONE" durch die Beklagten beim Vertrieb im Inland nicht (mehr) mit der in Belgien angebrachten und dort geschützten IR-Marke der Klägerin, sondern nunmehr mit der Marke der Beklagten zu 3 gekennzeichnet ist. Demgegenüber kann sich die Klägerin aus ihrer IR-Marke nicht auf Identitätsschutz und auf Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG berufen, weil dieser Schutz ihrer IR-Marke erst ab dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung auf Deutschland zukommt. Wegen des Vorrangs des Markenrechts sind deshalb auch wettbewerbsrechtliche Einwendungen der Klägerin wegen einer etwaigen Gefahr der Verwechslung der Marken ausgeschlossen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der Gefahr einer anderweitigen Irreführung der beteiligten Verkehrskreise (§ 5 UWG). Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagten bei dem Vertrieb des umgepackten Arzneimittels die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bestehenden Informationspflichten (vgl. zuletzt EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 21, 32 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II, m.w.N.) erfüllen und daher auf der neuen Verpackung klar angeben, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer dessen Hersteller ist. Auch ein Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Dieser setzt zwar weder eine Schutzerstreckung noch eine Benutzung im Inland zwingend voraus. Einer ausländischen Marke kommt Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG jedoch nur dann zu, wenn sie im Inland bekannt ist; die alleinige Bekanntheit im Ausland genügt nicht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 166; Piper, GRUR 1996, 429, 433). Die Klägerin, die für ihr Arzneimittel in Deutschland die Bezeichnung "CORDAREX" benutzt, hat nicht geltend gemacht, dass für die im Ausland verwendete Bezeichnung "CORDARONE" im Inland in dem Zeitpunkt, der für den Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 maßgeblich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA, m.w.N.), die Voraussetzungen eines Schutzes als bekannte Marke nach § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorgelegen haben.

26

Der vom Berufungsgericht ferner angesprochene Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter Berufung auf ihr Markenrecht andere Parallelimporteure an der Verwendung der Bezeichnung "CORDARONE" für das Arzneimittel der Klägerin hindern könnte, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, sie gingen nicht dagegen vor, dass andere Parallelimporteure das Arzneimittel unter der Bezeichnung "CORDARONE" vertrieben. Im Übrigen wären andere Parallelimporteure an dem Vertrieb des importierten Arzneimittels in Deutschland selbst dann nicht gehindert, wenn sich die Beklagte zu 3 ihnen gegenüber auf ihre besseren Rechte an der Bezeichnung "CORDARONE" berufen würde. In diesem Falle wären die anderen Parallelimporteure berechtigt, beim Vertrieb in Deutschland anstelle der Bezeichnung "CORDARONE" die von der Klägerin in Deutschland verwendete Marke "CORDAREX" zu benutzen. Der Parallelimporteur ist zu einer solchen Markenersetzung befugt, wenn der tatsächliche Zugang zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats durch die ältere inländische Marke eines anderen Zeicheninhabers behindert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.).

27

2. Aus den vorstehend unter II 1 b bb genannten Gründen steht der Klägerin auch der auf § 4 Nr. 10 UWG gestützte Anspruch auf Einwilligung der Beklagten zu 3 in die Löschung ihrer Marke "CORDARONE" nicht zu.

28

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als (teilweise) richtig dar (§ 561 ZPO). Soweit die Klägerin den Unterlassungsantrag auch auf eine Verletzung ihrer Marke "CORDAREX" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt hat, ist ihre Klage gleichfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat zwar zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "CORDARONE" und "CORDAREX" keine Feststellungen getroffen, so dass dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung nicht möglich ist. Die Sache muss deswegen jedoch nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht gegeben ist, wenn man für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "CORDARONE" und "CORDAREX" ausgeht. Auch in diesem Fall kann die Klägerin nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt hat, den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und den Vertrieb der aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittel in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten nicht untersagen.

29

1. Die Beklagten zu 1 und 2 können sich gegenüber Ansprüchen, die die Klägerin auf die Marke "CORDAREX" stützt, allerdings nicht auf Erschöpfung berufen. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL erschöpfen sich nur die Rechte aus der Marke, unter der die betreffenden Waren in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die aus Belgien importierten Arzneimittel in der Packungsgröße zu 60 Tabletten sind dort nicht unter der Marke "CORDAREX", sondern unter der Marke "CORDARONE" in den Verkehr gebracht worden.

30

2. Die auf Art. 28, 30 EG gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Markeninhaber dasselbe Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat und unter der der Parallelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Prüfung, ob sich die Ausübung von Markenrechten als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt. Für den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inländische Marke anstelle der von diesem ursprünglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit des Parallelimports anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 Tz. 28 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn/Paranova; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Für den hier zu beurteilenden Fall, dass der Markeninhaber, der für das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet, gegen den Vertrieb des parallel importierten Arzneimittels nicht (nur) aus der ausländischen, sondern (auch) - unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr - aus der von ihm für das gleiche Produkt verwendeten inländischen Marke vorgeht, stellt sich die Frage, ob hierin eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG liegt, in gleicher Weise. Demnach kann sich der Markeninhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inländischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften folgenden Voraussetzungen für den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der ursprünglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet. Diese Voraussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.

31

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern.

32

b) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).

33

c) Das Umpacken der in Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten in Verkehr gebrachten und von dort durch die Beklagten importierten Arzneimittel ist im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für deren weiteren Vertrieb in Deutschland erforderlich. Denn in der Originalverpackung lassen sich diese Arzneimittel in Deutschland nicht vertreiben , weil hier nur Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten üblich sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Beklagten das gleiche Arzneimittel in der Packungsgröße zu 20 Tabletten aus Belgien importieren und in Deutschland ohne Umverpackung weitervertreiben könnten. Bei dem durch Art. 28, 30 EG bezweckten Schutz des freien Warenverkehrs ist ebenso wie beim Erschöpfungsgrundsatz des Art. 7 MarkenRL nur auf das konkrete im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Warenexemplar und nicht auf mit diesem identische oder ähnliche Waren abzustellen (vgl. zu Art. 7 MarkenRL EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19/20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago). Wird ein Erzeugnis in verschiedenen Gestaltungen in einem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht, so liegt eine Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten auch dann vor, wenn das Erzeugnis in anderen Mitgliedstaaten nur in einigen dieser Gestaltungen vertrieben werden kann, andere Gestaltungen dagegen ausgeschlossen sind. Dies folgt im Übrigen auch daraus , dass nach Art. 28 EG mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten sind.

34

d) Die Art und Weise, in der die Beklagten das Umpacken durchführen, hat die Klägerin nicht beanstandet. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass durch das Umpacken etwa der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Arzneimittel beeinträchtigt oder der Ruf der Marke "CORDAREX" der Klägerin beschädigt werden könnte. Die Beklagten geben auf der neuen Umverpackung auch an, dass sie die Arzneimittel eingeführt und umverpackt haben und wer deren Hersteller ist.

35

IV. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.02.2002 - 312 O 668/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.09.2004 - 3 U 63/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Inhaberin der unter anderem für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 395 14 094 "Micardis". Ferner ist sie Inhaberin der gleichfalls unter anderem für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen deutschen (schwarz-weißen) Wort-/Bildmarke Nr. 399 08 347 und der dieser entsprechenden, nachfolgend abgebildeten Gemeinschaftsmarke Nr. 001067669:

2

Die Klägerin bringt unter der Marke "Micardis" ein Herz-/Kreislaufmittel mit dem Wirkstoff "Telmisartan" in der durch ihre Wort-/Bildmarke und die Gemeinschaftsmarke geschützten Ausstattung in den Verkehr. Das Arzneimittel ist für die zum Konzern der Klägerin gehörende Boehringer Ingelheim International GmbH europaweit durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Schaffung einer Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln (ABl. Nr. L 214 v.

24.8.1993, S. 1) zentral zugelassen worden. Die zentrale Zulassung für "Micardis 40 mg" und "Micardis 80 mg" umfasst die Packungsgrößen N1 zu 28 Tabletten, N2 zu 56 und N3 zu 98 Tabletten. In diesen Größen wird das Arzneimittel von der Klägerin in Deutschland vertrieben. In Italien wird es in den Wirkstoffstärken 40 mg und 80 mg von einem zum Konzern der Klägerin gehörenden Unternehmen jeweils nur in der N1-Packungsgröße (28 Tabletten) in den Verkehr gebracht.

3

Die Beklagte zu 3 importiert "Micardis" aus Italien (N1 zu 28 Tabletten) und packt die Arzneimittel für den Vertrieb in Deutschland in von ihr hergestellte Packungen in den Größen N2 (56 Tabletten) und N3 (98 Tabletten) um. Dabei gibt sie durch einen an der Bezeichnung "Micardis" angebrachten Sternchenhinweis an, dass "Micardis" eine eingetragene Marke der Klägerin sei. Ferner weist sie darauf hin, dass die Klägerin Herstellerin des Arzneimittels sei, dieses aber von ihr, der Beklagten zu 3, eingeführt und umgepackt worden sei sowie von ihr oder der Beklagten zu 1 parallel vertrieben werde. Im Übrigen entspricht die Gestaltung der von der Beklagten zu 3 hergestellten Umverpackungen, wie sie beispielhaft aus der nachfolgend abgebildeten Verpackung zu ersehen ist (Anlage V zur Klageschrift), der Ausstattung der Packungen der Klägerin:

4

Die Beklagten zu 1 und 2 sind Vertriebsgesellschaften der Beklagten zu 3 und vertreiben die von dieser importierten und umgepackten Arzneimittel gemeinsam mit der Beklagten zu 3 in Deutschland.

5

Die Klägerin hat die Verwendung der durch ihre Marken geschützten Ausstattung für die von der Beklagten zu 3 hergestellten Packungen als Verletzung ihrer Marken beanstandet.

6

Sie hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von den Beklagten verlangt, beim Inverkehrbringen und Anbieten der aus Italien importierten Arzneimittel in Deutschland die Verwendung von fünf bestimmt bezeichneten Verpackungsgestaltungen, unter anderem der oben abgebildeten Gestaltung , zu unterlassen. Ferner hat sie die Beklagten auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

7

Ihre Klage ist insoweit in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.

8

Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. a GMV verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beklagten berechtigt seien , neue Umverpackungen zu verwenden statt Bündelpackungen herzustellen. Entgegen der Ansicht der Klägerin dürften die Beklagten dabei die für die Klägerin geschützte Ausstattung verwenden. Die Markenrechte der Klägerin seien auch insoweit erschöpft. Sie könne sich dem Umpacken in die so gestalteten Verpackungen nicht widersetzen, weil dieses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erforderlich sei, um die parallel importierten Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. Der Parallelimporteur sei berechtigt, die von ihm zum Vertrieb im Einfuhrland berechtigterweise hergestellte Packung so auszustatten, wie es der Markeninhaber getan hätte, wenn das Arzneimittel in dieser Packungsgröße von ihm im Ausfuhrland in den Verkehr gebracht worden wäre. Wenn das Umpacken - wie hier - im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften notwendig sei, dürften auf der neuen Umverpackung die Marken des Markeninhabers wieder angebracht werden, und zwar nicht nur Wort-, sondern auch Ausstattungsmarken. Es komme dann nur noch auf die weiteren zur Wahrung der berechtigten Interessen des Markeninhabers in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Voraussetzungen an, die hier unstreitig erfüllt seien.

11

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

12

1. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 lit. a GMV) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft sind (§ 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV) und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen kann.

13

a) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die Arzneimittel, die die Beklagte zu 3 mit einer Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarken (wieder) anbringt, in Italien unter der Marke "Micardis" in der durch die Ausstattungsmarken der Klägerin geschützten Gestaltung durch ein Unternehmen des Konzerns der Klägerin in den Verkehr gebracht worden sind und hinsichtlich der Markenrechte der Klägerin in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV gegeben sind. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen durch ein mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbundenes Unternehmen vgl. EuGH, Urt. v. 22. 6.1994, C-9/93, Slg. 1994, I-2789 Tz. 34 = GRUR Int. 1994, 614 - Ideal Standard II; BGHZ 173, 217 Tz. 15 - Aspirin II). Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 GMV eine Markenverletzung sein können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 lit. a und b GMV), kann der Erschöpfung unterliegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II).

14

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Klägerin könne sich nicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV dagegen wehren, dass die Beklagte zu 3 die Marken der Klägerin im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Italien importierten Arzneimittel auf einer von ihr neu geschaffenen Verpackung benutzt und dabei die Ausstattungsmerkmale der in Italien in Verkehr gebrachten Packung verwendet. Insbesondere kann die Klägerin die Beklagte zu 3 nicht auf die Möglichkeit verweisen, mehrere Originalpackungen zu einer neuen Verpackungseinheit zu bündeln.

15

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 15, 30 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG; Art. 13 Abs. 2 GMV), der zu einer Einschränkung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs führt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen , zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Parallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten , es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim /Swingward II; BGH, Urt. v. 14.6.2007 - I ZR 173/04, GRUR 2007, 1075 Tz. 16 = WRP 2007, 1472 - STILNOX, jeweils m.w.N.).

16

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Umpacken der aus Italien in der Packungsgröße N1 zu 28 Tabletten importierten Arzneimittel als solches für den Vertrieb in Deutschland in den Packungsgrößen N2 zu 56 Tabletten und N3 zu 98 Tabletten notwendig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist, weil der Vertrieb des nach der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 zugelassenen Arzneimittels in Bündelpackungen nicht zulässig ist. Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs und wird von der Klägerin auch nicht mehr beanstandet. Ausweislich der Genehmigung der Kommission vom 16. Dezember 1998 (Anlage K 21) ist das Arzneimittel in der Weise in das Arzneimittelregister eingetragen worden, dass jeder Einheit mit der jeweiligen Wirkstoffstärke und Packungsgröße eine eigene Nummer zugeteilt worden ist (Anlage K 21, S. 3), die auf der Verpackung angegeben werden muss (Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung). In einem solchen Fall steht die Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 einer Praxis oder Handhabung entgegen, bei der das Arzneimittel in einer Bündelpackung vertrieben wird, die aus mehreren Packungen der kleineren Einheit gebildet wird (EuGH, Urt. v. 19.9.2002 - C-433/00, Slg. 2002, I-7761 Tz. 27 = GRUR 2002, 1054 - Aventis Pharma/Kohlpharma).

17

cc) Kann sich die Klägerin aber der im Umpacken der Arzneimittel liegenden Veränderung nicht widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV), ist die Beklagte zu 3 nicht nur berechtigt, auf der neuen Umverpackung die Marke "Micardis" (wieder) anzubringen; vielmehr darf sie auch die durch die Ausstattungsmarken der Klägerin geschützte Gestaltung übernehmen. Denn insoweit sind die Markenrechte der Klägerin durch das Inverkehrbringen der Arzneimittel in Italien gleichfalls erschöpft (§ 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV). Der in Art. 7 Abs. 1 MarkenRL, § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV niedergelegte Grundsatz der Erschöpfung eröffnet dem Parallelimporteur nicht lediglich das Recht, die Arzneimittel in der Form, in der sie vom Markeninhaber in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden sind, unverändert weiterzuvertreiben. Der Grundsatz gilt vielmehr auch dann, wenn der Parallelimporteur die Ware (zulässigerweise) umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 35 f. - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova). Wegen der Erschöpfung der Rechte aus den Ausstattungsmarken nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV kommt es folglich entgegen der Ansicht der Klägerin insoweit nicht darauf an, ob die Verwendung der durch die Marken der Klägerin geschützten Gestaltung erforderlich ist, um die Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, deren Fehlen dazu führt, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb der parallel importierten Arzneimittel im Inland aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen kann, betrifft nur das Umpacken der Ware als solches sowie die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt, nicht dagegen die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).

18

Auch nach der Rechtsprechung des Senats darf der Parallelimporteur, wenn er für den Vertrieb des importierten Arzneimittels zulässigerweise eine neue Verpackung herstellt, die im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Kennzeichnungen wieder anbringen, und zwar darf er sowohl die Originalbezeichnung des Arzneimittels als auch die Ausstattung verwenden, mit der das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht worden ist (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1066 = WRP 2002, 1273 - Aspirin I, unter II A 3). Allerdings hat der Senat in der Aspirin-I-Entscheidung in diesem Zusammenhang auch darauf abgestellt, dass es die Absatzchancen des importierten Arzneimittels deutlich beeinträchtigen und daher zu einer unzumutbaren Behinderung des Parallelimporteurs führen würde, wenn er die neue Umverpa- ckung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die Verkehrsgeltung genießenden Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland vertreiben dürfe. Einem solchen Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, würden die Abnehmer mit einem gewissen Misstrauen begegnen. Die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung könnten sich auch nachteilig auf den Ruf des Originalherstellers auswirken. Deshalb müsse in den Fällen einer zulässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnungen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungsmerkmale ) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenverkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden (BGH GRUR 2002, 1063, 1066 - Aspirin I). Soweit diesen Ausführungen entnommen werden kann, dass es auch für die Frage der Wiederanbringung der geschützten Kennzeichen darauf ankomme, ob dies erforderlich sei, um die Verkehrsfähigkeit des importierten Arzneimittels im Inland herzustellen, wird daran nicht festgehalten.

19

Sofern das Umpacken - wie hier - als solches erforderlich ist, ist vielmehr nur zu prüfen, ob die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware versieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt (vgl. BGH GRUR 2007, 1075 Tz. 24 - STILNOX). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels oder den Ruf der Marke schädigt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 17 - Boehringer Ingelheim /Swingward II). Die Frage, ob ein solcher Umstand und damit ein berechtigter Grund i.S. von Art. 7 Abs. 2 MarkenRL, § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim /Swingward II). Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, das umge- packte Arzneimittel sei unstreitig nicht so aufgemacht, dass der Ruf der Marken der Klägerin geschädigt werde. Auch seien die weiteren Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beim Vertrieb parallel importierter Arzneimittel zu beachten seien (keine Veränderung des Originalzustands der Arzneimittel, Angabe des Herstellers und des Parallelimporteurs, Vorabunterrichtung des Markeninhabers; vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova), unstreitig erfüllt. Soweit die Revision nunmehr geltend macht, die Beklagten erweckten durch die Verwendung der Ausstattung der Klägerin den Eindruck, sie gehörten dem Vertriebsnetz der Klägerin an oder zwischen den Unternehmen bestehe eine besondere Beziehung, kann dem - unabhängig davon, dass die Revision einen entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen nicht aufzeigt - nicht gefolgt werden. Die Beklagten weisen auf der Verpackung deutlich darauf hin, dass das Arzneimittel von ihnen eingeführt, umgepackt und parallel vertrieben werde und die Klägerin die Herstellerin des Arzneimittels sei. Diese Angaben stehen der Annahme entgegen, für die angesprochenen Verkehrskreise entstehe der Eindruck, die Beklagten stünden in einer geschäftlichen Beziehung zu der Klägerin und seien von dieser zur Verwendung der Ausstattungsmerkmale der Packung ausdrücklich ermächtigt. Dem Interesse des Markeninhabers, für den Verkehr deutlich zu machen, dass für die Herstellung der Ware und für deren Vertrieb nach dem Umpacken unterschiedliche Unternehmen verantwortlich sind, ist mit diesen Angaben hinreichend genügt. Der Parallelimporteur ist dagegen nicht verpflichtet, auf der Verpackung ausdrücklich anzugeben, dass das Umpacken der Ware ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 72 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova).

20

2. Aus den dargelegten Gründen stehen der Klägerin auch die auf Auskunftserteilung und Schadensersatz gerichteten Ansprüche nicht zu.

21

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 10.02.2004 - 312 O 323/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.04.2005 - 3 U 48/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgenden : Kompressionsstrümpfe). Diese müssen dem Kunden in der Regel im Sitzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der Klägerin
angestellten Apothekerinnen verfügen über hierfür erforderliche zertifizierte Kenntnisse. Darüber hinaus sind alle Mitarbeiter einschlägig geschult. In der Apotheke der Klägerin ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die benötigte Größe angemessen und die Kompressionsstrümpfe anprobiert werden können.
Der Beklagte, der Inhaber eines Sanitätshauses ist, sieht darin einen Verstoß gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleich gegen § 1 UWG, weil es sich bei den Kompressionsstrümpfen weder um Verbandmittel noch um Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2 ApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V handele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrO dürften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufgezählten sogenannten apothekenüblichen Waren in den Verkehr gebracht werden.
Mit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat der Beklagte beantragt,
die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressionsstrümpfe dürften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil es sich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel
und Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der Beklagte übertrage zu Unrecht Begriffe aus dem SGB V auf die ältere Apothekenbetriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei Erlaû der Apothekenbetriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die später in die Vorschriften des SGB V Eingang gefunden hätten. Zudem sei die Zielrichtung beider Regelwerke ganz unterschiedlich.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klägerin antragsgemäû zur Unterlassung verurteilt.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe in der Apotheke verstoûe gegen § 25 ApBetrO und sei aus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO müûten neben dem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, der es verbiete, den Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, den Vertrieb von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen
ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. SGB V erweitert. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daû der Gesetzgeber durch diese Regelungen den Vertrieb von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.
Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage seien Kompressionsstrümpfe weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch als Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO anzusehen. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche bereits , daû sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Krankenpflege , daû sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeiführen sollten.
Bei Kompressionsstrümpfen handele es sich auch deshalb nicht um apothekenübliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken gerade nicht üblich sei; dies könne der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen. Überdies stehe einer Einordnung als apothekenübliche Waren entgegen, daû das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt werden, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.
Der Verstoû gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handele es sich um eine wertbezogene Norm, deren Miûachtung regelmäûig ohne we iteres zugleich einen Wettbewerbsverstoû darstelle. Aber auch wenn § 25 ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wäre ein Wettbewerbsverstoû gegeben, weil sich die Klägerin bewuût und planmäûig über die Bestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem Unlauterkeitsvorwurf stehe nicht entgegen, daû u.a. die Spitzenverbände der Krankenkassen die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken offenbar für rechtmäûig hielten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Klägerin verstöût mit dem Vertrieb von Kompressionsstrümpfen in ihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25 ApBetrO. Denn Kompressionsstrümpfe sind Mittel zur Krankenpflege, die nach § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden dürfen.

a) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zur Apothekenbetriebsordnung (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: März 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, daû es sich bei den Gegenständen zur Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die eine mit einer Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, andererseits hierzu aber auch Gegenstände zählen, welche die wegen einer sol-
chen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. Es hat gemeint, im Sinne dieser Definition könnten Kompressionsstrümpfe nicht als Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Überdies solle mit Hilfe der Kompressionsstrümpfe keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeigeführt werden.

b) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für die Einstufung als Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einem Dritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenstände, die von dem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise Gehstützen oder Gehstöcke (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22), können auch Mittel zur Krankenpflege sein. Ebensowenig steht der Einordnung als Mittel zur Krankenpflege entgegen, daû es eine Heilung oder Linderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa Wärmeflaschen, die eine lindernde oder sogar heilende Wirkung haben können, zu den Gegenständen der Krankenpflege gezählt (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22).
Unter "Mittel zur Krankenpflege" sind vielmehr - wie die Revision zutreffend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solche Mittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbessern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist ausreichend , wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient (vgl.
BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, GRUR 1988, 767, 768 = WRP 1988, 607 - Ernährungsbroschüre). In diesem Sinne sind Kompressionsstrümpfe Mittel zur Krankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch von Rabe ”Grundlagen der Phlebologie” ergibt - zur Behandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durch in ihrer Funktion gestörte Venenabschnitte bedingte venöse Insuffizienz zu kompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daû es zudem dem Sprachgebrauch des Sozialrechts entspricht, Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Krankenpflege anzusehen (vgl. LSG Köln, Urt. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, Umdr. S. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Krankenpflege fand sich früher schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflege umfaûte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeit geltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. orthopädischen Hilfsmitteln (in der zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 SGB V umfaût die Krankenbehandlung die Versorgung mit Hilfsmitteln, darunter auch orthopädische Hilfsmittel und insbesondere Hilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemäû § 128 SGB V gemeinsam erstellten Hilfsmittelverzeichnis auch Kompressionsstrümpfe aufgeführt.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen in Apotheken nicht entgegen, daû § 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von Mitteln oder Gegenständen der Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von Kompressi-
onsstrümpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des Strumpfes voraussetzt. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermächtigung des § 21 Abs. 1, 2 Nr. 8 ApoG, in einer Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit Gebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren geregelt hat. Aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte kann jedoch nicht geschlossen werden, daû dem Apotheker solche generell untersagt sind (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 9; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 7). Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet vielmehr, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt anzusehen. Da weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsordnung insoweit Einschränkungen zu entnehmen sind, ist das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen deshalb apothekenrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbständige Nebenleistung bei der Abgabe der Kompressionsstrümpfe, sondern ein eigenständiges Nebengeschäft zu sehen wäre.

d) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht üblich ist. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsortiments nach § 25 ApBetrO hängt nicht davon ab, daû es sich dabei um solche handelt, deren Verkauf in Apotheken üblich ist, sondern setzt lediglich voraus, daû diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. Pfeil/Pieck/ Blume aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb könnte aus der Tatsache, daû es in Apotheken üblich ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgeführte - Waren zu veräuûern , nicht hergeleitet werden, daû der Verkauf dieser Waren zulässig sei.
Ebensowenig könnte aber umgekehrt aus dem Umstand, daû es in Apotheken unüblich ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, geschlossen werden, daû deren Abgabe unzulässig sei.

e) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, daû es sich bei Kompressionsstrümpfen um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auch den Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Regelung solle verhindern, daû die Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, auf dem freien Markt der Abgabe von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.
Diese Betrachtungsweise verkennt, daû § 25 ApBetrO nicht dem Schutz von Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, daû der Apotheker durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1 ApBetrO), beeinträchtigt wird. Die Einschränkung erfaût deshalb von ihrer Zwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeinträchtigung ausgeht. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Apothekers wäre ein den Grundsatz der Verhältnismäûigkeit verletzender Eingriff in das Recht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmung ist deshalb zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen, daû sie das Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zur Sicherstellung der ord-
nungsgemäûen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker geboten ist (BGH GRUR 1988, 767, 768 - Ernährungsbroschüre).
Danach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine den Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschränkende Auslegung nur in Betracht , wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes der Krankenpflege die ordnungsgemäûe Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gefährdet würde. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, daû mit der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken eine derartige Gefahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Annahme, der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daû die in § 25 ApBetrO genannten Waren gemäû § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilgehalten werden dürfen, der den ordnungsgemäûen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Schon von daher sind dem Verkauf von Kompressionsstrümpfen durch die Apotheken Grenzen gesetzt.
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Klägerin verstoûe durch die Abgabe von Kompressionsstrümpfen nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpassung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein Unterlas-
sungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. HdwO rechtfertigt. Hierfür bot der für die Bestimmung des Streitgegenstandes maûgebliche Sachvortrag des Beklagten keine Veranlassung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 - Versäumte Klagenhäufung).
Der Beklagte hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der Klägerin erklärtermaûen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoûes gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprüfung gestellt. Er hat in den Tatsacheninstanzen zwar vorgetragen, das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gehöre nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über das Berufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Orthopädiemechaniker- und Bandagisten -Handwerk vom 26.4.1994 (Orthopädiemechaniker- und Bandagistenmeisterverordnung - OrthBandMstrV, BGBl. I S. 904) zum Handwerk der Orthopädiemechaniker und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der Beklagte jedoch lediglich darlegen, daû es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um apothekenübliche Leistungen und dementsprechend bei Kompressionsstrümpfen auch nicht um apothekenübliche Waren handele.
Der Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Klägerin verstoûe mit dem Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlüssiger Sachvortrag hätte die Behauptung einschlieûen müssen, die Klägerin betreibe mit diesen Tätigkeiten entgegen § 1 HdwO selbständig ein Handwerk, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere auch vorgetragen werden müssen, inwiefern die Klägerin mit dem Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche
Tätigkeiten ausübt (§ 1 Abs. 2 HdwO i.V. mit Anl. A VI Nr. 65), also Tätigkeiten, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherrschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 23/90, GRUR 1992, 123, 124 = WRP 1991, 785 - Kachelofenbauer II, m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von wesentlichen Tätigkeiten in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin alle Mitarbeiter im Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen einschlägig geschult sind und zwei angestellte Apothekerinnen über zertifizierte Kenntnisse verfügen. Darüber hinaus läût sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurteilen , ob ein Verstoû gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlossen ist, weil die Klägerin diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebes nur in unerheblichem Umfang ausübt (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 HdwO) oder sie damit im Rahmen eines Hilfsbetriebes Leistungen an Dritte bewirkt, die als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a HdwO).
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht nicht gemäû § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagten darauf hinzuweisen, daû sich das von ihm erstrebte Unterlassungsgebot möglicherweise aus § 1 UWG i.V. mit § 1 HdwO rechtfertigen könne, daû es hierfür aber an schlüssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstände einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise eine Grundlage haben (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 139
Rdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehren nur auf einen Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gestützt. Aus der Sicht des Berufungsgerichts bestand im übrigen auch deshalb keine Veranlassung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es der Widerklage bereits gemäû § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Gründe:

I.

Mit einem dem Beklagten am 26. Oktober 2002 zugestellten Mahnbescheid hat die Klägerin Herausgabe von Nutzungsentgelt nach den Vorschriften über das Sachenrechtsmoratorium (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 4 und Satz 8 EGBGB) geltend gemacht. Nach Widerspruch hat das Amtsgericht im schriftlichen Vorverfahren dem Beklagten die Anspruchsbegründungsschrift und eine beglaubigte Abschrift folgenden, an den Kläger ergangenen Hinweises zugestellt :
"Der Anspruch nach Satz 4 dürfte gemäß Satz 7 verjährt sein, wenn der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt." Der Beklagte, der zunächst nur Einwendungen gegen das Bestehen der Ansprüche erhoben hatte, berief sich in der Folge auch auf Verjährung. Die Klägerin hat den Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.
1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr. BGHZ 77, 70, 72; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679; zu § 19 BVerfGG: BVerfGE 20, 1, 5; 102, 122, 125). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Aequidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht. Bei der materiellen Prozeßleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zäh-
len (vgl. auch §§ 136 Abs. 3, 141, 279 Abs. 3 ZPO), hat er, soweit für besondere Verfahrensarten nichts Abweichendes bestimmt ist (für Familiensachen vgl. §§ 616, 617 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozeßstoffes zu respektieren. Es ist ihm deshalb verwehrt, auf die Einführung selbständiger, einen gesetzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 146 ZPO) in den Prozeß hinzuwirken. Dies gilt für weitere Klagegründe (BGHZ 7, 208, 211; Senatsurteil vom 16. Juli 1999, V ZR 56/98, WM 1999, 1891, 1893, jeweils für die Klageerweiterung), für die Ausübung von Gestaltungsrechten (Senat aaO), aber auch für Leistungsverweigerungsrechte (BGH, Urteil vom 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693 für das Zurückbehaltungsrecht).
2. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts (allg. M., vgl. statt aller MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rdn. 3). Sie setzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgültig zu verweigern und dies - jedenfalls dem Sinne nach - mit dem Ablauf der Verjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangen des Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Im Rechtsstreit hat deshalb, auch wenn die verjährungsbegründenden Umstände vom Kläger selbst vorgetragen werden, auf Antrag Versäumnisurteil gegen den ausgebliebenen Beklagten zu ergehen (§ 331 Abs. 2 ZPO). An dieser Konzeption (bisher
§ 222 BGB) hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festgehalten. Überlegungen zur Zweckmäßigkeit der Einredelösung (Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 139 Rdn. 24a; aus der Sicht des § 42 Abs. 2 ZPO vgl. auch Feiber, Anm. zu BGH, Urteil vom 12. November 1997, IV ZR 214/96, LM ZPO § 42 Nr. 7 und Deubner, JuS 1998, 249, 250) erübrigen sich daher. Zu Unrecht meint mithin das Beschwerdegericht, der Amtsrichter habe sich mit seinem Hinweis auf die Wiedergabe der materiellen Rechtslage beschränkt. Seine prozeßleitende Verfügung führte dem Beklagten vielmehr die Möglichkeit vor Augen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Gericht verbindliche Rechtslage zum Nachteil des Klägers und zu seinen eigenen Gunsten zu verändern. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben.
3. Für den Hinweis bietet § 139 ZPO keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen (zum Streitstand in Rechtsprechung und Literatur vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl. §139 Rdn. 9 mit Fn. 64), noch nicht ausdrücklich entschieden. Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen (oben zu 1.), nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung des § 139 ZPO durch das Zivilprozeßreformgesetz diesen Standpunkt zu eigen gemacht. Die neuen Regeln der materiellen Prozeßleitung sehen nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (BTDrucks. 14/4722, S. 77) davon ab, den Gerichten inhaltlich engere oder detailliertere Vorgaben zu machen als das bisherige Recht. § 139 Abs. 1 ZPO hebt
danach zwar insgesamt hervor, daß das Gericht im offenen Gespräch mit den Parteien die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte erörtern und auf eine allseits sachdienliche Verfahrensführung hinwirken soll. Er beläßt es jedoch bei dem Grundsatz, daß es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Ausbleiben von Hinweisen, für die danach kein Raum besteht, macht eine Entscheidung auch nicht überraschend im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO (ausdrücklich zu § 139 Abs. 2 der Referentenentwurf des BMJ, Stand 23. Dezember 1999, Entwurfsbegründung S. 109). Hiermit weicht der Senat nicht von der vom IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. November 1997 (oben zu 2.) zu § 278 Abs. 3 ZPO a.F. vertretenen Meinung ab. Der IV. Zivilsenat hat aus der in den Grundzügen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift nicht die allgemeine Befugnis des Richters hergeleitet, den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinzuweisen, er könne sich mit dem Eintritt der Verjährung verteidigen. Bei dem vom IV. Zivilsenat zu beurteilenden Sachverhalt war es vielmehr geboten, die Revisionsparteien auf eine bestimmte Rechtsprechung hinzuweisen, aus der unübersehbar die Anwendung einer bestimmten Verjährungsvorschrift folgte. Daß der abgelehnte Richter bei den Vergleichsgesprächen in der Revisionsinstanz auf diese Rechtsfolge hingewiesen hatte, machte ihn nicht befangen.
4. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob andere Vorschriften, etwa die Pflicht, auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein (§ 278 ZPO), überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und wenn ja, in welcher Weise, den Hinweis auf die Einrede erlauben. Er hat sich deshalb auch nicht mit der Gesamtheit der in Rechtsprechung und Literatur geführten Dis-
kussion über das Ablehnungsrecht der Parteien im Falle des Hinweises auf die Verjährung zu befassen (zum Streitstand vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 42 Rdn. 27). Im Streitfalle entbehrte der Hinweis jeder in Frage kommenden Rechtsgrundlage. Der Richter hat, noch bevor der Beklagte überhaupt Gelegenheit hatte, sich zu äußern, diesem einen Weg aufgezeigt, der nach seiner Auffassung zum Erfolg der Rechtsverteidigung und zum Mißerfolg der Klage führte. Damit hat er sich aus der verständlichen Sicht der Klägerin parteilich gezeigt. Daß der Hinweis unmittelbar gegenüber der Klägerin erfolgte, ändert hieran angesichts des Umstandes, daß er nach der Anordnung des Richters dem Beklagten bekanntzugeben war, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts , nichts. Ohne Einfluß auf den Erfolg des Ablehnungsgesuches ist auch der Umstand, daß der Hinweis inhaltlich unzutreffend war (die Zustellung des Mahnbescheides hatte die am 8. November 2000 begonnene, zweijährige Verjährungsfrist des Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 7 gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
5. Der Ablehnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil das Verhalten des Richters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (zu diesem Gesichtspunkt statt aller Zöller/Vollkommer aaO, Rdn. 27 m.w.N.). Das war nicht der Fall. Im übrigen ist, wenn man bei der Beurteilung der Befangenheit des Richters auf diesen Gesichtspunkt abstellen will (dazu auch BGH, Urteil vom 12. November 1997, oben zu 2; Beschluß vom 29. November 1995, XII ZR 140/94, BGHR ZPO § 42 Abs. 2, Rechtsauffassung 1), zwischen Äußerungen über Rechtsund tatsächliche Fragen im allgemeinen und einem Hinweis darauf, daß ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozeß eingeführt werden könne, zu unterscheiden. Im letzteren Fall müssen, wegen der eklatanten
Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertretbarkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls wäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutralitätspflicht selbst zu entscheiden. Die danach zu stellenden Anforderungen wären im Streitfall unter keinem Gesichtspunkt erfüllt gewesen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch