Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2014 - I ZR 107/10

bei uns veröffentlicht am30.01.2014
vorgehend
Landgericht Stuttgart, 17 O 154/09, 17.11.2009
Oberlandesgericht Stuttgart, 2 U 87/09, 10.06.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 107/10 Verkündet am:
30. Januar 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
H 15

a) Auf den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach § 8 Abs. 1,
§§ 3, 4 Nr. 10 UWG wegen unlauterer Behinderung aufgrund einer bösgläubigen
Anmeldung einer Marke findet die Vorschrift des § 52 Abs. 2 MarkenG
entsprechende Anwendung.

b) Auch ohne ausdrückliche Anordnung in der Urteilsformel kann sich eine
Rückwirkung der Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung einer Marke
aus einer Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben.
BGH, Urteil vom 30. Januar 2014 - I ZR 107/10 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert,
Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Juni 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung "H 15" ein Nahrungsergänzungsmittel mit dem Inhaltsstoff "Weihrauch Boswellia serrata". Sie war Inhaberin folgender, während des Revisionsverfahrens gelöschter Marken : - der deutschen Wortmarke Nr. 39539263 "H 15" (Klagemarke 1), mit Priorität vom 26. September 1995 eingetragen für pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse/Lebensmittel für medizinische Zwecke, diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination ; diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aro- ma- und Geschmacksstoffen, Süßstoff entweder einzeln oder in Kombination , soweit in Klasse 29 enthalten; diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen , Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination , Aroma- und Geschmacksstoffen, Süßstoff, soweit in Klasse 30 enthalten. - der deutschen Wortmarken Nr. 30030362 "Hecht H 15" und Nr. 30030250 "Weihrauch H 15 (Klagemarken 2 und 3), jeweils mit Priorität vom 18. April 2000 eingetragen für Arzneimittel aller Art, Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen , Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen.
2
Die Klägerin hat die Klagemarke 1 am 22. Oktober 2003 von der Hexal AG erworben. Die Klagemarken zu 2 und 3 sind von ihr angemeldet worden.
3
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung "H 15 Gufic" ein Präparat des indischen Herstellers Gufic Limited, das ebenfalls den Inhaltsstoff Weihrauch enthält. Dieses Präparat ist in Deutschland nicht als Arzneimittel zugelassen, allerdings gemäß § 73 Abs. 3 AMG vom grundsätzlichen Verbot des Inverkehrbringens ausgenommen.
4
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Bezeichnung "H 15 Gufic" verletze ihre Rechte an den Klagemarken. Sie hat beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Lebensmitteln oder Arzneimitteln die Bezeichnung "H 15 Gufic" zu benutzen, insbesondere diese Bezeichnung auf ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dieser Bezeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter dieser Bezeichnung einzuführen oder auszuführen, oder diese Bezeichnung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen.
5
Weiterhin hat die Klägerin die Beklagten auf Auskunftserteilung sowie Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 3.452 € in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision hat die Klägerin ihre Klageanträge weiterverfolgt.
7
Während des Revisionsverfahrens wurde die Klägerin in einem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Hamburg zur Einwilligung in die Löschung der Klagemarken verurteilt (OLG Hamburg, Urteil vom 7. Juni 2012 - 3 U 186/10). Die Entscheidung ist rechtskräftig. Die Klagemarken wurden zwischenzeitlich im Register gelöscht.
8
Die Klägerin beantragt nunmehr, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch die Löschung der Klagemarken erledigt hat.
9
Die Beklagten beantragen, die Feststellungsklage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche verneint und zur Begründung ausgeführt:
11
Die Klagemarken seien zwar rechtserhaltend benutzt worden. Es fehle aber an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den Klagemarken und der angegriffenen Bezeichnung, weil die Anga- be "H 15" nach der Anschauung der Fachkreise und des allgemeinen Publikums eine Gattungsbezeichnung für "Weihrauchextrakt" sei.
12
II. Die Revision hat keinen Erfolg. Der Antrag der Klägerin festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch die Löschung der Klagemarken erledigt hat, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
13
1. Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin ist zulässig. Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger auch im Revisionsverfahren jedenfalls dann einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, als solches - wie vorliegend - außer Streit steht. Zu prüfen ist dann, ob die Klage bis zum geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und - wenn das der Fall ist - ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzuweisen oder - wenn die Klage in der Vorinstanz erfolglos war - das Rechtsmittel zurückzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 168/06, GRUR 2010, 57 Rn. 15 = WRP 2010, 123 - Scannertarif; Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 131/10, GRUR 2012, 651 Rn. 17 = WRP 2012, 1118 - regierung-oberfranken.de).
14
2. Der Antrag der Klägerin festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch die Löschung der Klagemarken erledigt hat, ist unbegründet.
15
Die von der Klägerin gestellten Anträge auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten sind als bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung unbegründet anzusehen, weil die Klagemarken während des Revisionsverfahrens wegen bösgläubigen Erwerbs und Einsatzes rechtskräftig gelöscht worden sind und die Löschung der Klage- marke 1 auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Marke von der Hexal AG und die Löschung der Klagemarken 2 und 3 auf deren Eintragungszeitpunkt zurückwirkt.
16
a) Eine Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreit auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (BGH, Beschluss vom 13. März 1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II; Urteil vom 24. Februar 2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann; Urteil vom 5. Juni 2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Rn. 14 = WRP 2008, 1202 - POST I; Urteil vom 5. Juni 2008 - I ZR 108/05, WRP 2008, 1206 Rn. 16 - City Post).
17
Die Veränderung der Schutzrechtslage ergibt sich im Streitfall aus der Löschung der Klagemarken aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung der Klägerin durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Juni 2012 - 3 U 186/10, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren gewesen ist.
18
b) Wegen der Löschung der fraglichen Marken sind die Klageanträge als von Anfang an unbegründet anzusehen.
19
aa) Die rechtskräftige Löschung einer Marke führt in einem Verletzungsprozess , der auf die Marke gestützt ist, hinsichtlich des Verbotsantrags zur Erledigung der Hauptsache (Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 52 Rn. 18; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 52 Rn. 19; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 52 Rn. 27; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 52 MarkenG Rn. 6; zum Löschungsverfahren vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 41 = WRP 2008, 1544 - LOTTOCARD). Reicht die Rückwirkung nach § 52 Abs. 1 oder Abs. 2 MarkenG auf den Tag der Erhebung der Klage zurück, ist die auf Unterlassung gerichtete Klage von Anfang an unbegründet (Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 52 Rn. 27). Bei einer Klage, die auf Schadensersatz gerichtet ist, kommt es auf den Zeitraum an, für den Ersatz verlangt wird (Ingerl/Rohnke aaO § 52 Rn. 19). Entsprechendes gilt für den Auskunftsanspruch. Reicht die Löschung einer Marke auf den Zeitpunkt einer Abmahnung zurück, die auf diese Marke gestützt ist, besteht kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 12 = WRP 2009, 441 - pcb).
20
bb) Im Streitfall wirkt die Löschung der Klagemarken 2 und 3 auf den Eintragungszeitpunkt im Jahr 2000 und die Löschung der Klagemarke 1 auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Marke im Jahr 2003 zurück. Das folgt aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Juni 2012 - 3 U 186/10. Dessen Urteilsformel enthält zwar keine Angabe, auf welchen Zeitpunkt die Anordnung der Löschung bezogen ist. Das ist vorliegend jedoch unschädlich, weil zur Auslegung der Urteilsformel Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils herangezogen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2012 - X ZR 111/09, GRUR 2012, 485 Rn. 11 - Rohrreinigungsdüse II; Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 25 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II) und sich hieraus ergibt, dass die Löschungsanordnungen auf die vorstehend angegebenen Zeitpunkte zurückwirken.
21
(1) Das Oberlandesgericht Hamburg hat in seinem Urteil angenommen, dass die Klagemarken gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zu löschen sind. Ihre Eintragung und ihr Einsatz hätten eine wettbewerbswidrige Behinderung zur Folge. Die Klägerin habe die Klagemarken 2 und 3 im Jahr 2000 in Kenntnis dessen angemeldet, dass die Gufic Limited bereits zuvor seit (jedenfalls ) 1999 ihr Produkt als "H 15 Ayurmedica" in Deutschland vertrieben ha- be. Die Anmeldungen der Klagemarken 2 und 3 und der Erwerb der Klagemarke 1 im Jahr 2003 hätten dazu gedient, durch eine breit angelegte Belegung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen für Nahrungsergänzungsmittel Vorbereitungen dafür zu treffen, mit den Mitteln des Markenrechts in wettbewerbswidriger Weise den Vertrieb des Arzneimittels der Gufic Limited in Deutschland zu vereiteln. Das Verhalten der Klägerin sei als bösgläubig zu beurteilen.
22
(2) Die Rückwirkung der Löschung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Klagemarken 2 und 3 im Jahr 2000 und auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Klagemarke 1 im Jahr 2003 ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 52 Abs. 2 MarkenG auf den im Markengesetz nicht geregelten außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG. Nach der Vorschrift des § 52 Abs. 2 MarkenG gelten die Wirkungen der Eintragung einer Marke in dem Umfang, in dem die Eintragung wegen Nichtigkeit gelöscht wird, als von Anfang an nicht eingetreten. Dem Anwendungsbereich der Vorschrift des § 52 Abs. 2 MarkenG unterfallen die vor dem Deutschen Patentund Markenamt geltend zu machende Löschung der Marke wegen absoluter Schutzhindernisse (§§ 50, 54 MarkenG) und die vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgende Nichtigkeit einer Marke wegen bestehender älterer Rechte (§§ 51, 55 MarkenG). Der Klage auf Einwilligung in die Löschung kann danach Rückwirkung auch über den Zeitpunkt der Klageerhebung hinaus zukommen. Ein besonderer Antrag ist hierzu - anders als bei der Löschungsklage wegen Verfalls nach § 52 Abs. 1 Satz 2 MarkenG - nicht erforderlich.
23
Bei dem außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG besteht eine vergleichbare Interessenlage wie beim Nichtigkeitsgrund der bösgläubigen Markenanmeldung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10, § 50 Abs. 1 MarkenG, auf den § 52 Abs. 2 MarkenG unmit- telbar anzuwenden ist. Die Voraussetzungen beider Löschungstatbestände entsprechen sich (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 16 = WRP 2009, 1104 - Schuhverzierung). Mit ihnen sollen rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig angemeldete Marken zur Löschung gebracht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 8/06, GRUR 2009, 780 Rn. 11 = WRP 2009, 820 - Ivadal; BGH, GRUR 2009, 992 Rn. 16 - Schuhverzierung ; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf des Markenrechtsreformgesetzes , BT-Drucks. 12/6581, S. 95). Durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 1 Buchst. c des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I 2004, 390) ist die bösgläubige Anmeldung einer Marke seit dem 1. Juni 2004 nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ein bereits im patentamtlichen Prüfungsverfahren zu berücksichtigendes absolutes Eintragungshindernis. Dadurch soll das Entstehen ungerechtfertigter Markenrechte im Interesse der Rechtssicherheit bereits im Eintragungsverfahren verhindert werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 - I ZB 40/09, GRUR 2010, 1034 Rn. 13 = WRP 2010, 1399 - LIMES LOGISTIK; Begründung zum Regierungsentwurf eines Geschmacksmusterreformgesetzes , BT-Drucks. 15/1075, S. 67). Daraus ergibt sich, dass der bösgläubig handelnde Markenanmelder es grundsätzlich hinnehmen muss, aus seiner Marke von Anfang an keine positiven Rechtswirkungen herleiten zu können. Für das patentamtliche Nichtigkeitsverfahren ergibt sich diese Rechtsfolge aus § 52 Abs. 2 MarkenG. Eine vergleichbare Bestimmung fehlt für den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch trotz gleicher Interessenlage. Diese Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des § 52 Abs. 2 MarkenG zu schließen. Dadurch wird der aus einer bösgläubig angemeldeten Marke in einem Verletzungsprozess in Anspruch Genommene in die Lage versetzt, nicht ein gesondertes Nichtigkeitsverfahren anstrengen zu müssen, sondern in demselben Verfahren im Wege der Widerklage den Löschungsanspruch wegen bösgläubiger Markenanmeldung geltend machen zu können. Eine entspre- chende Wahlmöglichkeit besteht ebenfalls nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. b GMV für die Gemeinschaftsmarke.
24
(3) Die Rückwirkung der Löschung führt in Bezug auf alle Klagemarken dazu, dass die Klage als von Anfang an unbegründet anzusehen ist.
25
Im Hinblick auf die Klagemarken 2 und 3 ergibt sich dies daraus, dass die Klägerin nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg in dem Urteil vom 7. Juni 2012 bereits bei deren Anmeldung im Jahr 2000 bösgläubig handelte. Wegen der Rückwirkung der Löschung dieser Klagemarken auf das Jahr 2000 konnten sie die geltend gemachten Ansprüche nicht begründen.
26
Nichts anderes gilt im Ergebnis in Bezug auf die Klagemarke 1, die von der Hexal AG 1995 angemeldet und von der Klägerin im Jahr 2003 erworben wurde. Zwar hat das Oberlandesgericht Hamburg in seiner Entscheidung offengelassen , ob - wie die Löschungswiderklägerin jenes Verfahrens geltend gemacht hatte - bereits die Hexal AG die Klagemarke 1 bösgläubig angemeldet hatte. Es hat den Löschungsgrund jedoch in einem bösgläubigen Verhalten der Klägerin beim Erwerb der Klagemarke 1 als Bestandteil eines insgesamt planvollen Handelns gesehen. Damit lag auch der Grund für die Löschung der Klagemarke 1 zum Zeitpunkt der Erhebung der vorliegenden Klage vor.
27
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorsitzender Richter am BGH Büscher Schaffert Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm ist erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben. Büscher Koch Löffler
Vorinstanzen:
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bei uns veröffentlicht am 24.07.2018

Berichtigt durch Beschluss vom 20. November 2018 Olovcic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 330/17 Verkündet am: 24. Juli 2018 Olovcic Justizangestellte als Urkundsbeamtin der

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2018 - I ZR 257/16

bei uns veröffentlicht am 28.06.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 257/16 Verkündet am: 28. Juni 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

(1) Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder Genehmigung nach § 21a oder zur Registrierung unterliegen, dürfen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes nur verbracht werden, wenn sie zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, nach § 21a genehmigt, registriert oder von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind und

1.
der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist, eine Apotheke betreibt oder als Träger eines Krankenhauses nach dem Apothekengesetz von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Arzneimitteln versorgt wird,
1a.
im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird oder
2.
der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, eine Erlaubnis nach § 72, § 72b oder § 72c besitzt.
Die in § 47a Abs. 1 Satz 1 genannten Arzneimittel dürfen nur in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn der Empfänger eine der dort genannten Einrichtungen ist. Das Bundesministerium veröffentlicht in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

(1a) (weggefallen)

(1b) Es ist verboten, gefälschte Arzneimittel oder gefälschte Wirkstoffe in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen. Die zuständige Behörde kann in begründeten Fällen, insbesondere zum Zwecke der Untersuchung oder Strafverfolgung, Ausnahmen zulassen.

(2) Absatz 1 Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel, die

1.
(weggefallen)
2.
für den Eigenbedarf der Einrichtungen von Forschung und Wissenschaft bestimmt sind und zu wissenschaftlichen Zwecken benötigt werden oder die vom Sponsor einer klinischen Prüfung oder einer von diesem beauftragten Person als Hilfspräparate gemäß Artikel 59 der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 für eine klinische Prüfung gemäß den Angaben des Prüfplans verwendet werden sollen,
2a.
in geringen Mengen von einem pharmazeutischen Unternehmer, einem Betrieb mit einer Erlaubnis nach § 13 oder von einem Prüflabor als Anschauungsmuster oder zu analytischen Zwecken benötigt werden,
2b.
von einem Betrieb mit Erlaubnis nach § 13 entweder zum Zweck der Be- oder Verarbeitung und des anschließenden Weiter- oder Zurückverbringens oder zum Zweck der Herstellung eines zum Inverkehrbringen im Geltungsbereich zugelassenen oder genehmigten Arzneimittels aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht werden,
3.
unter zollamtlicher Überwachung durch den Geltungsbereich des Gesetzes befördert oder in ein Zolllagerverfahren oder eine Freizone des Kontrolltyps II übergeführt oder in eine Freizone des Kontrolltyps I oder ein Freilager verbracht werden,
3a.
in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind und auch nach Zwischenlagerung bei einem pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller oder Großhändler wiederausgeführt oder weiterverbracht oder zurückverbracht werden,
4.
für das Oberhaupt eines auswärtigen Staates oder seine Begleitung eingebracht werden und zum Gebrauch während seines Aufenthalts im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestimmt sind,
5.
zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch durch die Mitglieder einer diplomatischen Mission oder konsularischen Vertretung im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder Beamte internationaler Organisationen, die dort ihren Sitz haben, sowie deren Familienangehörige bestimmt sind, soweit diese Personen weder Deutsche noch im Geltungsbereich dieses Gesetzes ständig ansässig sind,
6.
bei der Einreise in den Geltungsbereich dieses Gesetzes in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge eingebracht werden,
6a.
im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden,
7.
in Verkehrsmitteln mitgeführt werden und ausschließlich zum Gebrauch oder Verbrauch der durch diese Verkehrsmittel beförderten Personen bestimmt sind,
8.
zum Gebrauch oder Verbrauch auf Seeschiffen bestimmt sind und an Bord der Schiffe verbraucht werden,
9.
als Proben der zuständigen Bundesoberbehörde zum Zwecke der Zulassung oder der staatlichen Chargenprüfung übersandt werden,
9a.
als Proben zu analytischen Zwecken von der zuständigen Behörde im Rahmen der Arzneimittelüberwachung benötigt werden,
10.
durch Bundes- oder Landesbehörden im zwischenstaatlichen Verkehr bezogen werden.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Fertigarzneimittel, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, registriert oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

1.
sie von Apotheken auf vorliegende Bestellung einzelner Personen in geringer Menge bestellt und von diesen Apotheken im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden,
2.
sie in dem Staat rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und
3.
für sie hinsichtlich des Wirkstoffs identische und hinsichtlich der Wirkstärke vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich des Gesetzes nicht zur Verfügung stehen
oder wenn sie in angemessenem Umfang, der zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Patienten des Krankenhauses notwendig ist, zum Zwecke der vorübergehenden Bevorratung von einer Krankenhausapotheke oder krankenhausversorgenden Apotheke unter den Voraussetzungen der Nummer 2 bestellt und von dieser Krankenhausapotheke oder krankenhausversorgenden Apotheke unter den Voraussetzungen der Nummer 3 im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis zum Zwecke der Verabreichung an einen Patienten des Krankenhauses unter der unmittelbaren persönlichen Verantwortung einer ärztlichen Person abgegeben werden oder sie nach den apothekenrechtlichen Vorschriften oder berufsgenossenschaftlichen Vorgaben oder im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung für Notfälle vorrätig zu halten sind oder kurzfristig beschafft werden müssen, wenn im Geltungsbereich dieses Gesetzes Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet nicht zur Verfügung stehen. Die Bestellung nach Satz 1 Nummer 1 und die Abgabe der nach Satz 1 in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachten Arzneimittel bedürfen der ärztlichen oder zahnärztlichen Verschreibung für Arzneimittel, die nicht aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen worden sind. Das Nähere regelt die Apothekenbetriebsordnung.

(3a) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Gewebezubereitungen, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, und hämatopoetische Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21 zugelassen oder nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

1.
sie von einer Einrichtung, die Inhaber einer Erlaubnis nach den §§ 13, 20c, 72, 72b oder nach § 72c für Tätigkeiten mit diesen Gewebezubereitungen oder hämatopoetischen Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut ist, auf vorliegende Bestellung einer einzelnen Person in geringer Menge bestellt werden und von dieser Einrichtung an das anwendende Krankenhaus oder den anwendenden Arzt abgegeben werden,
2.
sie in dem Staat, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen,
3.
für sie hinsichtlich der Funktionalität vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht zur Verfügung stehen und
4.
im Fall des Verbringens aus einem Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union noch anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, die Bestellung und Abgabe auf Grund einer ärztlichen Verschreibung erfolgt.

(3b) (weggefallen)

(4) Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 4 und 5 finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung. Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 2 und 3 und 6 bis 10 und den Absätzen 3 und 3a finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme der §§ 5, 8, 13 bis 20a, 52a, 64 bis 69 und 78, ferner in den Fällen des Absatzes 2 Nummer 2 und der Absätze 3 und 3a auch mit Ausnahme der §§ 48, 95 Absatz 1 Nummer 1 und 3a, Absatz 2 bis 4, § 96 Nummer 3, 10 und 11 sowie § 97 Absatz 1, 2 Nummer 1 sowie Absatz 3, ferner in den Fällen des Absatzes 3a auch mit Ausnahme der §§ 20b bis 20d, 72, 72b, 72c, 96 Nummer 18b und 18d und des § 97 Absatz 2 Nummer 7a.

(5) Ärzte und Tierärzte dürfen bei der Ausübung ihres Berufes im kleinen Grenzverkehr im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1931/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Festlegung von Vorschriften über den kleinen Grenzverkehr an den Landaußengrenzen der Mitgliedstaaten sowie zur Änderung der Bestimmungen des Übereinkommens von Schengen (ABl. L 405 vom 30.12.2006, S. 1; L 29 vom 3.2.2007, S. 3), die durch die Verordnung (EU) Nr. 1342/2011 (ABl. L 347 vom 30.12.2011, S. 41) geändert worden ist, nur Arzneimittel mitführen, die zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert sind oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind. Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Ärzte, die eine Gesundheitsdienstleistung im Sinne der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (ABl. L 88 vom 4.4.2011, S. 45), die durch die Richtlinie 2013/64/EU (ABl. L 353 vom 28.12.2013, S. 8) geändert worden ist, erbringen, am Ort ihrer Niederlassung zugelassene Arzneimittel in kleinen Mengen in einem für das Erbringen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung unerlässlichen Umfang in der Originalverpackung mit sich führen, wenn und soweit Arzneimittel gleicher Zusammensetzung und für gleiche Anwendungsgebiete auch im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen sind; der Arzt darf diese Arzneimittel nur selbst anwenden.

(6) Für die zollamtliche Abfertigung zum freien Verkehr im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 ist die Vorlage einer Bescheinigung der für den Empfänger zuständigen Behörde erforderlich, in der die Arzneimittel bezeichnet sind und bestätigt wird, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind. Die Zolldienststelle übersendet auf Kosten des Zollbeteiligten die Bescheinigung der Behörde, die diese Bescheinigung ausgestellt hat.

(7) Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 hat ein Empfänger, der Großhändler ist oder eine Apotheke betreibt, das Bestehen der Deckungsvorsorge nach § 94 nachzuweisen.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

15
Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin ist zulässig. Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger auch im Revisionsverfahren jedenfalls dann einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll - wie hier - als solches außer Streit steht (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 18.12.2003 - I ZR 84/01, GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 496 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.). Zu prüfen ist dann, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und - wenn das der Fall ist - ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen ; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 349 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 168/97 Verkündet am:
24. Februar 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Ballermann
Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann als solche nicht Inhaberin
einer eingetragenen Marke sein.
BGH, Urt. v. 24. Februar 2000 - I ZR 168/97 - OLG Hamm
LG Bochum
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 24. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Mai 1997 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum vom 11. Dezember 1996 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten gemäß Ziff. I. 2. und 3. sowie II. des Urteilsausspruchs verurteilt worden sind.
Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsantrag ist in der Hauptsache erledigt.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und A. E. (im folgenden: E.) sind Inhaber der am 7. September 1994 u.a. für "Herstellung und Vertrieb alkoholischer Getränke" angemeldeten und am 30. November 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 912 542 gemäß der nachfolgenden Abbildung:

Der Kläger war außerdem Alleininhaber der am 4. Februar 1995 angemeldeten und am 22. März 1996 u.a. für "alkoholische Getränke, Verpflegung, Bewirtung und Beherbergung von Gästen, nämlich der Erlebnis- und Aktionsgastronomie" in identischer Schreibweise eingetragenen Marke Nr. 395 04 876 "Ballermann 6". Diese Marke ist im Laufe des Revisionsverfahrens auf den Widerspruch des Mitinhabers E. aus der Marke Nr. 2 912 542 gelöscht worden.
E. war Inhaber der am 15. Mai 1995 angemeldeten und am 24. oder 25. August 1995 eingetragenen Marke Nr. 395 20 454 gemäß der nachfolgenden Abbildung:
Als Inhaber dieser Marke sind nunmehr die Eltern des E. eingetragen. Diese schlossen mit der Beklagten zu 1 am 4. April 1996 einen "Generallizenzvertrag" , in dem sie dieser unter Hinweis auf die Marke Nr. 395 20 454 das Recht einräumen, unter der Marke vorerst Wodka-Feige-Kirsch 20 Vol.% und Wodka-Lemon 20 Vol.% herzustellen und zu vertreiben.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die am 5. November 1996 verstorbene Beklagte zu 2 war und der Beklagte zu 3 ist, vertreibt unter der Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" u.a. Liköre.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagten verletzten hierdurch seine Rechte aus der Marke "Ballermann 6". Er sei des weiteren Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6".
Der Kläger hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen, 1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung des Klägers das Zeichen "BallermannBalneario 6" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken wie Likören Wodka-Feige-Kirsche zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen , Rechnungen, Veranstaltungshinweisen oder dergleichen anzubringen und/oder zu benutzen;
2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer , der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; 3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend in I. 1. bezeichneten Handlungen Rechnungen zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit alkoholischen Getränken, wie Likören Wodka-FeigeKirsche erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, der Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen E. richten, da die Beklagte zu 1 aufgrund des Generallizenzvertrages das Recht habe, die Marke "Ballermann-Balneario 6" zu benutzen. Der Kläger allein sei nicht klagebefugt, weil er nur Mitinhaber der Marke "Ballermann 6" sei. Im übrigen fehle es an einer Verwechslungsgefahr, zumal die Marke "Ballermann 6" allenfalls eine schwache Kennzeichnungskraft habe; sie habe als eingedeutschte Bezeichnung für die in Arenal auf Mallorca gelegene Strandbar "Balneario" beschreibenden Charakter.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Anträge zu Ziff. I. 1. bis 3. und II. hilfsweise mit der Maßgabe gestellt, daß er die Leistung und Feststel-
lung zugunsten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus E. und ihm, dem Kläger, begehre. Gegenüber der Beklagten zu 1 hat er des weiteren hilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Generallizenzvertrag vom 4. April 1996 unwirksam ist, weiter hilfsweise gegenüber dem Kläger, weiter hilfsweise gegenüber der GbR unwirksam ist und ferner die Feststellung begehrt, daß sämtliche Lizenzgebühren und Entgelte aus dem Generallizenzvertrag nicht an die Eltern des E. oder diesen auszuzahlen, sondern bei der nach der Hinterlegungsordnung zuständigen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen sind.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegenüber den Beklagten weiter; bezüglich der zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2 erklärt er jedoch den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs in der Hauptsache für erledigt.
Die Beklagten beantragen unter Widerspruch gegen die Erledigungserklärung , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der Marke "Ballermann 6" offengelassen und eine Verletzung der Klagemarken durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung verneint. Es hat dazu ausgeführt:
Ansprüche des Klägers wegen Verwendung einer identischen Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seien schon deshalb nicht gegeben, weil dieser nicht als Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6" eingetragen sei und auch die Vermutung der Richtigkeit der Registereintragung nicht widerlegt und nicht dargelegt habe, worauf sich seine Mitinhaberschaft an dieser Marke

gründe.


Ansprüche wegen Verwendung einer ähnlichen Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entfielen, weil eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Bezeichnung mit der Marke "Ballermann 6" nicht gegeben sei. Auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, nämlich des Grades der Ä hnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft und der im Streitfall gegebenen Warenidentität, scheide die Gefahr von Verwechslungen aus. Die Marke "Ballermann 6" habe nur eine schwache Kennzeichnungskraft. Mit der Bezeichnung verbinde sich vorrangig die Vorstellung eines durch erheblichen Alkoholkonsum gekennzeichneten Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes "Ballermann 6", wie sie durch die Medien bekannt geworden sei. Unter diesem Begriff würden u.a. im Ruhrgebiet auch "Nachfolgeparties" veranstaltet. Je stärker eine Marke aber produktfremde Assoziationen auslöse, je mehr sie Gegenstand des allgemeinen Sprachgebrauchs sei, um so geringer sei ihre Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinne.
Vor diesem Hintergrund reiche - auch bei der gegebenen Produktidentität - der Abstand der angegriffenen Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" von der Klagemarke "Ballermann 6" aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Bestandteil "Balneario" - das spanische Wort für Badeanstalt -
präge den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ebenso wie deren Bestandteil "Ballermann".
Auf die Frage, ob sich die Beklagten mit Erfolg mit Rechten, die sie von ihren Lizenzgebern herleiteten, gegen die geltend gemachten Ansprüche verteidigen könnten, komme es danach nicht an.
Mit den erstmals in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgen dringe der Kläger nicht durch, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle.
II. Die Revision führt hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens - ausgenommen das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Begehren, das in der Hauptsache erledigt ist - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch versagt. Es hat dabei nicht geprüft, ob der Kläger insoweit aktivlegitimiert ist. Hierauf kommt es im Streitfall indessen an, weil eine Verwechslungsgefahr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zu verneinen ist (vgl. nachfolgend Ziff. II. 2.).

a) Die Aktivlegitimation des Klägers ist, obwohl er nur Mitinhaber der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" ist, für den Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 (Klageantrag I. 1.) zu bejahen (vgl. § 744 Abs. 2 BGB). Seine Geltendmachung steht - wie das Recht zur Erhebung eines Widerspruchs aus einer Marke (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl., § 42 Rdn. 8; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 42 Rdn. 13 unter Bezug-
nahme auf Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 11) - bei einer Fallgestaltung der vorliegenden Art jedem Mitinhaber selbständig zu.

b) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 5 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr der verwendeten Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verneint. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision greifen durch.
(1) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von einer Wechselwirkung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Gesichtspunkte der im Streitfall gegebenen Warenidentität, des Grades der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, so daß ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch sowohl bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke als auch bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffenen Bezeichnung anerkannte Erfahrungssätze vernachlässigt, so daß die Verneinung einer Verwechslungsgefahr nicht frei von Rechtsfehlern ist.
(2) Das Berufungsgericht ist von nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, weil sich mit der Bezeichnung "Ballermann 6" in erster Linie die Vorstellung eines Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes "Ballermann 6" verbinde. Diese Beurteilung ist von Rechtsirrtum beeinflußt.
Normale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgesprochen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in Frage stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in Frage stehenden Waren andere im Ä hnlichkeitsbereich liegende Marken verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede achtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 14 Rdn. 293 f., 295, 297). Feststellungen in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht getroffen, insbesondere keinen für die in Frage stehenden alkoholischen Getränke beschreibenden Begriffsinhalt ermittelt. Die Annahme einer Kennzeichenschwäche ist deshalb nicht gerechtfertigt, vielmehr ist für die Klagemarke "Ballermann 6" mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.
Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Etablissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkoholkonsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten "Nachfolgeparties" angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese angesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil jedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der deshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phantasievolle Übertragung im Sinne einer Produktkennzeichnung sehen wird.
(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung werde durch die Gesamtheit seiner Bestandteile, also jedenfalls durch die gesamte Wortzusammenstellung "Ballermann-Balneario 6" geprägt, vernachlässigt den anerkannten Erfahrungssatz, daß mehrteilige Wortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und angesichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abgekürzt werden (BGHZ 139, 340, 351 - Lions); das gilt erfahrungsgemäß insbesondere auch bei der mündlichen Bezeichnung alkoholischer Getränke. Eine derartige Annahme liegt im Streitfall um so näher, als nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung das in Rede stehende Etablissement vorzugsweise als "Ballermann 6" (abgekürzt) bezeichnet wird, so daß alles dafür spricht, daß jedenfalls diejenigen Verkehrskreise, denen diese abgekürzte Bezeichnung geläufig ist, auch die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten derart abkürzen werden. Das Berufungsgericht hätte darüber hinaus auch nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß es sich bei dem weiteren Bestandteil "Balneario" um das dem deutschen Verkehr im Begriffsinhalt unbekannte spanische Wort für "Badeanstalt" handelt, das schon wegen seiner fehlenden Geläufigkeit und der ihm eigenen Fremdheit im deutschen Sprachgebiet gegenüber dem Bestandteil "Ballermann" eher weniger beachtet werden wird.
(4) Muß demnach bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, daß der Verkehr dem Bestandteil "Ballermann" in der angegriffenen Bezeichnung die maßgebliche kennzeichnende Bedeutung beimißt und den weiteren Bestandteilen weniger Beachtung schenkt, kann eine unmittelbare Verwechslungsgefahr angesichts der zugrunde zu legenden Warenidentität und der normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht verneint werden, so daß dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklag-
ten zu 1 und 3 zusteht. Soweit sich diese Beklagten demgegenüber darauf berufen, sie hätten durch den Generallizenzvertrag eine Berechtigung zur Benutzung der angegriffenen Bezeichnung, greift das schon angesichts des jüngeren Zeitrangs der Marke Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" gegenüber der Klagemarke "Ballermann 6" nicht durch.

c) Gegenüber der verstorbenen Beklagten zu 2 kann das Unterlassungsgebot nicht mehr ausgesprochen werden. Da sich die Beklagten der insoweit von dem Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht angeschlossen haben, war, da vor Eintritt des erledigenden Ereignisses der Unterlassungsantrag, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu II. 1. b) ergibt, ursprünglich begründet war, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache auszusprechen.
2. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Klageanträge I. 2., 3. und II.) fehlt es dagegen auf der gegebenen Tatsachengrundlage an der Klagebefugnis des Klägers. Eine Klageabweisung insoweit kommt derzeit jedoch nicht in Betracht, weil die Frage der Aktivlegitimation bisher - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig - nicht erörtert worden ist. Deshalb muß dem Kläger Gelegenheit gegeben werden, notfalls seine in Rede stehenden Anträge der Rechtslage anzupassen und den in erster Linie gestellten Hilfsantrag dahin zu ändern, daß Leistung nicht an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern an die aus ihm selbst und E. bestehende Gemeinschaft verlangt wird.

a) Der Kläger kann bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche seine Aktivlegitimation nicht (mehr) mit Erfolg auf die Marke Nr. 395 04 876 "Baller-
mann 6", als deren Alleininhaber er im Markenregister eingetragen war, stützen. Diese Marke ist, wie die Beklagten in der Revisionsinstanz unwidersprochen vorgetragen haben, im Widerspruchsverfahren gelöscht worden. Diese Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreit ebenso wie grundsätzlich eine Gesetzesänderung, die die gesetzliche Anspruchsgrundlage betrifft, auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten, so daß in dem zur Entscheidung stehenden Verletzungsprozeß die Entscheidung über den Rechtsbestand der Klagemarke Nr. 395 04 876, obwohl sie erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen ist, auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II, m.w.N.). Ist die Klagemarke im Widerspruchsverfahren gelöscht worden, ist mithin rechtskräftig festgestellt, daß sie von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat, können aus ihr keine Ansprüche gegen einen "Verletzer" erwachsen; demnach kann der Kläger aus ihr auch keine Aktivlegitimation ableiten.

b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, daß E. und er eine noch bestehende bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (GbR) gegründet hätten, der die Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" zustehe; für sie mache er, da es sich bei den angegriffenen Handlungen um ein kollusives Zusammenwirken seines Mitgesellschafters E. mit den Beklagten handele, die Ansprüche unmittelbar gegen die Beklagten geltend. Aus diesem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Sachverhalt ergibt sich für den Kläger keine Aktivlegitimation bezüglich der mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 2., 3. und II. geltend gemachten Ansprüche. Die Vorschrift des § 7 MarkenG schließt die Inhaberschaft einer Marke durch eine GbR aus (vgl. Begründung z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581 S. 69 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 63; Althammer/ Ströbele aaO § 7 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 7 Rdn. 9). Soweit Fezer
(Festschr. f. Boujong, 1996, S. 123, 129 und Markenrecht, 2. Aufl., § 7 Rdn. 35 ff.) die hierzu entgegengesetzte Meinung vertritt und der Rechtsprechung nahelegt, die Markenrechtsfähigkeit der GbR de lege lata anzuerkennen, kann das nicht überzeugen. Der Gesetzgeber ist, wie dem Gesetzeswortlaut und der Begründung zum Regierungsentwurf zu entnehmen ist, bewußt der Auffassung, im Markengesetz solle in Abkehr von der Rechtslage zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes die Markenrechtsfähigkeit der GbR anerkannt werden (vgl. Ahrens, Festschr. f. Nirk, 1992, S. 1, 9 ff.), nicht gefolgt. Für eine davon abweichende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Der entsprechende Sachvortrag des Klägers über die angebliche Inhaberschaft der GbR an der Marke, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ist demnach unerheblich.

c) Schließlich kann auch keine Prozeßstandschaft des Klägers angenommen werden. Insoweit fehlt es schon an dem Vortrag einer Ermächtigung des Klägers durch den Mitinhaber E. der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6". Dieser hat der Prozeßführung durch den Kläger vielmehr ausdrücklich widersprochen.

d) Die bloße Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verleiht ihm nicht das Recht, die auf den Klageantrag Ziff. I. 1. zurückbezogenen Schadensersatz-, Auskunftserteilungs- und Rechnungslegungsansprüche selbständig und nur auf sich bezogen geltend zu machen. Nach § 744 Abs. 1 BGB steht bei der Bruchteilsgemeinschaft, um die es sich bei der Mitinhaberschaft einer Marke handelt, im Innenverhältnis die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes den Teilhabern (nur) gemeinschaftlich zu. In derartigen Fällen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß im Außenverhältnis die Regelung des § 432 Abs. 1 BGB anwendbar ist und gemeinschaftliche Forderungen, um die es sich bei
den in Rede stehenden Ansprüchen handelt, durch einen Teilhaber der Gemeinschaft (nur) zur Leistung an alle geltend gemacht werden können (BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Zu einer entsprechenden Anpassung seiner Anträge ist dem Kläger Gelegenheit zu geben.

e) Ansprüche wegen der Verwendung einer identischen Marke für identische Waren aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit Abs. 5 und 6 MarkenG hat das Berufungsgericht verneint, weil der Kläger seine Mitinhaberschaft an der Marke Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" nicht dargelegt und die auf der Eintragung der Eltern des E. als alleinige Inhaber im Markenregister beruhende Vermutung für deren Inhaberschaft (§ 28 Abs. 1 MarkenG) nicht entkräftet habe. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.
Sie macht insoweit geltend, der Kläger habe seine Mitinhaberschaft an dieser Marke unter das Zeugnis des E. gestellt, das Berufungsgericht hätte diesen Beweis erheben müssen. Das greift indessen nicht durch, denn aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben des E. und des Klägers an das Deutsche Patentamt vom 28. August 1995 sowie aus der Vereinbarung vom 31. August 1995 ergibt sich - wie auch die Revision geltend macht - jeweils lediglich, daß es um die Inhaberschaft der GbR an der Marke gehen sollte, von einer Inhaberschaft des Klägers ist nicht die Rede. Demgemäß hat auch der Vertreter des Klägers in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 6. Mai 1997 zwar die Behauptung, der Kläger sei Mitinhaber der in Rede stehenden Marke, unter Beweis gestellt, hierzu jedoch keinen schlüssigen, auf die von ihm selbst vorgelegten vorerwähnten Unterlagen bezogenen Vortrag gehalten. Er hat vielmehr eine Schriftsatzfrist zu entsprechendem Vortrag beantragt, diesen jedoch, da ihm eine Frist nicht bewilligt worden ist, nicht gehalten.

Der in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz vorgebrachte neue Sachvortrag muß unbeachtet bleiben. Die besonderen Voraussetzungen für eine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugelassene ausnahmsweise Berücksichtigung derartigen neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz , nämlich soweit es einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO begründet (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1988 - II ZR 252/86, NJW 1988, 3092, 3094), sind nicht gegeben. Jedenfalls bezieht sich auch der Vortrag der Revision auf die Inhaberschaft der GbR, so daß sich auch bei Unterstellung des Vortrags in der Revisionsinstanz die Aktivlegitimation ebenso wenig ergeben würde, wie aus der Behauptung des Klägers, die GbR sei Inhaberin der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" (vgl. oben zu Ziff. II. 2. b).
Im übrigen ergäbe sich selbst bei Unterstellung einer Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke "Ballermann-Balneario 6" keine Aktivlegitimation des Klägers zur Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, weil der Kläger auch insoweit nur Leistung an alle Mitinhaber fordern könnte (vgl. oben zu Ziff. II. 2. d).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt worden sind und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt worden ist. Gegenüber der Beklagten zu 2 war die Erledigung des Unterlassungsantrags in der Hauptsache festzustellen und die Sache im übri-
gen Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel
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a) Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der Klagemarke auszugehen. Der Verletzungsrichter ist grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGHZ 156, 112, 116 f. - Kinder I; 164, 139, 142 - Dentale Abformmasse). Die Klagemarke steht nach wie vor in Kraft. Sie ist zwar nach Erlass des Berufungsurteils in mehreren Löschungsverfahren vom Deutschen Patent- und Markenamt gelöscht worden, und die hiergegen gerichteten Beschwerden der Klägerin sind vom Bundespatentgericht zurückgewiesen worden (BPatG, Beschl. v. 10.4.2007 - 26 W (pat) 24/06, GRUR 2007, 714 und 26 W (pat) 25-29/06). Eine Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreit auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II; Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann ). Die Beschwerdeentscheidungen, mit denen das Bundespatentgericht die Löschungsanordnungen des Deutschen Patent- und Markenamts bestätigt hat, sind jedoch noch nicht rechtskräftig. Die Klägerin hat gegen die Entschei- dungen des Bundespatentgerichts Rechtsbeschwerde eingelegt. Solange die Löschungsanordnung nach §§ 50, 54 MarkenG nicht rechtskräftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine Änderung der Schutzrechtslage (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 133, 136; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 71; GRUR-RR 2005, 149; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 13; a.A. OLG Köln ZUM RD 2001, 352, 354; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 16). Die gegenteilige Auffassung berücksichtigt nicht hinreichend die aufschiebende Wirkung des im Löschungsverfahren eingelegten Rechtsmittels (§ 66 Abs. 1 Satz 3, § 83 Abs. 1 Satz 2 MarkenG) und die Aufgabenverteilung zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten, nach denen nur den ersten eine Zuständigkeit zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen zugewiesen ist (BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck). Würde bereits eine nicht rechtskräftige Löschungsanordnung ausreichen, um die Bindungswirkung des Verletzungsrichters an die Markeneintragung zu beseitigen, bestünde die Gefahr widersprechender Entscheidungen zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten bei der Prüfung der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG.
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a) Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der Klagemarke auszugehen. Der Verletzungsrichter ist grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGHZ 156, 112, 116 f. - Kinder I; 164, 139, 142 - Dentale Abformmasse). Die Klagemarke steht nach wie vor in Kraft. Sie ist zwar nach Erlass des Berufungsurteils in mehreren Löschungsverfahren vom Deutschen Patent- und Markenamt gelöscht worden, und die hiergegen gerichteten Beschwerden der Klägerin sind vom Bundespatentgericht zurückgewiesen worden (BPatG, Beschl. v. 10.4.2007 - 26 W (pat) 24/06, GRUR 2007, 714 und 26 W (pat) 25-29/06). Eine Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreit auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II; Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann). Die Beschwerdeentscheidungen, mit denen das Bundespatentgericht die Löschungsanordnungen des Deutschen Patent- und Markenamts bestätigt hat, sind jedoch noch nicht rechtskräftig. Die Klägerin hat gegen die Entscheidungen des Bundespatentgerichts Rechtsbeschwerde eingelegt. Solange die Löschungsanordnung nach §§ 50, 54 MarkenG nicht rechtskräftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine Änderung der Schutzrechtslage (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 133, 136; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 71; GRUR-RR 2005, 149; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 13; a.A. OLG Köln ZUM RD 2001, 352, 354; Ingerl/Rohnke, Markengesetz , 2. Aufl., § 14 Rdn. 16). Die gegenteilige Auffassung berücksichtigt nicht hinreichend die aufschiebende Wirkung des im Löschungsverfahren eingelegten Rechtsmittels (§ 66 Abs. 1 Satz 3, § 83 Abs. 1 Satz 2 MarkenG) und die Aufgabenverteilung zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten , nach denen nur den ersten eine Zuständigkeit zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen zugewiesen ist (BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaum- gebäck). Würde bereits eine nicht rechtskräftige Löschungsanordnung ausreichen , um die Bindungswirkung des Verletzungsrichters an die Markeneintragung zu beseitigen, bestünde die Gefahr widersprechender Entscheidungen zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten bei der Prüfung der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG.
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Der auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache gerichtete Klageantrag ist unbegründet. Es ist zwar ein erledigendes Ereignis eingetreten, weil die Marke "LOTTO" während des Revisionsverfahrens im patentamtlichen Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 MarkenG gelöscht worden ist (vgl. Fezer aaO § 52 Rdn. 18). Dem steht nicht entgegen, dass die Wirkungen der Eintragung der Marke in dem Umfang, in dem die Eintragung wegen Nichtigkeit gelöscht wird, als von Anfang an nicht eingetreten gelten (§ 52 Abs. 2 MarkenG). Eine solche vom Gesetz angeordnete Fiktion der Rückwirkung ist - wie das Beispiel der Aufrechnung zeigt (vgl. BGHZ 155, 392, 398) - nicht stets maßgeblich für den Prüfungsmaßstab, der für die Kostenentscheidung nach einseitiger Erledigungserklärung anzuwenden ist. Es wäre unbillig, den Verfallskläger, der mit einer anderen Begründung dasselbe Ziel wie der Antragsteller im patentamtlichen Löschungsverfahren verfolgt, ungeachtet der bis dahin bestehenden Erfolgsaussichten seiner Klage stets mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten , wenn das Löschungsverfahren wegen Nichtigkeit schneller abgeschlossen wird. Die vorliegende Konstellation ist insofern nicht vergleichbar damit, dass der Klage wegen Markenverletzung durch Löschung der Klagemarke die Grundlage entzogen wird.

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

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2. Die Klägerin hat die Abmahnung im Schreiben vom 30. August 2006 auf eine Verletzung „der deutschen Marke 30036920 ‚PCB-POOL’“ gestützt. Die in der Abmahnung angegebene Registernummer bezieht sich auf die inzwischen gelöschte Wortmarke „PCB POOL“, während die Schreibweise des in der Abmahnung genannten Markenworts mit Bindestrich der noch im Register eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 entspricht. Da die Löschung einer Marke gemäß § 52 Abs. 2 MarkenG zur Folge hat, dass die Wirkungen der Eintragung dieser Marke als von Anfang an nicht eingetreten gelten, besteht bei einer auf die Verletzung einer gelöschten Marke gestützten Abmahnung ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten auch dann nicht, wenn die Abmahnung vor der Löschungsanordnung ausgesprochen worden ist. Es genügt nicht, wenn dem Abmahnenden aus in der Abmahnung nicht genannten und für den Abgemahnten daher nicht erkennbaren anderen Gründen, etwa wegen Verletzung eines anderen Schutzrechts, objektiv ein auf Unterlassung desselben Verhaltens gerichteter Anspruch zustand.
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Bestimmung der Wirkung der (materiellen) Rechtskraft eines Urteils ausgegangen : Urteile sind der Rechtskraft insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden worden ist (§ 322 Abs. 1 ZPO), wobei die Bestimmung des erhobenen Anspruchs nach dem der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugrunde liegenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff unter Würdigung der gestellten Anträge und des zu ihrer Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalts zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172; Beschluss vom 10. Dezember 2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 175; Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342 = GRUR 2003, 716 f. - Reinigungsarbeiten ) und zur Auslegung der Urteilsformel, d.h. zur Klärung, wieweit über den erhobenen Anspruch entschieden worden ist, Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils heranzuziehen sind. Das gilt im Grundsatz auch für ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil, das keinen Tatbestand und keine Entscheidungsgründe enthält (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2002 - XI ZR 90/02, BGHZ 153, 239 = NJW 2003, 104 f.). Anstelle des Tatbestands und der Entscheidungsgründe ist in diesem Fall zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft auf das Parteivorbringen zurückzugreifen (BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 135/05, GRUR 2008, 933 Rn. 13 - Schmiermittel; Urteil vom 16. April 2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915 f. - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag). 3. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze jedoch rechtsfehlerhaft
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Soweit der Unterlassungsantrag auf eine Störerhaftung gestützt ist, ist das Verbot von der Verletzung von Prüfpflichten abhängig. Das braucht die Klägerin nicht schon im Antrag zum Ausdruck zu bringen. Es folgt vielmehr mit ausreichender Deutlichkeit aus der Klagebegründung und, soweit das Gericht das Verbot auf eine Störerhaftung stützt, aus den Entscheidungsgründen des Urteils, die zur Auslegung des Unterlassungsantrags und des Verbotstenors heranzuziehen sind. Mit der Wendung "im Internet" erfasst der Unterlassungsantrag die Aktivitäten auf dem Marktplatz "eBay". Das ergibt sich aus der Bezeichnung der Internetseiten mit "www.ebay.de" im Unterlassungsantrag.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

(1) Ein Dritter kann einem Verfalls- oder Nichtigkeitsverfahren beitreten, wenn über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit noch keine unanfechtbare Entscheidung getroffen wurde und er glaubhaft machen kann, dass

1.
gegen ihn ein Verfahren wegen Verletzung derselben eingetragenen Marke anhängig ist oder
2.
er aufgefordert wurde, eine behauptete Verletzung derselben eingetragenen Marke zu unterlassen.
Der Beitritt kann innerhalb von drei Monaten ab Einleitung des Verfahrens nach Satz 1 Nummer 1 oder ab Zugang der Unterlassungsaufforderung nach Satz 1 Nummer 2 beantragt werden.

(2) Für die Antragstellung gilt § 53 Absatz 1 bis 3 entsprechend. Erfolgt der Beitritt im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht, erhält der Beitretende die Stellung eines Beschwerdebeteiligten.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Klage gemäß § 55 oder Antrag gemäß § 53 für nichtig erklärt und gelöscht, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 mit älterem Zeitrang entgegensteht. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit kann auch auf mehrere ältere Rechte desselben Inhabers gestützt werden.

(2) Die Eintragung kann aufgrund der Eintragung einer Marke mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, soweit der Inhaber der Marke mit älterem Zeitrang die Benutzung der Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat, es sei denn, daß die Anmeldung der Marke mit jüngerem Zeitrang bösgläubig vorgenommen worden ist. Das gleiche gilt für den Inhaber eines Rechts mit älterem Zeitrang an einer durch Benutzung erworbenen Marke im Sinne des § 4 Nr. 2, an einer notorisch bekannten Marke im Sinne des § 4 Nr. 3, an einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 oder an einer Sortenbezeichnung im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 4. Die Eintragung einer Marke kann ferner nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn der Inhaber eines der in den §§ 9 bis 13 genannten Rechte mit älterem Zeitrang der Eintragung der Marke vor der Stellung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit zugestimmt hat.

(3) Die Eintragung kann aufgrund einer bekannten Marke oder einer bekannten geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung an dem für den Zeitrang der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang maßgeblichen Tag noch nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 oder des § 15 Abs. 3 bekannt war.

(4) Die Eintragung kann aufgrund der Eintragung einer Marke mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang am Anmelde- oder Prioritätstag der Marke mit jüngerem Zeitrang aus folgenden Gründen hätte für verfallen oder nichtig erklärt und gelöscht werden können:

1.
Verfall nach § 49 oder
2.
absolute Schutzhindernisse nach § 50.
Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Absatz 1 Nummer 2 ist auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marke am Anmelde- oder Prioritätstag der jüngeren Marke abzustellen.

(5) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

(1) Die Klage auf Erklärung des Verfalls (§ 49) oder der Nichtigkeit wegen Bestehens älterer Rechte (§ 51) ist gegen den als Inhaber der Marke Eingetragenen oder seinen Rechtsnachfolger zu richten. Die Klage ist unzulässig, wenn über denselben Streitgegenstand zwischen den Parteien

1.
bereits gemäß § 53 entschieden wurde,
2.
ein Antrag gemäß § 53 beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt wurde.
§ 325 Absatz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(2) Zur Erhebung der Klage sind befugt:

1.
in den Fällen des Antrags auf Erklärung des Verfalls jede Person,
2.
in den Fällen des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens von Rechten mit älterem Zeitrang die Inhaber der in den §§ 9 bis 13 aufgeführten Rechte,
3.
in den Fällen des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens einer geographischen Herkunftsangabe mit älterem Zeitrang (§ 13 Abs. 2 Nr. 5) die nach § 8 Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zur Geltendmachung von Ansprüchen Berechtigten.

(3) Ist die Klage auf Erklärung der Nichtigkeit vom Inhaber einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang erhoben worden, so hat er auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen sie möglich war. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach Erhebung der Klage, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, daß die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung gemäß § 26 benutzt worden ist. War die Marke mit älterem Zeitrang am Anmelde- oder Prioritätstag der jüngeren Marke bereits seit mindestens fünf Jahren eingetragen, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten ferner nachzuweisen, dass die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang an diesem Tag nicht nach § 49 Absatz 1 hätte für verfallen erklärt und gelöscht werden können. Bei der Entscheidung werden nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung nachgewiesen worden ist.

(4) Ist vor oder nach Erhebung der Klage das durch die Eintragung der Marke begründete Recht auf einen anderen übertragen worden oder übergegangen, so ist die Entscheidung in der Sache selbst auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar. Für die Befugnis des Rechtsnachfolgers, in den Rechtsstreit einzutreten, gelten die §§ 66 bis 74 und 76 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(5) Das Gericht teilt dem Deutschen Patent- und Markenamt den Tag der Erhebung der Klage mit. Das Deutsche Patent- und Markenamt vermerkt den Tag der Erhebung der Klage im Register. Das Gericht übermittelt dem Deutschen Patent- und Markenamt eine Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils. Das Deutsche Patent- und Markenamt trägt das Ergebnis des Verfahrens mit dem Datum der Rechtskraft in das Register ein.

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

16
Nach der Rechtsprechung des Senats ist von einer Bösgläubigkeit des Anmelders auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist. Das Markengesetz knüpft an die Rechtsprechung zum außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG a.F. oder § 826 BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Die zu diesem Anspruch entwickelten Grundsätze sind auch zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders unter Geltung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F. heranzuziehen (BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S100; Beschl. v. 2.4.2009 - I ZB 8/06, WRP 2009, 820 Tz. 11 - Ivadal). Sie gelten auch nach Novellierung des § 50 Abs. 1 MarkenG und der Einfüh- rung des Eintragungshindernisses der bösgläubigen Markenanmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG weiter, weil hierdurch die für die bösgläubige Markenanmeldung bestehenden Maßstäbe nicht geändert werden sollten, sondern das Entstehen ungerechtfertigter Markenrechte im Interesse der Rechtssicherheit bereits im Eintragungsverfahren verhindert werden sollte (vgl. Begründung zu Art. 2 Abs. 9 Nr. 1 lit. c und Nr. 5 lit. a des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Geschmacksmusterrechts - Geschmacksmusterreformgesetz , BT-Drucks. 15/1075, S. 67 f.). Eine bösgläubige Markenanmeldung kommt danach in Betracht, wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt , ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (vgl. zu § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F.: BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; zu § 4 Nr. 10 UWG: BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Tz. 20 = WRP 2008, 1319 - EROS; BGH WRP 2009, 820 Tz. 13 - Ivadal).
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2. Mit dem Begriff der Bösgläubigkeit der Anmeldung hat der deutsche Gesetzgeber den in der Markenrechtsrichtlinie verwendeten Begriff übernommen (vgl. BT-Drucks. 12/6581, S. 79, 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 73, 89). Dieser Begriff ist allerdings weder im Markengesetz noch in der Markenrechtsrichtlinie definiert (vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston v. 12. März 2009, Tz. 36 in der Sache C-529/07 - Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth). Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Markenanmeldung bösgläubig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke , d.h. als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (BGHZ 167, 278 Tz. 41 - FUSSBALL WM 2006; BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance, jeweils m.w.N.; vgl. auch Sharpston aaO Tz. 48/49). Die Bösgläubigkeit muss, wie bereits aus dem Gesetzeswortlaut folgt, im Zeitpunkt der Anmeldung gegeben sein. Mit dem Zeitpunkt der Anmeldung ist, da es sich um ein absolutes Eintragungshindernis handelt, der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung gemeint (BGHZ 167, 278 Tz. 42 - FUSSBALL WM 2006; BT-Drucks. 15/1075, S. 68 zu § 50 Abs. 2 MarkenG). Einer Marke ist auch dann die Eintragung nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG zu versagen, wenn die Anmeldung (erst) im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung als bösgläubig zu beurteilen ist. Nach der Eintragung liegende Umstände können dagegen als solche das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG nicht begründen. Sie können jedoch im Löschungsverfahren nach § 50 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 MarkenG zu beachten sein, wenn sie den Schluss zulassen, dass bereits die Anmeldung bösgläubig war. Im Löschungsverfahren ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles zu beurteilen, ob nach der Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) bereits die Anmeldung bösgläubig war. Anders als im Anmeldeverfahren muss die Bösgläubigkeit der Anmeldung im Löschungsverfahren nicht ersichtlich (§ 37 Abs. 3 MarkenG), d.h.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

13
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist von einer Bösgläubigkeit des Anmelders auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt. Das Markengesetz knüpft an die Rechtsprechung zum außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG a.F. oder § 826 BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Die zu diesem Anspruch entwickelten Grundsätze sind auch zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders unter Geltung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F. heranzuziehen (BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S100; Beschl. v. 2.4.2009 - I ZB 8/06, GRUR 2009, 780 Tz. 11 = WRP 2009, 820 - Ivadal). Sie gelten nach der Novellierung des § 50 Abs. 1 MarkenG unter der Einführung des Eintragungshindernisses der bösgläubigen Markenanmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG weiter, weil hierdurch die für die bösgläubige Markenanmeldung bestehenden Maßstäbe nicht geändert werden sollten, sondern das Entstehen ungerechtfertigter Markenrechte im Interesse der Rechtssicherheit bereits im Eintragungsverfahren verhindert werden sollte (vgl. Begründung zu Art. 2 Abs. 9 Nr. 1 lit. c und Nr. 5 lit. a des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Geschmacksmusterrechts - Geschmacksmusterreformgesetz , BT-Drucks. 15/1075, S. 67 f.). Eine bösgläubige Markenanmeldung kommt danach in Betracht, wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (vgl. BGH GRUR 2009, 780 Tz. 13 - Ivadal; zu § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F.: BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; zu § 4 Nr. 10 UWG: BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Tz. 20 = WRP 2008, 1319 - EROS; vgl. auch zu Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV: EuGH, Urt. v. 11.6.2009 - C-529/07, Slg. 2009, I-4893 = GRUR 2009, 763 Tz. 53 - Lindt & Sprüngli/Hauswirth).

(1) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags (§ 53) oder der Erhebung der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann auf Antrag einer Partei ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden.

(2) Die Wirkungen einer eingetragenen Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für nichtig erklärt worden ist, von Anfang an als nicht eingetreten.

(3) Vorbehaltlich der Vorschriften über den Ersatz des Schadens, der durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Inhabers einer Marke verursacht worden ist, sowie der Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung berührt die Löschung der Eintragung aufgrund Verfalls oder Nichtigkeit der Marke nicht

1.
Entscheidungen in Verletzungsverfahren, die vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind, und
2.
vor der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit geschlossene Verträge insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind. Es kann jedoch verlangt werden, daß in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen insoweit zurückerstattet werden, wie die Umstände dies rechtfertigen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)