Bundesgerichtshof Urteil, 06. Sept. 2017 - 5 StR 268/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:060917U5STR268.17.0
06.09.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 268/17
vom
6. September 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:060917U5STR268.17.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. September 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer,
die Richter am Bundesgerichtshof Dölp, Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 9. Januar 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen, jeweils in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Kreditwesengesetz, unter Einbeziehung von Strafen aus einem anderen Urteil (68 mal neun Monate Freiheitsstrafe ) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und angeordnet , dass hiervon drei Monate als vollstreckt gelten. Zudem hat es festgestellt , dass der Angeklagte mindestens 1,5 Millionen Euro aus den zur Verurteilung führenden Straftaten erlangt hat und einer Anordnung des Wertersatzverfalls Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Im Übrigen hat es den Angeklagten vom Vorwurf weiterer 143 vollendeter und zwölf versuchter Taten des Betruges in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Kreditwesengesetz freigesprochen. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft führen jeweils mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

I.


2
1. Dem Angeklagten liegt gemäß der durch Beschluss vom 4. November 2015 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft Chemnitz vom 2. Mai 2013 zur Last, zwischen dem 17. Januar 2006 und dem 8. Februar 2010 unter seiner Firma „I. “unter Vortäuschung einer sicheren Geldanlage ohne Erlaubnis unbefristete Darlehen mit hohen Zinsversprechen abgeschlossen und hierdurch in 203 Fällen Beträge zwischen 1.000 und 500.000 Euro, insgesamt über 4,2 Millionen Euro erlangt sowie in zwölf weiteren Fällen dies erfolglos versucht zu haben.
3
2. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloss der Angeklagte in 185 Fällen unbefristete Darlehensverträge mit Einzelpersonen oder Ehepaaren, die er überwiegend über provisionsberechtigte Vermittler, teils aber auch selbst akquiriert hatte. Dabei verpflichtete er sich zu monatlichen Zinszahlungen zwischen 0,5 und 3,5 %, überwiegend zu 2,5 % (30 % p.a.). Um die Übergabe des Geldes an sich zu erreichen, erklärte er entweder selbst oder über seine insoweit gutgläubigen Vermittler der Wahrheit zuwider, dass die Gelder sicher angelegt seien und lediglich ein geringes Verlustrisiko bestehe, das sich auf Zinsen und einen geringen Prozentsatz der Anlagesumme beschränke. Einigen Anlegern wurde mitgeteilt, dass die Gelder auf einem luxemburger Depotkonto hinterlegt und eine Bank in Großbritannien einen diese Sicherheit übersteigenden Kredit gewähren würde, mit dem Tagesgeldgeschäfte an den weltweiten Börsen durchgeführt würden. Tatsächlich setzte der Angeklagte einen großen Teil der Gelder zunächst hoch spekulativ im Aktien- und Devisenhandel ein, um hohe Erträge zu erwirtschaften. Ab Dezember 2009 nahm er keine Geldhandelsgeschäfte mehr vor, schloss jedoch wie zuvor bis Februar 2010 weitere Darlehensverträge ab. Insgesamt nahm er auf diese Weise Darlehen in einer Gesamthöhe von 4.129.800 Euro ein. Sämtliche Darlehensverträge zeichnete der Angeklagte selbst ab, um die Gelder von den Darlehensgebern zu erhalten. In den Verträgen sicherte er die Rückzahlung der Beträge nach Kündigung zu. Um diese Geschäfte durchzuführen, hätte der Angeklagte – wie er wusste – eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG benötigt, die er nicht besaß.
4
3. Nach Vernehmung von 52 Anlegern hat das Landgericht aus dem Verhältnis von Zeugen, die eine Täuschung bestätigt haben, und solchen, die über das Risiko ausreichend aufgeklärt waren oder sich keine Gedanken gemacht hatten, eine Schätzung vorgenommen, wonach jedenfalls mindestens 60 Anleger „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in der dargestell- ten Weise getäuscht wurden“. Hierdurch sei ein Vermögensschaden in Höhe von mindestens 1,5 Millionen Euro entstanden. Die Täuschung von Ehepaaren hat die Strafkammer überwiegend als eine Tat angesehen, ebenso mehrere Zahlungen einer Person; die Anklage ging in beiden Konstellationen jeweils von Tatmehrheit aus. Eine Zuordnung, welche angeklagten Fälle vom Schuld- oder vom Freispruch erfasst werden, hat das Landgericht nicht vorgenommen.

II.


5
Die Revisionen führen zur Aufhebung des Urteils.
6
1. Der Senat kann auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht hinreichend entnehmen, in welchen der angeklagten Fälle die Strafkammer zu einer Verurteilung gelangt und in welchen ein Freispruch erfolgt ist. Schon dieser Rechtsfehler muss zur Aufhebung des Urteils zu Gunsten wie zu Lasten des Angeklagten führen.
7
2. Die mit der abstrakten Zuordnung verbundene Schätzung einer „Irr- tumsquote“ auf der Grundlage der Vernehmung eines Teils der Darlehensneh- mer hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. In Fällen mit individueller Motivati- on zur Leistung ist grundsätzlich der Irrtum eines jeden Verfügenden konkret festzustellen (vgl. Miebach in MüKo-StPO, § 261 Rn. 380 mwN).
8
a) Eine vom Bundesgerichtshof anerkannte Ausnahme liegt nicht vor. In Massenbetrugsfällen, also einfach gelagerten Fällen standardisierter, auf massenhafte Erledigung ausgerichteter Abrechnungsverfahren, hat der Bundesgerichtshof die Schätzung einer Irrtumsquote unbeanstandet gelassen, insbesondere wenn es um Kleinbeträge geht (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2014 – 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054, 2056 m. Anm. Cornelius; vgl. auch BGH, Be- schluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98 je mwN). Darum geht es im angegriffenen Urteil nicht.
9
b) Das Landgericht durfte sich vorliegend auch nicht ohne weiteres auf die Vernehmung einer Auswahl von Darlehensgebern beschränken, um auf dieser Grundlage den Irrtum bei anderen Darlehensgebern festzustellen.
10
aa) Beim Anlagebetrug (auch in Form der Darlehenshingabe) kann auf einen Irrtum immer schon dann geschlossen werden, wenn der Täter vorspiegelt , das Geld werde in einer Kapitalanlage angelegt, es aber – wie von vorneherein beabsichtigt – nur für eigene Zwecke oder die Aufrechterhaltung eines „Schneeballsystems“ verbraucht. In derartigen Fällen kann sich das Tatgericht rechtsfehlerfrei aus der Vernehmung einiger Anleger oder aus den äußeren Umständen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216 je mwN) die Überzeugung verschaffen, alle Anleger hätten irrtumsbedingt ihre von vorneherein verlorene „Geldanlage“ getätigt. Eine solche Konstellation liegt nach den bisherigen Feststellungen allenfalls für den Zeitraum ab Herbst 2009 bzw. Dezember 2009 nahe (vgl. UA S. 19, 29).
11
bb) Der Fall unterscheidet sich auch von der vom Senat im Beschluss vom 19. Februar 2014 (5 StR 510/13, NStZ 2014, 318) entschiedenen Konstellation in erheblicher Weise. Denn dort waren – anders als hier – mit den Verkaufsprospekten , Werbematerialien und den Inhalten der (standardisierten Telefon -)Verkaufsgespräche weitere aussagekräftige Indizien vorhanden, auf die das dortige Landgericht seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützen konnte, so dass allenfalls im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge ein repräsentativer Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen war.
12
Demgegenüber waren nach den bisherigen Feststellungen sowohl die Beratungsgespräche als auch die Vorstellungen der Darlehensgeber von der Sicherheit ihrer Anlage durchaus unterschiedlich. Unter diesen Vorzeichen war es hier erforderlich, in jedem Einzelfall das Vorstellungsbild des Darlehensgebers bei Vornahme der Vermögensverfügung konkret festzustellen. Den Notwendigkeiten der Prozessökonomie kann in solchen Anlagebetrugsfällen durch die Konzentration auf klare Fälle mit erheblicher Schadenshöhe mittels einer großzügigen Anwendung der hierfür vorgesehenen Einstellungs- und Beschränkungsmöglichkeiten nach §§ 154, 154a StPO entsprochen werden.
13
3. Nicht nachvollziehbar sind auch die Ausführungen des Landgerichts zur Schadenshöhe. Die getäuschten Anleger haben dem Angeklagten ausweislich der vertraglichen Gestaltung ein verzinsliches Darlehen gewährt. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert etwa bestellter Sicherheiten bestimmt; entscheidend ist die wirtschaftliche Betrachtung (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2016 – 2StR 401/14, NStZ 2017, 170 mwN; vgl. zum Anlagebetrug hingegen BGH, Beschluss vom 28. Juni 2017 – 4 StR 186/16 mwN). Wie bei einem „Schnee- ballsystem“ nur durch neue Straftaten erwirtschaftete Beträge haben bei dieser Betrachtung außen vor zu bleiben. Ebenso berührt ein lediglich als Schadenswiedergutmachung zu bewertender Rückfluss von Geldern die Höhe des bereits zuvor eingetretenen Vermögensschadens nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2016 – 1 StR 433/15, NStZ 2016, 409 mwN). Sicherheiten waren vorliegend nicht bestellt, so dass lediglich die Bonität des Angeklagten zu bewerten war. Feststellungen hierzu fehlen jedoch.
14
4. Die Freisprüche haben auch deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht in allen angeklagten Fällen die Voraussetzungen eines strafbaren Verstoßes nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG aufgrund ungenehmigter gewerbsmäßiger Einlagegeschäfte festgestellt hat (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 9. Februar 2011 – 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410). Weshalb insoweit keine Verurteilung erfolgt ist, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht.
15
5. All dies entzieht auch dem Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO die Grundlage.

III.


16
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
17
1. Eine Verurteilung wegen Betruges setzt voraus, dass die Darlehensgeber konkret über für die Darlehensvergabe relevante Tatsachen wie etwa die Sicherheit der damit verfolgten Geldanlage getäuscht wurden, einem entsprechenden Irrtum erlagen und deshalb dem Angeklagten das Darlehen gewährt haben. Für die Feststellung eines Schadens sind die Vermögensverhältnisse des Angeklagten und dessen Rückzahlungswille entscheidend (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2015 – 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343 m. Anm. Becker, je mwN; eingehend hierzu Satzger in SSW-StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 279 ff.). Erreicht etwa zum Zeitpunkt der Darlehenshingabe die (voraussichtliche) Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu den Fälligkeitszeitpunkten einen Grad an Unsicherheit , der über das übliche, von den Beteiligten vorausgesetzte und auch in Kauf genommene Maß an Risiken hinausgeht, ist der Rückzahlungsanspruch minderwertig (Satzger aaO Rn. 279 mwN). Dieser Minderwert ist nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bestimmen. Hierbei wird die Kammer in den Blick nehmen müssen, in welchem Ausmaß sich der Angeklagte bereits zur Rückzahlung erheblicher Darlehensbeträge verpflichtet und wie sich der Stand seiner Anlagen entwickelt hatte. Die bloße Hoffnung, mit riskanten Anlagen oder durch Anwerbung neuer Anleger Darlehen zurückzahlen zu können, würde auch der Annahme von Eventualvorsatz insoweit nicht entgegenstehen.
18
2. Beim Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob § 73c Abs. 1 Satz 2 oder Satz 1 StGB aF der Feststellung zumindest teilweise entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2014 – 4 StR 290/14, NStZ-RR 2015, 44; zur Anwendbarkeit von § 111i StPO aF vgl. § 14 EGStPO, hierzu BGH, Beschluss vom 13. Juli 2017 – 5 StR 216/17; zur Anwendbarkeit von § 73c StGB aF vgl. Art. 316h EGStGB, hierzu BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 227/17).
Mutzbauer Dölp König
Berger Mosbacher

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1.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.
Gegebenenfalls ist der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach Satz 1 unverzüglich nachzuholen. War das Unternehmen zu dem Zeitpunkt, da es oder die Gruppe die in Satz 2 bestimmte Grenze überschreitet, nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes erlaubt tätig, darf es im Rahmen dieser Erlaubnis sein Wertpapiergeschäft fortsetzen, bis die Aufsichtsbehörde über den Erlaubnisantrag bestandskräftig entschieden hat. Der Erlaubnisantrag muß enthalten
1.
einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;
2.
die Angabe der Geschäftsleiter;
3.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4a.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.
einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:
a)
die Art der geplanten Geschäfte,
b)
der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c)
die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;
6.
sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:
a)
die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b)
die Höhe dieser Beteiligungen,
c)
die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d)
sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e)
sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;
6a.
sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;
7.
die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;
8.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit widmen können.
Die nach Satz 2 einzureichenden Anzeigen und vorzulegenden Unterlagen sind durch Rechtsverordnung nach § 24 Abs. 4 näher zu bestimmen. Die Pflichten nach Satz 2 Nr. 6 Buchstabe d und e bestehen nicht für Finanzdienstleistungsinstitute. Die Aufsichtsbehörde berücksichtigt im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens in angemessener Weise die aufgrund der bestehenden Erlaubnis nach dem Wertpapierinstitutsgesetz bereits vorliegenden Angaben.

(1a) Wer neben einer Erlaubnis nach Absatz 1 und neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von dem Bestehen einer Erlaubnis nach Absatz 1 und von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn

1.
das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird
a)
als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b)
mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,
um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,
2.
das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
3.
das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und
a)
das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b)
das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c)
das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d)
das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,
4.
das Eigengeschäft als Mitglied einer Börse oder Teilnehmer eines Handelsplatzes von einem in einem Drittstaat ansässigen Unternehmen betrieben wird; dies gilt bis zu einer Entscheidung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über eine Eintragung des Unternehmens in das Register nach Artikel 48 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es auch, wenn ein Institut, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 erteilt wurde, eigene Finanzinstrumente vertreibt, soweit dies nicht ohnehin bereits als Betreiben eines Bankgeschäfts oder als Erbringen einer Finanzdienstleistung nach Absatz 1 Satz 1 oder als Betreiben des Eigengeschäfts nach Satz 1 unter Erlaubnisvorbehalt steht. Ein Unternehmen, das nach Satz 2 der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 und die Absätze 2, 4 und 5 sowie die §§ 33 bis 38 sind entsprechend anzuwenden.

(1b) Die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 12 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.

(1c) Zentralverwahrer, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zugelassen sind, benötigen für das Erbringen von Kerndienstleistungen im Sinne des Abschnitts A des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 und von nichtbankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts B des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 sowie für das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen, die zugleich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 des Wertpapierhandelsgesetzes sind, keine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1, soweit das Betreiben dieser Bankgeschäfte oder das Erbringen dieser Finanzdienstleistungen von der Zulassung nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist. Satz 1 gilt für das Betreiben des Eigengeschäfts entsprechend.

(1d) Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 54 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1e) Benannte Kreditinstitute im Sinne des Artikels 54 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1f) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Datenbereitstellungsdienst tätig werden will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muss enthalten:

1.
die Angabe der Geschäftsleiter;
2.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.
einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.
Das Nähere zu Inhalt und Form des Erlaubnisantrages regeln die technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards gemäß Artikel 27d Absatz 4 und 5 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist Instituten und Trägern einer inländischen Börse, die eine Börse, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem betreiben, die Tätigkeit als Datenbereitstellungsdienst gestattet, sofern festgestellt wurde, dass sie den Anforderungen des Titels IVa der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 genügen. Diese Dienstleistungen sind in ihre Erlaubnis eingeschlossen.

(2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis unter Auflagen erteilen, die sich im Rahmen des mit diesem Gesetz verfolgten Zweckes halten müssen. Sie kann die Erlaubnis auf einzelne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beschränken.

(2a) Die Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben der Bankgeschäfte nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Satz 1 gilt nicht, wenn zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erteilt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte sowie die erbrachten Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 7 oder Kryptowerte im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 10 beziehen.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(3a) Mit der Erteilung der Erlaubnis ist dem Institut, sofern es nach den Vorschriften des Zweiten Abschnittes des Einlagensicherungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 des Anlegerentschädigungsgesetzes beitragspflichtig ist, die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der das Institut zugeordnet ist. Bezieht sich die Tätigkeit eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Sinne des § 2 Absatz 10 des Wertpapierhandelsgesetzes auf strukturierte Einlagen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und wird die strukturierte Einlage von einem Kreditinstitut ausgegeben, das Mitglied eines Einlagensicherungssystems im Sinne des Einlagensicherungsgesetzes ist, so deckt das Einlagensicherungssystem des Kreditinstituts auch die von dem Kreditinstitut ausgegebenen strukturierten Einlagen ab.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

(5) Die Bundesanstalt hat auf ihrer Internetseite ein Institutsregister zu führen, in das sie alle inländischen Institute, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 53 Abs. 1 und 2, erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum Inhalt des Registers und den Mitwirkungspflichten der Institute bei der Führung des Registers erlassen.

(5a) Die Bundesanstalt führt auf ihrer Internetseite ein öffentlich zugängliches Register, in das sie alle Datenbereitstellungsdienste, denen eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1f erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einträgt. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Erlaubnis bleibt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab der entsprechenden Entscheidung im Register eingetragen.

(6) Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erteilt worden ist und dieses zusätzlich Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 erbringt, bedarf dieses Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut keiner Erlaubnis nach Absatz 1. Die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 ist zu erfüllen und § 14 Abs. 2 bis 4 anzuwenden.

(7) Auf den Beschlussentwurf der Bundesanstalt nach Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 sind die Absätze 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden. Die Aufgaben nach den Absätzen 3a bis 5 obliegen der Bundesanstalt unbeschadet davon, ob die Erlaubnis durch die Europäische Zentralbank oder die Bundesanstalt erteilt wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 finden auch dann Anwendung, wenn im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes eine juristische Person, die nach den Absätzen 1 bis 1f erlaubnispflichtige Geschäfte betreibt, ihren juristischen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 3 4 2 / 1 3
vom
27. März 2014
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
Zur Strafbarkeit wegen Betrugs durch sog. Ping-Anrufe.
BGH, Urteil vom 27. März 2014 - 3 StR 342/13 - LG Osnabrück
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1. und 2.: Betruges
zu 3.: Beihilfe zum Betrug
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
6. Februar 2014 in der Sitzung am 27. März 2014, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Dr. Schäfer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung - ,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten O.
- in der Verhandlung - ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger der Angeklagten R.
- in der Verhandlung - ,
Justizamtsinspektor - in der Verhandlung - ,
Justizobersekretärin - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 6. März 2013 werden verworfen.
Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten T. und O. wegen Betruges zu Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, und gegen die Angeklagte R. wegen Beihilfe zum Betrug eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 15 € verhängt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte O. macht zudem ein Verfahrenshindernis geltend und erhebt eine Verfahrensbeanstandung. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet als sachlich-rechtlichen Mangel des angefochtenen Urteils, dass die Strafkammer hinsichtlich der Angeklagten nicht jeweils von einem besonders schweren Fall des Betruges bzw. der Beihilfe dazu ausgegangen ist. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg.
A. Revisionen der Angeklagten
2
I. Das von dem Angeklagten O. geltend gemachte Verfahrenshindernis besteht aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. September 2013 - 2 StR 365/12, NJW 2014, 325). Ebenfalls zutreffend sind die Ausführungen, mit denen der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift die Gründe dargelegt hat, aus denen der Verfahrensbeanstandung des Angeklagten O. der Erfolg zu versagen ist.
3
II. Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die von allen Angeklagten jeweils erhobene Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben.
4
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte T. gemeinsam mit den Angeklagten O. und R. sowie anderen Personen Ende des Jahre 2006 die Idee, computergestützt eine große Vielzahl von Mobiltelefonnummern anrufen und es dabei nur einmal klingeln zu lassen sowie in der Anrufliste der Telefone nicht die Rufnummer des Festnetzanschlusses, von dem der Anruf kam, sondern mittels einer speziellen Computerfunktion, über die die von dem Angeklagten O. für die massenhaften Anrufe genutzten Server verfügten, die Rufnummer eines Mehrwertdienstes zu hinterlassen (sog. Ping-Anrufe). Die Besitzer der Mobiltelefonanschlüsse sollten dadurch zu einem Rückruf bei dieser Mehrwertdienstnummer veranlasst werden, der indes lediglich zur Ansage eines für die Anrufer nutzlosen Textes führt ("Ihre Stimme wurde gezählt."). Die Ping-Anrufe sollten in der Weihnachtszeit getätigt werden, weil dem Angeklagten T. aufgrund seiner langjährigen Erfahrung im Telekommunikationsgeschäft bekannt war, dass Besitzer von Mobiltelefonen zu dieser Zeit mit Weihnachts- und/oder Neujahrsgrüßen von Verwandten oder Bekannten rechneten und deshalb ihre Bereitschaft, eine hinterlassene Rufnummer zurückzurufen, erhöht war. Die Erlöse aus den so generierten Telefongebühren für den Mehrwertdienst - 98 Cent pro Anruf - wollten die Angeklagten und weitere beteiligte Personen - abzüglich des vertraglich dem Vermieter der Mehrwertdienstenummer zustehenden Anteils - nach einem nicht feststellbaren Verteilungsschlüssel untereinander aufteilen.
5
Dem Angeklagten O. kam nach dem vom Angeklagten T. entwickelten Tatplan neben der technischen Umsetzung auch die Beschaffung der Mehrwertdienstenummern zu. Er wandte sich dazu an die Angeklagte R. , die in Kenntnis der geplanten Ping-Anrufe den Kontakt zu einem ihr bekannten Vermieter von Mehrwertdienstenummern herstellte. Die Nummern wurden anschließend von der im Libanon ansässigen Gesellschaft eines dem Angeklagten T. bekannten libanesischen Geschäftsmanns angemietet; durch die Einschaltung dieses Unternehmens sollten die zu erwartenden Vergütungen ins Ausland geschafft und deutschen Behörden der Zugriff darauf erschwert oder unmöglich gemacht werden. Die Angeklagten O. und T. entschieden sich für Mehrwertdienstenummern mit der Vorwahl "0137", weil sie aufgrund der Ähnlichkeit zu einer Vorwahl des Mobilfunknetzbetreibers Vodafone/D2 ("0173") erwarteten, dass zahlreiche Anrufer die tatsächlich im Anrufspeicher hinterlassene Rufnummer nicht als Mehrwertdienstenummer erkennen würden. Diese erhoffte Fehlvorstellung suchten sie vereinbarungsgemäß durch das gewählte Format der Mehrwertdienstenummer zu verstärken: Indem sie zur Verschleierung der Vorwahl "0137" die Länderkennung für Deutschland voranstellten , so dass die im Telefonspeicher angezeigte Rufnummer mit den Zeichen "+49137" begann, sollte der Eindruck entstehen, es handele sich um den (entgangenen ) Anruf von einer herkömmlichen Mobilfunknummer aus dem Vodafone-Netz.
6
Zur Tatzeit waren solche Ping-Anrufe nach einem Verhaltenskodex, den sich die deutschen Telekommunikationsdienstleister selbst gegeben hatten, unzulässig. Dieser Kodex war auch Bestandteil der abgeschlossenen Verträge zur Anmietung der Mehrwertdienstenummern. Da die Angeklagten T. und O. deshalb befürchteten, die Nummern könnten infolge von Beschwerden von Angerufenen abgeschaltet werden, beschlossen sie, ihr Vorgehen als eine nach dem Verhaltenskodex zulässige Abstimmung zu tarnen. Sie wählten als Thema die zum 1. Januar 2007 anstehende Erhöhung des allgemeinen Umsatzsteuersatzes und ließen unter der Adresse www. .net eine Internetseite einrichten, auf der - täglich wechselnd - die von ihnen für die Ping-Anrufe verwendeten Mehrwertdienstenummern angegeben wurden.
7
Dem Tatplan entsprechend wurden die 20 angemieteten Mehrwertdienstenummern kurz vor Weihnachten freigeschaltet. Über die von dem Angeklagten O. kontrollierten Server rief er ab dem Abend des 22. Dezember 2006 bis zum 28. Dezember 2006 unter Zuhilfenahme einer Datenbank, in der über 10 Millionen Mobilfunknummern gespeichert waren, eine - im Einzelnen nicht mehr feststellbare - Vielzahl dieser Nummern an. Etwa 785.000 Inhaber eines angerufenen Mobilfunkanschlusses riefen zurück, wobei es wegen Leitungsüberlastung nur in 660.000 Fällen zu einer ausreichenden Verbindung mit Auslösung des Mehrwertdienstes kam. Etwa 60.000 dieser Anrufer nutzten einen Festnetzanschluss, nachdem sie die Nummer vom Display ihres Mobiltelefons abgelesen hatten. Ab dem 28. Dezember 2006 wurden die Mehrwertdienstenummern infolge massenhafter Beschwerden sukzessive gesperrt; die Bundesnetzagentur verhängte ein Rechnungslegungs- und Inkassoverbot, so dass keine Geldbeträge an die Angeklagten bzw. die von ihnen eingesetzte libanesische Gesellschaft ausgekehrt wurden. Gleichwohl vereinnahmten die Mobilfunknetzbetreiber die Gebühren im Wege des Forderungseinzugs von ihren Kunden und erstatteten sie nur in den wenigen Fällen zurück, in denen es zu konkreten Beschwerden kam.
8
2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der näheren Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:
9
a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und - dadurch hervorgerufen - des Irrtums im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind.
10
Die Strafkammer hat - dem Eröffnungsbeschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg (Beschluss vom 20. August 2010 - 1 Ws 371/10, wistra 2010, 453 mit Anmerkungen von Jahn, JuS 2010, 1119 und Eiden, Jura 2011, 863) in dieser Sache folgend - die Täuschung in Folgendem gesehen: Ein eingehender Anruf stelle einen Vorgang dar, der die konkludente Erklärung erhalte, der Anrufer strebe über das Herstellen der Telefonverbindung hinaus eine inhaltlich ernstgemeinte zwischenmenschliche Kommunikation mit dem Angerufenen an. Über diese innere Tatsache werde getäuscht, wenn - wie hier - der Anrufer tatsächlich gar nicht kommunizieren wolle. Hinzu komme die Täuschung - und der entsprechende Irrtum - darüber, woher der Anruf "technisch" gekommen sei, da durch das Format der übertragenen Rufnummer habe verschleiert werden sollen , dass es sich um eine teure Mehrwertdienste- und nicht um eine herkömmliche Mobilfunkrufnummer gehandelt habe. Zudem hätten die Angerufenen in der Weihnachtszeit im besonderen Maße mit Anrufen von Verwandten und Bekannten gerechnet.
11
aa) Das Tatbestandsmerkmal der Täuschung liegt vor.
12
(1) Das Landgericht hat in dem eingehenden Anruf die schlüssige Übermittlung eines Kommunikationswunsches gesehen. Dieses Abstellen auf einen stillschweigenden Erklärungsinhalt ist zunächst im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden : Beim Betrug kann auch konkludent getäuscht werden, namentlich durch ein irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 mwN).
13
Rechtlich beanstandungsfrei ist das Landgericht aber auch davon ausgegangen , dass mit einem Anruf, bei dem die Rufnummer hinterlassen wird, nach der objektiv zu bestimmenden Verkehrsanschauung (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 f.) zugleich die Erklärung übermittelt wird, der Anrufer habe mit dem Angerufenen kommunizieren wollen. Diese Auffassung, der sich der Senat anschließt, entspricht der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (OLG Oldenburg aaO, wistra 2010, 453, 454; LG Hildesheim, Urteil vom 10. Februar 2004 - 26 KLs 16 Js 26785/02, MMR 2005, 130, 131; Ellbogen/Erfurth, CR 2008, 635; Eiden, Jura 2011, 863, 865 f.; Kölbel, JuS 2013, 193, 195 f.; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 11 f.; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 28c; Park/Zieschang, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 Rn. 36 Fn. 40 ; Geppert/Schütz, BeckTKG-Komm/Ditscheid/Rudloff, 4. Aufl., Vorbemerkung vor § 66a Rn. 40; so wohl auch Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 381; im Ergebnis auch BeckOK- v. Heintschel-Heinegg/Beukelmann, StGB, § 263 Rn. 17.2 [Stand: 8. März 2013]). Da die Angeklagten tatsächlich keine Kommunikation mit den Geschädigten anstrebten, war diese Erklärung unwahr.
14
Soweit einige Autoren die Auffassung vertreten, das Hinterlassen der Rufnummer in der Anrufliste eines Mobiltelefons erlaube insbesondere mit Blick darauf, dass ein Anruf in Abwesenheit automatisch in der Anrufliste gespeichert werde, keine Rückschlüsse auf den Willen des Anrufers, der Erklärungswert erschöpfe sich vielmehr darin, dass ein Anruf mit Rufnummernübermittlung eingegangen sei (Erb, ZIS 2011, 368, 369, der im Folgenden allerdings den von ihm angenommenen, durch Suggestion erregten Irrtum der Angerufenen ebenfalls unter § 263 StGB subsumiert; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 119; Lux/Schumann, ZWH 2013, 10, 13 f.; im Ergebnis ebenso Ladiges, JuS 2012, 50, 54 f.; kritisch auch Jahn, JuS 2010, 1119, 1120; NK-StGBKindhäuser , 4. Aufl., § 263 Rn. 109 mit Fn. 3; Becker, JuS 2014, 307, 311 f.), kann dem nicht gefolgt werden: Ein Telefon stellt nach allgemeiner Auffassung ein Kommunikationsmittel dar, so dass die damit vorgenommene Anwahl eines anderen Telefons - wenn zwischen den Teilnehmern nichts anderes vereinbart ist (vgl. insoweit Eiden, Jura 2011, 863, 866) - von dem durchschnittlichen Nutzer eines Mobiltelefons als Angerufenem zu Recht so verstanden werden darf, dass auch der Anrufer sein Telefon als Kommunikationsmittel nutzen wollte (Eiden, Jura 2011, 863, 866; Kölbel, JuS 2013, 193, 196). Der Umstand der automatischen Erstellung der Anrufliste ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, zumal durch den Anrufer in jedem Fall eingestellt werden kann, ob die Rufnummer übermittelt werden soll (insoweit zustimmend Lux/Schumann, ZWH 2013, 10, 13); die automatisch erstellte Mitteilung, von welcher Rufnummer aus der Kommunikationswunsch kommuniziert wurde, ist dem Anrufer mithin objektiv zurechenbar. Dass manche Personen Mobiltelefone auch zu anderen - in aller Regel missbräuchlichen - Zwecken anrufen (Klingelstreiche, sog. Telefonterror oder eben die hier getätigten Ping-Anrufe), wohnt der mit dem Anruf schlüssig übermittelten Nachricht über ein Kommunikationsanliegen als einschränkende Möglichkeit inne, stellt diese nach der Verkehrsanschauung in dem Anruf enthaltene Botschaft indes nicht grundsätzlich in Frage (Kölbel aaO).
15
(2) Eine weitere den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllende Täuschung liegt in der den Angerufenen zugleich konkludent vorgespiegelten Möglichkeit , einen Rückruf bei der in ihrem Mobiltelefon hinterlassenen Nummer zu dem jeweils mit ihrem Netzbetreiber vereinbarten Tarif ohne darüber hinausgehende Kosten durchführen zu können (Kölbel, JuS 2013, 193, 196; MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 119). Hierzu gilt:
16
Tatsächlich wurden die Mobiltelefone von Festnetzanschlüssen aus angewählt , an denen der Angeklagte O. die von ihm genutzten Telefon-Server betrieb, nicht aber von der Mehrwertdienstenummer, die im Anrufspeicher der Mobiltelefone hinterlegt wurde. Letzteres war auch gar nicht möglich, da von Mehrwertdienstenummern tatsächlich keine ausgehenden Anrufe getätigt werden können (vgl. Ellbogen/Erfurth, CR 2008, 635). Die hinterlegte Rufnummer war mithin falsch, worauf auch die Strafkammer maßgeblich mit ihrer Würdigung abgestellt hat, die Angerufenen seien darüber getäuscht worden, woher der Anruf technisch kam. Allein darin liegt indes eine betrugsrelevante Täuschung noch nicht, weil die rein technische Herkunft des Anrufs für die Angerufenen ohne Bedeutung war.
17
Darin erschöpft sich der Erklärungsinhalt der übermittelten Telefonnummer allerdings nicht. Kommt eine konkludente Täuschung in Betracht, so sind bei der Ermittlung des Inhalts einer stillschweigenden Erklärung anhand der Verkehrsanschauung auch solche Konstellationen zu berücksichtigen, in denen einer (schlüssigen) Erklärung aufgrund Gesetzes oder Vereinbarung ein bestimmter Gehalt zugewiesen wird; will der Handelnde eine Erklärung dieses normativ vorstrukturierten Erklärungsgehalts indes tatsächlich nicht abgeben, täuscht er zumindest konkludent (MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 105).
18
Danach ergibt sich der schlüssige Erklärungsinhalt, ein Rückruf sei mit keinen erhöhten Kosten verbunden, daraus, dass nur solche Nummern im Rufnummernspeicher eines angerufenen Mobiltelefons hinterlassen werden durften , für die dies zutraf. Das Hinterlassen einer Mehrwertdienstenummer im Rufnummernspeicher war und ist hingegen unzulässig. Nach heutiger Rechtslage ergibt sich die gesetzliche Unzulässigkeit aus § 66k TKG. Das Verbot der Übermittlung von Mehrwertdienstenummern als Rufnummer des Anrufers trat mit § 66j TKG aF zwar erst mit Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I 2007, S. 106) zum 1. September 2007 in Kraft und sollte gerade auch sog. Ping-Anrufe unterbinden (BT-Drucks. 16/2581, S. 32 f.; 16/3635, S. 32, 46). Für die Tatzeit ergibt sich die Unzulässigkeit dieses Vorgehens aber aus der von der Strafkammer festgestellten Selbstverpflichtung der deutschen Telekommunikationsunternehmen, die Bestandteil der Verträge zur Anmietung der Mehrwertdienstenummern geworden und nach der das "Anpingen" unzulässig war. Angesichts dieser Umstände wird der täuschende Erklärungswert der - falschen - übermittelten Rufnummer nicht dadurch aufgehoben, dass der Angerufene - jedenfalls bei gehöriger Überprüfung - die hinterlassene Rufnummer als eine solche erkennen konnte, die eine besondere Kostenpflicht auslösen (MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 119), zumal dies von den Angeklagten durch die mit der Voranstellung der Länderkennziffer verbundene "Rufnummerntarnung" bewusst erschwert wurde (vgl. dazu Kölbel, JuS 2013, 193, 196).
19
bb) Die Angerufenen, die bei der hinterlassenen Rufnummer zurückriefen , befanden sich im Irrtum über den tatsächlich nicht bestehenden Kommunikationswunsch sowie - jedenfalls in Form eines sachgedanklichen Mitbewusstseins (vgl. dazu BGH, Urteile vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NJW 2013, 883, 884) - über die Kostenpflichtigkeit des von ihnen getätigten Rückrufs. Dass dieser Irrtum vermeidbar gewesen sein mag - was insbesondere in den etwa 60.000 Fällen , in denen die Angerufenen die Mehrwertdienstenummer zuvor von ihrem Mobiltelefon auf ihr Festnetztelefon übertrugen, nicht fernliegend erscheint -, steht der Verwirklichung dieses Tatbestandsmerkmals nicht entgegen (BGH, Urteile vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 5, und vom 22. Oktober 1986 - 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 201; kritisch Jahn, JuS 2010, 1119, 1120 mwN; gegen den Ansatz der "Viktimodogmatik" in Fällen wie dem vorliegenden überzeugend Erb, ZIS 2011, 368, 372 ff.). Dass die Angeklagten diesen Irrtum auch hervorrufen wollten, zeigt das die Mehrwertdienstenummer verschleiernde Format, mit dem diese auf den angerufenen Mobiltelefonen hinterlassen wurde. Nur in diesem Kontext ist auch das von der Strafkammer schon im Zusammenhang mit der Täuschung angeführte, von den Angeklagten bewusst gewählte Zeitfenster der Ping-Anrufe in der Weihnachtszeit von Bedeutung , da die von ihnen erwartete und bei den Angerufenen tatsächlich vorhandene Erwartungshaltung, einen Weihnachtsgruß verpasst zu haben, deren Sorgfalt, mit der sie die zurückzurufende Nummer überprüften, nachteilig beeinflusst haben mag.
20
b) In subjektiver Hinsicht ist das Landgericht - entgegen der Auffassung der Revision - zutreffend auch vom Vorliegen der Absicht einer stoffgleichen Bereicherung ausgegangen.
21
Insoweit wird in der Literatur zwar das Merkmal der Stoffgleichheit verneint , wenn - wie es bei Mehrwertdienstenummern mit der auch hier verwendeten Vorwahl "0137" üblich sein soll - im sogenannten Online-Billing-Verfahren abgerechnet wird (vgl. Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 380 ff.; diesen folgend LK/Tiedemann aaO, § 263 Rn. 258; MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 791; aA Kölbel, JuS 2013, 193, 198). Denn bei diesem Abrechnungsverfahren würden die Mehrwertdiensteforderungen von den Teilnehmernetzbetreibern - also den Mobilfunkanbietern der Angerufenen - regelmäßig vorab erworben, die neben einem Teil der Transportleistung auch die Fakturierung und das Inkasso im Rahmen einer Delkrederevereinbarung übernähmen und den Teilnehmern gegenüber als Forderungsinhaber aufträten (vgl. Ditscheid/Rudloff in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 66a ff. TKG, Rn. 2). In diesen Fällen stamme der von den Tätern angestrebte Vorteil nicht aus dem Vermögen der Angerufenen, sondern aus demjenigen der Mobilfunkanbieter (Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 382).
22
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts wurden die Mehrwertdienste hier aber nicht auf diese Art und Weise abgerechnet , vielmehr zogen die Mobilfunkanbieter die durch die Ping-Anrufe generierten Forderungen lediglich ein und waren verpflichtet, die Erlöse an ihren Vertragspartner - nach Abzug des eigenen Anteils - auszuzahlen. Auf diesem Weg über die Abrechnungskette hätten auch die Angeklagten von ihrem Vertragspartner die Ausschüttung der Mehrwertdiensterlöse erhalten sollen. Damit entstammte der angestrebte Vorteil dem Vermögen der Angerufenen, weil die Angeklagten nach dem vereinbarten Abrechnungsmodell erst befriedigt werden sollten, wenn die Mobilfunkanbieter die Forderungen einziehen konnten.
23
3. Vor dem Hintergrund der unter 2. a) dargestellten Rechtslage werden die getroffenen Feststellungen von einer sachlich-rechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung getragen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Strafkammer nur neun der potentiell Geschädigten, also der Angerufenen, in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommen hat. Auch angesichts der großen Zahl von Geschädigten - nach den Schätzungen des Landgerichts, bei der es bereits Sicherheitsabschläge vorgenommen hat, riefen von den 660.000 Personen, die durch ihren Rückruf den Mehrwertdienst ausgelöst hatten, mindestens 80%, mithin 528.000 Personen irrtumsbedingt bei der hinterlassenen Rufnummer an und erhielten auch das erhöhte Entgelt für den Mehrwertdienst berechnet - ist es jedenfalls materiell-rechtlich unbedenklich, dass die Strafkammer mit Blick auf die eindeutige Interessenlage und das - jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins - normativ vorgeprägte Vorstellungsbild der Geschädigten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; Beschluss vom 6. Februar 2013 - 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423) nicht mehr Zeugen vernommen hat: Es liegt auf der Hand, dass die Geschädigten den Rückruf bei einer Mehrwertdienstenummer zum Preis von mindestens 98 Cent pro Anruf, für den sie keine sinnvolle Gegenleistung erhielten, unterlassen hätten, wenn sie die Nummer erkannt und alsdann den zutreffenden Schluss gezogen hätten, dass ein Kommunikationswunsch dieses Anrufers nicht bestand. Hinzu kommt, dass sie aufgrund der Unzulässigkeit der Ping-Anrufe auch davon ausgehen konnten, dass ihnen für den Rückruf keine erhöhten Gebühren in Rechnung gestellt wurden.
24
Spricht mithin alles dafür, dass jedenfalls die erfolgreichen Rückrufe bei der aufgesetzten Mehrwertdienstenummer täuschungsbedingt durchgeführt wurden, beschwert es die Angeklagten nicht, dass die Strafkammer trotz des Umstandes, dass alle acht Zeugen, die einen Rückruf unternommen hatten, sich auf einen Irrtum berufen haben, der neunte Zeuge - ein Softwareentwickler - hingegen bekundet hat, er habe nicht angerufen, weil er die hinterlassene Rufnummer als Mehrwertdienstenummer identifiziert hatte, gleichwohl von den 660.000 erfolgreichen Anrufen für die Schadensberechnung einen Abschlag von 20% vorgenommen hat.
25
4. Auch die Rechtsfolgenentscheidungen zeigen keinen Rechtsfehler zu Ungunsten der Angeklagten auf.

B. Revision der Staatsanwaltschaft
26
Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft erweist sich aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Erwägungen als unbegründet.
Becker Hubert Schäfer Gericke Spaniol

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR314/14
vom
4. September 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. September 2014 gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 16. Oktober 2013 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklagten A. wegen Betruges in sechs tatmehrheitlichen Fällen sowie versuchten Betruges in drei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten M. wegen versuchten Betruges sowie zweier Fälle der Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Hiergegen wenden sich die jeweils mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.


2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts organisierte der Angeklagte A. unter dem Deckmantel des Verbraucherschutzes verschiedene „An- rufwellen“ durch Call-Center, wobei eine erhebliche Anzahl der Angerufenen unter Vorspiegelung falscher Tatsachen dazu gebracht wurde, gegen Nachnahmezahlungen zwischen 75 und 97 Euro ein „Widerrufsschreiben“ zu erwerben , das der Abwehr von Ansprüchen ihrerseits betrügerisch agierender Gewinnspieleintragungsdienste und der Rückforderung bereits an diese gezahlter Geldbeträge dienen sollte. Zudem sorgte der Angeklagte A. dafür, dass an viele der durch die Anrufe zum telefonischen Vertragsschluss gebrachten Geschädigten weitere Schreiben gesandt wurden, in denen diese unter Vortäuschung offener Forderungen aus dem angeblich weiter bestehenden Vertragsverhältnis („2. Rechnung“, „Letzte Zahlungsaufforderung“ etc.) zur Zahlung von Beträgen in Höhe zwischen 59,95 und 91,80 Euro aufgefordert wurden. Zahlreiche der angeschriebenen Personen überwiesen die jeweils geforderten Beträge. Sämtliche Geldbeträge gingen auf Konten ein, über die der Angeklagte A. unmittelbar oder über Mittelsmänner verfügen konnte. Der Angeklagte M. beteiligte sich an zweien dieser Projekte (Beihilfefälle) und organisierte in einem Fall ohne den Angeklagten A. selbst eine Anrufaktion.
3
Im Einzelnen kam es auf die beschriebene Art und Weise zu folgenden Taten:
4
a) Im Rahmen des „Projekts Verbraucherangriff“ zahlten nach telefoni- scher Anwerbung für ein „Widerrufsschreiben“ 1.036 Personen per Nachnahme insgesamt 79.756 Euro. An 853 Personen wurde anschließend ein inhaltlich unzutreffendes Schreiben „2. Rechnung“ gesandt, woraufhin 152 Personen insgesamt 12.075 Euro zahlten. Auf ein weiteres Schreiben „Letzte Zahlungsaufforderung“ , das an 719 Personen verschickt wurde, zahlten 119 der Angeschriebenen insgesamt 10.924,20 Euro. An 671 Personen wurde im Rahmen dieses „Projekts“ noch eine unzutreffende „Rechnung 1.7.2011 – 31.12.2011“ versandt, woraufhin 62 Personen insgesamt 5.170 Euro überwiesen.
5
b) Bei dem „Projekt Deutsche Verbraucherberatung“ kam es 2010 nach der durchgeführten Anrufaktion zur Zahlung von insgesamt 12.192 Euro durch 140 telefonisch kontaktierte Personen für ein „Widerrufsschreiben“ per Nach- nahme. Im Jahr 2011 zahlten nach einer vom Angeklagten M. durchgeführten Telefonaktion 461 Personen insgesamt 41.029 Euro.
6
c) Im Rahmen des „Projekts Kundenschutz24“ erhielten 6.380 Personen, deren Daten sich der Angeklagte A. zuvor von dritter Seite beschafft hatte, ein inhaltlich unzutreffendes Schreiben „2. Rechnung“, woraufhin 1.147 Personen insgesamt 68.762,65 Euro überwiesen. Unter der Überschrift „Kundenschutz24 , Rechnung 1.7.2011 – 31.12.2011“ wurden zudem 10.062 Personen angeschrieben und zur Zahlung aufgefordert, woraufhin 648 Personen insgesamt 38.847,60 Euro zahlten.
7
2. Die Feststellungen zum Tatgeschehen hat das Landgericht insbesondere auf ein Teilgeständnis der Angeklagten, die Angaben weiterer nichtrevidierender Mitangeklagter, die Angaben des als Zeugen gehörten Mittäters K. , zahlreiche E-Mails und andere Urkunden, die Inhalte von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation der Beteiligten, die Angaben von „Mitarbeitern“ aus den Callcentern sowie auf die zeugenschaftlichen Äußerungen von angerufenen Kunden gestützt.
8
Ohne insoweit einen Zeugen gehört zu haben, hat sich das Landgericht davon überzeugt, dass bei den übersandten falschen Rechnungen jeweils mindestens ein Kunde den geforderten Betrag überwiesen habe, weil er aufgrund der Rechnung irrig davon ausgegangen sei, er sei zur Zahlung verpflichtet. Hierfür hat das Landgericht folgende Gründe genannt: Es bestehe nach aller Lebenserfahrung ein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass eine Person , der gegenüber eine Rechnung gestellt wird und die diese bezahlt, dies grundsätzlich nicht täte, wenn sie davon ausginge, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein. Zwar sei es durchaus möglich, dass im Einzelfall eine Person eine Rechnung nur bezahle, „um ihre Ruhe zu haben“, auch wenn sie davon ausge- he, nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein. Es sei aber ausgeschlossen, dass jeweils alle Kunden aus diesem Grund gezahlt hätten, zumal die Rechnungs-/ Mahnschreiben nicht in hoher Frequenz zugesandt worden seien. Weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass zumindest vereinzelt Kunden die Rechnung gezahlt hätten, obwohl sie davon ausgingen, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass alle Kunden irrtumsbedingt gezahlt hätten.
9
Auf den diesbezüglichen Vorsatz und die betrügerischen Absichten der Angeklagten hat das Landgericht aus dem äußeren Geschehensablauf, dem Auftreten unter Aliasnamen und aus dem Inhalt von überwachter Telekommunikation geschlossen.
10
3. Ausgehend hiervon hat das Landgericht die Organisation der „Anruf- wellen“ über Call-Center als drei Betrugsversuche des Angeklagten A. und einen Betrugsversuch des Angeklagten M. (in Form eines uneinheitlichen Organisationsdelikts) gewertet. Bezüglich der Versendung unzutreffender Rechnungen oder Mahnungen hat das Landgericht pro Aktion einen Fall des vollendeten Betruges angenommen, weil jeweils mindestens ein Kunde irrtumsbedingt gezahlt habe. Als Vollendungsschaden wurde in diesen Fällen nur ein geringer Betrag angesehen, im Rahmen der Strafzumessung indes negativ ge- wertet, dass sich der Vorsatz der Angeklagten auf hohe Schadensbeträge bezogen habe.

II.


11
Den Revisionen der Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.
12
1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 25. Juni 2014 ohne Erfolg. Der weitergehenden Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:
13
a) Die Angeklagten beanstanden u.a. die Ablehnung mehrerer Beweisanträge als rechtsfehlerhaft, mit denen insbesondere beantragt worden war, sämt- liche Zeugen, „deren Namen und ladungsfähige Anschriften sich aus den Akten Sonderband Mail Boxes 0023 Band I Blatt 257 – 287 ergeben“ bzw. „deren Namen und ladungsfähige Anschriften sich aus der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Würzburg – Liste nach Seite 18 ergeben“ zu laden und in der Hauptverhandlung als Zeugen zu hören. Beweisthema war der Inhalt der jeweiligen Telefonate. Aus den Aussagen der Zeugen sollte sich ergeben, dass diese am Telefon wahrheitsgemäß informiert worden seien. Das Landgericht hat diese Anträge abgelehnt, indem Beweistatsachen teils als wahr unterstellt, teils als bedeutungslos angesehen wurden, teils wurde dem Antrag die Qualität als Be- weisantrag abgesprochen, weil der Beweisantrag „aufs Geratewohl“ gestellt worden sei oder es an der notwendigen Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel fehle. Ein weiterer, ergänzter Beweisantrag ähnlichen Inhalts wurde zudem wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt.
14
b) Die genannten Rügen entsprechen schon nicht den Formerfordernissen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO müssen bei Verfahrensrügen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Dies hat so vollständig und genau zu geschehen , dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären. Dabei genügt es nicht, Fundstellen in den Akten in Bezug zu nehmen , auch wenn es – wie hier – im Wortlaut eines Antrags geschieht. Vielmehr müssen solche Stellen, wenn sie für die Beurteilung der Rüge von Bedeutung sein können, in ihrem Wortlaut oder ihrem wesentlichen Inhalt nach in der Rechtfertigungsschrift wiedergegeben werden (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 5). Da für die Prüfung des Revisionsgerichts , ob ein formgerechter Beweisantrag vorliegt, die in den Anträgen in Bezug genommenen Aktenstellen entscheidend sind, in denen die Zeugen nach dem Beweisantrag mit Namen und ladungsfähiger Anschrift genannt sind, muss deren Inhalt im Rahmen der Beweisantragsrüge umfassend vorgetragen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 – 5 StR 191/09, NStZ 2009, 649, 650; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 – 5 StR 120/03, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40).
15
c) Der Senat kann deshalb offenlassen, ob den Anträgen schon die Qualität als Beweisantrag fehlt, weil die Beweismittel durch einen Verweis auf andere Aktenstellen nicht hinreichend bezeichnet sein könnten. Grundsätzlich bedarf es bei Zeugen der Benennung von Name und ladungsfähiger Anschrift, wenn der Antragsteller – wie hier – dazu in der Lage ist (vgl. Becker in LöweRosenberg , 26. Aufl., § 244 Rn. 105; Dallmeyer in Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl., Rn. 106 ff., jeweils mwN). Indes hat die Rechtsprechung von diesem Grundsatz eine Ausnahme zugelassen, wenn alle Individua- lisierungsfaktoren dem Tatgericht eindeutig bekannt sind, etwa aus der Anklageschrift (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 – 5 StR 191/09, NStZ 2009, 649 f.). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für das Tatgericht kein Zweifel über die Identität der benannten Beweismittel bestand, könnte es als bloße „Förmelei“ erscheinen, wenn man von dem Antragsteller über die konkre- te Benennung der Aktenstelle, aus der sich die Namen einer Vielzahl von Zeugen mit ladungsfähiger Anschrift eindeutig ergibt, das Kopieren zahlreicher Seiten und das Einfügen dieser Kopien in den Beweisantrag fordern würde.
16
2. Auch die jeweils erhobenen Sachrügen decken keine die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes :
17
a) Die Beweiswürdigung ist – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausgeführt hat – entgegen der Auffassung der Revisionsführer rechtsfehlerfrei. Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellungen, die das Landgericht zu Irrtum und irrtumsbedingter Vermögensverfügung der angeschriebenen Geschädigten in den Fällen des vollendeten Betruges getroffen hat.
18
aa) Der Bundesgerichtshof hat sich in den letzten Jahren in einer Reihe von Fällen mit der Frage beschäftigt, wie in (Massen-)Betrugsverfahren in tragfähiger Weise Feststellungen zum inneren Vorstellungsbild der getäuschten Personen getroffen werden können (vgl. aus sachlich-rechtlicher Perspektive BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198; Urteil vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NStZ 2009, 697; Beschluss vom 22. Januar 2012 – 3 StR 285/11, wistra 2012, 315; Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215; Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595; Urteil vom 27. März 2014 – 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459; Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13; vgl. aus verfahrensrechtlicher Perspektive BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434 [insoweit in BGHSt 54, 44 nicht ab- gedruckt]; Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 154/13, NStZ 2014, 111 m. Anm. Allgayer; vgl. zur Beschränkung gemäß § 154a StPO auf den Vorwurf des nur versuchten Betruges in vergleichbaren Fällen BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 122; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459).
19
Für die Beweiswürdigung in derartigen Fällen gilt: Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist. In einfach gelagerten Fällen mag sich dies von selbst verstehen. Im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, kann der Tatrichter befugt sein, auf die täuschungsbedingte Fehlvor- stellung auf der Grundlage eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ indiziell zu schließen, wobei er dies im Urteil darzulegen hat (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459, 460 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215 f.).
20
bb) Dies hat das Landgericht im vorliegenden Fall getan. Es hat aus einer Reihe von Indizien den Schluss gezogen, dass mindestens einer der je- weils Angeschriebenen auf die inhaltlich unzutreffenden, als „Rechnung“ oder „Zahlungsaufforderung“ bezeichneten Schreiben in der irrigen Vorstellung ge- zahlt hat, er sei zur Zahlung des geforderten Geldbetrages aufgrund des (konkludent ) vorgespiegelten Vertragsinhalts verpflichtet. Vor dem Hintergrund, dass die Forderungen eine nicht unerhebliche Summe (deutlich über der Geringwertigkeitsgrenze von 25 Euro, vgl. Fischer, 61. Aufl., § 243 Rn. 25 mwN) betrafen und bei derartigen Beträgen jedenfalls grundsätzlich davon auszugehen ist, dass niemand eine so hohe angebliche Forderung bezahlt, von der er weiß, dass sie zu Unrecht erhoben wird, konnte die Strafkammer aus den erfolgten Zahlungen insgesamt den Schluss ziehen, dass mindestens eine von über 50 Personen irrtumsbedingt gezahlt hat. Die Schlussfolgerung des Landgerichts , dass jedenfalls nicht alle Geschädigten nur deshalb gezahlt haben, „um ihre Ruhe zu haben“, ist lebensnah und nachvollziehbarund deshalb vom Revisionsgericht nicht zu beanstanden. Die Erwägung eines solchen Zahlungsmotivs gewinnt bei unberechtigt übersandten Rechnungen und Mahnschreiben zwar an Gewicht, je niedriger der angeforderte Zahlbetrag und je stärker die Mahnfrequenz und Mahnintensität – und damit die nötigungsnahe Lästigkeit – ist. Bei Fällen wie dem vorliegenden (Zahlbetrag deutlich über 25 Euro, jeweils über 50 Geschädigte, keine hohe Aufforderungsfrequenz und -intensität) lässt die Annahme, mindestens eine dieser Personen habe irrtumsbedingt und nicht lästigkeitsbedingt verfügt, Rechtsfehler nicht erkennen.
21
cc) Ein Rechtsfehler liegt auch nicht darin, dass sich das Gericht zur Feststellung dieses Irrtums nicht auf die Aussage eines oder mehrerer Zeugen, sondern auf äußere Umstände und allgemeine Erfahrungssätze gestützt hat.
22
Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht in der Regel – vor allen Dingen bei einem normativ geprägten Vorstellungsbild der Geschädigten – auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216 mwN). Die Feststellung des Vorstellungsbildes geschädigter Personen beim Betrug folgt dabei keinen anderen Regeln als die Feststellung sonstiger innerer Tatsachen wie etwa des Vorsatzes beim Angeklagten. Auch dort ist der Schluss von äußeren Umständen auf eine innere Einstellung regelmäßig möglich und teilweise auch geboten (vgl. nur zum Tötungsvorsatz bei objektiv äußerst gefährlichen Gewalthandlungen BGH, Urteil vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186). Feste Beweisregeln für die Feststellung innerer Sachverhalte kennt das Gesetz weder hinsichtlich des Angeklagten noch hinsichtlich möglicher Geschädigter. Es gilt vielmehr – unabhängig vom Tatbestand – der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO).
23
Soweit in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anklingt, Feststellungen zum Irrtum seien beim Betrug in aller Regel nur möglich, wenn die irrende Person oder bei Massenbetrugsfällen jedenfalls einige der Geschädigten ermittelt und als Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, NStZ 2014, 644, 645; BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459 f.), könnte der Senat dem nicht ohne weiteres folgen. Denn gerade bei einem normativ geprägten Vorstellungsbild wird der Schluss auf einen Irrtum des Verfügenden häufig allein auf tragfähige Indizien gestützt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216). Grundlage eines solchen Indizschlusses können auch äußere Umstände sein, die der Angeklagte glaubhaft gestanden hat, weshalb es keinen Rechtssatz des Inhalts gibt, Feststellungen zu einem Irrtum beim Betrug könnten nicht auf der Grundlage eines Geständnisses des Angeklagten getroffen werden (in diese Richtung aber wohl BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, NStZ 2014, 644, 645; vgl. zu dieser Problematik auch BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459, 460).
24
dd) In Massenbetrugsverfahren kann sich das Gericht seine Überzeugung von einem Irrtum vieler Geschädigter auch dadurch verschaffen, dass es einige der Geschädigten als Zeugen vernimmt (oder deren Aussagen auf andere Art und Weise in die Hauptverhandlung einführt) und aus deren Angaben zum Vorliegen eines Irrtums indiziell auf einen Irrtum bei anderen Geschädigten schließt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215; Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595; Urteil vom 27. März 2014 – 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459).
25
b) Soweit es danach nahe gelegen hätte, die Angeklagten auch in den Fällen der Organisation einer „Anrufwelle“ jeweils wegen vollendeten Betruges zu verurteilen, sind sie durch die wenig nachvollziehbare Annahme bloßen Versuchs nicht beschwert.
26
c) Die Strafzumessung des Landgerichts ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es hat in den Vollendungsfällen jeweils zu Gunsten der Angeklagten gewürdigt , dass der Vollendungsschaden nur sehr gering war, zu ihren Lasten aber die Höhe des erstrebten unrechtmäßigen Vermögensvorteils. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 179). Weil in derartigen Fällen regelmäßig ein gegenüber dem Erfolgsunrecht besonders gesteigertes Handlungsunrecht vorliegt, ist es für die Strafzumessung nicht immer von entscheidender Bedeutung, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kommt oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch bleibt. Wenn die Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufweisen, dass es vom bloßen Zu- fall abhängt, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Tatopfers scheitert, kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (Senat, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 424).
Raum Rothfuß Graf
Radtke Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 162/13
vom
22. November 2013
Nachschlagewerk: ja - nur zu B. I. der Gründe
BGHSt: ja - nur zu B. I. der Gründe
Veröffentlichung: ja - nur zu B. I. der Gründe
___________________________________
Bei Verlegung des ordentlichen Sitzungstages ist für die Entbindung des Hauptschöffen
von der Dienstleistung seine Verhinderung am tatsächlichen Sitzungstag,
nicht diejenige an dem als ordentlichen Sitzungstag bestimmten Tag maßgeblich.
BGH, Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13 - LG Hannover
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
22. August 2013 in der Sitzung am 22. November 2013, an denen teilgenommen
haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Mayer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung am 22. August 2013
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 19. Dezember 2012 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) in den Fällen II. 9, 12 bis 14, 20, 21, 23, 24, 27 bis 30, 36, 39 und 43 der Urteilsgründe im Schuld- und Strafausspruch,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe und
c) in den Fällen II. 1 bis 31 sowie 33 bis 44 der Urteilsgründe, soweit das Landgericht eine Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO unterlassen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Falschgeld in 43 Fällen, davon in 28 Fällen in Tateinheit mit "gewerbsmäßigem" Betrug sowie in 15 Fällen in Tateinheit mit versuchtem "gewerbsmäßigen" Betrug , und wegen versuchten Inverkehrbringens von Falschgeld in Tateinheit mit versuchtem "gewerbsmäßigen" Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision, dass der Angeklagte in den 15 Fällen des vollendeten Inverkehrbringens tateinheitlich lediglich wegen versuchten und nicht wegen vollendeten Betrugs verurteilt worden ist. Zudem rügt sie, dass eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO unterblieben ist. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, die Revision des Angeklagten ist unbegründet.
2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
3
Der Angeklagte erhielt von einem Schuldner einen erheblichen Bargeldbetrag , unter dem sich neben echtem Geld auch Falschgeld mit einer sehr hohen Fälschungsqualität im Nennwert von 20.000 € befand. Nachdem der Angeklagte dies erkannt hatte, wollte er den Schaden nicht hinnehmen und entschloss sich daher, das Falschgeld unter anderem bei Reisen nach Deutschland sukzessive in Verkehr zu bringen. Dies tat er sodann in der Zeit vom 20. November 2008 bis zum 25. April 2012 in Berlin, Köln und Hannover, indem er bei Bareinkäufen insgesamt 45 gefälschte 200-Euro-Scheine zur Bezahlung von Waren hingab, um dadurch diese und das Wechselgeld zu erhalten, was ihm in all diesen Fällen auch gelang. In einem weiteren Fall versuchte er dies.
4
A. Revision der Staatsanwaltschaft
5
I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Schuldsprüche , die die Verurteilung wegen Inverkehrbringens von Falschgeld in 15 Fällen in Tateinheit mit versuchtem "gewerbsmäßigen" Betrug betreffen, die Gesamtstrafe und die unterbliebene Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO in den Fällen II. 1 bis 31 sowie 33 bis 44 der Urteilsgründe beschränkt. Zwar ergibt sich dies nicht aus dem Revisionsantrag. Allerdings folgt aus der Revisionsbegründung , dass die Revisionsführerin das angefochtene Urteil nur hinsichtlich der genannten Punkte für rechtsfehlerhaft hält (vgl. zur entsprechenden Auslegung der Revision BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279, 280 mwN).
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II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen - tateinheitlich mit vollendetem Inverkehrbringen von Falschgeld begangenen - versuchten ("gewerbsmäßigen" ) Betruges in 15 Fällen hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Insoweit beruht die Annahme des Landgerichts, die vom Angeklagten tateinheitlich begangenen Betrugstaten seien lediglich versucht, auf einer unzureichenden rechtlichen Prüfung und Würdigung der Feststellungen.
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Das Landgericht hat seine Annahme, in diesen 15 Fällen sei hinsichtlich des Betruges Vollendung nicht eingetreten, in zwei Fällen (Fälle II. 12 und 36 der Urteilsgründe) darauf gestützt, dass sich die Kassierer keine bewussten Gedanken über die Echtheit des 200-Euro-Scheines gemacht hätten und deshalb "kein Irrtum eingetreten" sei. In den übrigen 13 Fällen (Fälle II. 9, 13, 14, 20, 21, 23, 24, 27 bis 30, 39 und 43) hat es diese Annahme damit begründet, dass die beteiligten Kassierer nicht oder überhaupt keine Zeugen dieser Taten ermittelt werden konnten und deshalb das Vorliegen eines - von dem Angeklagten durch Täuschung erregten - tatbestandlichen Irrtums im Sinne von § 263 StGB nicht nachzuweisen sei. Diese Annahmen zeigen auf, dass die Strafkammer einen zu strengen Maßstab an das Vorliegen des Tatbestandmerkmals "Irrtum" angelegt und die Anforderungen an ihre Überzeugungsbildung überspannt hat; sie sind mithin zugunsten des Angeklagten rechtsfehlerhaft.
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1. Ein - durch die Täuschungshandlung erregter oder unterhaltener - Irrtum im Sinne des Betrugstatbestandes ist jeder Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung (des Getäuschten) und der Wirklichkeit (vgl. LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 77 ff. mwN). Das gänzliche Fehlen einer Vorstellung begründet für sich allein keinen Irrtum. Allerdings kann ein solcher auch in den Fällen gegeben sein, in denen die täuschungsbedingte Fehlvorstellung in der Abweichung eines "sachgedanklichen Mitbewusstseins" von den tatsächlichen Umständen besteht. Danach ist insbesondere der Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte von als selbstverständlich angesehenen Erwartungen geprägt, die zwar nicht in jedem Einzelfall bewusst aktualisiert werden, jedoch der vermögensrelevanten Handlung als hinreichend konkretisierte Tatsachenvorstellung zugrunde liegen (vgl. LK/Tiedemann, aaO Rn. 79). Diese Grundsätze hätte das Landgericht in den vorbezeichneten Fällen in seine Prüfung eines tatbestandlichen Irrtums der kassierenden Personen einbeziehen müssen.
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2. In den Einzelfällen, in denen die Kassierer oder Tatzeugen nicht ermittelt werden konnten, kommt hinzu, dass das Landgericht die Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB verkannt hat. Zwar ist in den Urteilsgründen grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die Verfügung getroffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.); danach wird es regelmäßig erforderlich sein, die irrende Person zu ermitteln und in der Haupt- verhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Allerdings gilt dies nicht ausnahmslos. Vielmehr kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen ) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden. In der Regel kann das Gericht auch aus Indizien auf einen Irrtum schließen. In diesem Zusammenhang kann etwa eine Rolle spielen , ob der Verfügende ein eigenes Interesse daran hatte oder im Interesse eines anderen verpflichtet war, sich von der Wahrheit der Behauptungen des Täters zu überzeugen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2013 - 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423; vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08, NStZ 2009, 506, 507; Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434). Wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Verfügende kollusiv mit dem täuschenden Täter zusammengearbeitet oder aus einem sonstigen Grund Kenntnis von der Täuschung erlangt hatte und der durch die Täuschung erregte Irrtum deshalb nicht verfügungsursächlich geworden sein könnte, können sogar nähere Feststellungen dazu, wer verfügt hat, entbehrlich sein (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NJW 2013, 883, 885).
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So verhält es sich hier. Da an einer Kasse beschäftigte Mitarbeiter eines Unternehmens schon aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung den Antrag eines Kunden auf Abschluss eines Kaufvertrages zurückweisen müssen, wenn der Kunde seiner Zahlungspflicht nicht sofort oder nicht vollständig nachkommt , es sich vorliegend um sehr gut gefälschte 200-Euro-Scheine handelte und auch sonst keine Anhaltspunkte für eine bewusste Entgegennahme von Falschgeld durch die Kassierenden gegeben sind, liegt auch in diesen Fällen - selbst wenn die Verfügenden keine konkrete Erinnerung an den jeweiligen Vorgang mehr hatten oder diese sowie andere Tatzeugen nicht ermittelt wer- den konnten - das Vorliegen eines Irrtums nahe. Dies hat das Landgericht nicht bedacht.
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3. Die Einheitlichkeit der Tat steht in den vorbezeichneten Fällen der Aufrechterhaltung der - für sich rechtsfehlerfreien - tateinheitlichen Verurteilung des Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Falschgeld entgegen (vgl. Meyer -Goßner, StPO, 56. Aufl., § 353 Rn. 7a), so dass die Sache insoweit insgesamt der neuen Verhandlung und Entscheidung bedarf.
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III. Das angefochtene Urteil kann weiterhin nicht bestehen bleiben, soweit das Landgericht es unterlassen hat, in den Fällen II. 1 bis 31 und 33 bis 44 über eine Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO zu entscheiden. Dabei kommt es auf die Frage, inwieweit die Beanstandung der Nichtanwendung des § 111i Abs. 2 StPO einer Verfahrensrüge bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - 5 StR 306/12, NJW 2013, 950, 951), nicht an, da jedenfalls der Revisionsbegründung eine solche Rüge, welche die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllen würde, entnommen werden kann.
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Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte in 43 Fällen aus seinen Taten Waren und Wechselgeld erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Da der Anordnung des Verfalls nach den Feststellungen die Ansprüche der jeweils Geschädigten entgegenstehen, hätte das Landgericht in Ausübung seines ihm insoweit zustehenden pflichtgemäßen Ermessens darüber entscheiden müssen , ob es die für das weitere Verfahren erforderlichen Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO trifft. Hierzu verhält sich das Urteil jedoch weder ausdrücklich noch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass das Landgericht die Voraussetzungen einer solchen Entscheidung geprüft und von dem ihm zustehenden Ermessen in der Art und Weise Gebrauch gemacht hat, dass es eine entsprechende Anordnung nicht treffen wollte. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Ausnahmefalles, in dem das Gericht von einer Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO absehen durfte oder musste, sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. BT-Drucks. 16/700 S. 16; BGH, Urteil vom 17. Juni 2009 - 2 StR 195/09, juris Rn. 4; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 111i Rn. 8 mwN).
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B. Revision des Angeklagten
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I. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte - im Ergebnis erfolglos -, dass die Strafkammer hinsichtlich eines Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO).
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1. Der Rüge liegt im Wesentlichen der folgende Verfahrensgang zugrunde :
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Der Vorsitzende bestimmte mit Verfügung vom 24. September 2012 Termin zur Hauptverhandlung auf Donnerstag, den 4. Oktober 2012 und verfügte , dass "die Schöffen des 05.10.12" zu laden seien. Der für den ordentlichen Sitzungstag am Freitag, den 5. Oktober 2012 heranzuziehende Hauptschöffe , der Schöffe Q. , hatte bereits im Dezember 2011 schriftlich mitgeteilt , dass er drei vorgesehene Termine als Schöffe nicht wahrnehmen könne, da er sich an diesen im Urlaub befinden werde; zu diesen Terminen gehörte auch der 5. Oktober 2012. Auf eine Mitteilung seiner Serviceeinheit entschied der Vorsitzende daraufhin, dass der Schöffe von der Dienstleistung gem. § 54 GVG befreit werde. Darauf wurde der von der Schöffengeschäftsstelle als nächstbereiter Hilfsschöffe festgestellte Schöffe B. geladen. Diesen befreite der Vorsitzende ebenfalls von der Dienstleistung, da der Hilfsschöffe mitgeteilt hatte, dass er sich vom 2. bis 6. Oktober 2012 im Krankenhaus befinden werde. Der danach geladene nächstbereite Hilfsschöffe, der Schöffe M. , nahm schließlich an der Hauptverhandlung - neben der weiteren, regulär für den ordentlichen Sitzungstag vom 5. Oktober 2012 heranzuziehende (Haupt-) Schöffin - teil.
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In der Hauptverhandlung rügte der Verteidiger noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts hinsichtlich des Schöffen M. und trug vor, dass die Entbindung des Hauptschöffen Q. sich als objektiv willkürliche Richterentziehung darstelle, weil dieser am 4. Oktober 2012 gar nicht verhindert gewesen sei. Diesen Besetzungseinwand wies die Strafkammer als unbegründet zurück und führte zur Begründung unter anderem aus, dass für den 4. Oktober 2012 die Schöffen zu laden gewesen seien, die "hätten geladen werden müssen, wenn der 5.10.2012 - wie ursprünglich geplant - der erste ordentliche Sitzungstag gewesen wäre". Wegen der Verhinderung des Schöffen Q. (und des Hilfsschöffen B. ) am 5. Oktober 2012 sei der Hilfsschöffe M. zu laden gewesen. Dessen Bestellung sowie die Entbindung des Hauptschöffen Q. von der Mitwirkung an der Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden seien mit Blick auf den Vermerk der Geschäftsstelle über die Verhinderung des Hauptschöffen Q. im Übrigen jedenfalls nicht willkürlich erfolgt.
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2. Die Verfahrensbeanstandung bleibt ohne Erfolg. Das erkennende Gericht war nicht vorschriftswidrig im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO besetzt; denn der mitwirkende Hilfsschöffe M. war aufgrund der vorangegangenen Entbindung des Hauptschöffen sowie der - nicht beanstandeten - Entbindung des zunächst heranzuziehenden weiteren Hilfsschöffen der zur Mitwirkung berufene Richter. Die auf § 54 GVG gestützte Entscheidung des Vorsitzenden, den Hauptschöffen Q. von der Dienstleistung am 4. Oktober 2012 zu entbinden , beruhte zwar auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, war indes jedenfalls nicht willkürlich.
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Im Einzelnen:
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a) Die - bislang in Rechtsprechung und Literatur noch nicht geklärte - Frage, ob bei Verlegung des ordentlichen Sitzungstages die Verhinderung des Hauptschöffen an diesem oder an dem - infolge der Verlegung an einem anderen Tag stattfindenden - tatsächlichen Sitzungstag für seine Entbindung von der Dienstleistung maßgebend ist, ist dahin zu entscheiden, dass für die Entbindung des ("Haupt-") Schöffen von der Dienstleistung seine Verhinderung am tatsächlichen Sitzungstag, nicht diejenige an dem als ordentlichen Sitzungstag bestimmten Tag maßgeblich ist. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
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Die Verlegung des Beginns einer ordentlichen, gemäß § 45 Abs. 1 GVG bestimmten Sitzung auf einen anderen Tag führt dazu, dass die gemäß § 77 GVG im Voraus für den verlegten ordentliche Sitzungstag bestimmten Hauptschöffen heranzuziehen sind; anders als bei der unzulässigen Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung, zu der gemäß §§ 47, 77 Abs. 1 GVG die zur Mitwirkung berufenen Schöffen aus der Hilfsschöffenliste herangezogen werden , wird hierdurch der Angeklagte nicht seinem gesetzlichen Richter entzogen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1957 - 1 StR 254/57, BGHSt 11, 54 ff.). Demnach gebührt allgemein der Mitwirkung der Hauptschöffen der Vorrang vor der Heranziehung von Hilfsschöffen (BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - 5 StR 532/94, BGHSt 41, 175, 177). Dieser Grundsatz spricht bereits dafür, den Hauptschöffen, der lediglich an dem ursprünglich festgestellten ordentlichen Sitzungstag, nicht aber an dem tatsächlich bestimmten, vom ordentlichen Sitzungstermin abweichenden Tag verhindert ist, zu der Sitzung heranzuziehen. Zudem ist der Schöffe an dem durch die Verlegung des Sitzungstages bestimmten, die Stelle des ordentlichen Sitzungstages einnehmenden ("neuen") Sitzungstag gerade nicht an der Dienstleistung gehindert im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG. Schließlich wäre bei Verlegung des ordentlichen Sitzungstages die (zusätzliche) Berücksichtigung der Verhinderung eines Schöffen an diesem Tag nicht praxisgerecht: Zum einen müsste zur Feststellung des gesetzlichen Richters regelmäßig geprüft werden, ob der Schöffe (auch) an dem ursprünglichen ordentlichen Sitzungstag verhindert ist, und zwar auch dann, wenn an diesem Tag tatsächlich gar keine Sitzung stattfindet; zum anderen wäre der Schöffe im Sinne des § 54 Abs. 1 GVG verhindert, wenn er am ordentlichen Sitzungstag, an dem tatsächlich keine Sitzung stattfindet, nicht aber am tatsächlichen Sitzungstag an der Dienstleistung gehindert ist. Die Verhinderung am ordentlichen Sitzungstag als maßgebend anzusehen, hätte bei strikter Beachtung schließlich zur Folge, dass der Schöffe, der zwar am verlegten neuen Sitzungstag, nicht aber am ordentlichen Sitzungstag verhindert ist, zur Mitwirkung berufen und heranzuziehen wäre. Da dieser Schöffe indes seine Dienstleistung wegen Verhinderung tatsächlich nicht erbringen könnte, wäre eine dem Grundsatz des gesetzlichen Richters genügende, vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung jedenfalls an dem neuen Sitzungstag nicht möglich.
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Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass von den vorstehenden Maßstäben , nach denen für die Gerichtsbesetzung die Verhinderung eines Schöffen am tatsächlichen und nicht (auch) am ordentlichen Sitzungstag maßgeblich ist, die Rechtsprechung zur ordnungsgemäßen Gerichtsbesetzung bei einer (vorherigen ) Entbindung eines am Sitzungstag tatsächlich nicht (mehr) verhinderten Schöffen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. Juni 1981 - 5 StR 175/81, BGHSt 30, 149, 151; Beschluss vom 20. August 1982 - 2 StR 401/82, StV 1983, 11) nicht berührt wird.
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b) Soweit die Entbindungsentscheidung demgegenüber auf der Verhinderung des Schöffen nicht am tatsächlichen, sondern am ursprünglichen Sitzungstag beruht, hat dies gleichwohl in der hier gegebenen Konstellation keine ordnungswidrige Besetzung der Kammer zur Folge; denn der Schöffe, der wirk- sam von seiner Dienstleistung entbunden ist (§ 54 Abs. 1, § 77 Abs. 1 GVG), ist infolge seiner Entbindung nicht mehr der gesetzliche Richter. An seine Stelle tritt gemäß §§ 49, 77 Abs. 1 GVG derjenige Hilfsschöffe, der an bereitester Stelle auf der Schöffenliste steht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1981 - 5 StR 175/81, BGHSt 30, 149, 151; Beschluss vom 20. August 1982 - 2 StR 401/82, StV 1983, 11; Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 54 Rn. 18). Die Entbindungsentscheidung selbst ist gemäß § 54 Abs. 3 Satz 1, § 77 Abs. 1 GVG unanfechtbar und unterliegt daher nicht der Prüfung des Revisionsgerichts (§ 336 Satz 2 Alt. 1 StPO). Die auf der Entbindungsentscheidung beruhende Gerichtsbesetzung kann somit grundsätzlich nicht nach § 338 Nr. 1 StPO mit der Revision gerügt werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Entscheidung objektiv willkürlich und der verfassungsrechtliche Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG verletzt ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 3. März 1982 - 2 StR 32/82, BGHSt 31, 3, 5; vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476; vom 23. Januar 2002 - 5 StR 130/01, BGHSt 47, 220, 222; s. auch BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - 3 StR 378/00, BGHSt 46, 238, 241; BT-Drucks. 8/976, S. 66; LR/Gittermann, StPO, 26. Aufl., § 54 GVG Rn. 19 f.).
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Angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung von § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG, § 336 Satz 2 Alt. 1 StPO kommt eine Richtigkeitsprüfung über den Willkürmaßstab hinaus nicht in Betracht und ist auch verfassungsrechtlich nicht erforderlich. So wird das Bundesverfassungsgericht durch die grundrechtsähnliche Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu einem Kontrollorgan , das jeden einem Gericht unterlaufenden, die Zuständigkeit des Gerichts berührenden Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet die fehlerhafte Auslegung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar sind (BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690). Etwas anderes gilt lediglich in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass nicht die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel, sondern die Verfassungsmäßigkeit der der Rechtsanwendung zugrunde liegenden Zuständigkeitsregel (etwa eines Geschäftsverteilungsplans ) selbst zu prüfen ist (BVerfG aaO; BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2012 - 2 BvR 610/12 u.a., NJW 2012, 2334, 2335 mwN).
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c) Daran gemessen hält die Entbindung des Hauptschöffen Q. der rechtlichen Prüfung stand. Die Entscheidung, der am ordentlichen Sitzungstag verhinderte Hauptschöffe sei (auch) am vorverlegten Sitzungstag, dem 4. Oktober 2012, an der Dienstleistung gehindert, stellt keine nicht mehr vertretbare , objektiv willkürliche Rechtsauslegung dar. Dies ergibt sich bereits daraus , dass die hier zugrundeliegende Rechtsfrage vor der Entscheidung des Senats noch nicht geklärt war und in der Sache unterschiedliche Ansichten nicht unvertretbar waren. So ist etwa auch der Generalbundesanwalt davon ausgegangen, dass für die Frage der Verhinderung auf den ursprünglichen ordentlichen Sitzungstag abzustellen sei, da bei einem Sitzungsbeginn an diesem Tag die Kammer mit dem Hilfsschöffen ordnungsgemäß besetzt gewesen wäre und bei einer Vorverlegung nichts anderes gelten könne.
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Auf die Frage, ob die Entscheidung des Vorsitzenden auch deshalb nicht willkürlich war, weil er den Schöffen aufgrund des Vermerks der Geschäftsstelle entbunden hat, kommt es danach nicht mehr an.
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II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
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Entgegen der Auffassung der Revision sind insbesondere die konkurrenzrechtlichen Bewertungen des Urteils nicht zu beanstanden. Tateinheit zwischen Inverkehrbringen von Falschgeld und Betrug ist angesichts der - von der Revision selbst erkannten - unterschiedlichen Schutzrichtung der beiden Tatbestände möglich (vgl. auch BGH, Urteile vom 27. September 1977 - 1 StR 374/77, juris Rn. 44 mwN; vom 10. Mai 1983 - 1 StR 98/83, BGHSt 31, 380 ff.) und vorliegend durch die Feststellungen auch belegt.
30
Dass der Angeklagte das Falschgeld in einem Akt erhalten hat und sich dazu entschloss, es sukzessive in Verkehr zu bringen, führt nicht zu einer einzigen Tat. Ein einheitlicher Gesetzesverstoß setzt in der hier gegebenen Konstellation voraus, dass der Täter sich das Geld in der Absicht verschafft, es später abzusetzen, und er diese Absicht später verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - 3 StR 51/11, NStZ 2011, 516 f. mwN). Da der Angeklagte bei Erhalt des Falschgeldes ohne Vorsatz handelte, lag zu diesem Zeitpunkt noch keine tatbestandliche Handlung vor, welche die späteren Absatzhandlungen zu einer einzigen Tat verbinden könnte. Auch eine natürliche Handlungseinheit ist nicht gegeben, da es an einem dafür erforderlichen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den sich über mehr als drei Jahre hinziehenden einzelnen Handlungen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2012 - 3 StR 422/11, StV 2013, 382, 383 mwN).
31
Schließlich begegnet die Annahme einer - indes als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles des Betruges nicht in die Urteilsformel aufzunehmenden - gewerbsmäßigen Begehungsweise gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB keinen Bedenken; denn der Angeklagte wollte sich nach den Feststellungen ersichtlich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen. Anders als in Fällen des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB, in denen es bei einem einheitlichen Verschaffungsvorgang an der Absicht wiederholter Tatbegehung fehlen kann (s. dazu etwa BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 601/08, NJW 2009, 3798), liegt das deliktische Handeln hier allein in der Wei- tergabe, nicht in dem einheitlichen Verschaffen des Falschgeldes. Daher ist nicht auf die einheitliche Besitzerlangung, sondern auf die beabsichtigte mehrfache Abgabe an gutgläubige Dritte abzustellen. Schäfer Hubert Mayer Gericke Spaniol

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR510/13
vom
19. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2014 beschlossen
:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Hamburg vom 9. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt , gegen B. eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.
1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts:
2
a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E. AG (im Folgenden: E. AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung „EURO ANLEIHE – Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTSMARKT SOLARENERGIE“ (im Folgenden: Solar-Anleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E. AG sowie der & AG, der als Konzernmutter sämtliche Anteile der E. AG sowie Anteile weiterer verbundener Gesellschaften gehörten. Y. war für die Unternehmenspolitik, die Organisation des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses innerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B. für die Öffentlichkeitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe.
3
Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar-Anleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs Jahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefonverkäufer wurden den Anlegern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenergie, investiert werden soll- ten. Insbesondere vor dem Hintergrund des „äußerst zukunftsträchtigen“ Marktes der Solarenergie mit „sehr großem Wachstumspotential“ und einer staatli- chen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hundertprozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsgesprächen erwähnte grundsätzliche Risiko eines Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als außerordentlich gering dargestellt.
4
Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar-Anleihe im Gesamtnennwert von 49.369.000 € und zahlten inklusive Stückzinsen insge- samt rund 50.200.000 € auf das im Verkaufsprospekt angegebene Konto der E. AG.
5
Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten entsprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehafteten Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einhergehenden Liquiditätsverlusts war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderlichen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E. -Konzern durch den Vertrieb der Solar-Anleihe kontinuierlich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie nahmen zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespannten finanziellen Situation der E. AG sowie des gesamten Konzerns und in- folge der „zweckwidrigen“ Verwendung des Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien „in dem Umfang und in der Geschwindigkeit ernsthaft und erfolgreich“ in die Tat umzusetzen, „um den Anlegern die versproche- nen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital beschaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulative Geschäfte handelte, und nahmen dabei zumindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spekulativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen könnten“ (UA S. 5).
6
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y. spätestens ab Februar 2005 beabsichtigte, mit dem Emissionserlös der Solar-Anleihe einen umfangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in denen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag von 41.914.000 €. Hinsichtlich B. ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser spätestens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwendung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von September 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt veran- lasste Zahlungen von Anlegern in Höhe von rund 9.800.000 € festgestellt.
7
Da das Geschäft mit Kunstobjekten nicht so erfolgreich verlief, „wie von den Angeklagten erhofft“ (UA S. 152), wurde spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der erneuerbaren Energien zu widmen. „Als die Verwendung der Anlegergelder für die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negative Presseberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger-Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E. -Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E. AG und des Gros der Unternehmen des E. -Konzerns im Jahr 2008 stand“ (UA S. 152). Die „von der Anklage erfassten Anleger“ (UA S. 5) erlitten einen Verlust von mindestens 85 % des angelegten Kapitals.
8
b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehungsbetrug gewertet. Es hat angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab Februar 2005 „in etwas völlig anderes“ als das Versprochene, „nämlich in ein aliud investiert, an dem sie kein Interesse hatten“ (UA S. 174). Der Zins- und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden sollte, „da allen Zeugen die Rückzahlung und Verzinsung zu unsicher gewesen wäre“ (UA S. 174). Die Zins- und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Kauf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei.
9
Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund eines überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten jeweils relevanten Tatzeitraums ausgegangen.
10
2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend , mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkonforme Bestimmung nicht aufrechterhalten bleiben.
11
a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung , vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN).
12
Ist der Getäuschte – wie die Anleger im vorliegenden Fall durch den Abschluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung – ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58, aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegebe- nenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 – 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 – 2 StR 275/12, wistra 2013, 347).
13
b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des – im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten – Vertrages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E. AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines bestimmten Nennbetrages nebst Stückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Vertragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt – den Anspruch der E. AG auf Einzahlung der gezeichneten Anlagesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits – liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anleger erlangten Gegenleistung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Moment des Vertragsschlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftlichen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anleger erworbenen Rückzahlungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor.
14
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).
15
aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden.
16
Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven Gegenwertes des seitens des Getäuschten erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Vermögensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, schei- det danach ein Vermögensschaden unabhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). Ob es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegegen- stand im Vergleich zu dem versprochenen um ein „aliud“ handelt,ist dann irre- levant.
17
Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorausgesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem täuschungsbedingt Vorgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten außer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden ausschließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben.
18
bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Minderwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleihenennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwendet werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu erhöhen , berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeichnung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger bestehenden „Brauchbar- keit“ der Anleihe nicht ersichtlich. Die Absicht einer den Ankündigungen wider- streitenden Mittelverwendung kann daher – unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde – ohne Bestimmung des (verbleibenden) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren.
19
d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsansprüche lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anleihe den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen beglichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbesondere die angespannte Liquiditätslage der E. AG und des gesamten Konzerns hin, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sich ohne die Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. € aus Kunstverkäufen, deren Realisierbarkeit ungewiss war, für die E. AG zum 31. Dezember 2005 ein Jahresfehlbetrag von über 39 Mio. € ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer Bu. am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen.
20
Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711).
21
e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vorzugeben , die für die sachverständige Bewertung von Bedeutung sein können – wie etwa diezum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelver- wendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwicklungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknüpfungstatsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar-Anleihe einschließlich der Anleihebedingungen – aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerforderung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 793 Rn. 13) – und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, werden im Urteil darzulegen sein. Bei – naheliegenden – Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO).
22
Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anleihebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Vermögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf die Vorstellung der Anleger ankäme und – für den Fall diesbezüglicher deckungsgleicher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil – auch zu berücksichtigen wäre , dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachlässigendes Risiko des Totalverlusts in Aussicht gestellt wurden.
23
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin:
24
a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Dezember 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden , wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grundlage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbematerialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der Anleger an der Vermeidung einer Schädigung ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebenso kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen Hergang der Verkaufsgespräche aufdrängen.
25
b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B. nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach seiner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwendungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B. ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts – das bislang nicht belegte Vorliegen eines Vermögensschadens unterstellt – die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt.
26
c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachzuweisen sein sollte, zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte.
Basdorf König RiBGH Dölp ist durch Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterschreiben Basdorf
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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 186/16
vom
28. Juni 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
ECLI:DE:BGH:2017:280617B4STR186.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 23. November 2015, auch soweit es den Mitangeklagten G. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten und den Mitangeklagten G. jeweils wegen Betrugs in 25 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts und verschiedenen, als Verfahrensrügen bezeichneten Angriffen. Das Rechtsmittel führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, auch soweit es den nicht revidierenden Mitangeklagten betrifft (§ 357 Satz 1 StPO).

I.

2
Nach den Feststellungen warben die Angeklagten, die sich 2006 im Anschluss an Tätigkeiten bei einer Bank als freie Finanzberater selbständig gemacht hatten, Anleger für ein Investmentmodell mit grundpfandrechtlicher Absicherung. Für die als sicher dargestellte Anlage wurde den Anlegern eine Rendite von 18 % pro Jahr zugesagt.
3
Nachdem sich das geplante Investmentmodell mit Grundschuldabsicherung im Mai 2007 als nicht realisierbar erwiesen hatte, kamen die Angeklagten in Kontakt mit dem gesondert verfolgten K. , der ohne Angabe näherer Details über seine Firma I. ein Investment mit einer Rendite von 6 % pro Monat bei einer Laufzeit von sechs Monaten offerierte. Ohne auf die Veränderung der Anlage hinzuweisen, veranlassten die Angeklagten die Anleger, die für das ursprünglich beworbene Investmentmodell bereits Anlagebeträge in Höhe von insgesamt 415.000 Euro bereitgestellt hatten, in der Folgezeit dazu, ihnen diese Beträge in bar zu überlassen. Am 1. Juni 2007 schlossen die Angeklagten mit der In. einen Vertrag über eine Beteiligung an einem Private Placement mit einer Gesamteinlage von 665.000 Euro. Vereinbart wurde bei einer Vertragslaufzeit von sechs Monaten ein fest garantierter Gewinnanteil in Höhe von 6 % monatlich sowie eine Absicherung durch eine werthaltige Bankgarantie oder einen Barscheck bei Austausch des Kapitals. Laut einer weiteren am 13. Juni 2007 unterzeichneten Vereinbarung sollte die erste Zinszahlung in Höhe von 239.000 Euro bereits nach zwei Wochen fällig sein und die Absicherung der Anlage nunmehr durch eine Übertragung von Aktien des Unternehmens erfolgen. Nachdem den Angeklagten Aktienzertifikate, die auf der Rückseite mit einem allerdings nicht unterschriebenen Vermerk über eine Abtretung an den Angeklagten versehen waren, bei einem Notar vorgelegt und einen Tag später dem Angeklagten ausgehändigt worden waren, übergab der Angeklagte in Absprache mit dem Mitangeklagten G. am 14. Juni 2007 insgesamt 610.000 Euro an K. , darunter die von den Anlegern überlassenen Beträge sowie vom Mitangeklagten G. selbst aufgebrachte 55.000 Euro. Weitere 55.000 Euro, welche die Angeklagten von anderen Anlegern für die ursprünglich vorgesehene Anlage in bar erhalten hatten, waren von ihnen bereits zu einem früheren Zeitpunkt an K. ausgehändigt worden. Die Angeklagten, denen bewusst war, dass es sich entgegen ihren Versprechungen gegenüber den Anlegern nicht um eine sichere Anlage handelte, nahmen einen Totalverlust der ihnen anvertrauten Gelder in Kauf. Sie verdrängten Bedenken in der Absicht, zunächst K. das Investitionskapital zukommen zu lassen, um später in den Genuss der ihnen zugesagten Zinsbeteiligung zu kommen.
4
Am 27. Juni 2007 erhielten die Angeklagten von K. einen Betrag in Höhe von 239.400 Euro. Dieses Geld war tatsächlich nicht durch ein Investment erwirtschaftet worden, entsprach aber der vereinbarten ersten Renditezahlung. Als im Dezember 2007 die zweite Renditezahlung ausblieb, stellte der Angeklagte aus eigenen Mitteln 59.850 Euro zur Verfügung, die für vermeintliche Gewinnauszahlungen an die Anleger verwendet wurden. Eine Rückzahlung der Anlagegelder an die Anleger erfolgte nicht (Taten II. 1. der Urteilsgründe).
5
Kurze Zeit nach der Weitergabe der Gelder an K. fassten die Angeklagten den Entschluss, ihren Kunden ein weiteres Investment zu gleichen oder ähnlichen Konditionen anzubieten. Zu diesem Zweck vermittelte K. den Kontakt zu dem gesondert Verfolgten M. , der auf Z. die F. gegründet hatte. M. erklärte dem Angeklagten, eine Rendite von 18 % sei bei Ölgeschäften "immer" zu erzielen. Er stellte dem Angeklagten eine Rendite von rund 50 % in drei Monaten in Aussicht und äußerte zudem, das Geld werde auf einem Konto "geblockt" und diene lediglich zur Absicherung eines von einer Bank zu vergebenden Kredits, der letztlich investiert werde. In Vorbereitung des Investments flog der Angeklagte nach Z. , wo er gemeinsam mit M. ein neues Bankkonto für die F. eröffnete. Ohne eine Überprüfung der Angaben des M. vorgenommen zu haben, entschlossen sich die Angeklagten mit Blickauf die avisierten enormen Erträge, die in einer ersten Rate bereits nach sechs Wochen ausgezahlt werden sollten, dazu, das Investment ihren Kunden vorzustellen. Die sich aufdrängenden Zweifel und das sehr hohe Risiko, dass die Anleger ihre Anlagebeträge verlieren würden, verdrängten die Angeklagten, um eine Chance auf die ihnen avisierten hohen Zinserträge zu erhalten. Einen Totalverlust der Anlagegelder nahmen sie in Kauf.
6
In der Folgezeit schlossen zahlreiche Anleger, die aufgrund der Darstellung durch die Angeklagten von einer sicheren Geldanlage ausgingen, Verträge über die Beteiligung an einem Private Placement über eine Vertragslaufzeit von zwölf Monaten mit einem Gewinnanteil von 1,5 % pro Monat und überwiesen Anlagegelder in Höhe von insgesamt 785.000 Euro nach Z. . Als die Angeklagten feststellten, dass eine Auszahlung der zugesagten Rendite nach wenigen Wochen nicht erfolgte,nahm der Angeklagte mehrfach Kontakt zu M. auf, der ihn indes vertröstete. Zahlungen durch M. erfolgten nicht. Tatsächlich hatte dieser die Gelder nicht im Sinne der Vereinbarung angelegt, sondern für eigene Zwecke verbraucht Taten II. 2. der Urteilsgründe).

II.

7
Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen bleiben , weil die Urteilsgründe das Vorliegen von Vermögensschäden schon in objektiver Hinsicht nicht tragfähig belegen. Auch die Erwägungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Aufhebung des Urteils ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auch auf die Verurteilung des nicht revidierenden Mitangeklagten G. zu erstrecken.
8
1. Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StPO tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung ). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung. Spätere Entwicklungen berühren den tatbestandlichen Schaden nicht.
9
Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug ), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt. Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es bei der Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungsund irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gepfändeten Vermögens bereits gesunken ist. Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Ge- täuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung. Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und festzustellen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319 ff.; Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9 f.; vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f.; Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 ff.; vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.). Bei Abschluss eines Anlagegeschäfts liegt daher ein Vermögensschaden nach § 263 Abs. 1 StGB nur insoweit vor, als die vom Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig die aus der Geldanlage resultierenden Ansprüche einschließlich der zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Gewinnmöglichkeiten übersteigt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, aaO; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, aaO; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, aaO).
10
2. Zu der Werthaltigkeit der sich aus den Anlagen ergebenden Ansprüche verhalten sich weder die Feststellungen noch die beweiswürdigenden Ausführungen des angefochtenen Urteils. Auch der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe erweist sich insoweit als unergiebig. Soweit das Landgericht Feststellungen zur Gründung und fehlenden Geschäftstätigkeit der I. und der F. getroffen hat, sind diese nicht mit Tatsachen unterlegt und entbehren einer näheren Begründung. Die Strafkammer ist zwar bei der Erörterung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB im Rahmen der Strafzumessung davon ausgegangen, dass die sich aus den Investmentverträgen ergebenen Gegenansprüche bei objektiver Betrachtung wertlos waren, weil durch die gesondert verfolgten K. und M. tatsächlich keine Geldanlagen beabsichtigt waren. Hierfür fehlt jedoch jeglicher Beleg in den Urteilsgründen, so dass unklar bleibt, auf welcher Tatsachengrundlage diese Annahme der Strafkammer beruht.
11
3. Den Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite begegnen ebenfalls rechtliche Bedenken. Die Strafkammer hat den Betrugsvorsatz damit begründet, dass die Angeklagten den drohenden Totalverlust der eingebrachten Gelder in Kauf nahmen. Dabei hat sie indes übersehen, dass die Gefahr , während der Laufzeit die Anlagegelder zu verlieren, nicht mit einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gleichgesetzt werden kann. Die Gefahr eines Totalverlusts ist vielmehr einer der Umstände, welche in die nach wirtschaftlichen Maßstäben vorzunehmende Bewertung der Werthaltigkeit der aus der Anlage resultierenden Ansprüche einzustellen sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, aaO; vom 15. März 2017 – 4 StR 472/16, StraFo 2017, 250 f.).
12
4. Der neue Tatrichter wird die Frage, ob den aus den Anlagegeschäften resultierenden Ansprüchen der Anleger ein wirtschaftlicher Wert zukam und welche Vorstellungen die Angeklagten hierzu hatten, näher zu klären haben. Dabei wird gegebenenfalls zu erwägen sein, ob der Umstand, dass Teilbeträge der Rendite aus den Anlagen nach den mit K. und M. getroffenen Absprachen bereits nach zwei bzw. sechs Wochen ausgezahlt werden sollten, Bedeutung für die Motivation der Angeklagten erlangt haben kann. Sollten erneut mehrere Taten festgestellt werden, wird zu bedenken sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Konkurrenzverhältnis bei Tatserien für jeden Beteiligten gesondert nach dem Umfang seiner Tatbeiträge zu beurteilen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; Beschluss vom 2. Juli 2014 – 4 StR 176/14, wistra 2014, 437). VRi‘inBGH Sost-Scheible ist we- Roggenbuck Cierniak gen Urlaubs ortsabwesend und daher gehindert, zu unterschreiben. Roggenbuck RiBGH Dr. Feilcke ist wegen Urlaubs ortsabwesend und daher gehindert, zu unterschreiben. Bender Roggenbuck

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 433/15
vom
2. März 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:020316B1STR433.15.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. März 2016 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26. Februar 2015 wird als unbegründet verworfen , da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat: 1. Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Insbesondere stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Landgericht als Vermögensschaden der geschädigten Anleger jeweils deren volle Anlagebeträge angesetzt hat. Zum für die Bestimmung des Vermögensschadens aufgrund einer Gesamtsaldierung maßgeblichen Zeitpunkt der Vermögensverfügung (näher BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen] und 1 StR 437/15 Rn. 33 mwN) konnten die Rückzahlungsansprüche der Anleger als wirtschaftlich wertlos angesehen werden , weil die Möglichkeit der Rückführung der vereinnahmten Gelder sowie ggf. der Auszahlung vertraglich versprochener Renditen ausschließlich von der zukünftigen Einnahme weiterer betrügerisch erlangter Gelder von Anlegern durch den Angeklagten abhing (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204 f. Rn. 18). Die späteren Entwicklungen in Gestalt von Rückzahlungen an die Anleger berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 – 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 Rn. 15 und vom 4. Februar 2014 – 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457 jeweils mwN).
2. Auch die Bemessung der Einzelstrafen in den 188 Fällen der durch den Angeklagten als unmittelbarer Täter verwirklichten Betrugstaten (C.II.1.b der Urteilsgründe) erweist sich unter den hier vorliegenden Umständen als rechtsfehlerfrei.

a) Das Landgericht hat hinsichtlich der vorgenannten Fälle die von den einzelnen Anlegern jeweils ausgekehrten Beträge (einschließlich der Zeitpunkte des Abflusses und der Dauer der Anlage) ebenso rechtsfehlerfrei festgestellt wie die Summe der insgesamt durch den Angeklagten vereinnahmten Gelder der Geschädigten mit 22.175.913,81 Euro. Die Gesamtsumme der Auszahlungen des Angeklagten an einen Teil der Anleger aus den im Tatzeitraum aufgrund dieser Taten vereinnahmten Gelder betrug 9.882.805,62 Euro (UA S. 20). Bei der Bildung der Einzelstrafen jeweils innerhalb des von § 263 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB (gewerbsmäßig) eröffneten Strafrahmens hat das Landgericht die Gesamtsumme der Rückzahlungen an solche Anleger, die Anlagen im Tatzeitraum getätigt haben, zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 59 und 61 f.). Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat erkennbar bedacht, dass der Rückfluss von Geldern an die Geschädigten nicht die Höhe des bereits zeitlich zuvor eingetretenen Vermögensschadens berührt, aber für die Strafzumessung von Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 17 Rn. 23; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 Rn. 11; siehe auch BGH, Beschluss vom 16. Februar 2000 – 1 StR 189/99, NStZ 2000, 376, 377). Zwar wird es regelmäßig für die Strafzumessung gebo- ten sein, derartige Rückflüsse an Geschädigte diesen individuell zuzuordnen. In Konstellationen wie der vorliegenden, in denen die Rückzahlungen ausschließlich aus deliktisch erlangten Mitteln stammten und allein der Aufrechterhaltung des betrügerischen Anlagesystems dienten, bedarf es einer solchen individuellkonkreten Zuordnung jedoch nicht (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 16. Februar 2000 – 1 StR 189/99, NStZ 2000, 376, 377), wenn und soweit die Zahlungen als solche und ihr (Gesamt)Umfang berücksichtigt worden sind. Das Landgericht hat angesichts des Vorgenannten auch ohne Rechtsfehler die strafzumessungsrechtliche Bedeutung der Rückzahlungen als zu Gunsten des Angeklagten wirkend relativiert. Das hält sich innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums bei der Festlegung der Bewertungsrichtung strafzumessungsrelevanter Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 350).

b) Ausweislich der die Strafzumessung betreffenden Urteilsgründe hat das Landgericht die Möglichkeit des Wegfalls der Regelwirkung der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in den Blick genommen und in die dafür maßgebliche Gesamtabwägung auch die Rückzahlungen an die Geschädigten – was rechtlich nicht durchgängig geboten ist (BGH, Urteil vom 31. März 2004 – 2 StR 482/03, NJW 2004, 2394, 2395) – einbezogen (UA S. 59).

c) Da das Landgericht in keinem der hier fraglichen 188 Fälle des Betrugs das Regelbeispiel gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 StGB (großes Ausmaß) zugrunde gelegt hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob im Hinblick hierauf eine individuell-konkrete Zuordnung von Rückzahlungen selbst in den hier vorliegenden Konstellationen erforderlich gewesen wäre.
3. Trotz des Antrags des Generalbundesanwalts, die Einzelstrafen in den Fällen C.II.1.b) der Urteilsgründe jeweils auf das gesetzliche Mindestmaß von sechs Monaten (§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB) herabzusetzen, war der Senat nicht gehindert gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu entscheiden, denn die Revision hat auch nach Auffassung des Generalbundesanwalts im Ergebnis keinen Erfolg (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 2009 – 1 StR 214/09 Rn. 9 und vom 23. Juli 2015 – 1 StR 279/15 jeweils mwN).
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(1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Soweit diese Geschäfte durch eine Erlaubnis nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes gedeckt sind, tritt dahinter der Erlaubnisvorbehalt nach Satz 1 zurück und gilt das Unternehmen nicht als Institut im Sinne dieses Gesetzes bis zu dem Tag, an dem

1.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.
Gegebenenfalls ist der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach Satz 1 unverzüglich nachzuholen. War das Unternehmen zu dem Zeitpunkt, da es oder die Gruppe die in Satz 2 bestimmte Grenze überschreitet, nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes erlaubt tätig, darf es im Rahmen dieser Erlaubnis sein Wertpapiergeschäft fortsetzen, bis die Aufsichtsbehörde über den Erlaubnisantrag bestandskräftig entschieden hat. Der Erlaubnisantrag muß enthalten
1.
einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;
2.
die Angabe der Geschäftsleiter;
3.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4a.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.
einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:
a)
die Art der geplanten Geschäfte,
b)
der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c)
die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;
6.
sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:
a)
die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b)
die Höhe dieser Beteiligungen,
c)
die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d)
sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e)
sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;
6a.
sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;
7.
die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;
8.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit widmen können.
Die nach Satz 2 einzureichenden Anzeigen und vorzulegenden Unterlagen sind durch Rechtsverordnung nach § 24 Abs. 4 näher zu bestimmen. Die Pflichten nach Satz 2 Nr. 6 Buchstabe d und e bestehen nicht für Finanzdienstleistungsinstitute. Die Aufsichtsbehörde berücksichtigt im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens in angemessener Weise die aufgrund der bestehenden Erlaubnis nach dem Wertpapierinstitutsgesetz bereits vorliegenden Angaben.

(1a) Wer neben einer Erlaubnis nach Absatz 1 und neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von dem Bestehen einer Erlaubnis nach Absatz 1 und von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn

1.
das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird
a)
als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b)
mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,
um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,
2.
das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
3.
das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und
a)
das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b)
das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c)
das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d)
das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,
4.
das Eigengeschäft als Mitglied einer Börse oder Teilnehmer eines Handelsplatzes von einem in einem Drittstaat ansässigen Unternehmen betrieben wird; dies gilt bis zu einer Entscheidung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über eine Eintragung des Unternehmens in das Register nach Artikel 48 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es auch, wenn ein Institut, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 erteilt wurde, eigene Finanzinstrumente vertreibt, soweit dies nicht ohnehin bereits als Betreiben eines Bankgeschäfts oder als Erbringen einer Finanzdienstleistung nach Absatz 1 Satz 1 oder als Betreiben des Eigengeschäfts nach Satz 1 unter Erlaubnisvorbehalt steht. Ein Unternehmen, das nach Satz 2 der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 und die Absätze 2, 4 und 5 sowie die §§ 33 bis 38 sind entsprechend anzuwenden.

(1b) Die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 12 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.

(1c) Zentralverwahrer, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zugelassen sind, benötigen für das Erbringen von Kerndienstleistungen im Sinne des Abschnitts A des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 und von nichtbankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts B des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 sowie für das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen, die zugleich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 des Wertpapierhandelsgesetzes sind, keine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1, soweit das Betreiben dieser Bankgeschäfte oder das Erbringen dieser Finanzdienstleistungen von der Zulassung nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist. Satz 1 gilt für das Betreiben des Eigengeschäfts entsprechend.

(1d) Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 54 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1e) Benannte Kreditinstitute im Sinne des Artikels 54 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1f) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Datenbereitstellungsdienst tätig werden will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muss enthalten:

1.
die Angabe der Geschäftsleiter;
2.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.
einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.
Das Nähere zu Inhalt und Form des Erlaubnisantrages regeln die technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards gemäß Artikel 27d Absatz 4 und 5 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist Instituten und Trägern einer inländischen Börse, die eine Börse, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem betreiben, die Tätigkeit als Datenbereitstellungsdienst gestattet, sofern festgestellt wurde, dass sie den Anforderungen des Titels IVa der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 genügen. Diese Dienstleistungen sind in ihre Erlaubnis eingeschlossen.

(2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis unter Auflagen erteilen, die sich im Rahmen des mit diesem Gesetz verfolgten Zweckes halten müssen. Sie kann die Erlaubnis auf einzelne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beschränken.

(2a) Die Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben der Bankgeschäfte nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Satz 1 gilt nicht, wenn zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erteilt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte sowie die erbrachten Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 7 oder Kryptowerte im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 10 beziehen.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(3a) Mit der Erteilung der Erlaubnis ist dem Institut, sofern es nach den Vorschriften des Zweiten Abschnittes des Einlagensicherungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 des Anlegerentschädigungsgesetzes beitragspflichtig ist, die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der das Institut zugeordnet ist. Bezieht sich die Tätigkeit eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Sinne des § 2 Absatz 10 des Wertpapierhandelsgesetzes auf strukturierte Einlagen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und wird die strukturierte Einlage von einem Kreditinstitut ausgegeben, das Mitglied eines Einlagensicherungssystems im Sinne des Einlagensicherungsgesetzes ist, so deckt das Einlagensicherungssystem des Kreditinstituts auch die von dem Kreditinstitut ausgegebenen strukturierten Einlagen ab.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

(5) Die Bundesanstalt hat auf ihrer Internetseite ein Institutsregister zu führen, in das sie alle inländischen Institute, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 53 Abs. 1 und 2, erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum Inhalt des Registers und den Mitwirkungspflichten der Institute bei der Führung des Registers erlassen.

(5a) Die Bundesanstalt führt auf ihrer Internetseite ein öffentlich zugängliches Register, in das sie alle Datenbereitstellungsdienste, denen eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1f erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einträgt. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Erlaubnis bleibt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab der entsprechenden Entscheidung im Register eingetragen.

(6) Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erteilt worden ist und dieses zusätzlich Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 erbringt, bedarf dieses Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut keiner Erlaubnis nach Absatz 1. Die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 ist zu erfüllen und § 14 Abs. 2 bis 4 anzuwenden.

(7) Auf den Beschlussentwurf der Bundesanstalt nach Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 sind die Absätze 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden. Die Aufgaben nach den Absätzen 3a bis 5 obliegen der Bundesanstalt unbeschadet davon, ob die Erlaubnis durch die Europäische Zentralbank oder die Bundesanstalt erteilt wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 finden auch dann Anwendung, wenn im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes eine juristische Person, die nach den Absätzen 1 bis 1f erlaubnispflichtige Geschäfte betreibt, ihren juristischen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.

5 StR 563/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 9. Februar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2011

beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Juni 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zugleich wurde angeordnet, dass drei Monate der verhängten Strafe wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, die mit der Sachrüge erfolgreich ist.

I.


2
Der Angeklagte war Rechtsanwalt und Notar. In dieser Eigenschaft fungierte er nach den Feststellungen des Landgerichts als notarieller Treuhänder von Geldern für Investmentprogramme, die der anderweitig verfolgte D. eingeworben hatte. Dabei nutzte D. formularmäßige Vertragsentwürfe. Für die eingeworbenen Kapitalanlagen, die mindestens 20.000 € betragen mussten, stellte er eine hohe Rendite bis zum zehnfachen der Einlage innerhalb von zehn bis 16 Wochen in Aussicht. In § 4 des Mustervertra- ges war hinsichtlich der „Gewinnverteilung“ vorgesehen, dass dem „Anleger“ die Rendite, D. aber der eingezahlte Betrag zustehen sollte. Die Treuhandkonten wurden vom Angeklagten dergestalt geführt, dass auf den von D. eröffneten Konten dem Angeklagten – gemeinschaftlich mit D. – eine Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde. Dem Angeklagten floss – teilweise über seine Ehefrau – für seine Tätigkeit eine Vergütung von etwa 250.000 € zu.
3
Das Landgericht hat die Geschäfte des D. als Bankgeschäfte (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) angesehen. Es handele sich um Einlagengeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Diese habe D. ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis (§ 32 Abs. 1 KWG) getätigt. Die von ihm geschlossenen „Joint-Venture-Verträge“ seien solche Einlagengeschäfte, weil er mit den eingenommenen Geldern die in Aussicht gestellten Renditen habe erwirtschaften wollen.

II.


4
Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht, weil sich ihnen nicht zweifelsfrei entnehmen lässt, dass es sich bei den von den Anlegern eingeworbenen Geldern um Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelte.
5
1. Nach § 32 Abs. 1 KWG ist der gewerbsmäßige Betrieb von Bankgeschäften erlaubnispflichtig. Zu den von der Erlaubnispflicht umfassten Bankgeschäften zählen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die so genannten Einlagengeschäfte. Das Einlagengeschäft ist in Nummer 1 dieses Absatzes legal definiert als die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Den in diesem Gesetz nicht weiter erläuterten Begriff der Einlage hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Bezugnahme auf Meinungsäuße- rungen des Bundesamts für Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank in mehreren Entscheidungen näher konkretisiert. Danach liegt eine Einlage in der Regel vor, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach Fälligkeit von den Gläubigern jederzeit zurückgefordert werden können (BGH, Beschluss vom 24. August 1999 – 1 StR 385/99, BGHR KWG § 1 Einlage 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. April 1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 380). Eine Einlage ist dabei regelmäßig dadurch geprägt, dass das eingelegte Geld dem damit finanzierten Aktivgeschäft dient (BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647). Notwendig ist danach jedenfalls, dass nach den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Abreden das angelegte Geld nach Fälligkeit zurückzuzahlen ist. Insoweit ist die Einlage insbesondere von gesellschaftsrechtlichen Anlageformen (wie stillen Beteiligungen) abzugrenzen. Keine Einlage in diesem Sinne liegt deshalb vor, wenn nach dem zivilrechtlichen Grundgeschäft das eingelegte Geld an dem unternehmerischen Risiko des Aktivgeschäfts partizipieren soll.
6
2. Ob im vorliegenden Fall von einer Einlage im vorgenannten Sinne ausgegangen werden kann, wird von der Revision zu Recht bezweifelt. Die bruchstückhafte Darstellung in den Urteilsgründen bezüglich der getätigten Kapitalanlagen trägt eine Verurteilung wegen ungenehmigter Bank-(Einlage-) geschäfte nicht. Für eine Einlage mag sprechen, dass die Einschaltung eines Treuhänders auf den ersten Blick den Anschein für eine gesicherte unbedingte Rückzahlbarkeit der Gelder nach Fälligkeit erweckt. Andererseits wird aus den Urteilsgründen die Funktion des Treuhänders nicht deutlich, weil die eingezahlten Gelder angeblich für eine Anlage in ein anderes Aktivgeschäft vorgesehen waren.
7
Zudem lassen sich aus den Urteilsgründen Umstände entnehmen, welche die Annahme eines Einlagengeschäfts in Frage stellen. Nach den Feststellungen war die Anlage als „Joint-Venture“ bezeichnet. Schon dies legt nahe, dass das eingelegte Kapital Risikokapital sein sollte. Nach § 3 des Vertrages stand das eingelegte Geld dem „Investor“ (also D. ) zu, der Anleger sollte lediglich die hieraus erwirtschaftete Rendite erhalten (UA S. 3). Dies lässt auf eine Anlagenkonstruktion schließen, die darauf gerichtet ist, den Anleger am Gewinn und am Verlust seiner Anlage zu beteiligen. Eine solche Anlage unterfiele nicht dem Begriff des Einlagengeschäfts.
8
Maßgeblich ist, welche Vorstellung die Anleger nach den Aussagen des D. von der Verwendung der Gelder hatten. Dies hat das Tatgericht nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände zu würdigen. Eine solche Gesamtbewertung ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

III.


9
Das Urteil war deshalb insgesamt aufzuheben. Das neue Tatgericht wird anhand der vorgenannten Kriterien umfassend zu prüfen haben, ob die Kapitaleinwerbung des Haupttäters D. Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betraf. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass gegen den Einlagecharakter der Anlage auch die außergewöhnliche Höhe der in Aussicht gestellten Gewinne sprechen kann. Hierbei handelt es sich regelmäßig nicht um das Entgelt für die Überlassung des Kapitals. Bei solchen Geschäften geht es vielmehr um Investitionen, bei denen das volle unternehmerische Risiko einer später möglicherweise entstehenden Zahlungsunfähigkeit des Empfängers besteht. In Fällen hochspekulativer Anlagen erfordert es auch nicht der Schutzzweck der Norm, nämlich das breite Publikum vor Verlusten ihrer Kapitalanlagen zu bewahren, diese Zahlungen als Einlagengeschäft anzusehen (BGH, Urteil vom 9. März 1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 96 f.).
10
Das neue Tatgericht wird zudem zu bedenken haben, ob es den nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Vorwurf des Betrugs wieder in das Verfahren einbezieht. Angesichts der Versprechungen ungewöhnlicher Renditen bis zum zehnfachen des einbezahlten Geldes und der erheblichen Zuwendungen (250.000 €), die der Angeklagte für seine Treuhandtätigkeit erhalten hatte, lässt sich aufgrund der Urteilsfeststellungen die vom Landgericht vorgenommene Verfahrensbeschränkung nicht ohne weiteres nachvollziehen.
Basdorf Raum Brause Schaal Schneider

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 247/15
vom
26. November 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Betruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2015:261115U3STR247.15.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 12. November 2015 in der Sitzung am 26. November 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, Dr. Schäfer, Gericke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Verteidigerin des Angeklagten K. , Rechtsanwalt und Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten A. , Justizobersekretärin - in der Verhandlung - als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, Justizamtsinspektor - bei der Verkündung - als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 12. Dezember 2014 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) in den gesamten Strafaussprüchen;
b) in den Aussprüchen über das Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten K. unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in 27 Fällen und wegen versuchten Betruges in 13 Fällen , jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, den Angeklagten A. wegen Betruges in 17 Fällen und wegen versuchten Betruges in zehn Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Al. wegen Betruges in elf Fällen und wegen versuchten Betruges in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie den Angeklagten Ak. wegen Betruges in 14 Fällen und wegen versuchten Betruges in sieben Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass gegen die Angeklagten wegen Geldbeträgen in unterschiedlicher Höhe nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt werde, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstünden. Dagegen wenden sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten; die Beschwerdeführer Al. und Ak. - letzterer ohne nähere Ausführungen - beanstanden zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen sind sie unbegründet.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts traten die Angeklagten an nicht kreditwürdige Personen heran, um diesen gegen hohe Provisionen und unter Täuschung der die Darlehen ausreichenden Banken gleichwohl Ratenkredite zu vermitteln. In insgesamt 42 Fällen stellten die Angeklagten für die potentiellen Kreditnehmer arbeitsteilig und in wechselnder Beteiligung unter Vorlage gefälschter Verdienstbescheinigungen und anderer Urkunden bei verschiedenen Banken Anträge auf Abschluss von Darlehensverträgen mit Beträ- gen zwischen 5.000 € und 20.000 €. In 14 der 42 Fälle traten bei der Prüfung der eingereichten Unterlagen durch Bankmitarbeiter Unstimmigkeiten auf, so dass es nicht zum Vertragsschluss und in der Folge auch nicht zur Auszahlung der Darlehensvaluta kam; in den übrigen Fällen wurden die Kreditanträge angenommen und die Darlehensbeträge ausgekehrt. Die Angeklagten veranlassten daraufhin die Kreditnehmer in diesen Fällen, die Beträge in bar abzuheben und ließen sich die vereinbarte Provision - in der Regel mindestens 5 % pro beteiligtem Angeklagten - auszahlen. Dabei handelten sie in der Absicht, sich durch die fortgesetzte Begehung solcher Taten eine dauernde Einnahmequelle von einigem Umfang zu schaffen bzw. zu erhalten. Die Strafkammer hat nicht zweifelsfrei aufklären können, ob die jeweiligen Kreditnehmer hinsichtlich der betrügerischen Erlangung der Darlehen gut- oder bösgläubig waren.
3
Die Banken hätten die - überwiegend schon nach kurzer Zeit notleidend gewordenen - Verträge nicht geschlossen und die Darlehen nicht gewährt, wenn sie über die tatsächlichen Einkommens- und sonstigen Verhältnisse der Kreditnehmer zutreffend informiert worden wären. Den erlittenen Vermögensschaden hat das Landgericht nach Vernehmung von Bankmitarbeitern zuden jeweiligen bankinternen Bewertungsmaßstäben mit 75 % der ausgezahlten Darlehenssumme beziffert, denn jedenfalls in dieser Höhe sei der erlangte Rückzahlungsanspruch aufgrund der nicht vorhandenen Bonität der Kreditnehmer weniger wert als ein solcher, bei dem die angegebenen Einkommensverhältnisse tatsächlich zugetroffen hätten.
4
2. Den von den Angeklagten Al. und Ak. erhobenen Verfahrensrügen bleibt aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen der Erfolg versagt.
5
3. Die auf die Sachrügen veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zu den jeweiligen Schuldsprüchen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die Strafaussprüche haben hingegen keinen Bestand.
6
a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, ist in jedem Einzelfall die Absicht der Angeklagten, sich in stoffgleicher Weise rechtswidrig zu bereichern, durch die Urteilsgründe belegt. Auch die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten insbesondere mit Blick auf die Urkundsdelikte begegnet aus den Gründen der Antragsschriften keinen durchgreifenden Bedenken.
7
b) Die durch die Strafkammer vorgenommene Bestimmung des Vermögensschadens , den die Banken durch die Hingabe der Darlehen erlitten bzw. in den Fällen, in denen es beim Versuch blieb, nach dem Tatplan der Angeklagten erlitten hätten, erweist sich hingegen nicht durchweg als rechtsfehlerfrei. Im Einzelnen:
8
aa) Vermögensschaden beim Betrug ist die Vermögensminderung infolge der Täuschung, also der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der täuschungsbedingten Vermögensverfügung. Die Grundsätze, die beim Betrug durch Abschluss eines Vertrags gelten, nach denen für den Vermögensvergleich maßgeblich auf den jeweiligen Wert der beiderseitigen Vertragsverpflichtungen abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Februar 1968 - 5 StR 694/67, BGHSt 22, 88, 89; Beschlüsse vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4; vom 13. November 2007 - 3 StR 462/07, NStZ 2008, 96, 98; jeweils mwN), sind bei Kreditverträgen mit der Maßgabe zu berücksichtigen , dass durch die Ausreichung des Darlehens auf Seiten der Bank bereits ein Vermögensabfluss in Höhe des Kreditbetrages eintritt. Ob und in welchem Umfang dadurch ein Vermögensschaden entsteht, ist durch einen Vergleich dieses Betrages mit dem Wert des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Dieser wird - bei grundsätzlich gegebener Zahlungswilligkeit des Schuldners - maßgeblich durch dessen Bonität und den Wert gegebenenfalls gestellter Sicherheiten bestimmt. Ein etwaiger Minderwert des Rückzahlungsanspruchs ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (st.
Rspr.; siehe etwa BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, 712; vom 20. Mai 2014 - 4 StR 143/14, wistra 2014, 349, 350; jeweils mwN) und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/09 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47 f.) konkret festzustellen und zu beziffern. Dabei können bankübliche Bewertungsansätze für die Wertberichtigung Anwendung finden (BGH, Beschlüsse vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN; vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457, 458). Sofern eine genaue wertmäßige Bezifferung des dem Getäuschten zustehenden Gegenanspruchs nicht möglich ist, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den täuschungsbedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelssatzes zu schätzen; normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden berücksichtigt werden, sofern sie die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 48).
9
Auf der Grundlage dieser allgemeinen Grundsätze ist weiter in den Blick zu nehmen, dass es sich bei der Darlehensgewährung stets um ein Risikogeschäft handelt (MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 631 mwN); das (Kredit -)Risiko bedarf selbständiger wirtschaftlicher Bewertung (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 212). Der betrugsbedingte Vermögensschaden ist deshalb durch die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts zu ermitteln, für dessen Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom Täter zutreffend angegeben worden wären (BGH, Beschlüsse vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN; vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457).
10
bb) Nach diesen Maßgaben sind allerdings die Schuldsprüche wegen Betruges revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit gilt:
11
In Fällen, in denen aufgrund der Gesamtheit der getroffenen Feststellungen evident ist, dass dem Geschädigten schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein bezifferbarer Mindestschaden entstanden war, vermögen etwaige Mängel der Schadensbezifferung allein den Rechtsfolgenausspruch zu berühren (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457 mit krit. Anm. Becker, NStZ 2014, 458; vgl. insoweit auch BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47, wonach ein Schuldspruch wegen Betruges lediglich erfordert, dass eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Bezifferung des Schadens sicher möglich ist; siehe auch BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, 712 f.; vom 20. Mai 2014 - 4 StR 143/14, wistra 2014, 349, 350; vom 2. September 2015 - 5 StR 314/15, juris Rn. 24). So verhält es sich hier: In allen ausgeurteilten Fällen wurden die Vermögensverhältnisse der Kreditnehmer in einem Maße positiver dargestellt, als sie tatsächlich waren, dass sich das die Banken treffende Risiko, die ausgereichten Darlehen nicht zurückgezahlt zu bekommen, gegenüber der Situation, in der die Einkommensverhältnisse zutreffend angegeben worden wären, jeweils signifikant erhöhte bzw. in den Fällen, in denen es beim Versuch blieb, erhöht hätte. Darin liegt in jedem Einzelfall ein sicher bezifferbarer Mindestschaden.
12
cc) Soweit die durch die Strafkammer vorgenommene Schadensbezifferung auch der Feststellung des Schuldumfangs dient und damit für die Straf- zumessung von Bedeutung ist, stellt sie sich hingegen im Ergebnis als rechtsfehlerhaft dar.
13
(1) Das Landgericht hat die dargelegten, maßgeblichen Grundsätze zur Schadensermittlung allerdings nicht prinzipiell verkannt. Es hat sie vielmehr den als Zeugen vernommenen Bankmitarbeitern vorgegeben, die sie zur Höhe des durch die Täuschungen jeweils bewirkten Vermögensschadens befragt hat. Diese Zeugen haben jeweils nach Rückfrage in den zuständigen Finanzcontrolling -Abteilungen ihrer Banken auf der Grundlage einer eigens für das vorliegende Verfahren vorgenommenen Bewertung des Ausfallrisikos den Wert der Rückzahlungsansprüche mit maximal 20 % der Darlehenssumme - teilweise auch nur mit 14,5 % oder noch einem niedrigeren Prozentsatz - angegeben. Die Strafkammer hat hierauf nach dem Zweifelssatz einen Sicherheitsaufschlag vorgenommen und den Wert des Rückzahlungsanspruchs jeweils auf 25 % der ausgereichten bzw. beantragten Darlehnssumme geschätzt; sie hat mithin den Vermögensschaden mit 75 % des jeweiligen Darlehensbetrages beziffert.
14
(2) Soweit die Revisionen mit urteilsfremdem Vortrag zu belegen versuchen , dass die vernommenen Bankmitarbeiter bei der Bestimmung des Ausfallrisikos von falschen Maßstäben ausgegangen seien, insbesondere eine unzutreffende ex-post-Bewertung des Rückzahlungsanspruches vorgenommen hätten , können sie damit im Revisionsverfahren keinen Erfolg haben; die diesbezüglichen Darlegungen der Strafkammer in den Urteilsgründen sind auch nicht aus sich heraus durchgreifend rechtsfehlerhaft, weil sie die Heranziehung eines falschen Maßstabs nahe legen würden. Vielmehr hat das Landgericht in der Beweiswürdigung ausdrücklich hervorgehoben, dass es - rechtlich zutreffend - auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt hat.
15
(3) Auch bedurfte es, um den einfachrechtlichen Anforderungen an die Schadensfeststellung - und damit letztlich auch den verfassungsgerichtlichen Vorgaben - zu genügen, keines für jeden Darlehensnehmer vorzunehmenden Einzelvergleichs in dem Sinne, dass jeweils das Ausfallrisiko, das bestanden hätte, wenn die vorgetäuschten Einkommensverhältnisse zutreffend gewesen wären, mit demjenigen, das sich aufgrund der tatsächlich schlechteren, im Einzelnen zu ermittelnden Einkommensverhältnisse ergab, gegenüberzustellen war. Dies folgt schon daraus, dass das übliche, jeder Darlehenshingabe innewohnende Risiko regelmäßig in den Konditionen des jeweiligen Vertrages berücksichtigt wird; der Minderwert des ungesicherten Rückzahlungsanspruchs wird so durch den im jeweils vereinbarten Zinssatz enthaltenen Risikozuschlag ausgeglichen (Bockelmann, ZStW 79 [1967], 28, 37; MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 632; LK/Tiedemann aaO, § 263 Rn. 212). Angesichts dessen begegnet die Vorgehensweise des Landgerichts, den Rückzahlungsanspruch bei einem nicht durch Täuschung erschlichenen Kreditvertrag mit 100 % des ausgereichten Darlehensbetrages zu bewerten, keinen durchgreifenden Bedenken.
16
(4) Die Bezifferung des Wertes des aufgrund der Täuschung bei Vertragsschluss erlangten Rückzahlungsanspruchs mit lediglich 25 % des Nominalwertes erweist sich hier hingegen als zu pauschal und deswegen als durchgreifend rechtsfehlerhaft, wodurch die Angeklagten auch beschwert sein können.
17
Aus den Bekundungen der Bankmitarbeiter ergibt sich, dass diese bzw. die von ihnen vertretenen Banken ihre jeweiligen Forderungen nicht in jedem Einzelfall bewerteten. Es mag vor dem Hintergrund, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Konsumentenkrediten um ein Massengeschäft handelt, bankenüblichen Bewertungsmaßstäben entsprechen, die sich aus solchen Verträgen ergebenden Ansprüche dergestalt zu bestimmen, dass in den Fällen, in denen der Vertragsschluss und/oder die Darlehensausreichung durch falsche Angaben des Darlehensnehmers erschlichen wurden, generalisierend entweder der Wert des Rückzahlungsanspruches mit einem bestimmten Prozentsatz oder aber umgekehrt der Minderwert mit einem prozentualen Anteil vom Nominalwert des Darlehensbetrages angegeben wird.
18
Wenn auch - wie dargelegt - solche Wertansätze bei der Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens Anwendung finden können und die Beachtung der genannten Grundsätze zur Schadensermittlung - entgegen der Auffassung der Revisionen - die Tatgerichte nicht dazu zwingt, zur Bestimmung des Minderwerts eines auf einer Täuschung beruhenden Rückzahlungsanspruchs stets ein Sachverständigengutachten etwa eines Wirtschaftsprüfers einzuholen, darf nicht aus dem Blick geraten, dass der jeweilige Einzelfall besondere Umstände aufweisen kann, die eine abweichende, für den jeweiligen Angeklagten günstigere Beurteilung zu rechtfertigen oder zumindest nahezulegen vermögen. So verhält es sich jedenfalls in einigen Fällen hier:
19
Im Fall 26 der Urteilsgründe hat die Strafkammer ausdrücklich festgestellt , dass die Kreditnehmerin, zu deren Einkommens- und Vermögensverhältnissen das Landgericht - mit Ausnahme der pauschalen Einstufung als "nicht kreditwürdige Person" - keine näheren Feststellungen getroffen hat, das Darlehen durch regelmäßige Ratenzahlung bis zum Abschluss der Hauptverhandlung und damit über mehr als neun Monate ordnungsgemäß bediente. Dies lässt es als möglich erscheinen, dass sie doch in der Lage war, ein Darlehen in der ausgereichten Höhe zumindest teilweise zurückzuzahlen, was mit der pauschalen Annahme eines Schadens in Höhe von 75 % des ausgereichten Kre- ditbetrages nicht ohne Weiteres in Einklang gebracht werden kann. Gleiches gilt für die Fälle 25 und 27 der Urteilsgründe, in denen dieselbe Kreditnehmerin ein weiteres Darlehen erhielt bzw. der Angeklagte K. ein weiteres beantragte , zumal die Strafkammer hinsichtlich des ausgereichten nicht einmal festgestellt hat, ob die fälligen Raten gezahlt wurden.
20
Ähnlich stellen sich die Fälle 30 bis 33 der Urteilsgründe dar, in denen es in drei Fällen zur Ausreichung von Darlehen kam - ein viertes wurde nicht ausgezahlt , weil die darlehensgebende Bank die Täuschung durch einen Anruf bei der Hausbank des Kreditnehmers aufdeckte: Insoweit hat das Landgericht zwar festgestellt, dass der Kreditnehmer - in unbenannter Höhe - Sozialleistungen nach dem SGB II erhielt; gleichwohl wurde eines der drei ausgereichten Darlehen jedenfalls bis zum Abschluss der Beweisaufnahme und damit über ein Jahr lang ordnungsgemäß bedient (Fall 30 der Urteilsgründe). Eine sich daraus möglicherweise ergebende - teilweise - Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers, die der pauschalierend angenommenen Bewertung des Rückzahlungsanspruches mit lediglich 25 % des jeweiligen Nominalbetrages entgegenstehen könnte , hätte die Strafkammer jedenfalls erörtern müssen, zumal auch hier in einem weiteren Fall (Fall 33 der Urteilsgründe) nicht festgestellt ist, ob die Darlehensraten bedient wurden.
21
In den Fällen 40 und 41 der Urteilsgründe erhielt der selbständig tätige Kreditnehmer, der über stark schwankende Einkünfte zwischen 1.500 und 5.000 € monatlich verfügte, ein Darlehen über 10.000 € ausgezahlt; ein weiteres über 5.000 € wurde lediglich beantragt. Insoweit hat das Landgerichtzwar festgestellt, dass mehrere Gespräche des Kreditnehmers mit Banken erfolglos verlaufen waren, weil diese ihn gleichwohl für nicht kreditwürdig hielten. Angesichts der im Verhältnis zu den potentiellen monatlichen Einkünften und der weiter mitgeteilten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners (Barver- fügungen über 55.000 € in einem Zeitraum von zehn Monaten) nicht übermäßig hohen Darlehensbeträge erscheint auch in diesen Fällen die Annahme eines Schadens in Höhe von 75 % der Nominalbeträge der Darlehen nicht - jedenfalls nicht ohne nähere Darlegungen - nachvollziehbar.
22
Die dargestellten Fälle lassen besorgen, dass die Strafkammer der Auffassung war, allein auf der Grundlage der generalisierenden Schadensberechnung der Bankmitarbeiter entscheiden zu können, ohne Besonderheiten der jeweiligen Einzelfälle in den Blick zu nehmen (gegen eine Schadensberechnung auf der Grundlage einer typisierten Schadensberechnung auch BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - 1 StR 334/15, juris Rn. 5). Angesichts der auch in den übrigen Fällen nicht erschöpfenden Feststellungen kann der Senat nicht ausschließen, dass auch insoweit den geschilderten Fällen vergleichbare Besonderheiten vorgelegen haben könnten, die zu einer differenzierten Schadenbestimmung oder jedenfalls zu weiteren Erörterungen Anlass gegeben hätten.
23
Das Beruhen des Strafausspruchs auf dem aufgezeigten Rechtsfehler kann hier auch nicht mit Blick auf die konkrete Strafzumessung verneint werden. Das Landgericht hat die Strafen zwar nach den von ihr zugrunde gelegten Mindestschäden gestaffelt bestimmt und dabei - revisionsrechtlich grundsätzlich unbedenklich - für Schäden bis 5.000 €, zwischen 5.000 und 10.000 € und zwischen 10.000 und 20.000 € jeweils auf die gleichen Einzelstrafen erkannt. Dies lässt es nicht fernliegend erscheinen, dass die Strafkammer auch bei richtiger Rechtsanwendung in einer Mehrzahl von Fällen auf die gleichen Einzelstrafen erkannt hätte. Da der aufgezeigte Rechtsfehler indes die Grundlagen der Schadensberechnung betrifft, kann der Senat in keinem der Einzelfälle ausschließen, dass nicht doch eine niedrigere Einzelstrafe verhängt worden wäre und hat den Strafausspruch deshalb insgesamt mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
24
4. Auch die Aussprüche über das Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO können keinen Bestand haben, weil das Landgericht - wozu es vorrangig gehalten gewesen wäre - nicht festgestellt hat, in welchem Umfang der Wert des von den Angeklagten Erlangten noch in ihrem Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2015 - 3 StR 644/14, wistra 2015, 270). Die Strafkammer hat zudem in einigen Fällen schon keine Feststellungen zur Höhe des Erlangten getroffen, weil unklar bleibt, ob die Angeklagten auch insoweit eine Provision ausgezahlt bekamen. Um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, hat der Senat deshalb die Entscheidung über das Absehen von der Verfallsanordnung insgesamt aufgehoben.
Becker RiBGH Pfister ist in den Schäfer Ruhestand getreten und daher gehindert zu unterschreiben. Becker Gericke Spaniol

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR290/14
vom
6. November 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 6. November 2014 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 18. Juli 2013, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über das Absehen von Verfallsanordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren und drei Monaten (A.) sowie fünf Jahren (Ay. ) verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass gegen den Angeklagten A. wegen eines Geldbetrages in Höhe von 279.823,97 € und gegen den Angeklagten Ay. wegen eines Geldbetrages in Höhe von 110.390,04 € nur deshalb nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO halten materiell-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme der Wirtschaftsstrafkammer, die von verschiedenen Bankkonten abgehobenen Beträge seien wertmäßig noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden, erweist sich als rechtsfehlerhaft.
3
a) Das Landgericht hat zwar nicht verkannt, dass § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44; Beschluss vom 17. September 2013 – 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32). Die Wirtschaftsstrafkammer ist aber davon ausgegangen, dass die vom Angeklagten A. in der Zeit vom 17. November 2009 bis zum 13. April 2010 von Konten der G. Ltd. abgehobenen Geldbeträge von insgesamt 279.823,97 € wertmäßig noch im Vermögen dieses Angeklagten vorhanden sind. Das hat es auch in Bezug auf den Angeklagten Ay. angenommen, soweit dieser in der Zeit vom 24. November 2009 bis zum 13. April 2010 102.698,65 € von seinem Konto abgehoben hatte.
4
Die Annahme der Wirtschaftsstrafkammer, diese Geldbeträge seien noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden, entbehrt einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten hervorgehoben, dass der Verbleib dieser Bargeldbestände ungeklärt sei. Schon diese Feststellung schließt es aus, zu Lasten der Angeklagten davon auszugehen, dass die Geldbeträge wertmäßig noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden sind.
Hinzu kommt, worauf der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften mit Recht hingewiesen hat, dass die Gelder mehr als drei Jahre vor der Verkündung des angefochtenen Urteils von den Konten abgehoben wurden. Einer dauerhaften Erwerbstätigkeit konnten beide Angeklagte in diesem Zeitraum infolge des Vollzugs von Untersuchungshaft nicht nachgehen. Der Angeklagte Ay. bezog nach seiner letzten Entlassung staatliche Leistungen nach ALG II; der Angeklagte A. ist Frau und Sohn unterhaltspflichtig. Über Geldanlagen oder den Erwerb von Vermögensgegenständen ist im Urteil nichts festgestellt.
5
b) In den der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO beim Angeklagten Ay. zu Grunde gelegten Geldbetrag von 110.390,04 € ist auch die auf dem Konto dieses Angeklagten sichergestellte Summe von 7.691,39 € eingeflossen. Zwar ist dieser Betrag unverändert dem Vermögen des Angeklagten zuzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2014 – 2 StR 20/14). Der Senat hat jedoch die Feststellung auch insoweit aufgehoben, um dem neu zur Entscheidung berufenen Tatrichter gegebenenfalls eine insgesamt einheitliche und widerspruchsfreie Ermessensausübung zu ermöglichen.
6
2. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat.
7
3. Eine Erstreckung der Aufhebung der Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO auf die – nicht revidierende – Verfallsbeteiligte gemäß § 357 Satz 1 StPO ist nicht geboten. Zwar ist diese Vorschrift grundsätzlich auch auf Verfallsentscheidungen anzuwenden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2004 – 3 StR 501/03, und vom 22. Dezember 2004 – 2 StR 498/04). Dies gilt aber nicht, soweit der Rechtsfehler lediglich in der Nichtanwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB besteht. Die Frage, ob wegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB oder – bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB – auf Grund tatrichterlichen Ermessens von einer Verfallsentscheidung abzusehen ist, beruht grundsätzlich auf individuellen Erwägungen, deren Beantwortung – wie hier – ganz wesentlich von den persönlichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen abhängt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 567). Der dem Urteil des Senats vom 28. Oktober 2010 (4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 51) zu Grunde liegende Sonderfall, dass der Tatrichter von der Unanwendbarkeit des § 73c StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Feststellung ausgegangen ist, liegt hier, wie ausgeführt, nicht vor.
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Quentin

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 216/17
vom
13. Juli 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen besonders schweren Raubes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 13. Juli 2017 gemäß § 349 Abs. 2
StPO beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Oktober 2016 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels, der Angeklagte G. auch die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

ECLI:DE:BGH:2017:130717B5STR216.17.0 Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Die Annahme bandenmäßiger Begehung im Fall 1 der Urteilsgründe wird von den Feststellungen zum Zeitpunkt der Bandenabrede (UA S. 52) nicht getragen. Der Senat schließt aus, dass sich dieser Fehler, der ohnehin den Schuldspruch nicht betrifft , auf die Zumessung der Einzelstrafe für diesen Fall ausgewirkt hat.
Der Ausspruch nach § 111i StPO bleibt bestehen (§ 14 EGStPO).
Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 227/17
vom
20. Juni 2017
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über
21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:200617B1STR227.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 3 auf dessen Antrag - am 20. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - auswärtige Strafkammer Pforzheim - vom 13. Januar 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte im Fall III.1. der Urteilsgründe verurteilt wurde,
b) im Gesamtstrafenausspruch,
c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Weiter wurde der Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.200 Euro angeordnet.
2
Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 22. Mai 2017 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
3
1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall III.1. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
4
Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat (UA S. 11). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 3 StR 233/96, NStZ 1996, 498 mwN). Da nach den Feststellungen des Landgerichts bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten Marihuana aufgefunden wurde (UA S. 11), wäre ohne weiteres eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, bestehen nicht.
5
Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das Landgericht nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte.
6
2. Die Aufhebung der Verurteilung in Bezug auf Fall III.1. der Urteilsgründe bedingt auch die Aufhebung der vom Landgericht gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe.
7
3. Auch die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls von Wertersatz zu Fall III.1. der Urteilsgründe kann schon auf Grund des Wegfalls der Verurteilung keinen Bestand haben. Die Entscheidung begegnet aber auch deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht den Regelungsgehalt des § 73c StGB nicht bedacht hat. Diese Vorschrift ist auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar. Die Härtevorschrift des § 73c Satz 1 StGB bildet im Einzelfall das notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip und eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Januar 2016 - 1 StR 615/15, NStZ-RR 2016, 108 mwN). Ob dieses Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt wurde, vermag der Senat jedoch nicht zu beurteilen, da sich den Urteilsgründen keinerlei Ausführungen dazu entnehmen lassen. Angesichts der vom Landgericht festgestellten Schulden des Angeklagten (UA S. 4) kann eine Anwendung der Härtevorschrift auch nicht ausgeschlossen werden.
8
4. Die zu Grunde liegenden Feststellungen zu Fall III.1. der Urteilsgründe und zum Verfall von Wertersatz werden mit aufgehoben, weil diese auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung getroffen wurden. Graf Jäger Radtke Fischer Bär