Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2019 - 5 StR 143/18

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Gesamtstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Den Angeklagten Mo. hat es wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Mitangeklagten K. , der kein Rechtsmittel eingelegt hat, hat es wegen bandenmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Rechtsmittel der Angeklagten M. und Mo. haben mit der Sachrüge Erfolg.

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1. Nach den Feststellungen vereinbarten die Angeklagten M. und K. , dass M. dem K. künftig den Ankauf größerer Mengen Marihuana in den Niederlanden vermitteln und für jedes erworbene Kilo Marihuana eine Provision von 300 € erhalten sollte. Der Mitangeklagte K. gewann den mit ihm befreundeten Angeklagten Mo. dafür, seine Wohnung zur Lagerung und Portionierung des zu Eigenkonsums- wie zu Verkaufszwecken zu erwerbenden Marihuanas zur Verfügung zu stellen. In Umsetzung dieser Vereinbarung fand der Angeklagte M. einen Lieferanten in den Niederlanden, der bereit war, das Rauschmittel nach Deutschland zu bringen. Dieser lieferte auf Bestellung des Angeklagten M. in der Folge zweimal drei Kilogramm Marihuana, das dieser dem Mitangeklagten K. übergab, der es seinerseits in der Wohnung des Angeklagten Mo. lagerte. Anlässlich einer weiteren Lieferung von 1,7 kg Marihuana wurden die Angeklagten festgenommen.

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Das Landgericht hält - trotz auch gegenläufiger Indizien - einerseits die Einlassung des Angeklagten M. nicht für widerlegt, Einkäufer des gesamten aus den Niederlanden bezogenen Marihuanas sei der Mitangeklagte K. gewesen, für den er selbst gegen Provision "die Geschäfte lediglich gewissermaßen als dessen Vertreter abgewickelt" und ihm später geringe Men- gen zu den üblichen Verkaufspreisen abgekauft habe (UA S. 38 f.). Andererseits scheint das Landgericht dennoch davon auszugehen, dass der Angeklagte M. jedenfalls in geringem Umfang auch Verkäufe aus den in der Wohnung des Angeklagten Mo. gelagerten Betäubungsmitteln tätigte (UA S. 39 f.).

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2. Auf dieser Grundlage tragen die Urteilsfeststellungen den Schuldspruch wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln bzw. der Beihilfe hierzu nicht.

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a) Das auf Dauer angelegte Zusammenwirken mehrerer selbständiger, eigene Interessen verfolgender Geschäftspartner begründet beim Betäubungsmittelhandel auch dann keine Bande, wenn die Beteiligten in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259 f.; Beschlüsse vom 29. September 2010 - 2 StR 382/10, StV 2011, 551, 552; vom 5. Juli 2011 - 3 StR 129/11, StV 2012, 413, 414 mwN; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30 Rn. 63 ff.). Ob die auf Verkäufer- und Abnehmerseite beteiligten Personen in einer Ankaufs- und Vertriebsorganisation zusammenwirken oder sich als selbständige Geschäftspartner gegenüberstehen , beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 129/11, StV 2012, 413, 414).

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b) Nach diesen Maßstäben ist hier nicht belegt, dass die Angeklagten M. , K. und Mo. sich zu einer Bande mit dem Ziel fortgesetzten Betäubungsmittelhandels zusammengeschlossen hatten; denn trifft die vom Landgericht als nicht widerlegt gehaltene Einlassung des Angeklagten M. zu - eine gegenteilige Überzeugung des Landgerichts kann der Beweiswürdigung jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden - so spricht die Risikoverteilung zwischen den Beteiligten für eine selbständige Stellung des Angeklagten M. und damit gegen das Vorliegen einer Bande. Danach vermittelte der Angeklagte M. lediglich die Betäubungsmittelankäufe durch den Mitangeklagten K. , der die Finanzierung wie den Vertrieb der Betäubungsmittel alleine übernahm. Davon, dass der Angeklagte M. am Absatz der Betäubungsmittel und dem hierbei zu erlangenden Gewinn beteiligt war, konnte sich die Kammer keine Überzeugung verschaffen. Vielmehr ging sie zu seinen Gunsten davon aus, dass er für seine Vermittlertä- tigkeit eine feste Provision von 300 € pro Kilogramm und von den aus den Nie- derlanden eingeführten Betäubungsmitteln lediglich einen geringen Anteil von Marihuana erhielt. Er trug damit auch nicht das Absatzrisiko. Davon, ob und welche Gewinne mit dem Rauschgift erzielt werden konnten, war er finanziell nicht abhängig. Die zugunsten des Angeklagten M. angenommene Sachverhaltsvariante spricht damit für eine selbständige Geschäftsbeziehung zwischen ihm und dem Angeklagten K. .

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Die Verurteilung der Revidenten wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln beziehungsweise Beihilfe hierzu kann somit keinen Bestand haben. Die hierdurch bedingte Aufhebung des angefochtenen Urteils erstreckt sich auch auf die Verurteilung des Angeklagten K. (§ 357 StPO).

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3. Sollte die neu entscheidende Strafkammer zu dem Ergebnis kommen, dass die Angeklagten als Bande gehandelt haben, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

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Neben einer Verurteilung wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt eine tateinheitliche Verurteilung wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge oder Anstiftung hierzu nicht in Betracht. Der Bandenhandel verbindet in den Fällen des § 30a Abs. 1 BtMG die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, insbesondere auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Insoweit kommt der bandenmäßigen Einfuhr neben dem Bandenhandel keine selbständige rechtliche Bedeutung zu (BGH, Beschlüsse vom 1. Juli 2009 - 2 StR 194/09, NStZ-RR 2009, 320 ; vom 29. September 2009 - 3 StR 322/09, NStZ 2010, 223 mwN).

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Das Landgericht hat den Angeklagten R. W. wegen Untreue in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlich unterlassener Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und wegen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Angeklagte K. W. hat es wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zur vorsätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, den Angeklagten L. wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Begünstigung und mit Beihilfe zur vor- sätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt; die Vollstreckung der beiden letztgenannten Strafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.

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1. Die mit Verfahrens- und Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten K. W. und L. sind aus den von der Bundesanwaltschaft in ihrer Antragsschrift benannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen dieser Angeklagten im Anschluss an den Antrag der Bundesanwaltschaft. Insbesondere lässt die – revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Beweiswürdigung des Landgerichts Rechtsfehler nicht erkennen, weil die von der Kammer gezogenen Schlüsse angesichts des Gesamtzusammenhangs der Feststellungen jedenfalls möglich sind. Auch die vornehmlich dem Tatrichter obliegende Strafzumessung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Das vom Angeklagten L. gerügte Absehen von weiterer Strafmilderung nach bereits erfolgter Strafrahmenverschiebung erfolgte ersichtlich in Berücksichtigung der hierzu einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Angesichts des komplexen Sachverhalts war der seit Eröffnung des Tatvorwurfs verstrichene Zeitraum nicht so erheblich, dass eine Strafmilderung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hätte erfolgen müssen.

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2. Die Revision des Angeklagten R. W. hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

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a) Dies geht auf folgendes Verfahrensgeschehen zurück:

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Der Verurteilung des Angeklagten R. W. liegt im Kern der Vorwurf zugrunde, er habe sich als geschäftsführender Alleingesellschafter der M -P. - gesell- schaft (nachfolgend: M. -P. ) spätestens im Januar 2001 dazu entschlossen, die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft einzustellen, in Aushöhlungsabsicht ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 2 Mio. DM entgegen einem Rangrücktritt zurückzuführen sowie der Gesellschaft rechtswidrig weitere liquide Mittel zu entziehen. In Ausführung dieses Plans entzog der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts durch Auszahlung erheblicher Bankguthaben der Gesellschaft das Stammkapital und führte ihre Zahlungsunfähigkeit herbei, so dass Fremdgläubiger mit Forderungen von insgesamt rund 3,2 Mio. DM ausfielen; zudem verkaufte er später auf eigene Rechnung Waren der Gesellschaft und vereinnahmte die Erlöse. Der Angeklagte verteidigte sich u. a. damit, dass er zu den Auszahlungen an sich berechtigt gewesen sei, weil er bezüglich seines Gesellschafterdarlehens nie einen Rangrücktritt erklärt habe und einen das Darlehen übersteigenden Betrag von 100.000 DM als vorweggenommene Gewinnausschüttung habe vereinnahmen dürfen.

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Die Verteidigung des Angeklagten stellte in der Hauptverhandlung mehrere Beweisanträge, in denen jeweils behauptet wurde, dass Ende 2000/Anfang 2001 fällige Zahlungsforderungen (u. a. aus Retourendifferenzen ) gegen andere bestanden hätten. Mit zwei Beschlüssen vom 26. September 2005 lehnte die Kammer die Beweisanträge – überwiegend wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit – ab. Im Rahmen der Begründung heißt es u. a.:

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„Wie die angebliche Retourendifferenzforderung in der Handels - oder gar in der Steuerbilanz zu behandeln und zu bewerten ist, interessiert für die Untreuevorwürfe aus Fall 15 der Anklage im Hinblick auf die Auszahlung der 1.350.000 DM entgegen dem Rangrücktritt und aus den Fällen 16 und 17 der Anklage sowie für den Insolvenzverschleppungsvorwurf nicht… Es bleibt dabei, dass der Angeklagte W. auch die weiteren 100.000 DM aus der M. -P. ohne Rechtsgrund und nicht etwa als Bilanzgewinnvorschuss entnommen hat… Selbst wenn die Zeugen Sch und K diese in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigen würden, ändert dies nichts daran, dass der Angeklagte W. die Verkaufserlöse im Zeitraum Juli bis September 2001 ohne Rechtsgrund privat vereinnahmt hat und damit die M. -P. schädigte. Auch für den Untreuevorwurf im Fall 15 sind diese Behauptungen ohne Belang. Selbst wenn sich der Angeklagte W. nicht bereits im Februar 2001, sondern erst im Juli 2001 dazu entschied, die in den Rechnungen vom 14.02.2001 und 21.02.2001 enthaltenen DVDs und Videos auf eigene Rechnung zu verkaufen, ändert dies im Rahmen der Gesamtschau aller maßgeblichen Indizien nichts an dem Schluss der Kammer, dass sich der Angeklagte W. deutlich vor dem 22.01.2001 dazu entschied , den Betrieb der M. -P. einzustellen und die M. -P. zu liquidieren und nach seiner Gesamtstrategie die M. -P. beginnend mit den ersten Auszahlungen ab dem 22.01.2001 auszuhöhlen… Daneben kommt dem glaubhaft gestandenen Abverkauf von 2.770 DVDs und Videos unter der Firma der V am 14.02.2001 an das Pressezentrum Lübeck entscheidende Bedeutung zu, mithin zwei Tage, bevor sich der Angeklagte W. nach seiner nicht glaubhaften Einlassung einen Bilanzgewinnvorschuss von 100.000 DM errechnet haben will und über seine damalige Lebensgefährtin War. und seinen ‚Abwickler’ L. ohne Rechtsgrund weitere 450.000 DM aus der M. -P. entnommen hat.“

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Am nächsten Tag lehnte der Angeklagte W. die an den Beschlüssen beteiligten Berufsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung des Ablehnungsantrags stellte er wesentlich darauf ab, dass er die Besorgnis der Befangenheit nicht in der seines Erachtens rechtsfehlerhaften Behandlung der Beweisanträge sehe, sondern dass die Argumentation und Wortwahl der Beschlussbegründung aus seiner Sicht eine endgültige Festlegung der Richter zu seinen Lasten nahe lege. Zum Beleg führte der Ablehnungsantrag Teile der oben zitierten Beschlussbegründung an.

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Diesen Ablehnungsantrag beschied die Kammer unter Mitwirkung der abgelehnten Richter einstimmig als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Die angegebene Begründung sei – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 (2 BvR 625 und 638/01) – aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet, was dem Fehlen einer Begründung im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gleichstehe. Denn vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidungen in der Hauptverhandlung könnten für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen , wenn nicht Umstände hinzuträten, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermochten. Der Befangenheitsantrag enthalte nur eine „Formalbegündung“. Das Ablehnungsgesuch werde allein aus der Begründung von Beschlüssen hergeleitet, mit denen Beweisanträge zurückgewiesen worden seien, und aus dem Ablehnungsantrag ergebe sich nicht der behauptete „eklatante“ Verstoß gegen strafprozessuale Regeln. Die Begründungen der Beschlüsse, die sich – wie strafprozessual geboten – eingehend nach zehn Verhandlungstagen mit der Sach- und Rechtslage mit der nötigen Klarheit auseinandersetzten, ließen bei einem besonnenen Angeklagten nicht die Besorgnis der Befangenheit aufkommen. Gerügte Formulierungen seien in ähnlichen Passagen aus einem früheren Beschluss der Kammer unbeanstandet geblieben.

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b) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt vor. Die Rüge ist – wie die Bundesanwaltschaft in ihrem Terminsantrag näher ausgeführt hat – zulässig erhoben. Sie ist auch begründet. Bei dem angegriffenen Urteil haben Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Wie die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, durfte die Strafkammer vorliegend nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verfahren (aa). Das Landgericht hat damit auch die Grenzen dieser Norm in einer im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbaren Weise überschritten, weshalb das Urteil gemäß § 338 Nr. 3 StPO aufgehoben werden muss (bb).

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aa) Das Befangenheitsgesuch war vorliegend nach § 27 StPO zu behandeln, damit sich die abgelehnten Richter nicht zum „Richter in eigener Sache“ machten.

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(1) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Kammer. Die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) ist grundsätzlich und auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich (BGHSt 50, 216, 220; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 234). Entscheidend für die Abgrenzung zu „offensichtlich unbegründeten“ Ablehnungsgesuchen, die von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst werden, sondern nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist (BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 235). Jenseits dieser bloß formalen Prüfung darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen (BVerfG – Kammer – aaO). Die Auslegung des Ablehnungsgesuchs muss darauf ausgerichtet sein, es seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, um nicht im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung einzutreten (BVerfG – Kammer – aaO).

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(2) Danach ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs unbedenklich, das lediglich damit begründet worden ist, der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen (BGHSt 50, 216, 221; vgl. auch Leitsatzentscheidung des Senats vom 29. Juni 2006 – 5 StR 485/05). Dies gilt namentlich auch für die Ablehnung von Beweisanträgen (BGHSt 50, 216, 221). Gerade die Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 StPO gebietet es, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26 m.w.N.). Die damit einhergehende Mitteilung einer auch für den Angeklagten nachteiligen Beweiswürdigung des Gerichts vor Urteilsverkündung ist prozessimmanent und demnach vom Angeklagten hinzunehmen. Beweiswürdigende sachliche Erwägungen – seien sie auch geeignet, eine den Schuldvorwurf begründende Subsumtion erkennen zu lassen – können für sich nicht zum Gegenstand eines zulässigen Befangenheitsantrags erhoben werden. Darauf beschränkte Gesuche können daher nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

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Anders verhält es sich allerdings beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache einer negativen Vorentscheidung als solcher sowie die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen (vgl. BGHSt 50, 216, 221). Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in Vorentscheidungen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile enthalten oder ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten oder seines Verteidigers äußert (vgl. BGHSt 50, 216, 222). Trägt der Antragsteller neben der Vorbefassung oder Vorentscheidung und den damit notwendig einhergehenden inhaltlichen Aussagen besondere Umstände vor und macht sie glaubhaft, die eine inhaltliche Prüfung erfordern und den abgelehnten Richter bei einer Beteiligung an der Entscheidung über den Ablehnungsantrag zum „Richter in eigener Sache“ machen würden, darf der Befangenheitsantrag nicht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

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(3) Dies war vorliegend der Fall. Der Angeklagte R. W. hat seinen – im Ausdruck allerdings vielfach überschießend harsch begründeten – Befangenheitsantrag gerade nicht maßgeblich auf die Tatsache der Ablehnung seiner Beweisanträge gestützt, sondern entscheidend die Besorgnis einer in der Ablehnungsbegründung deutlich zum Ausdruck kommenden endgültigen Vorverurteilung durch die Kammer geltend gemacht. Ein solches Ansinnen beruhte nicht auf einer völlig haltlosen Bewertung der Ablehnungsbegründung (vgl. hierzu BGHSt 50, 216, 222), sondern war vielmehr durch die getroffene Auswahl von Formulierungen aus den Ablehnungsbeschlüssen nicht gänzlich unschlüssig belegt. Die Kammer musste aufgrund dieser konkreten Beanstandungen das Ablehnungsgesuch inhaltlich daraufhin prüfen, ob der Art der getroffenen Formulierungen eine Festlegung zum Beweisergebnis im Sinne der Anklage zu entnehmen war, die aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen konnte. Eine derartige inhaltliche Prüfung ist dem von der Ablehnung betroffenen Richter indes gerade verwehrt (vgl. auch BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 235).

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Dem Gericht müssen zwar in jeder Lage des Verfahrens, namentlich bei der Ablehnung von Beweisanträgen wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit , offene Worte zu einer vorläufigen Einschätzung der Beweislage und deutliche Hinweise auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis erlaubt sein (vgl. auch BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 4). Ein Befangenheitsgesuch, das – wie hier belegt durch einzelne Zitate – nicht allein die Tatsache der Voreinschätzung, sondern eine darüber hinausgehende unumstößliche Festlegung der Richter im Sinne einer Vorverurteilung beanstandet, kann indes in aller Regel nicht als aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet angesehen werden, weil es eine inhaltliche und keine rein formale Prüfung der zur Befangenheit angebrachten Gründe erfordert.

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bb) Das Landgericht hat das Befangenheitsgesuch des Angeklagten in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen. Dies begründet nach der Rechtsprechung des Senats den absolu- ten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NStZ 2006, 51 m. Anm. Meyer-Goßner; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 236; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05).

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(1) Die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO muss durchgreifen, wenn die Voraussetzungen für die Behandlung des Ablehnungsantrags als unzulässig offenkundig nicht gegeben sind (Meyer-Goßner NStZ 2006, 53), also die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall klarer Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist, weshalb das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkannt hat (BGHSt 50, 216, 219 f.). Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 220). Zudem kann im Einzelfall Anlass zur Prüfung bestehen, ob das Ablehnungsgesuch nicht aus einem anderen der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründe als unzulässig zurückzuweisen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05; vgl. auch BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232, 236).

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(2) Nach diesen Kriterien liegt hier ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO vor.

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Kern des Ablehnungsgesuchs war aus hinreichend deutlich vorgetragener Sicht des Angeklagten die näher belegte Behauptung einer unverrückbaren Festlegung der Kammer auf ein ihm nachteiliges Beweisergebnis in den Gründen und den Formulierungen der Beschlüsse, mit denen das Landgericht die begehrten Beweiserhebungen abgelehnt hat, nicht die Ablehnung der Beweisanträge als solche. Eine über das Ablehnungsgesuch getroffene Entscheidung des Landgerichts, das vornehmlich auf den letzten Gesichtspunkt abgestellt hat, hätte bei sachgerechter Behandlung eines solchen Antragsbegehrens nicht ohne inhaltliche Prüfung der Berechtigung der vorgebrachten Ablehnungsgründe erfolgen dürfen. Indem die abgelehnten Richter die Entscheidung selbst getroffen und damit eine inhaltliche Bewertung des Ablehnungsgesuchs vorgenommen – oder sie in Nichtausschöpfung des Gesuchs versagt – haben, ist der Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO in einer Weise überspannt worden, die letztlich in Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war. In Fällen, in denen der abgelehnte Richter derart eindeutig in die inhaltliche Sachprüfung einsteigen muss, um das Befangenheitsgesuch vollständig zu bescheiden, begründet die Fehlanwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO letztlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO.

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An diesem im Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Ablehnungsgesuch ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter gemäß § 27 StPO wohl als unbegründet zu verwerfen gewesen wäre. In diesem Rahmen hätten die beanstandeten Formulierungen – nahe liegend nach dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter (§ 26 Abs. 3 StPO; vgl. dazu BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ 2006, 49) – als notwendig vorläufige, für die Ur- teilsfindung nicht etwa bereits verbindlich gemeinte Bewertungen im Rahmen der Beweisantragsablehnung interpretiert werden können.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen und wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Zudem hat es den Angeklagten verurteilt, an die Adhäsionsklägerin 1.511.378,73 Euro nebst 4% Zinsen seit dem 25. Februar 2003 zu zahlen. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

3

Der Angeklagte war „kaufmännischer“ Geschäftsführer der Adhäsionsklägerin G. W. mbH Wuppertal (nachfolgend: GWG). In dieser war der Angeklagte maßgeblich an der Vergabe von zwei großen Bauaufträgen und dem Ankauf von zwei Grundstücken beteiligt. Dabei handelte es sich um die Vergabe von Generalunternehmeraufträgen an das Bauunternehmen H. G. GmbH und Co. KG (nachfolgend: G. KG) zur Errichtung des vierten Bauabschnitts eines von der H. -Stiftung geplanten Altenwohnheims mit einem Auftragsvolumen von ca. 30 Mio. DM (nachfolgend: Projekt H. -Stiftung) und zur Errichtung eines von der D. -Stiftung geplanten Wohnquartiers für betreutes Altenwohnen mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. DM (nachfolgend: Projekt D. -Stiftung). Die Grundstücksaufkäufe betrafen zum einen ein Grundstück in der Wuppertaler Tannenbergstraße (nachfolgend : Grundstück Tannenbergstraße) zur Errichtung von etwa 200 Studentenwohnungen für etwa 7,1 Mio. DM und zum anderen ein Grundstück der ehemaligen B. -Brauerei in Wuppertal zur städtebaulichen Entwicklung des brachliegenden Geländes zum Preis von 7,7 Mio. DM (nachfolgend: Grundstück B. ).

4

Der Angeklagte ließ sich bei der Auftragsvergabe und den Grundstücksankäufen wesentlich von erheblichen Zuwendungen des gesondert Verfolgten K. leiten. K. – ein frühpensionierter ehemaliger Oberamtsanwalt , in Wuppertal als „Mister 10 %“ bekannt – war bereits seit geraumer Zeit erfolgreich im Immobilien- und Baugeschäft tätig und hatte seit Beginn der 80er Jahre durch die Investition in größere Bauprojekte mit der G. KG Kontakt bekommen, von der er für die Beauftragung jeweils verdeckte Provisionen erhielt. K. wurde im Vorstand der H. -Stiftung und der D. -Stiftung auch tätig, um in dieser Funktion bei zukünftigen Bauvorhaben für eine Auftragsvergabe an die G. KG zu sorgen und damit weitere Provisionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt K. auch jahrelang enge Beziehungen zu dem Angeklagten, dem ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteilten „technischen“ Geschäftsführer der GWG S. und dem ebenfalls ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteilten Prokuristen der GWG St. . K. kam es dabei darauf an, diese durch großzügige Zuwendungen zu einer ihm nützlichen Geschäftspolitik der GWG zu bewegen. Der Angeklagte erhielt von K. in den Jahren 1995 bis 1998 Bargeldzuwendungen von insgesamt 150.000 DM und Sachzuwendungen in Form von Reisen, Uhren etc. im Wert von insgesamt ca. 125.000 DM. Der Angeklagte gab diese Zuwendungen in seinen Steuererklärungen für die jeweiligen Jahre nicht an und verkürzte hierdurch Einkommensteuern in Höhe von insgesamt etwa 130.000 DM.

5

Die zwischen G. und K. vereinbarten Provisionen für die Bauvorhaben H. -Stiftung und D. -Stiftung in Höhe von 5 % der Auftragssumme hat das Landgericht als Mindestschaden der GWG im Rahmen der ohne Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe gewertet. Nach Auffassung des Landgerichts handelt es sich dabei um einen sachfremden Rechnungsposten, der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kalkulation der G. KG eingeflossen wäre und deshalb letztlich von der GWG nicht hätte getragen werden müssen. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten, der keine positive Kenntnis von der Provisionsabsprache zwischen G. und K. hatte, bedingten Vorsatz hinsichtlich der Höhe des Vermögensnachteils angenommen.

6

Betreffend das Grundstück Tannenbergstraße hatte K. ein Gutachten über den Verkehrswert in Auftrag gegeben, das unter Ansetzung nicht angefallener Baunebenkosten in Höhe von 2,2 Mio. DM einen Wert von 7,1 Mio. DM auswies. Etwa ein Jahr vor dem schließlich zu diesem Preis erfolgten Ankauf des Grundstücks durch die GWG hatte ein anderes Unternehmen das Grundstück zum Preis von 6,1 Mio. DM erwerben wollen; der Verkäufer war auch zu einem Verkauf zu diesem Preis bereit. Die Differenz zwischen beiden Kaufpreisen hat das Landgericht als vom Eventualvorsatz des Angeklagten erfassten Mindestschaden gewertet.

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Der Verkäufer des Grundstücks B. , der gesondert Verfolgte Z. , ein Geschäftsfreund K. s, war im Jahr 1995 in finanziellen Schwierigkeiten und stand kurz vor der Insolvenz, nachdem ihm die finanzierende Deutsche Bank gedroht hatte, die Kredite für dieses Projekt zu kündigen. Z. hatte das Grundstück bereits 1993 der GWG zum Kauf angeboten , woraufhin die GWG die Prüfung einer städtebaulichen Entwicklung des Geländes beschloss. Auf Druck K. s, der dem Angeklagten die finanziellen Schwierigkeiten seines Freundes Z. beschrieb und wegen dessen drohender Insolvenz zur Eile drängte, wurde im März 1995 der notarielle Kaufvertrag über das Grundstück B. zu dem von der Deutschen Bank vorgegebenen Kaufpreis von 7,7 Mio. DM geschlossen; die Deutsche Bank war Inhaberin einer auf dem Grundstück lastenden Grundschuld über 6 Mio. DM. Das Landgericht hat eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten darin gesehen, dass dieser beim Grundstücksankauf nicht bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s zugewartet und sich dadurch einer günstigeren Ankaufsmöglichkeit begeben hat. Der GWG sei hierdurch ein Mindestvermögensnachteil von 2 Mio. DM entstanden, weil um mindestens diesen Betrag der Kaufpreis bei längerem Zuwarten günstiger ausgefallen wäre.

II.

8

Die Revision hat mit der Sachrüge nur teilweise Erfolg.

9

1. Zu den Verfahrensrügen

10

a) Der von der Revision geltend gemachte absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO wegen etwa unrechtmäßiger Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt nicht vor.

11

aa) Der Rüge liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensgang zugrunde:

12

Ursprünglich wurde wegen der Vorwürfe im Zusammenhang mit Schmiergeldzahlungen K. s gegen sieben Angeklagte verhandelt: den Angeklagten sowie die früheren Mitangeklagten S. , St. , K. , G. , Pi. und Sch. . K. und Sch. wurde dabei u. a. eine Beteiligung an Untreuetaten des Angeklagten vorgeworfen. Nachdem K. ein umfassendes Geständnis abgelegt hatte, hat die Wirtschaftsstrafkammer das Verfahren gegen ihn im November 2003 abgetrennt und ihn u. a. wegen Anstiftung zu vier vom Angeklagten begangenen Untreuetaten verurteilt. Kurz zuvor war bereits das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten Pi. abgetrennt worden. Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Abtrennung des Verfahrens gegen K. wies der Vorsitzende in einem Rechtsgespräch ausdrücklich darauf hin, dass die Feststellungen der Straf- kammer in diesem abgetrennten Verfahren nicht verbindlich für die verbleibenden Mitangeklagten seien, insbesondere weil ein solches Urteil auf der geständigen Einlassung K. s beruhe; eine Abtrennung werde aber nicht erfolgen, wenn die Verteidigung deshalb ein Ablehnungsgesuch stelle.

13

Im März 2004 lehnten der Angeklagte und der damalige Mitangeklagte S. sämtliche Mitglieder der erkennenden Wirtschaftsstrafkammer mit der Begründung ab, nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten Sch. am 1. März 2004 (55. Verhandlungstag) sei dieser am 23. März 2004 wegen Beihilfe zu zwei vom Angeklagten und S. begangenen Untreuetaten (Projekte H. -Stiftung und D. - Stiftung) ver-urteilt worden; dies begründe – auch vor dem Hintergrund des im Oktober 2003 geführten Rechtsgesprächs – die Besorgnis der Befangenheit , weil sich die Kammer notwendigerweise schon eine Überzeugung von der Begehung einer Haupttat durch den Angeklagten und S. habe machen müssen und dies der Vorsitzende auch bei seiner mündlichen Urteilsbegründung in Sachen Sch. deutlich erklärt habe. Zudem habe der Vorsitzende in einem weiteren abgetrennten Verfahren gegen den Mitangeklagten G. durch Erörterung von Verfallsbeträgen deutlich gemacht, dass er auch in diesem Verfahren vom Vorliegen einer Untreuehandlung durch den Angeklagten ausgehe.

14

Die Befangenheitsanträge wurden von der Wirtschaftsstrafkammer gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurückgewiesen, weil die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs ungeeignet sei, was dem Fehlen einer Begründung gleichstehe: Sachlich begründete Entscheidungen in abgetrennten Verfahren nach mehr als 50 Hauptverhandlungstage andauernder Beweisaufnahme könnten aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass zum Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters sein.

15

bb) Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Beschwerdefüh- rers in jeder Hinsicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.

16

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Bei dem angegriffenen Urteil hat kein Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Die Entscheidung der Strafkammer, nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verfahren, war weder willkürlich noch hat die Kammer damit die Grenzen dieser Norm in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise überschritten. Eine Überprüfung der Entscheidung unter Beschwerdegesichtspunkten ergibt zumal keinen Grund, der geeignet wäre, die Besorgnis der Befangenheit gegen die abgelehnten Kammermitglieder zu begründen.

17

(1) Ein Ablehnungsgesuch ist nach der neueren Rechtsprechung des Senats zwar auch dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO „mit Unrecht verworfen“, wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gemäß § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (anknüpfend an BVerfG – Kammer – StV 2005, 478: BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NJW 2005, 3434; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232). Willkür in diesem Sinne liegt vor, wenn die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkennt. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 219 f.).

18

(2) Nach diesen Maßstäben hat die Kammer die Grenzen der Vorschrift des § 26a StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, nicht überschritten:

19

Grundsätzlich ist die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung einer Richterablehnung völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) unbedenklich. Entscheidend für die Abgrenzung zu Ablehnungsgesuchen, die nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist oder ob es über diese bloß formale Prüfung hinaus eine nähere inhaltliche Prüfung der Ablehnungsgründe erfordert, wodurch sich der abgelehnte Richter im Rahmen einer Entscheidung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen würde.

20

Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO, das lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung beteiligt gewesen. Hierzu gehört auch die Mitwirkung an einem Urteil über dieselbe Tat gegen einen daran Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren (BGHSt aaO S. 221). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im nämlichen und in anderen damit zusammenhängenden Verfahren von Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsrecht ausdrücklich vorgesehen und vorausgesetzt wird, kann die Vorbefassung als solche – abgesehen von den in § 22 Nr. 4 und Nr. 5, § 23 und § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO genannten Ausschließungstatbeständen – die Besorgnis der Befangenheit aus normativen (nicht tatsächlichen) Erwägungen grundsätzlich nicht begründen. Wird das Ablehnungsgesuch allein auf solche Umstände der Vorbefassung gestützt, kann es ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden, weil eine solche Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist und dies dem Fehlen einer Begründung gleichsteht (BGHSt aaO S. 221). Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Umstände , die über die Tatsache bloßer Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen sowie die übrigen genannten Aspekte hinausgehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in früheren Urteilen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGHSt aaO S. 221 f.).

21

(3) Die Befangenheitsanträge werden vorliegend inhaltlich entscheidend darauf gestützt, dass sich die Kammer durch die abschließende Entscheidung in einem abgetrennten Verfahren zwangsläufig eine Meinung über die Täterschaft des Angeklagten gebildet habe. Eine notwendige Vorbefassung des Gerichts ist jedoch – wie ausgeführt – für sich gesehen grundsätzlich kein geeigneter Befangenheitsgrund; dies gilt auch, wenn Verfahren gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt werden und anschließend ein Schuldspruch wegen Teilnahme an später abzuurteilenden Taten erfolgt.

22

Besondere Umstände, die über die Vorbefassung als solche hinaus ausnahmsweise eine inhaltliche Sachprüfung notwendig machten, sind nicht ersichtlich, mindestens nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Unsachliche oder nicht gebotene Äußerungen der abgelehnten Richter werden mit den Befangenheitsanträgen nicht geltend gemacht, sondern lediglich mit der Vorentscheidung im Zusammenhang stehende Äußerungen, welche die bei der Verurteilung eines Teilnehmers zwingend notwendige Überzeugung des Gerichts von der Begehung einer Haupttat belegen. Dies reicht aber – wie oben ausgeführt – aus Rechtsgründen gerade nicht, für sich allein die Besorgnis der Befangenheit im Verfahren gegen den Haupttäter zu begründen. Dass die Abtrennung selbst auf sachfremden Erwägungen beruht hätte, ist weder von der Revision geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

23

Im Zusammenhang mit der Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten K. hat der Vorsitzende zutreffend die Verteidigung darauf hingewiesen, dass die Feststellungen zu einer Beihilfehandlung in einem abgetrennten Verfahren keinerlei Verbindlichkeit für die Feststellungen in einem anderen Verfahren gegen den Haupttäter entfalten. Eine Wiederholung dieser rechtlichen Selbstverständlichkeit war im weiteren Verfahrensgang (anlässlich weiterer Abtrennungen oder von Urteilen in abgetrennten Verfahren) entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Aus Zeitungsbeiträgen über die Urteilsverkündung in abgetrennten Verfahren, deren Inhalt und Wortwahl auch nach dem Vortrag der Revision nicht den abgelehnten Richtern zuzurechnen ist, kann eine Besorgnis der Befangenheit ebenfalls nicht hergeleitet werden. Von jedem Richter ist selbstverständlich zu erwarten, dass er bei dem als Haupttäter Angeklagten auch dann für neue Feststellungen und eine abweichende rechtliche Würdigung offen bleibt, wenn er zuvor in einem abgetrennten Verfahren einen früheren Angeklagten wegen Teilnahme an der dem Haupttäter vorgeworfenen Tat abgeurteilt und sich lediglich in diesem Zusammenhang notwendigerweise die Überzeugung vom Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat gebildet hat.

24

(4) Wie sich aus dem Vorgenannten ergibt, war ein Vorgehen der Kammer nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO vertretbar. Die abgelehnten Richter haben sich nicht zum „Richter in eigener Sache“ gemacht, sondern die geltend gemachten Befangenheitsgründe aus rein rechtlichen Gründen als ungeeignet angesehen, ohne sie dafür inhaltlich näher prüfen zu müssen. Damit haben sie bei der Ablehnung der Befangenheitsanträge weder willkürlich gehandelt, noch die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt.

25

(5) Die Überprüfung der Befangenheitsanträge unter Beschwerdegesichtspunkten kann danach ebenfalls keine Umstände ergeben, die geeignet wären, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber den abgelehnten Richtern zu begründen.

26

b) Auch die weiteren Verfahrensrügen bleiben erfolglos: Bei der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) fehlt es an der bestimmten Behauptung des zu erwartenden Beweisergebnisses. Bei der Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 und 4 StPO trägt der Beschwerdeführer eine Vielzahl unterschiedlicher Beweisanträge und Beschlüsse vor, ohne konkret anzugeben, welche einzelne Entscheidung des Gerichts er mit welcher Begründung angreift. Die zur Begründung der Rüge vorgebrachten pauschalen Rechtsausführungen können den notwendigen geordneten Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht ersetzen. Die weiteren Rügen sind mangels vollständigen Vortrags der die Verfahrensfehler begründenden Tatsachen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

27

2. Zur Sachrüge:

28

a) Die Schuldsprüche wegen Untreue durch Auftragsvergabe an die G. KG bei den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung halten revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.

29

aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Aussage des Hauptbelastungszeugen K. ist insbesondere im Hinblick auf ihre Entstehung im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache hinreichend kritisch gewürdigt worden. Auch die von der Revision aufgezeigten einzelnen Widersprüche und Erinnerungslücken K. s hat das Landgericht gesehen und in seine Würdigung miteinbezogen. Der vom Landgericht gezogene Schluss, K. habe dem Angeklagten bereits 1995 einen Betrag in Höhe von 50.000 DM zugewendet, ist auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen möglich und deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.

30

bb) Das Landgericht ist auf tragfähiger Beweisgrundlage zu dem Schluss gekommen, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der GWG seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG verletzt hat, indem er – zur Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs aufgrund erheblicher Schmiergeldzahlungen veranlasst – die Generalunternehmeraufträge an die G. KG zu einem überhöhten Preis vergeben hat, obwohl die konkrete Möglichkeit eines Abschlusses zu einem niedrigeren Preis bestand. Diese konkrete Möglichkeit hat das Landgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus dem Umstand geschlossen, dass die Provisionszahlungen an K. in G. s Preiskalkulation der Aufträge eingeflossen sind und ein solcher Rechnungsposten bei einem lauteren Vorgehen der Beteiligten unter Wettbewerbsbedingungen nicht zusätzlich eingerechnet worden wäre.

31

Ein derartiger Schluss ist vor dem Hintergrund der erheblichen Schmiergeldzahlungen K. s, die zur Auftragsvergabe an G. ohne Einholung mehrerer Angebote beigetragen haben, aus Sicht des Revisionsgerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich ein Treupflichtiger durch Schmiergeldzahlungen davon abhalten, seine Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers (hier: durch Auftragsvergabe unter Wettbewerbsbedingungen ) wahrzunehmen, liegt regelmäßig die Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB in Höhe sachfremder Rechnungsposten nahe (vgl. BGHSt 47, 83, 88 zur Submissionsabsprache). Die Zahlung von Schmiergeldern in beträchtlicher Höhe und über einen längeren Zeitraum zum Zweck der Auftragserlangung lässt in aller Regel darauf schließen, dass hierdurch unter Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbare Preise erlangt werden. Denn ein solches Verhalten ist wirtschaftlich nur sinnvoll , wenn damit nicht nur die Schmiergelder, sondern auch darüber hinausgehende wirtschaftliche Vorteile zu Lasten des Auftraggebers (Treugebers) erwirtschaftet werden können. Die Ausschaltung von Wettbewerb durch Vorteilszuwendungen an die Entscheidungsträger führt dazu, dass Marktmechanismen keine Wirkung entfalten können. In solchen Fällen liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, dass auf diese Art erzielte Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise, weil Unternehmen, die nicht im Wettbewerb bestehen müssen, überhöhte Preise verlangen können und Preissenkungsspielräume nicht nutzen müssen (vgl. BGH NJW 2006, 163, 164 f.; vgl. auch BGHSt 38, 186, 194).

32

cc) Den Umfang der sachfremden Rechnungsposten hat das Landgericht in Höhe der Provisionszahlung an K. angenommen. Derartige Provisionszahlungen sind zwar, worauf die Revision zutreffend hinweist, für sich gesehen grundsätzlich noch nicht zu beanstanden. Unter den festgestellten Umständen liegt es aber nahe, dass unter Wettbewerbsbedingungen gerade dieser Rechnungsposten von der G. KG nicht zu erwirtschaften gewesen wäre, dass vielmehr die Preiskalkulation entsprechend niedriger hätte ausfallen können. Dass bei einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe sämtliche in Frage kommenden Bauunternehmen Provisionen in der an

K.

33

dd) Letztlich ist auch der subjektive Tatbestand hinreichend belegt. Angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten objektiven Umstände – umfangreiche Vorteilszuwendungen im Wert von mehreren hunderttausend DM nicht nur an den Angeklagten, sondern mit seiner Kenntnis auch an den anderen Geschäftsführer, sichtbar überaus luxuriöse Lebensführung K. s – ist der Schluss auf bedingten Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich einer Überhöhung des Preises um insgesamt 5 % der Auftragssumme nicht zu beanstanden. Weiterer Ausführungen hierzu in den Urteilsgründen bedurfte es angesichts der geschilderten Umstände nicht.

34

b) Hinsichtlich der beiden Grundstücksaufkäufe hält der Schuldspruch wegen Untreue nur im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße revisionsgerichtlicher Überprüfung stand (aa); in diesem Fall ist lediglich der Strafausspruch zu beanstanden (bb). Im Fall des Grundstücks B. spricht der Senat den Angeklagten hingegen vom Vorwurf der Untreue frei (cc).

35

aa) Das Landgericht hat auf der Grundlage tragfähiger Beweiswürdigung festgestellt, dass der Angeklagte bei dem Grundstücksankauf Tannenbergstraße seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt hat, indem er – motiviert durch umfangreiche Zuwendungen K. s – ungeprüft ein von der Verkäuferseite in Auftrag gegebenes Wertgutachten als Grundlage der Preisfestsetzung und damit letztlich einen zu hohen Preis akzeptiert hat, obwohl die konkrete Möglichkeit eines günstigeren Vertragsabschlusses durch ein Infragestellen des Verkäufergutachtens bestand. Dass sich der Angeklagte als Treupflichtiger durch die Schmiergeldzahlungen K. s davon abhalten ließ, die wirtschaftlichen Interessen seines Treugebers durch Überprüfung eines von der Verkäuferseite vorgelegten Wertgutachtens wahrzunehmen, begründet unter den gegebenen Umständen (das Gutachten wies nicht näher belegte Baunebenkosten von 2,2 Mio. DM aus) ohne weiteres eine Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG. Diese Pflichtverletzung hat auch zu einem entsprechenden Vermögensnachteil der GWG geführt, weil diese nach den Feststellungen des Landgerichts das Grundstück bei ordnungsgemäßer Prüfung ohne weiteres zu einem geringeren Kaufpreis hätte erwerben können.

36

Dem Schluss des Landgerichts, der Mindestvermögensnachteil der GWG sei mit ca. 1 Mio. DM anzusetzen, nämlich mit der Differenz zu einem etwa ein Jahr zuvor ausgehandelten konkreten Kaufangebot, steht nach Auffassung des Senats – entgegen der Meinung der Bundesanwaltschaft – auch kein durchgreifender Erörterungsmangel in Hinblick auf mögliche Entwicklungen des Grundstückmarkts entgegen: Dafür könnte zwar sprechen, dass nach den Urteilsfeststellungen zu Beginn der Vertragsverhandlungen in Wuppertal ein vorübergehender Mangel an preiswerten Studentenwohnungen bestand (UA S. 33); dagegen spricht aber die Feststellung der Wirtschaftsstrafkammer, wonach der Geschäftsführer des Hochschulsozialwerks kurz vor der Vertragsunterzeichnung mitteilte, dass sich die Nachfrage nach Studentenwohnungen mittlerweile wieder etwas gelegt habe (UA S. 36). Weil sich das Landgericht mit diesen Fragen an mehreren Stellen der Urteilsgründe beschäftigt hat, schließt der Senat jedenfalls aus, dass es diesen Aspekt bei der Bestimmung des Nachteilsumfangs etwa nicht bedacht haben könnte.

37

Vor diesem Hintergrund durfte die Wirtschaftsstrafkammer maßgelblich darauf abstellen, dass K. aufgrund der Enttäuschung über den zunächst gescheiterten Verkauf des Grundstücks den mit der vorherigen Kaufinteressentin ausgehandelten Preis ohne jede sachliche Grundlage völlig willkürlich um 1 Mio. DM erhöhte (UA S. 65), dass der unter dubiosen Umständen erteilte Gutachtenauftrag diesen erhöhten Preis von 7,1 Mio. DM dem Gutachter als zu errechnenden Grundstückswert vorgab und das Verkehrswertgutachten deshalb nicht näher belegte „Baunebenkosten“ in Höhe von 2,2 Mio. DM enthielt, denen im Wesentlichen keine realen Leistungen zugrunde lagen. Unter diesen Umständen begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht bei der konkreten Schadensberechnung zum Vergleich auf das etwa ein Jahr zuvor abgegebene Kaufangebot über 6,1 Mio. DM abgestellt hat.

38

Ohne Rechtsfehler konnte das Landgericht angesichts dieses Vorlaufs und der umfangreichen Vorteilszuwendungen von K. auf einen entsprechenden Eventualvorsatz des Angeklagten schließen. Wer sich als Treupflichtiger durch erhebliche Schmiergeldzahlungen davon abhalten lässt, seinen Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers nachzukommen, indem er sich jeder Überprüfung von Wertangaben der Verkäuferseite trotz eines ganz erheblichen Geschäftsumfangs bewusst verschließt , nimmt regelmäßig eine Schädigung seines Treugebers in erheblicher Höhe in Kauf.

39

bb) Allerdings hält die Strafzumessung des Landgerichts in diesem Fall revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Damit folgt der Senat insoweit jedenfalls im Ergebnis der Bundesanwaltschaft.

40

Die Kammer hat für den Fall des Grundstücks Tannenbergstraße eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und in den Fällen der H. -Stiftung und der D. -Stiftung trotz dort teils gering , teils wesentlich höheren Nachteilsumfangs (1 Mio. DM und 1,5 Mio. DM) jeweils drei Jahre Freiheitsstrafe verhängt. Bei der Strafzumessung im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße hat das Landgericht allerdings nicht erkennbar bedacht, dass sich der Schuldumfang in beiden Untreuekonstellationen wesentlich unterscheidet: Bei der Vergabe der Generalunternehmeraufträge an die G. KG im Volumen von jeweils ca. 30 Mio. DM hat der Angeklagte aktiv jeglichen Wettbewerb ausgeschaltet, wobei den Kontrollgremien teilweise mit nicht unerheblicher krimineller Energie die Durchführung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs durch eine fingierte Ausschreibung vorgespiegelt wurde. Demgegenüber hat der Angeklagte im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße lediglich auf der Grundlage eines nicht näher hinterfragten Wertgutachtens vor etwaigen überhöhten Forderungen der Verkäuferseite die Augen verschlossen und seinen Treugeber hierdurch um die konkrete Möglichkeit eines vorteilhafteren Vertragsschlusses gebracht. Dieses Vorgehen ist gegenüber den Beauftragungsfällen in Hinblick auf die Intensität der Vermögensbetreuungspflichtverletzung und auch in subjektiver Hinsicht von deutlich geringerem Gewicht. Dieser grundlegende Unterschied im Schuldumfang muss im vorliegenden Fall letztlich auch in der Strafzumessung und der angemessenen Abstufung der Strafen untereinander zum Ausdruck kommen.

41

cc) Keinen Bestand kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue im Fall II. 6 der Urteilsgründe (Grundstück B. ) haben.

42

Die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nicht. Das Landgericht hat eine Untreuehandlung des Angeklagten darin erblickt, dass er nicht längere Zeit abgewartet hat, um nach der Insolvenz Z. s einen wesentlich günstigeren Ankauf durchzusetzen. Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Vermögens- betreuungspflicht gebietet, bei einem wirtschaftlich angeschlagenen Geschäftspartner solange mit einem beabsichtigten Geschäftsabschluss zuzuwarten , bis der Vertragspartner in Vermögensverfall gerät, um dann den Kaufgegen-stand im Wege der Zwangsversteigerung günstiger erwerben zu können. Jedenfalls hat das Landgericht keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten Z. s bereits die gesicherte Aussicht auf einen vorteilhafteren Vertragsschluss bestanden hätte (vgl. hierzu Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 60 m.w.N.). Eine weitere Verhandlung des Preises schied nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer aus, weil die Deutsche Bank als Hauptgläubigerin den Preis „diktierte“; eine Insolvenz Z. s und damit die eventuelle Möglichkeit eines Grundstückserwerbs im Zwangsversteigerungsverfahren war nach den Urteilsfeststellungen noch nicht derart konkret, dass schon eine gesicherte Erwerbsaussicht zu einem erheblich günstigeren Preis bestand. Dass bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s die Chance, das Grundstück etwa billiger zu erwerben, in absehbarer Zeit bestanden hätte, begründet die gesicherte Erwartung eines vorteilhafteren Vertragsschlusses unter den gegebenen und rechtsfehlerfrei festgestellten Umständen (noch) nicht. Dass der Grundstückspreis für sich gesehen unangemessen war, hat das Landgericht ebenfalls nicht festgestellt.

43

Auch die Schätzung eines Mindestschadens von 2 Mio. DM entbehrt einer hinreichenden Grundlage. Die hierfür allein herangezogene Aussage eines Mitarbeiters der Deutschen Bank, man habe Z. wegen Vermietungsproblemen zum Grundstücksverkauf geraten, die Grundschulden von 6 Mio. DM auf 3 Mio. DM wertberichtigen müssen und er selbst habe lediglich mit einem wesentlich geringeren Verkaufserlös gerechnet, belegt lediglich , dass die Bank mit dem durch ihre Vorgaben „diktierten“ Kaufpreis ein aus ihrer Sicht gutes Geschäft gemacht hat. Angesichts des nach außen durch die Höhe bestehender Grundschulden von insgesamt 6 Mio. DM be- legten Grundstückswerts ist auch die Feststellung des Landgerichts bezüglich des Eventualvorsatzes des Angeklagten zur Nachteilszufügung bei einem Kaufpreis von 7,7 Mio. DM nicht tragfähig begründet.

44

Der Senat spricht den Angeklagten in diesem Fall frei. Die Sache ist entscheidungsreif (§ 354 Abs. 1 StPO). Der Senat schließt aus, dass weitergehende Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in diesem Fall tragfähig begründen könnten.

45

c) Die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:

46

aa) Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen ist nicht zu beanstanden. Die von K. erhaltenen erheblichen Zuwendungen waren gemäß § 22 Nr. 3 EStG als „sonstige Einkünfte“ in den jeweiligen Einkommensteuererklärungen der Jahre 1995 bis 1998 zu erklären. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgten die Zahlungen und Sachgeschenke nicht aus bloßer freundschaftlicher Verbundenheit, sondern weil K. dafür – wie auch geschehen – ein Entgegenkommen des Angeklagten in geschäftlicher Hinsicht erwartete. Die Erklärungspflicht des Angeklagten war auch nicht etwa in Hinblick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit suspendiert (vgl. BGHSt 50, 299, 316 ff.).

47

bb) Die Strafzumessung in den beiden übrigen Untreuefällen und den Fällen der Steuerhinterziehung hält sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des Tatrichters. Mit der Erwägung, der Angeklagte habe als erster Geschäftsführer der GWG eine besondere Vertrauensstellung missbraucht und dabei aus eigennützigen Motiven gehandelt, hat das Landgericht nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB vorstoßen, weil es damit ersichtlich lediglich die im Vergleich zum Mitgeschäftsführer S. besonders hervorgehobene Stellung des Angeklagten in der Geschäftsführung der GWG und seine Motivation zur Tatbegehung berücksichtigt hat. Der Senat schließt aus, dass die weggefallene Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe und die weggefallene Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten die Bemessung der übrigen Einzelfreiheitsstrafen in den verbleibenden Untreuefällen (zweimal drei Jahre) oder der Geldstrafen in den Fällen der Steuerhinterziehung (zwischen zehn und 180 Tagessätzen) beeinflusst hat.

48

3. Der Senat hebt die Adhäsionsentscheidung auf und sieht von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag ab. Dies folgt für den Teil der Adhäsionsentscheidung, die den Fall des Grundstücks B. betrifft, bereits aus dem diesbezüglichen Teilfreispruch des Angeklagten. Bezüglich des verbleibenden Teils in Höhe von 488.795,03 Euro betreffend das Grundstück Tannenbergstraße ist der Antrag ausnahmsweise auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Adhäsionsklägerin zur Erledigung im Strafverfahren ungeeignet (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO). Dies folgt u. a. daraus , dass nach den Urteilsfeststellungen des Landgerichts mit der Gründung der GWG S. und P. gesellschaft mbH (GWG SPE) Teile des Projekts Tannenbergstraße als Sacheinlage von der GWG in die GWG SPE eingeflossen sind. Ob diese Sacheinlage auch zu dem Projekt gehörige Schadensersatzansprüche erfasst, bleibt nach den Urteilsfeststellungen unklar. Auch die von der Revision erhobene Einrede der Verjährung lässt sich anhand der Urteilsfeststellungen nicht ohne weiteres überprüfen. Das Landgericht stellt insoweit lediglich fest, dass die GWG am 9. August 2000 durch Überreichung von umfangreichen Durchsuchungsbeschlüssen über die Zuwendungen K. s an den Angeklagten informiert wurde, andererseits die GWG aber bereits zu einem nicht genannten früheren Zeitpunkt über ein mögliches Fehlverhalten der Geschäftsführung in Kenntnis gesetzt worden war. Weshalb sich diese Informationen nach der Einschätzung des Landgerichts nur auf ein kaufmännisches, nicht aber auf ein deliktisches Fehlverhalten bezogen haben sollen, obgleich jede vorsätzliche Nachteilszufügung durch einen vermögensbetreuungspflichtigen Geschäftsführer zugleich den Verdacht einer Untreue nach § 266 StGB begründet, bleibt unklar. Insgesamt erscheint dem Senat das Strafverfahren im jetzigen Stadium, in dem nunmehr lediglich über eine Einzel- und die Gesamtfreiheitsstrafe zu befinden sein wird, für die Klärung derartiger Zweifelsfragen ungeeignet. Die Kostenentscheidung für das Adhäsionsverfahren, wonach die Staatskasse die Gerichtskosten und jeder der Beteiligten seine notwendigen Auslagen selbst trägt, entspricht billigem Ermessen (vgl. § 472a Abs. 2 StPO; vgl. auch Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Nachtragsband II § 472a Rdn. 3; Granderath NStZ 1984, 399, 400 m. Fn. 14). Damit erledigt sich die Kostenbeschwerde.

49

4. Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der verbliebenen rechtskräftigen Feststellungen und der verbliebenen Einzelstrafen lediglich über die Bildung einer neuen Einzelstrafe im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße und die Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe befinden müssen; bei letzterem wird es nicht nur den engen situativen Zusammenhang zwischen den drei Taten, sondern auch die inzwischen verstrichene Zeit hinreichend zu berücksichtigen haben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderen rechtskräftigen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist für deren Wiedererteilung von zwei Jahren festgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte eine Verletzung des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO und macht mit der Sachrüge Rechtsfehler im Rahmen der Beweiswürdigung geltend. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I.

2

Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, hat das Landgericht im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Am 24. November 2010 um 14:25 Uhr durchfuhr der Angeklagte mit seinem Pkw Marke Ford Mondeo die Straße in B. , um dort den Nebenkläger abzupassen und durch seine drei unbekannt gebliebenen Mitfahrer zusammenschlagen zu lassen. Als ihm der Nebenkläger auf dem gegenüberliegenden Bürgersteig mit seinem Fahrrad entgegenkam, lenkte der Angeklagte seinen Pkw absichtlich auf den Gehweg und fuhr direkt auf ihn zu. Dabei war ihm bewusst, dass er den Nebenkläger konkret gefährdete. Mögliche Verletzungen , die durch ein Stürzen oder Anfahren des Nebenklägers entstehen konnten, nahm er billigend in Kauf. Tatsächlich touchierte der vordere Bereich seines Pkw das Vorderrad des Fahrrades des Nebenklägers, der neben einem geparkten Pkw der Marke Alfa Romeo zu Fall kam. Danach setzte der Angeklagte sein Fahrzeug ein kurzes Stück zurück. Der Nebenkläger, der den Angeklagten sofort erkannt hatte, rappelte sich auf und wollte mit seinem Fahrrad weiterfahren. In diesem Moment sprangen die drei Mitfahrer des Angeklagten – wievon vorneherein abgesprochen – aus dem Wagen. Einer von ihnen traktierte den Nebenkläger von hinten mit einem Baseballschläger oder einem ähnlichen Gegenstand. Anschließend traten und schlugen die drei Männer dem gemeinsamen Tatplan entsprechend auf den zu Boden gegangenen Nebenkläger ein, der sich erfolglos zu schützen versuchte. Schließlich zogen sie den Nebenkläger hoch, warfen ihn auf die Motorhaube des Alfa Romeo und schlugen weiter auf ihn ein. Dabei trafen mindestens zwei Schläge den linken Kotflügel des Fahrzeugs und verursachten tiefe Beulen. Als ein Nachbar, der auf das Geschehen aufmerksam geworden war, laut schrie, zogen sich die drei Männer in den in der Nähe haltenden Pkw des Angeklagten zurück, der nicht selbst ausgestiegen war. Sodann flohen alle vier gemeinsam vom Tatort.

4

Der Nebenkläger erlitt drei Kopfplatzwunden, eine Gesichtsprellung, eine Schürfwunde am linken Schienbein und eine Prellung am Übergang von Brust- und Lendenwirbel. Eine Kopfverletzung musste mit mehreren Stichen genäht werden. Das Vorderrad seines Fahrrades war eingeklemmt und ließ sich nicht mehr drehen. An dem geparkten Pkw Alfa Romeo entstand ein Schaden in Höhe von 2.500 Euro.

5

Das Landgericht hat das Anfahren des Nebenklägers als gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr gemäß § 315b Abs. 1 Nr. 3 StGB gewertet und den Qualifikationstatbestand des § 315b Abs. 3 i.V.m. § 315 Abs. 3 Nr. 1b StGB für erfüllt angesehen. Hinsichtlich der in der Misshandlung des Nebenklägers liegenden gefährlichen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) ist es von einem mittäterschaftlichen Handeln des Angeklagten und seiner drei Mitfahrer ausgegangen.

II.

6

Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.

7

1. Die Rüge, das Landgericht habe bei der auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützten Zurückweisung eines Beweisantrages auf Einvernahme der Zeugin B. gegen Verfahrensrecht verstoßen, ist jedenfalls unbegründet.

8

a) Nach dem Revisionsvorbringen stellte der Verteidiger des Angeklagten am 14. Verhandlungstag den Antrag, die in C. /Tschechien zu ladende Zeugin B. zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass sich der Angeklagte am 24. November 2010 um 14.30 Uhr in C. befunden habe. Die Zeugin werde bestätigen, dass sich der Angeklagte am angegebenen Tag, also auch zum Tatzeitpunkt, bei ihr aufgehalten habe. Mit Beschluss vom selben Tag lehnte das Landgericht die beantragte Beweiserhebung gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ab und führte zur Begründung aus, dass es aufgrund des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass der Angeklagte am Tattag in B. vor Ort und an dem Geschehen beteiligt war. Im Anschluss daran stellte das Landgericht das bisherige Beweisergebnis dar und führte abschließend aus, dass nach einer Gesamtwürdigung dieser Beweismittel keine Veranlassung bestehe, die erst jetzt benannte Auslandszeugin zu laden und zu hören, da ihre Vernehmung keinen Einfluss auf die Überzeugungsbildung haben könne.

9

b) Diese Verfahrensweise hält rechtlicher Überprüfung stand.

10

aa) Nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann ein auf die Vernehmung eines Auslandszeugen gerichteter Beweisantrag abgelehnt werden, wenn die Beweiserhebung nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist (§ 244 Abs. 2 StPO). Dabei ist das Gericht von dem Verbot der Beweisantizipation befreit und darf seine Entscheidung davon abhängig machen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu erwartenden Ergebnissezu würdigen wären. Kommt es unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags, als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse zu dem Ergebnis, dass ein Einfluss auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen ist, wenn der benannte Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist eine Ablehnung des Beweisantrags rechtlich nicht zu beanstanden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 3 StR 401/10, NStZ-RR 2011, 116, 117; Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 374/06, NStZ 2007, 349, 350; Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 62; weitere Nachweise bei Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 356). In dem hierfür erforderlichen Gerichtsbeschluss (§ 244 Abs. 6 StPO) müssen die maßgeblichen Erwägungen so umfassend dargelegt werden, dass es dem Antragsteller möglich wird, seine Verteidigung auf die neue Verfahrenslage einzustellen und das Revisionsgericht überprüfen kann, ob die Antragsablehnung auf einer rational nachvollziehbaren, die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles erkennbar berücksichtigenden Argumentation beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2010 – 1 StR 644/09, wistra 2010, 410, 411; Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 63; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 359).

11

bb) Diesen Anforderungen wird der angegriffene Ablehnungsbeschluss gerecht.

12

(1) Ob das Gebot des § 244 Abs. 2 StPO, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alle entscheidungsrelevanten Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, es gebietet, dem Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen nachzukommen, kann nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden. Allgemein gilt lediglich der Grundsatz, dass bei einem durch die bisherige Beweisaufnahme gesicherten Beweisergebnis auf breiter Beweisgrundlage eher von der Vernehmung des Auslandszeugen abgesehen werden kann. Dagegen wird die Vernehmung des Auslandszeugen umso eher notwendig sein, je ungesicherter das bisherige Beweisergebnis erscheint, je größer die Unwägbarkeiten sind und je mehr Zweifel hinsichtlich des Werts der bisher erhobenen Beweise überwunden werden müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auslandszeuge Vorgänge bekunden soll, die für den Schuldvorwurf von zentraler Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 374/06, NStZ 2007, 349, 351; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 357 mwN).

13

(2) Daran gemessen hat das Landgericht hier die Grenzen zulässiger antizipatorischer Beurteilung nicht überschritten.

14

Das Landgericht, das ersichtlich davon ausgegangen ist, dass die Zeugin B. die in ihr Wissen gestellte Beweisbehauptung bestätigen werde, hat in den Beschlussgründen die von ihm bisher erhobenen Beweise im Einzelnen dargestellt, deren Aussagekraft ausführlich erörtert und auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung verdeutlicht, warum seine Überzeugung von der Anwesenheit des Angeklagten am Tatort soweit gesichert ist, dass sie durch eine gegenteilige – auf einen Alibibeweis abzielende – Zeugenaussage nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt werden kann. Dabei hat es nicht nur auf die Aussage des Nebenklägers abgestellt, sondern weitere Indizien von Gewicht (aufgezeichnetes Gespräch des Angeklagten mit dem Zeugen S. , spontane Angaben des Nebenklägers gegenüber der Polizei am Tatort, Verwendung des Pkw des Angeklagten zur Tatbegehung) herangezogen. Die dazu angestellten Erwägungen sind tragfähig und nachvollziehbar. Zwingend brauchen sie nicht zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 – 3 StR 269/04, NStZ 2005, 701 Rn. 12).

15

Eine besondere Beweissituation, der durch die Anlegung eines strengeren Maßstabes an die Ablehnung des Beweisantrages Rechnung zu tragen gewesen wäre, lag nicht vor. Der den Angeklagten durch seine Angaben belastende Nebenkläger stand in der Hauptverhandlung für eine konfrontative Befragung (Art. 6 Abs. 3d MRK) zur Verfügung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 401/13, NStZ 2014, 51). Weder die verfahrensgegen- ständliche Tat noch die Beweisführung weisen einen die Verteidigung erschwerenden besonderen Auslandsbezug auf (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 3 StR 274/09, BGHSt 55, 11 Rn. 37). Schließlich ist auch nicht von einer typischen Aussage-gegen-Aussage-Konstellation auszugehen, bei der ein seine Schuld im Kern bestreitender Angeklagter allein durch die Aussage eines einzelnen Zeugen belastet wird und objektive Beweisumstände fehlen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. April 2003 – 3 StR 181/02, NStZ 2003, 498, 499; Beschluss vom 18. Juni 1997 – 2 StR 140/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 14; Beschluss vom 22. April 1987 – 3 StR 141/87, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1).

16

(3) Soweit das Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss berücksichtigt hat, dass der Beweisantrag zu einem späten Zeitpunkt („erst jetzt benannte Auslandszeugin“) gestellt worden ist, macht dies seine Entscheidung nicht rechtsfehlerhaft. Zwar hatte sich der Angeklagte – wie sich aus den auf die Sachrüge hin zu beachtenden Urteilsgründen ergibt – bis zur Antragstellung noch nicht zum Tatvorwurf geäußert, sodass aus dem Umstand, dass die dem Beweisbegehren zugrunde liegende Alibibehauptung nicht früher aufgestellt worden ist, keine Schlüsse zu seinem Nachteil gezogen werden durften (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 3 StR 80/09, NStZ 2009, 705; Beschluss vom 23. Oktober 2001 – 1 StR 415/01, NStZ 2002, 161, 162; Urteil vom 25. April 1989 – 1 StR 97/89, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 10; KK-StPO/Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 213; Rose, NStZ 2012, 18, 24), doch vermag der Senat auszuschließen, dass es sich bei dieser Erwägung um einen die Ablehnungsentscheidung tragenden Gedanken handelt.

17

(4) Da das Landgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass eine Einvernahme der Zeugin für die Sachaufklärung nicht notwendig ist, war es – ent- gegen der Auffassung des Revisionsführers – nicht gehalten, eine Ladung der Zeugin zu versuchen oder Vernehmungsalternativen zu prüfen. Denn mit der Ablehnung nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO entfällt die Pflicht, sich um den Zeugen weiter zu bemühen. Der Tatrichter hat auch nicht mehr zu prüfen, ob eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe möglich ist. Es entfällt auch die Entscheidung , ob im Rahmen des erweiterten Erreichbarkeitsbegriffs (vgl. Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 259 mwN) eine Vernehmung in der Hauptverhandlung durch eine Vernehmung im Ausland im Wege der Videokonferenz nach § 247a StPO ersetzt werden kann (BGH, Beschluss vom 5. September 2000 – 1 StR 325/00, BGHR StPO § 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 9; Beschluss vom 21. August 2007 – 3 StR 238/07, NStZ 2009, 168, 169).

18

2. Soweit sich der Beschwerdeführer mit der ausgeführten Sachrüge gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts wendet, vermag er keine Rechtsfehler aufzuzeigen.

19

a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Die revisionsgerichtliche Überprüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 33/12, Rn. 10, wistra 2013, 195, 196; Beschluss vom 23. August 2012 – 4 StR 305/12, NStZ-RR 2012, 383, 384; Urteil vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 mwN).

20

b) Daran gemessen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nichtzu beanstanden.

21

aa) Die Wertung, es spreche gegen eine Falschbelastungsabsicht auf Seiten des Nebenklägers, dass er dem Angeklagten keine eigene Beteiligung an den eigentlichen Verletzungshandlungen zugeschrieben habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es entspricht gesichertem Erfahrungswissen, dass der Verzicht auf eine naheliegende Mehrbelastung ein Hinweis auf die Erlebnisbasis der Aussage sein kann (vgl. Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie , 2012, Rn. 725 mwN).

22

bb) Der von der Revision behauptete Zirkelschluss bei der Bewertung der Angaben des Nebenklägers zu dem von den Tätern benutzten Pkw liegt nicht vor. Das Landgericht hat der zutreffenden Beschreibung des Pkw des Angeklagten durch den Nebenkläger unmittelbar nach dem Vorfall eine besondere Bedeutung beigemessen, weil es sich dabei um eine „spontane Erstbekundung“ gehandelt habe und nicht zu erwarten sei, dass ein soeben überfallener und noch unter dem Eindruck der Ereignisse stehender Zeuge die Geistesgegenwart besitze, diese Gelegenheit dazu auszunutzen, einen langjährigen Widersacher seines Sohnes mit stimmigen Angaben zu Unrecht zu belasten. Das Landgericht hat damit nicht aus der Aussage selbst auf ihre Glaubhaftigkeit geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2004 – 2 StR 441/04, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 32; Urteil vom 9. März 1993 – 1 StR 870/92 [insoweit in BGHSt 39, 159 nicht abgedruckt]), sondern die besonderen äußeren Umstände bei der Entstehung der Erstaussage als Anzeichen für deren Erlebnisbezug gewertet.

23

cc) Soweit die Revision die Erörterung von Widersprüchen vermisst, die sich aus den Angaben des Nebenklägers zur Fahrtrichtung in früheren Vernehmungen ergeben sollen und dazu auch auf eine Karte Bezug nimmt, ist ihr Vorbringen urteilsfremd und deshalb im Rahmen der Prüfung auf eine Sachrüge hin unbeachtlich. Im Übrigen erschöpfen sich die Einwände der Revision in dem unzulässigen Versuch, die Wertungen des Landgerichts durch eigene zu ersetzen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

2

Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, an dem Urteil habe der Vorsitzende Richter L. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 StPO).

3

1. Der Beschwerdeführer trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

4

In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung eingeführt. Die Gespräche wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sintitikes" geführt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte, wurde auf den dritten Verhandlungstag eine Sprachsachverständige geladen. Zur Vorbereitung des Termins hatte der Vorsitzende der Sachverständigen vier aufgezeichnete Gespräche in digitalisierter Form und die jeweiligen Übertragungsprotokolle der Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellt.

5

Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespräche aus der Telefonüberwachung und ihre Übersetzung durch die Sachverständige wurde nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten , dass der Sachverständigen Aktenteile überlassen worden waren. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um 13.36 Uhr fortgesetzt.

6

Der Verteidiger lehnte anschließend namens des Angeklagten den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch begründete er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht darüber informiert , dass er der Sachverständigen Aktenteile zur Vorbereitung des Termins zur Verfügung gestellt habe; er habe auf ausdrückliche Nachfrage des Verteidigers geäußert, die der Sachverständigen überlassenen Gespräche seien für den Tatnachweis nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernstück" der Telefonüberwachung darstellen würde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen , da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch verspätet eingebracht worden sei.

7

Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches Ablehnungsgesuch an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuholenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des Sitzungsstaatsanwalts. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen, weil es sich um die unzulässige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele.

8

2. Die Revision greift ausschließlich den auf das erste Befangenheitsgesuch ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss lässt sie unbeanstandet. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags rechtsfehlerhaft gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung über die anwaltliche Erklärung hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht verspätet eingebracht worden sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, rügt der Beschwerdeführer hingegen nicht.

9

Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss zu prüfen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel in Betracht, ist vom Beschwerdeführer darzutun, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der Rüge deutlich zu machen (BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94; Cirener/Sander JR 2006, 300). Die Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts.

10

3. Die Rüge ist unbegründet, da die nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die Besorgnis der Befangenheit nicht bestand.

11

a) Die Entscheidung der Strafkammer, das erste Ablehnungsgesuch als im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzulässig zu verwerfen, war rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte; dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erforderlich (BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11; a.A. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht verspätet eingebracht (§ 25 StPO), weil die maßgeblichen Vorgänge, auf die er sich gründete, "unmittelbar" vor der Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster protokollierter Vorgang danach gestellt wurde.

12

b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte daher der Vorsitzende nach § 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung über den ersten - zulässigen - Antrag nicht mitwirken dürfen. Hat das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit bestand. Denn im Fall eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Revisionsgericht verwehrt, nach Beschwerdegrundsätzen darüber zu entscheiden , ob das Ablehnungsgesuch begründet war (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier allerdings nicht vor.

13

c) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO führt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; StraFo 2006, 232, 235 f.; BGHSt 50, 216, 218; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - Umdr. S. 3). Willkür liegt vor, wenn der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam zum "Richter in eigener Sache" macht (BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; StraFo 2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - Umdr. S. 5; BGHSt aaO 219; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 7 f.), oder ein Verstoß von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegenüber gibt es auch Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt, vielmehr die §§ 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden (BVerfG StraFo 2006, 232, 236; vgl. ferner BGH StV 2005, 587, 588; Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 6).

14

Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist im Einzelfall danach zu differenzieren , ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe nach § 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. BGHSt 18, 200, 203; 23, 265; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 1, 3, 9).

15

d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach § 26a Abs. 1 StPO erfolgte hier nicht willkürlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Strafkammer Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.

16

Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des Vorsitzenden war für die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur mit formalen Mängeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaftmachung und Verspätung - begründet.

17

Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaubhaftmachung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen, war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag genügt schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit denen die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enthält, wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grundsätzlich unschädlich ist (vgl. BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11).

18

Die Bewertung des Landgerichts ist aber nicht offensichtlich unhaltbar. Die Erklärungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht für die unterbliebene Information bezüglich des Überlassens von Aktenteilen im Vorfeld der Sachverständigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Gegenstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbezüglich genügt zwar die in dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erklärung, da es sich um eine eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch außerhalb der Hauptverhandlung - handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erklärung ausreichen ließ, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren Richtigkeit erforderlich gewesen wäre, wandte sie den Verwerfungsgrund des § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Versicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann (vgl. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das Argument für sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsgesuch stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner Erklärung für das Ablehnungsverfahren, in dem keine Beweisaufnahme über den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen geführt werden.

19

e) Die demnach nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung des Sachverhalts ergibt, dass das auf die Überlassung von Aktenteilen bezügliche Verhalten einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Maßstab hierfür ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (Senat , Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - Umdr. S. 23; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.).

20

Die umfangreichen Bemühungen des Vorsitzenden um einen Sprachsachverständigen für den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte. Dass es der Vorsitzende dabei unterließ, die Verteidigung davon zu informieren, dass er der schließlich beauftragten Sachverständigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte Aktenteile zur Verfügung gestellt hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit begründen , weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu § 33 Abs. 2, 3 StPO; Maul aaO § 33 Rdn. 2; Wendisch aaO § 33 Rdn. 7). Weiterhin war die Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der überlassenen digitalisierten Gespräche mit Übersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig, der Sachverständigen den für ihre Übersetzungstätigkeit jedenfalls auch bedeutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (§ 80 Abs. 2 StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur für den Tatvorwurf nicht relevante Gespräche zur Verfügung zu stellen, ist weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die Sachverständige naturgemäß (auch) auf die relevanten Gespräche bezog. Die Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorläufige Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich keinen Anspruch (BGHSt 43, 212); im Übrigen obliegt die Würdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden allein, sondern dem gesamten Spruchkörper. Die vom Vorsitzenden auf diese sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten sie ohne weiteres überprüfen konnten, vom Standpunkt eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Elf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

2

Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzulässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO).

3

1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück:

4

a) Am 63. Verhandlungstag (1. September 2005) hat die Strafkammer einen Beweisantrag, der die Kalkulation eines Wärmelieferungspreises zum Gegenstand hatte, abgelehnt. Daraufhin hat ein vormals Mitangeklagter die Mitglieder der Strafkammer als befangen abgelehnt, weil ihr Verständnis der Kalkulation rechnerisch unhaltbar sei. Dies komme sowohl in der Beschlussablehnung als auch in einer weiteren Erklärung des Vorsitzenden zum Ausdruck. Die Kammer habe sich in einem entscheidenden Punkt zu Lasten der Angeklagten festgelegt und lasse eine entlastende Aufklärung nicht mehr zu.

5

Der Beschwerdeführer hat ebenfalls ein Ablehnungsgesuch im Hinblick auf den Beweisablehnungsbeschluss gestellt, sich inhaltlich jedoch nur auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten bezogen. Die Strafkammer hat am 22. September 2005 den Befangenheitsantrag des Beschwerdeführers als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen, weil das Gesuch weder eine Begründung enthalte noch ein Mittel zur Glaubhaftmachung angebe; die Bezugnahme auf das andere Ablehnungsgesuch genüge nicht.

6

b) Das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten hat die Kammer ebenfalls am 22. September 2005 – nach „vorsorglicher“ Abgabe dienstlicher Erklärungen , in denen die Kammermitglieder die Vorläufigkeit der Beweiswürdigung betonten – als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen: Der Mitangeklagte habe das Befangenheitsgesuch als Druckmittel allein dazu benutzt, um seine von der Auffassung der Kammer abweichende Beweiswürdigung durchzusetzen, und damit offensichtlich einen verfahrensfremden Zweck verfolgt.

7

Hierauf hat der Beschwerdeführer erneut ein Ablehnungsgesuch mit der Begründung gestellt, die Kammer habe sich in dem den Mitangeklagten betreffenden Verwerfungsbeschluss sachlich mit dem Befangenheitsgesuch auseinandergesetzt und dem Mitangeklagten den gesetzlichen Richter entzogen , was auch bei ihm die Besorgnis der Befangenheit begründe; darüber hinaus bestehe die Kammer nach wie vor auf dem ersichtlich falschen Verständnis der Kalkulation. Dieses Ablehnungsgesuch hat die Kammer nach Unterbrechung der Hauptverhandlung am 10. Oktober 2005 nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend verworfen. Auch dieses Ablehnungsgesuch habe nur das Ziel verfolgt, „die Kammer von ihrer bisherigen Beweiswürdigung, insbesondere von deren Auffassung zu dem Inhalt der Kalkulationstabellen … abzubringen und insoweit die Ansichten der Angeklagten zu übernehmen“.

8

2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.

9

a) Die Rüge, die auch den auf das zweite Befangenheitsgesuch ergangenen Beschluss angreift, ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zulässig erhoben. Sie enthält alle Tatsachen, die das Revisionsgericht benötigt, um insbesondere die mit dem Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 zusammenhängende Verfahrensweise nach § 26a StPO zu überprüfen.

10

b) Zumindest das zweite Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 ist durch den Beschluss vom 10. Oktober 2005 zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung dieses Antrags nicht als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend auf § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO stützen. Darauf, ob die „Formalentscheidung“ vom 22. September 2005 auf das erste Ablehnungsgesuch vom 1. September 2005 allenfalls „schlicht fehlerhaft“ gewesen ist, was revisionsgerichtlich die Überprüfung des Sachverhalts nach Beschwerdegrundsätzen auch in der Sache erlaubt hätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.), kommt es daher nicht mehr an.

11

aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangenheitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 f.; BGH NStZ 2008, 46, 47). Die Anwendung des § 26a StPO darf nicht dazu führen, dass der ablehnende Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit „Richter in eigener Sache“ wird. Jedenfalls bei einer willkürlichen oder die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missachtenden Überschreitung des durch § 26a StPO abgesteckten Rahmens begründet bereits dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216, 219; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 15). Allenfalls in solchen Fällen, in denen sich die Verwerfung als nicht offensichtlich unhaltbar erweist und es sich mithin um einen „einfachen Rechtsverstoß“ handelt, ist dem Revisionsgericht die Überprüfung nach Beschwerdegrundsätzen und der mögliche Austausch des Verwerfungsgrundes erlaubt.

12

bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Verwerfungsbeschluss vom 10. Oktober 2005 nicht gerecht. Nach § 26a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der Umstände, die den Verwerfungsgrund – hier die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke – ergeben. Danach ist nicht offensichtlich, dass der Beschwerdeführer einen verfahrensfremden Zweck verfolgte. Es ging ihm um die sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Strafkammer mit der Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten vom 22. September 2005 als unzulässig die eigentlich gebotene Überprüfung durch die Vertreterkammer (§ 27 StPO) willkürlich umgangen und dadurch den Angeklagten den gesetzlichen Richter entzogen hat. Die Behauptung war nicht völlig haltlos. Das zweite Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers hatte damit die Art und Weise des richterlichen Vorgehens (das „Wie“ der Mitwirkung) im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten zum Gegenstand. Sein Vorbringen bedingte eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konnten (vgl. BVerfG – Kammer – NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Die Kammer war offenbar der Ansicht, auch das zweite Ablehnungsgesuch habe allein den unzulässigen Versuch unternommen, einen Streit über das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme zum Gegenstand des Ablehnungsverfahrens zu machen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221). Damit hat das Landgericht das Gesuch unzulässig verkürzt und den Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise überspannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr genügt.

II.

13

Zur Begründetheit der Sachrüge merkt der Senat an:

14

Die Urteilsfeststellungen belegen nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass der Angeklagte durch unwahren Sachvortrag, nämlich dass die Betreiber der Vermietergesellschaften (sogenannte Wohnanlagegesellschaften ) nicht an den Gewinnen aus den Fernwärmelieferungsverträgen beteiligt werden sollten (vgl. insbesondere UA S. 26 f.), der Zivilklage der E. E. mbH (E. ) zum Erfolg verhelfen wollte. Das Landgericht hat sich insbesondere anhand interner Firmenunterlagen (vgl. UA S. 51 ff.) davon überzeugt, dass zugunsten der Wohnanlagegesellschaften in den Fernwärmelieferungsverträgen tatsächlich ein Gewinn in Höhe von 0,38 DM pro Quadratmeter eingerechnet war. Die dem zugrundeliegende Beweiswürdigung des Landgerichts ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Auch dieser Gewinn sollte – verdeckt – auf die Mieter umgelegt werden (vgl. insbesondere UA S. 69 f.) und letztendlich von der E. als „kick-back“ an die Wohnanlagegesellschaften zurückfließen. Eine derartige Gewinnumlage zugunsten des Vermieters ist mietrechtlich nicht zulässig (vgl. BGH NJW 2006, 2185, 2186). Sie ist insbesondere nicht als Umlage von Modernisierungskosten von den Voraussetzungen der §§ 559 ff. BGB gedeckt (vgl. BGH aaO). Insbesondere haben die Vermieter – unbeschadet der Beschränkung der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB – eine Mieterhöhung nicht gegenüber den Mietern erklärt (§ 559b BGB). Nur aufgrund einer solchen rechtsgestaltenden Mieterhöhungserklärung (vgl. dazu Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 559b Rdn. 4; Heintzmann in Soergel, BGB 13. Aufl. § 559b Rdn. 1; Artz in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 559b Rdn. 2) wären Modernisie- rungskosten auf die Mieter umlegbar. Daher durfte in den zwischen der E. und den Wohnanlagegesellschaften geschlossenen Fernwärmelieferungsverträgen kein Gewinnaufschlag zugunsten der Vermietergesellschaften und zu Lasten der Mieter vorgenommen werden (vgl. § 559b Abs. 3, § 559 Abs. 3 BGB).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderen rechtskräftigen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist für deren Wiedererteilung von zwei Jahren festgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte eine Verletzung des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO und macht mit der Sachrüge Rechtsfehler im Rahmen der Beweiswürdigung geltend. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I.

2

Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, hat das Landgericht im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Am 24. November 2010 um 14:25 Uhr durchfuhr der Angeklagte mit seinem Pkw Marke Ford Mondeo die Straße in B. , um dort den Nebenkläger abzupassen und durch seine drei unbekannt gebliebenen Mitfahrer zusammenschlagen zu lassen. Als ihm der Nebenkläger auf dem gegenüberliegenden Bürgersteig mit seinem Fahrrad entgegenkam, lenkte der Angeklagte seinen Pkw absichtlich auf den Gehweg und fuhr direkt auf ihn zu. Dabei war ihm bewusst, dass er den Nebenkläger konkret gefährdete. Mögliche Verletzungen , die durch ein Stürzen oder Anfahren des Nebenklägers entstehen konnten, nahm er billigend in Kauf. Tatsächlich touchierte der vordere Bereich seines Pkw das Vorderrad des Fahrrades des Nebenklägers, der neben einem geparkten Pkw der Marke Alfa Romeo zu Fall kam. Danach setzte der Angeklagte sein Fahrzeug ein kurzes Stück zurück. Der Nebenkläger, der den Angeklagten sofort erkannt hatte, rappelte sich auf und wollte mit seinem Fahrrad weiterfahren. In diesem Moment sprangen die drei Mitfahrer des Angeklagten – wievon vorneherein abgesprochen – aus dem Wagen. Einer von ihnen traktierte den Nebenkläger von hinten mit einem Baseballschläger oder einem ähnlichen Gegenstand. Anschließend traten und schlugen die drei Männer dem gemeinsamen Tatplan entsprechend auf den zu Boden gegangenen Nebenkläger ein, der sich erfolglos zu schützen versuchte. Schließlich zogen sie den Nebenkläger hoch, warfen ihn auf die Motorhaube des Alfa Romeo und schlugen weiter auf ihn ein. Dabei trafen mindestens zwei Schläge den linken Kotflügel des Fahrzeugs und verursachten tiefe Beulen. Als ein Nachbar, der auf das Geschehen aufmerksam geworden war, laut schrie, zogen sich die drei Männer in den in der Nähe haltenden Pkw des Angeklagten zurück, der nicht selbst ausgestiegen war. Sodann flohen alle vier gemeinsam vom Tatort.

4

Der Nebenkläger erlitt drei Kopfplatzwunden, eine Gesichtsprellung, eine Schürfwunde am linken Schienbein und eine Prellung am Übergang von Brust- und Lendenwirbel. Eine Kopfverletzung musste mit mehreren Stichen genäht werden. Das Vorderrad seines Fahrrades war eingeklemmt und ließ sich nicht mehr drehen. An dem geparkten Pkw Alfa Romeo entstand ein Schaden in Höhe von 2.500 Euro.

5

Das Landgericht hat das Anfahren des Nebenklägers als gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr gemäß § 315b Abs. 1 Nr. 3 StGB gewertet und den Qualifikationstatbestand des § 315b Abs. 3 i.V.m. § 315 Abs. 3 Nr. 1b StGB für erfüllt angesehen. Hinsichtlich der in der Misshandlung des Nebenklägers liegenden gefährlichen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) ist es von einem mittäterschaftlichen Handeln des Angeklagten und seiner drei Mitfahrer ausgegangen.

II.

6

Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.

7

1. Die Rüge, das Landgericht habe bei der auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützten Zurückweisung eines Beweisantrages auf Einvernahme der Zeugin B. gegen Verfahrensrecht verstoßen, ist jedenfalls unbegründet.

8

a) Nach dem Revisionsvorbringen stellte der Verteidiger des Angeklagten am 14. Verhandlungstag den Antrag, die in C. /Tschechien zu ladende Zeugin B. zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass sich der Angeklagte am 24. November 2010 um 14.30 Uhr in C. befunden habe. Die Zeugin werde bestätigen, dass sich der Angeklagte am angegebenen Tag, also auch zum Tatzeitpunkt, bei ihr aufgehalten habe. Mit Beschluss vom selben Tag lehnte das Landgericht die beantragte Beweiserhebung gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ab und führte zur Begründung aus, dass es aufgrund des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass der Angeklagte am Tattag in B. vor Ort und an dem Geschehen beteiligt war. Im Anschluss daran stellte das Landgericht das bisherige Beweisergebnis dar und führte abschließend aus, dass nach einer Gesamtwürdigung dieser Beweismittel keine Veranlassung bestehe, die erst jetzt benannte Auslandszeugin zu laden und zu hören, da ihre Vernehmung keinen Einfluss auf die Überzeugungsbildung haben könne.

9

b) Diese Verfahrensweise hält rechtlicher Überprüfung stand.

10

aa) Nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann ein auf die Vernehmung eines Auslandszeugen gerichteter Beweisantrag abgelehnt werden, wenn die Beweiserhebung nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist (§ 244 Abs. 2 StPO). Dabei ist das Gericht von dem Verbot der Beweisantizipation befreit und darf seine Entscheidung davon abhängig machen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu erwartenden Ergebnissezu würdigen wären. Kommt es unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags, als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse zu dem Ergebnis, dass ein Einfluss auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen ist, wenn der benannte Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist eine Ablehnung des Beweisantrags rechtlich nicht zu beanstanden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 3 StR 401/10, NStZ-RR 2011, 116, 117; Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 374/06, NStZ 2007, 349, 350; Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 62; weitere Nachweise bei Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 356). In dem hierfür erforderlichen Gerichtsbeschluss (§ 244 Abs. 6 StPO) müssen die maßgeblichen Erwägungen so umfassend dargelegt werden, dass es dem Antragsteller möglich wird, seine Verteidigung auf die neue Verfahrenslage einzustellen und das Revisionsgericht überprüfen kann, ob die Antragsablehnung auf einer rational nachvollziehbaren, die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles erkennbar berücksichtigenden Argumentation beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2010 – 1 StR 644/09, wistra 2010, 410, 411; Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 63; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 359).

11

bb) Diesen Anforderungen wird der angegriffene Ablehnungsbeschluss gerecht.

12

(1) Ob das Gebot des § 244 Abs. 2 StPO, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alle entscheidungsrelevanten Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, es gebietet, dem Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen nachzukommen, kann nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden. Allgemein gilt lediglich der Grundsatz, dass bei einem durch die bisherige Beweisaufnahme gesicherten Beweisergebnis auf breiter Beweisgrundlage eher von der Vernehmung des Auslandszeugen abgesehen werden kann. Dagegen wird die Vernehmung des Auslandszeugen umso eher notwendig sein, je ungesicherter das bisherige Beweisergebnis erscheint, je größer die Unwägbarkeiten sind und je mehr Zweifel hinsichtlich des Werts der bisher erhobenen Beweise überwunden werden müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auslandszeuge Vorgänge bekunden soll, die für den Schuldvorwurf von zentraler Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 374/06, NStZ 2007, 349, 351; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 357 mwN).

13

(2) Daran gemessen hat das Landgericht hier die Grenzen zulässiger antizipatorischer Beurteilung nicht überschritten.

14

Das Landgericht, das ersichtlich davon ausgegangen ist, dass die Zeugin B. die in ihr Wissen gestellte Beweisbehauptung bestätigen werde, hat in den Beschlussgründen die von ihm bisher erhobenen Beweise im Einzelnen dargestellt, deren Aussagekraft ausführlich erörtert und auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung verdeutlicht, warum seine Überzeugung von der Anwesenheit des Angeklagten am Tatort soweit gesichert ist, dass sie durch eine gegenteilige – auf einen Alibibeweis abzielende – Zeugenaussage nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt werden kann. Dabei hat es nicht nur auf die Aussage des Nebenklägers abgestellt, sondern weitere Indizien von Gewicht (aufgezeichnetes Gespräch des Angeklagten mit dem Zeugen S. , spontane Angaben des Nebenklägers gegenüber der Polizei am Tatort, Verwendung des Pkw des Angeklagten zur Tatbegehung) herangezogen. Die dazu angestellten Erwägungen sind tragfähig und nachvollziehbar. Zwingend brauchen sie nicht zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 – 3 StR 269/04, NStZ 2005, 701 Rn. 12).

15

Eine besondere Beweissituation, der durch die Anlegung eines strengeren Maßstabes an die Ablehnung des Beweisantrages Rechnung zu tragen gewesen wäre, lag nicht vor. Der den Angeklagten durch seine Angaben belastende Nebenkläger stand in der Hauptverhandlung für eine konfrontative Befragung (Art. 6 Abs. 3d MRK) zur Verfügung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 401/13, NStZ 2014, 51). Weder die verfahrensgegen- ständliche Tat noch die Beweisführung weisen einen die Verteidigung erschwerenden besonderen Auslandsbezug auf (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 3 StR 274/09, BGHSt 55, 11 Rn. 37). Schließlich ist auch nicht von einer typischen Aussage-gegen-Aussage-Konstellation auszugehen, bei der ein seine Schuld im Kern bestreitender Angeklagter allein durch die Aussage eines einzelnen Zeugen belastet wird und objektive Beweisumstände fehlen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. April 2003 – 3 StR 181/02, NStZ 2003, 498, 499; Beschluss vom 18. Juni 1997 – 2 StR 140/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 14; Beschluss vom 22. April 1987 – 3 StR 141/87, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1).

16

(3) Soweit das Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss berücksichtigt hat, dass der Beweisantrag zu einem späten Zeitpunkt („erst jetzt benannte Auslandszeugin“) gestellt worden ist, macht dies seine Entscheidung nicht rechtsfehlerhaft. Zwar hatte sich der Angeklagte – wie sich aus den auf die Sachrüge hin zu beachtenden Urteilsgründen ergibt – bis zur Antragstellung noch nicht zum Tatvorwurf geäußert, sodass aus dem Umstand, dass die dem Beweisbegehren zugrunde liegende Alibibehauptung nicht früher aufgestellt worden ist, keine Schlüsse zu seinem Nachteil gezogen werden durften (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 3 StR 80/09, NStZ 2009, 705; Beschluss vom 23. Oktober 2001 – 1 StR 415/01, NStZ 2002, 161, 162; Urteil vom 25. April 1989 – 1 StR 97/89, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 10; KK-StPO/Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 213; Rose, NStZ 2012, 18, 24), doch vermag der Senat auszuschließen, dass es sich bei dieser Erwägung um einen die Ablehnungsentscheidung tragenden Gedanken handelt.

17

(4) Da das Landgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass eine Einvernahme der Zeugin für die Sachaufklärung nicht notwendig ist, war es – ent- gegen der Auffassung des Revisionsführers – nicht gehalten, eine Ladung der Zeugin zu versuchen oder Vernehmungsalternativen zu prüfen. Denn mit der Ablehnung nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO entfällt die Pflicht, sich um den Zeugen weiter zu bemühen. Der Tatrichter hat auch nicht mehr zu prüfen, ob eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe möglich ist. Es entfällt auch die Entscheidung , ob im Rahmen des erweiterten Erreichbarkeitsbegriffs (vgl. Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 259 mwN) eine Vernehmung in der Hauptverhandlung durch eine Vernehmung im Ausland im Wege der Videokonferenz nach § 247a StPO ersetzt werden kann (BGH, Beschluss vom 5. September 2000 – 1 StR 325/00, BGHR StPO § 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 9; Beschluss vom 21. August 2007 – 3 StR 238/07, NStZ 2009, 168, 169).

18

2. Soweit sich der Beschwerdeführer mit der ausgeführten Sachrüge gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts wendet, vermag er keine Rechtsfehler aufzuzeigen.

19

a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Die revisionsgerichtliche Überprüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 33/12, Rn. 10, wistra 2013, 195, 196; Beschluss vom 23. August 2012 – 4 StR 305/12, NStZ-RR 2012, 383, 384; Urteil vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 mwN).

20

b) Daran gemessen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nichtzu beanstanden.

21

aa) Die Wertung, es spreche gegen eine Falschbelastungsabsicht auf Seiten des Nebenklägers, dass er dem Angeklagten keine eigene Beteiligung an den eigentlichen Verletzungshandlungen zugeschrieben habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es entspricht gesichertem Erfahrungswissen, dass der Verzicht auf eine naheliegende Mehrbelastung ein Hinweis auf die Erlebnisbasis der Aussage sein kann (vgl. Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie , 2012, Rn. 725 mwN).

22

bb) Der von der Revision behauptete Zirkelschluss bei der Bewertung der Angaben des Nebenklägers zu dem von den Tätern benutzten Pkw liegt nicht vor. Das Landgericht hat der zutreffenden Beschreibung des Pkw des Angeklagten durch den Nebenkläger unmittelbar nach dem Vorfall eine besondere Bedeutung beigemessen, weil es sich dabei um eine „spontane Erstbekundung“ gehandelt habe und nicht zu erwarten sei, dass ein soeben überfallener und noch unter dem Eindruck der Ereignisse stehender Zeuge die Geistesgegenwart besitze, diese Gelegenheit dazu auszunutzen, einen langjährigen Widersacher seines Sohnes mit stimmigen Angaben zu Unrecht zu belasten. Das Landgericht hat damit nicht aus der Aussage selbst auf ihre Glaubhaftigkeit geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2004 – 2 StR 441/04, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 32; Urteil vom 9. März 1993 – 1 StR 870/92 [insoweit in BGHSt 39, 159 nicht abgedruckt]), sondern die besonderen äußeren Umstände bei der Entstehung der Erstaussage als Anzeichen für deren Erlebnisbezug gewertet.

23

cc) Soweit die Revision die Erörterung von Widersprüchen vermisst, die sich aus den Angaben des Nebenklägers zur Fahrtrichtung in früheren Vernehmungen ergeben sollen und dazu auch auf eine Karte Bezug nimmt, ist ihr Vorbringen urteilsfremd und deshalb im Rahmen der Prüfung auf eine Sachrüge hin unbeachtlich. Im Übrigen erschöpfen sich die Einwände der Revision in dem unzulässigen Versuch, die Wertungen des Landgerichts durch eigene zu ersetzen.

Gründe:

I.

II.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den im Rahmen einer Verfahrensabsprache vollumfänglich geständigen Angeklagten wegen vorsätzlicher Geldwäsche in 75 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 74.597,40 Euro angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist im Umfang der Beschlussformel begründet.

2

1. Nach den Feststellungen organisierte der Angeklagte gemeinsam mit vier gesondert verfolgten Mittätern seit 2005 den banden- und gewerbsmäßigen Schmuggel von Zigaretten. Aufgrund des gemeinsamen Tatplans führten er und seine Tatgenossen von April bis Juni 2005 in drei Fällen mindestens 76.500 kg Rauchtabak („Feinschnitt“ des fertig verarbeiteten Tabaks, der ohne wesentli- che Zwischenschritte für die Zigarettenproduktion verwendet werden kann) mit unzutreffender Zollanmeldung als „Tabakabfall“ über Antwerpen in die Europäi- sche Union ein, um diesen ohne Entrichtung der für die Einfuhr von Rauchtabak fälligen Einfuhrabgaben (Zoll, Tabak- und Einfuhrumsatzsteuer) für die illegale Zigarettenproduktion zu nutzen, die in Griechenland erfolgte. Hierdurch wurden Einfuhrabgaben in Höhe von rund 424.000 Euro hinterzogen. Von Juli 2005 bis Februar 2011 führten der Angeklagte und seine Mittäter in 25 Fällen wahrheitswidrig als „Tabakabfall“ deklarierten Rauchtabak über Klaipeda (Litauen) in die Europäische Union ein. Hierdurch wurden Einfuhrabgaben in Höhe von mehr als 45 Millionen Euro hinterzogen. Den nicht verzollten und unversteuerten Rauchtabak verwendete die Gruppierung um den Angeklagten für die illegale Zigarettenproduktion in Polen und Moldawien. Ihr Gewinn aus dem Verkauf allein der in Polen in der Zeit von Anfang 2006 bis Juli 2010 produzierten Zigaretten betrug circa 54 Millionen Euro, wovon auf den Angeklagten ein Viertel entfiel. Hiermit finanzierte er seinen aufwendigen Lebensstil.

3

Ein wesentlicher Teil dieser Straftaten war Gegenstand eines Urteils des Landgerichts Berlin vom 11. März 2013, durch das der Angeklagte wegen gewerbs - und bandenmäßigen Schmuggels in 21 Fällen sowie wegen Steuerhin- terziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt wurde. Bereits am 22. Oktober 2013 wurde er in den offenen Vollzug verlegt und nahm als Freigänger eine Tätigkeit in einem Gastronomiebetrieb auf. Nach Verbüßung der Hälfte der gegen ihn verhängten Gesamtfreiheitsstrafe wurde die Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt. Am 28. Dezember 2016 wurde er aus der Strafhaft entlassen.

4

Der Angeklagte und seine Ehefrau G. G. waren auch nach seiner rechtskräftigen Verurteilung nicht bereit, auf ihren luxuriösen Lebensstil zu verzichten. Hierzu zählten neben der Anmietung einer teuren Wohnung unter anderem die Nutzung großer Geländewagen, die Inanspruchnahme der Dienste von Haushaltshilfen und eines Chauffeurs sowie der Besuch kostspieliger Privatschulen durch die drei Kinder. Tatsächlich verfügten die Eheleute jedoch über kein nennenswertes legales Einkommen oder legal erworbenes Vermögen. Vielmehr war der Angeklagte aufgrund von Steuernachforderungen im zweistelligen Millionenbereich völlig überschuldet.

5

Der erhebliche Finanzbedarf des Ehepaars konnte nur mittels der rechtzeitig zur Seite geschafften Erlöse aus den beschriebenen Straftaten gedeckt werden. Deshalb entwickelten die Eheleute spätestens im Mai 2013 gemeinsam mit dem gesondert verfolgten S. einen Plan, um G. G. die Anmietung einer 260 qm großen luxuriösen Wohnung in Berlin-Wilmersdorf mit einer Bruttowarmmiete von (zuletzt) 4.870 Euro monatlich und weitere Aufwendungen für den eigenen Lebensstil mittels der bemakelten Gelder zu ermöglichen. Um dies zu verschleiern, sollte der Mietvertrag zum Schein auf eine andere Person abgeschlossen und die Miete aus dem mit bemakelten Geldern gespeisten Konto dieser Person abgebucht werden. Hierfür gewannen die Eheleute S. D. , die am 3. Mai 2013 den Mietvertrag über die Wohnung abschloss und mit der Vermieterin vereinbarte, dass G. G. die Wohnung mitnutzen konnte. Tatsächlich wurde die Wohnung niemals durch D. , sondern ausschließlich durch den Angeklagten und seine Familie genutzt.

6

Entsprechend dem gemeinsamen Tatplan eröffnete D. unter ihrem Namen ein Girokonto (im Folgenden „D. -Konto“) und erteilte einen Abbuchungsauftrag für künftige Forderungen aus dem Mietverhältnis. Um Verfügungen des Angeklagten durch S. zu ermöglichen, erteilte sie diesem eine umfassende Kontovollmacht. Das Konto wurde in der Folgezeit nicht nur zur Begleichung der monatlich fällig werdenden Forderungen aus dem Mietverhältnis verwendet, sondern auch zur Deckung zahlreicher weiterer Aufwendungen der Familie. Die wirtschaftliche Zugehörigkeit des Kontos wurde tatplangemäß dadurch verdeckt, dass alle Transaktionen von diesem Konto nach außen zu Lasten der D. erfolgten und dabei jeweils von ihr oder dem Kontobevollmächtigten S. , keinesfalls aber vom Angeklagten und seiner Ehefrau, angewiesen wurden. Tatsächlich hatte der Angeklagte zu jeder Zeit Verfügungsgewalt über das Konto, indem er S. anwies, nach seiner Maßgabe Überweisungen zu tätigen und Lastschriften zuzulassen. Der Angeklagte sorgte selbst für die Speisung des Kontos, die weit überwiegend durch Erträge aus den beschriebenen Straftaten aufgrund von durch den Angeklagten veranlasste Bareinzahlungen (ohne Nennung eines Einzahlers oder Verwendungszweckes), legendierte Überweisungen und Rückzahlungen von zuvor aus den Erträgen der Straftaten gewährten Darlehen oder daraus gezogenen Nutzungen erfolgte. Die Anweisungen wiesen dabei stets D. als Zahlungsempfängerin aus.

7

Im Tatzeitraum vom 1. Dezember 2015 bis zum 16. August 2016 verfügte der Angeklagte dem mit S. und G. G. gemeinsam gefassten Tatplan entsprechend in 75 Fällen über das Guthaben. Die Zahlungen betrafen unter anderem die Kosten der Wohnung (Miete, Nebenkosten, Strom, Kabelanschluss), Schulgelder für die drei Kinder, Beiträge der privaten Krankenversicherung sowie Zahlungen an die Charité für zugunsten des Angeklagten oder seiner Familie erbrachte medizinische Leistungen und beliefen sich insgesamt auf die Höhe des Einziehungsbetrages.

8

Das Landgericht hat diese Verfügungen als gemäß § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB strafbares Inverkehrbringen von aus den Vortaten des Angeklagten herrührenden Geldern gewertet. Dagegen hat es die durch ihn veranlassten Einspeisungen auf das „D. -Konto“ nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB als strafloses Verhalten angesehen.

9

2. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung deshalb nicht stand, weil das Landgericht § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB nicht rechtsfehlerfrei angewendet hat.

10

a) Die Vorschrift des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB ist verfassungsgemäß (aA SSW/Jahn, 3. Aufl., § 261 Rn. 97; vgl. auch Teixeira, NStZ 2018, 634, 637 ff.). Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot (Art. 103 Abs. 3 GG).

11

aa) Durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015 (BGBl. I 2025) hat der Gesetzgeber die Regelung über die Straflosigkeit der Selbstgeldwäsche in § 261 Abs. 9 StGB geändert und den persönlichen Strafausschließungsgrund in Satz 2 durch eine tatbestandsbezogene Rückausnahme eingeschränkt. So sollte die Straflosigkeit ausschließlich auf Selbst- geldwäschehandlungen ohne Unrechtssteigerung begrenzt werden (vgl. Neuheuser , NZWiSt 2016, 265). Seit dem Inkrafttreten der Neuregelung am 26. November 2015 gilt der Strafausschließungsgrund nicht mehr für Fälle, in denen der Vortatbeteiligte einen aus seiner Straftat herrührenden Gegenstand in den Verkehr bringt und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass solche Handlungen die Integrität des Wirtschafts - und Finanzkreislaufs und damit ein gegenüber der Vortat zusätzliches Rechtsgut gefährden; sie weisen deshalb einen besonderen Unrechtsgehalt auf, so dass sie nicht als mitbestrafte Nachtat hinter die Vortat zurücktreten (BT-Drucks. 18/6389, S. 13). Die Gesetzesänderung steht im Einklang damit, dass die EU-Mitgliedstaaten nach der am 2. Dezember 2018 in Kraft tretenden Richtlinie (EU) 2018/1673 sicherzustellen haben, dass eine Geldwäschehand- lung unter Strafe gestellt wird, „wenn sie von Personen verübt wird, die an der kriminellen Tätigkeit, aus der die Vermögensgegenstände stammen, als Täter oder in anderer Weise beteiligt waren“ (Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie, vgl. auch Nr. 11 der Erwägungsgründe).

12

bb) Ziel der ursprünglich uneingeschränkten Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist zwar die Vermeidung von Doppelbestrafungen in den Fällen, in denen der Vortäter Geldwäschehandlungen vornimmt (vgl. BT-Drucks. 13/8651, S. 11; 13/6620, S. 7; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 207). Unter diesem Gesichtspunkt ist aber nicht die uneingeschränkte Straflosigkeit der Selbstgeldwäsche geboten.

13

(1) Nach Art. 103 Abs. 3 GG darf niemand wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden. Der Begriff der Tat im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG ist in seinem verfassungsrechtlichen Gehalt zu bestimmen als der geschichtliche – und damit zeitlich und sachverhalt- lich begrenzte – Vorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BVerfGE 23, 191, 202; 56, 22, 28). Angeknüpft wird damit an den prozessualen Tatbegriff (Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, GG, 84. EL August 2018, Art. 103 Abs. 3 Rn. 281 f.). Bei der Selbstgeldwäsche, wie sie in § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB beschrieben ist, handelt es sich um eine gegenüber der vom Katalog des § 261 Abs. 1 StGB umfassten Vortat neue Tat. Dies zeigt sich auch im vorliegenden Fall: Die Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht Berlin vom 11. März 2013 und die hiesige Verurteilung betreffen zeitlich verschiedene geschichtliche Vorgänge, die auch sachverhaltlich nach natürlicher Betrachtungsweise keine Einheit bilden und somit verschiedene Taten im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG darstellen.

14

(2) Auch in ihrem Unrechtsgehalt unterscheidet sich die Selbstgeldwäsche unter den Voraussetzungen des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB von der Vortat (krit. Bergmann, NZWiSt 2014, 448, 450; Teixeira aaO, 637 ff.). Das Inverkehr- bringen von „Schwarzgeld“ ist – jedenfalls abstrakt – geeignet, die Solidität, In- tegrität und Stabilität der Kredit- und Finanzinstitute sowie das Vertrauen in das Finanzsystem zu gefährden (vgl. BT-Drucks. 18/6389, S. 13 unter Verweis auf Erwägungsgründe 1 und 2 der Richtlinie 2005/60/EG … zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung ). Die von § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB zudem geforderte Verschleierungshandlung ist mit zusätzlichem Unwert behaftet (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 14). Auch dies wird im vorliegenden Fall deutlich: Der Angeklagte hat gezielt Mechanismen zum Schutz der Integrität des Wirtschafts- und Finanzkreislaufs , nämlich die geldwäscherechtliche Pflicht der Banken (§ 2 GwG), ihre Kunden (wirtschaftlich Berechtigte, § 3 Abs. 1 GwG) zu identifizieren und sich über deren Geschäftstätigkeit zu vergewissern (§§ 10 ff. GwG), durch falsche Angaben über seine Identität und den Hintergrund seiner geschäftlichen Tätigkeit umgangen.

15

cc) Soweit der Vortäter trotz Verwirklichung des objektiven Tatbestands durch eine nachfolgende Selbstgeldwäschehandlung im Ausnahmefall kein über die Vortat hinausgehendes Unrecht verwirklicht hat, wird § 261 StPO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch die Katalogtat verdrängt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 – 1 StR 357/05, BGHSt 50, 347, 353; vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, NJW 2000, 3725; Schönke /Schröder/Stree/Hecker, StGB, 29. Aufl., § 261 Rn. 36; siehe auch BT-Drucks. 18/6389, S. 14). Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor.

16

b) Bei der Anwendung des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB auf den vorliegenden Fall ist das Landgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der vom Angeklagten gewerbs- und bandenmäßig geschmuggelte Tabak (§ 373 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 AO i.V.m. § 373 Abs. 4, § 370 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 AO) taugliches Tatobjekt im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB war. Gemäß § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB gilt in den Fällen des § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB auch der Gegenstand, hinsichtlich dessen Abgaben hinterzogen wurden, als aus der Vortat herrührendes taugliches Tatobjekt der Geldwäsche (BGH, Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, NStZ 2000, 653 f.).

17

Die unter Verwendung dieses Tabaks illegal produzierten Zigaretten rühren ebenfalls aus den Vortaten her. Das Tatbestandsmerkmal „Herrühren“ soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch eine Kette von Verwertungshandlungen erfassen, bei denen der ursprüngliche Gegenstand durch einen anderen ersetzt wird, selbst wenn dessen Wert höher ist (BT-Drucks. 12/989, S. 27; 12/3533, S. 12; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18). Eine Grenze liegt erst dort, wo aufgrund von Weiterverarbeitung der Wert eines neuen Gegenstandes trotz dessen Teilidentität mit dem Ursprungsgegenstand im Wesentlichen auf eine selbstständige spätere Leistung Dritter zurückzuführen ist (BT-Drucks. aaO; vgl. MüKo-StGB/Neuheuser, 3. Aufl., § 261 Rn. 54). Letzteres ist – wie vom Landgericht zu Recht angenommen – hier nicht gegeben. Der Angeklagte und seine Tatgenossen haben vielmehr den für die von ihnen selbst produzierten Zigaretten genutzten Tabak als das werthaltigste Produktionsmittel eingesetzt.

18

Die Bemakelung setzte sich schließlich an den Erlösen aus dem Verkauf der Zigaretten fort, da ein im wirtschaftlichen Austausch erlangter Gegenstand ebenfalls aus der Vortat herrührt (BGH, Urteil vom 27. Juli 2016 – 2 StR 451/15, NStZ 2017, 28; MüKo-StGB/Neuheuser, aaO, Rn. 52). Auch die vielfache den verfahrensgegenständlichen Taten vorausgehende Verschiebung der Erlöse (UA S. 8 f.) durch den Angeklagten hat nicht zu einer Unterbrechung ihres nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmenden kausalen Zusammenhangs zur Vortat geführt (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 209).

19

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllen allerdings bereits die vom Angeklagten veranlassten Einzahlungen und Überweisungen auf das „D. -Konto“, die der Verschleierung der rechtswidrigen Herkunft der jeweiligen Gelder dienten, das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens.

20

aa) Das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens lehnt sich – was das Landgericht im Ansatz nicht verkennt – an die § 146 StGB (Geldfälschung) zugrunde liegende Definition an. Erfasst werden sollen nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche Handlungen, die dazu führen, dass der Täter den inkriminierten Gegenstand aus seiner tatsächlichen Verfügungsgewalt entlässt und ein Dritter die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Gegenstand erlangt.

21

bb) Ungeachtet der Tatsache, dass der Angeklagte ohnehin nicht formell Berechtigter des „D. -Konto“ war, hat er demnach das bemakelte Geld mit der Einspeisung auf das Konto in Verkehr gebracht. Aus dem Urteil sind innerhalb des mit Inkrafttreten der gesetzlichen Änderung der Straflosigkeit der Selbstgeldwäsche beginnenden Tatzeitraums 18 auf Veranlassung des Angeklagten zurückgehende (vgl. UA S. 34) Einspeisungen ersichtlich (UA S. 37 bis 50). Es handelt sich um folgende nach Datum, Betrag und (angeblichem) Auftraggeber bezeichnete Eingänge: (1) 26. November 2015, 5.000 Euro, O. R. , (2) 22. Dezember 2015, 7.000 Euro, unbekannt, (3) 28. Dezember 2015, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (4) 25. Januar 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (5) 28. Januar 2016, 5.000 Euro, unbekannt, (6) 9. Februar 2016, 5.000 Euro, M. R. , (7) 25. Februar 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (8) 11. März 2016, 5.000 Euro, M. R. , (9) 29. März 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (10) 11. April 2016, 1.524,49 Euro, S. I. GmbH, (11) 25. April 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (12) 4. Mai 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (13) 18. Mai 2016, 5.000 Euro, M. R. , (14) 25. Mai 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (15) 22. Juni 2016, 5.000 Euro, unbekannt, (16) 27. Juni 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (17) 25. Juli 2016, 2.000 Euro, S. I. GmbH, (18) 26. Juli 2016, 2.500 Euro, unbekannt.

22

d) Entgegen der Auffassung der Revision, die ebenfalls bereits die Einspeisung der Gelder als Inverkehrbringen ansieht, hat der Angeklagte dabei deren rechtswidrige Herkunft auch verschleiert.

23

Das Verschleiern der Herkunft eines Gegenstands umfasst alle zielgerichteten , irreführenden Machenschaften mit dem Zweck, einem Tatobjekt den Anschein einer anderen (legalen) Herkunft zu verleihen oder zumindest seine wahre Herkunft zu verbergen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2016 – 2StR 451/15, NStZ 2017, 28). Die Eingänge beruhten auf vom Angeklagten veranlassten Bareinzahlungen ohne Nennung eines Einzahlers oder Verwendungszwecks , legendierten Überweisungen und Rückzahlungen von zuvor aus den Erträgen der Vortaten gewährten Darlehen und daraus gezogenen Nutzungen (UA S. 34). Stets wiesen die Anweisungen D. als Zahlungsempfängerin aus und erfolgten auf das von ihr im Auftrag des Angeklagten eröffnete Konto. Dieses zur Gefährdung der Ermittlung des rechtswidrigen Ursprungs der Gelder geeignete Vorgehen (vgl. NK-StGB/Altenhain, 5. Aufl., § 261 Rn. 103) diente auch nach insoweit zutreffender Auffassung des Landgerichts (UA S. 70) der Verschleierung ihrer Herkunft.

24

e) Da sich die Bemakelung an dem Giralgeld des „D. -Kontos“ fortsetzte , stellten zwar auch die verschiedenen Abverfügungen ein (erneutes) Inverkehrbringen geldwäschegeeigneter Vermögenswerte dar. Dass dem Konto auch „legale“ Zahlungen zuflossen, ändert daran nichts, weil der aus den Vorta- ten stammende Anteil nicht nur nicht völlig unerheblich war (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18; Beschluss vom 20. Mai 2015 – 1 StR 33/15, NJW2015, 3254), sondern sogar bei weitem überwog. Indes sind die Speisungen des Kontos mit aus den Vortaten stammenden Geldbeträgen und die auf Veranlassung des Angeklagten hiervon jeweils vorgenommenen Überweisungen und Lastschriften rechtlich als natürliche Handlungseinheit zu werten (vgl. BGH, Urteile vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18 und vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, NStZ 2017, 167; Neuheuser, NStZ 2008, 492, 496). Dies gilt jedenfalls dann, wenn Einzahlungen zu den Abflüssen – wie hier – jeweils in einem zeitlichen und Zweckzusammenhang stehen. Auf das Konto wurden sukzessiv Teile des Profits des Angeklagten aus dem Tabakschmuggel transferiert, um sodann im Rahmen von Überweisungen oder zuvor erteilten Lastschriften und Daueraufträgen Ausgaben des Angeklagten und seiner Ehefrau im Rahmen deren Lebensführung bestreiten zu können (UA S. 57).

25

f) Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, da nicht anzunehmen ist, dass sich der geständige Angeklagte wirksamer als geschehen verteidigt hätte.

26

3. Der Ausspruch über die Wertersatzeinziehung bedarf ebenfalls einer Änderung.

27

a) Es beschwert den Angeklagten zwar nicht, dass die Strafkammer auf die seit dem 1. Juli 2017 gültigen Vorschriften der § 74 Abs. 2, § 74c Abs. 1, § 74f Satz 1 StGB abgestellt hat (vgl. UA S. 77). Denn auch nach der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Rechtslage – die maßgeblich gewesen wäre (vgl. § 2 Abs. 1, 3 und 5 StGB) – hätte sie die Einziehung des Wertes der Tatobjekte vornehmen dürfen (§ 74 Abs. 4, § 74b Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB a.F. i.V.m. § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB).

28

b) Unabhängig von der durch den Senat vorgenommenen Schuldspruchkorrektur bedarf es aber einer Änderung der Höhe des eingezogenen Betrages.

29

Nach § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB kann der durch die Geldwäsche erlangte Vermögensgegenstand (nur) als Tatobjekt (§ 74 Abs. 4 StGB a.F.) eingezogen werden. Tatobjekt, das im Wege der Wertersatzeinziehung nach § 74c Abs. 1 StGB a.F. abgeschöpft werden kann, ist ausschließlich der dem „D. - Konto“ durch den Angeklagten zugeführte Gesamtbetrag. Denn nur dieser stand ihm zur Zeit der Tat zu. Nach den durch das Landgericht in den Blick genommenen 75 Geldwäschetaten lag ein tauglicher Einziehungsgegenstand gemäß § 261 Abs. 7 Satz 1, § 74 ff. StGB a.F. beim Angeklagten demgegenüber nicht vor. Die nach Vermischung mit „legalen“ Geldern geringeren Umfangs ausgezahlten (insgesamt höheren) Beträge wurden erst mit ihrem Eingang bei den Überweisungsempfängern zu „Tatobjekten“ der Geldwäsche, da sie erst in diesem Augenblick in Verkehr gebracht wurden; zu diesem Zeitpunkt standen sie jedoch nicht mehr dem Angeklagten zu (§ 74c Abs. 1 StGB a.F.). Ihre Einziehung wäre daher lediglich unter den Voraussetzungen des § 74a StGB bei den Zahlungsempfängern möglich gewesen. Eine ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB ist nicht zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2010 – 2 StR 67/10, NStZ 2011, 100; vom 13. Januar 2010 – 2 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 141, 142; vom 14. Dezember 2001 – 3 StR 442/01, NStZ-RR 2002, 118; Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 681).

30

c) Der Senat kann auch die Einziehungsentscheidung in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ändern. Angesichts der besonderen Sachlage , bei der die tatgerichtliche Einziehungsanordnung in rechtsfehlerhafter Weise innerhalb derselben Tat an eine der die Einziehung begründenden nachgelagerten Handlung anknüpft, ist ausgeschlossen, dass das Tatgericht bei rechtsfehlerfreier Anwendung der § 261 Abs. 7 Satz 1, § 74 ff. StGB a.F. auf die Einziehung des – geringeren – dem „D. -Konto“ zugeführten Betrages verzichtet hätte (vgl. KK-StPO/Gericke, StPO, § 354 Rn. 19). Der nunmehr eingezogene Betrag war auch noch nicht Gegenstand früherer Einziehungsentscheidungen. Der Abänderung der Einziehungsentscheidung steht § 265 StPO nicht entgegen.

31

4. Die Schuldspruchänderung bedingt die Aufhebung sämtlicher Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe.

32

5. Die Feststellungen sind von den den Änderungen des Schuldspruchs und der Einziehungsentscheidung zugrunde liegenden Wertungsfehlern unberührt und können deshalb bestehen bleiben; sie dürfen durch ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.