Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2012 - 3 StR 407/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe), - bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 26. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle II. 14. bis 25. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 8. bis 10. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge (Fälle II. 11. und 12. der Urteilsgründe), - Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 27. bis 29. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie - Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (Fall II. 30. der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu seinen Lasten 10.000 € für verfallen erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

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1. Der Schuldspruch wegen sechs Fällen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in den Fällen II. 2. bis 7. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008 zusammen mit seiner Ehefrau, seinem Sohn und zwei weiteren Personen insgesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den gewinnbringenden Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 bestehenden Plantage in H. fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief sich auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage in N. waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am 28. April 2009 noch nicht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage in Ha. fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbrachte; weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation noch nicht abgeernteter Pflanzen wurden dort sichergestellt. Wie das Landgericht weiter feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag - ca. 13 kg - 6 kg am 13. April 2009 an den Zeugen W. verkauft (vgl. Fall II. 30. der Urteilsgründe ); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den Zeugen We. veräußert.

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b) Ungeachtet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten ca. 13 kg Marihuana nicht mit einer Sicherstellung von 3 kg hiervon in Einklang gebracht werden kann, erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass die dem Zeugen W. am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ernten herrührte.

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Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; Weber , BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen W. festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen Einzelakte des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, NJW 2003, 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).

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c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat schon wegen der aufgezeigten Widersprüche nicht möglich. Der neue Tatrichter wird deshalb insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Verwendung zu treffen haben.

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2. Auch der Schuldspruch wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den Fällen II. 17. bis 25. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwischen Ende Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den Zeugen We. . Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätigte oder durch den Zeugen R. tätigen ließ. Die Veräußerung geschah "in Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.

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b) Die Zahl der Einfuhren lässt das Landgericht offen. Hierzu nähere Feststellungen zu treffen wäre es indes gehalten gewesen, denn allein der Umstand , dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun Einzelakten verkauft hat, trägt noch nicht die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen. Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des Handeltreibens vielmehr auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen nicht nahe.

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3. Im Fall II. 26. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

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a) Danach führte der Angeklagte am 3. November 2008 in seinem Pkw 995 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 336 Cannabispflanzen für seine Plantage in H. aus den Niederlanden nach Deutschland ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fach des Pkw einen ohne weiteres erreichbaren Schlagring mit.

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b) Bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus , dass der Täter die Schusswaffe oder den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ausreichend, aber auch erforderlich ist das aktuelle Bewusstsein des Bewaffnetseins (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Weber aaO § 30a Rn. 128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes nichts festgestellt. Vielmehr lassen die weiteren Darlegungen darauf schließen, dass sich das Landgericht außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe den Schlagring als Geschenk für den Lieferanten in die Niederlande mitgenommen , ihn dann aber vergessen und auf der Rückfahrt nicht mehr an ihn gedacht.

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c) Nicht tragfähig ist die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei sich jedenfalls bei seiner Anfahrt aus Deutschland zum Zwecke des Erwerbs der Betäubungsmittel der Zugriffsmöglichkeit auf den Schlagring bewusst gewesen. Handelt der Täter in mehreren Einzelakten, so reicht es zwar aus, wenn er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem Einzelakt verwirklicht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ein dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz vorgelagertes Handeln des Täters ist Teilakt des Handeltreibens jedoch erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versuchsstadium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht (Weber aaO § 30a Rn. 152). Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der Absicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben , setzt der Täter aber grundsätzlich noch nicht zu einem konkretisierbaren Umsatzgeschäft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist (Weber aaO § 29 Rn. 351, 541; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507). Solche besonderen Umstände des Einzelfalles hat das Landgericht indes nicht festgestellt.

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4. Auch der Schuldspruch wegen Erwerbs einer Schusswaffe zwecks Überlassung an einen Nichtberechtigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG) in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG) im Fall II. 30. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen.

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a) Danach bat der Angeklagte Anfang April 2009 den Zeugen We. , ihm eine Schusswaffe zu besorgen. We. erwarb hierauf eine Pistole Walther P1, einen Revolver HS Kal. 22 Single Action und einen Revolver ME 33 Magnum und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten. Die Pistole verkaufte der Angeklagte an den Zeugen W. weiter, als dieser am 13. April 2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe) mit der Bahn nach Hause bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in einem Hohlraum in der Decke seiner Wohnung.

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b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG setzt voraus, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Waffe die Absicht hat, sie an einen Nichtberechtigten weiterzugeben (MünchKommStGB/Heinrich, § 52 WaffG Rn. 15). Dies ist hinsichtlich der Pistole Walther P1 nicht festgestellt und kann nach dem dargelegten Geschehensablauf auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Danach käme insoweit - tateinheitlich zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG - lediglich Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG in Betracht (MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 83 f.,

145).

17

Desweiteren handelt es sich bei den Revolvern nicht um halbautomatische Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG, denn diese werden nach Abgabe eines Schusses nicht selbsttätig, sondern nur durch Einsatz körperlicher Kraft erneut schussbereit. Anlage 1 zum WaffG Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies auch für den Typ Double Action wie den Revolver ME 33 Magnum klar. In Betracht kommt damit insoweit nur Erwerb einer Schusswaffe tateinheitlich in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG; vgl. MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 147, 159 mwN).

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c) In Anbetracht der ausgesprochenen - im Verhältnis zum Strafrahmen des § 52 Abs. 1 WaffG erheblichen - Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten kann das Urteil auf den Rechtsfehlern beruhen. Es ist nicht auszuschließen , dass das Landgericht zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte es hinsichtlich der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 WaffG und hinsichtlich der Revolver tateinheitlich hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG angewandt.

II.

19

Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge des Beschwerdeführers, ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO weder das letzte Wort gewährt worden noch sei er befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe.

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1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

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a) In der Hauptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme zunächst im allseitigen Einverständnis geschlossen. Nach den Schlussanträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe; "er erklärte sich". Nach Unterbrechung trat die Strafkammer nochmals in die Beweisaufnahme ein. Sie beschloss eine Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO und gab einen rechtlichen Hinweis zu zwei der später abgeurteilten Taten. Im Anschluss daran wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist in dem am 24. August 2010 fertiggestellten - vom Beschwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen - Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt: "Die Staatsanwältin, die Verteidigerin und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Nach Beratung verkündete die Strafkammer sodann das Urteil.

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b) Nach Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstliche Äußerungen dahingehend ab, der Angeklagte sei nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er nochmals das letzte Wort habe. Er habe jedoch ebenso wie die Staatsanwältin und die Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gemacht, weshalb im Protokoll missverständlich festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge wiederholt hätten. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigten der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Beschwerdeführers insoweit wie folgt:

23

"Die Beweisaufnahme wurde wieder geschlossen. Die Staatsanwältin und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut das letzte Wort. Er machte keine weiteren Ausführungen."

24

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

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a) Allerdings sieht sich der Senat anders als der Generalbundesanwalt nicht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme nochmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind auch diesbezügliche Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entsprechend den Begriff "letztes Wort" verwendet hat (BGH, Urteil vom 20. März 1959 - 4 StR 416/58, BGHSt 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedoch hinreichend deutlich machen, dass das Gericht den Angeklagten befragt und ihm Gelegenheit gegeben hat, sich als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der vom Landgericht hier gewählten Formulierung kann der Senat dies nicht ableiten.

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b) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Generalbundesanwalts , das Verfahrensgeschehen könne jedenfalls im Freibeweis anhand der dienstlichen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberichtigte) Protokoll insoweit widersprüchlich sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe "sich erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten Wortes berührende Widersprüchlichkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09, NJW 2010, 2068), der sich der Senat anschließt, ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand dienstlicher Erklärungen im Wege des Freibeweises darauf zu überprüfen, ob die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten beobachtet worden sind. Diese können nach § 274 Satz 1 StPO allein durch das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 StPO nur den Nachweis der Fälschung zu. Insbesondere angesichts der nunmehr durch die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298) bestätigten Möglichkeit, auch noch nach Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen , selbst wenn dieser dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird, besteht grundsätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten freibeweislich über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des Großen Senats (aaO Rn. 61 ff.) genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das Freibeweisverfahren nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren Sachverhalts (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010,

675).

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c) Indes ergibt sich aus dem nunmehr berichtigten Protokoll, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrensverstoß nicht vorgelegen hat.

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Unbeachtlich ist allerdings der Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Beschwerdeführers ist er nicht in einem Verfahren ergangen, das den im Beschluss des Großen Senats (aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom Landgericht am 21. März 2011 - nach Rückgabe der Sache durch den Senat - beschlossene gleichlautende Protokollberichtigung, die unberücksichtigt ließ, dass der Beschwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widersprochen hatte. Indes hat das Landgericht schließlich am 17. Mai 2011, wiederum mit demselben Wortlaut, einen weiteren Berichtigungsbeschluss gefasst, der nach Überprüfung durch den Senat auf einem den genannten Vorgaben entsprechenden Verfahren beruht.

29

Angesichts der sich aus den dienstlichen Äußerungen vom 5. November 2010 ergebenden sicheren Erinnerung der Urkundspersonen bedurfte es der vom Beschwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Richters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht mehr. Insbesondere hat der Beschwerdeführer auch in seinem erneuten Widerspruch vom 11. Mai 2011 nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu den Urkundspersonen der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher ist (vgl. BGH - GSSt - aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären müssen, auf welchen tatsächlichen Vorgängen der von ihm für richtig gehaltene Vermerk, er sei bei seinem Antrag geblieben, beruht.

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d) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit der Wiederholung eines zunächst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung gebliebenen Berichtigungsverfahrens teilt der Senat nicht. Der von der Rechtsprechung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, eine solche Vorgehensweise verstoße gegen das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (OLG Hamm, Beschluss vom 10. März 2009 - 5 Ss 506/08, StV 2009, 349; Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 3 RVs 49/10, StV 2011, 272; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a), kann sich der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht anschließen. Rechtsfehlerhaft und damit nach den Maßstäben der genannten Entscheidung des Großen Senats unbeachtlich waren die Berichtigungsbeschlüsse des Landgerichts vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem solchen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maßnahme führt für sich allein weder zu einer unangemessenen Benachteiligung des Beschuldigten noch zu einer unzumutbaren Erschwerung seiner Möglichkeiten , zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Regelung der Anhörungsrüge. Dafür, dass das Tatgericht bei einer Protokollberichtigung, die einer Verfahrensrüge nachträglich die tatsächliche Grundlage entzieht, abweichend auf insgesamt nur einen "Versuch" beschränkt bleiben sollte, findet sich keine überzeugende Begründung. Die Schranken für eine erfolgreiche revisionsrechtliche Verfahrensrüge erhöhen sich nicht dadurch, dass nicht schon das erste, sondern erst ein weiteres Protokollberichtigungsverfahren zur Rügeverkümmerung führt.

31

Zwar hat auch der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall von der Rücksendung der Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675). Dies betraf jedoch nicht wie hier die Wiederholung eines wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs wirkungslosen Berichtigungsverfahrens, sondern die abweichende Fallgestaltung , dass das Tatgericht bereits von der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zur Protokollberichtigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In einer solchen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die nochmalige Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen Urkundspersonen missverstehen könnte, das Protokoll doch noch zu seinem Nachteil zu ändern.

III.

32

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

33

Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht die festgestellte Aufklärungshilfe des Angeklagten in der Weise strafmildernd berücksichtigt, dass es die Untergrenze des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB und dessen Obergrenze nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen, denn diese Vorschrift gestattet es nicht, dem Täter günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Gesamtvergleich der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das Landgericht hätte deshalb im Einzelfall entscheiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523).

34

Soweit die Einzelstrafen nicht ohnehin in Wegfall kommen, schließt der Senat allerdings aus, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet ; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

2

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts.

3

A. Revision des Angeklagten Ka. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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B. Revision der Staatsanwaltschaft

5

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.

6

I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

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1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Groningen /Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern.

8

2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.

9

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163 f.).

10

b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft , sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.

11

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).

12

II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.

13

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell- ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka. - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.

14

Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.

15

2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

16

a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.

17

b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen.

18

Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.

19

Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.

20

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).

21

Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.

22

III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

23

IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

24

Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte Y. T. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen (II. 7. der Urteilsgründe) und wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (II. 9. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg; allerdings bleiben die durch die Gesetzesverletzung nicht betroffenen bisherigen Feststellungen aufrecht erhalten (§ 349 Abs. 2, § 353 Abs. 2 StPO). Das Rechtsmittel führt auch zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten M. T. sowie Al. und A. M. zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Landgericht diese Angeklagten in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wegen fünffachen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Mitangeklagter T. ) bzw. fünffacher Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Mitangeklagte M. ) verurteilt hat.

2

1. Nach den Feststellungen zu den Taten II. 7. der Urteilsgründe lagerte der Mitangeklagte T. in Absprache mit den Mitangeklagten M. im Zeitraum zwischen August und Oktober 2010 vier mal 100 Gramm eines Heroingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von 20 % Heroinhydrochlorid und einmal ein Kilogramm eines Gemisches mit Amphetamin (Wirkstoffgehalt 3 %) in deren Keller ein. Die Angeklagte, der Mitangeklagte T. und ein B. portionierten die Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf, den der Mitangeklagte T. , B. und ein weiterer "Läufer" besorgten.

3

Damit ist nicht belegt, dass die vier Angeklagten diese fünf Taten bandenmäßig begangen haben.

4

Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Beides - Mitgliedschaft in einer Bande einerseits und bandenmäßige Begehung andererseits - ist begrifflich voneinander zu trennen. Entsprechend handelt es sich bei dem Tatbestandsmerkmal "als Mitglied einer Bande" - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216).

5

In den Fällen II. 7. der Urteilsgründe fehlen Feststellungen zu einer derartigen vorgelagerten Bandenabrede. Sie muss zwar nicht ausdrücklich getroffen werden; es genügt vielmehr jede Form einer stillschweigenden Vereinbarung , die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 219 f.). Die bloße Schilderung eines wiederholten deliktischen Zusammenwirkens ist für sich aber nicht ausreichend, um das Zustandekommen einer Bandenabrede zu belegen. Insbesondere trägt die Erwägung des Landgerichts nicht, an einer "bandenmäßigen Begehungsweise" bestünden keine Zweifel, da "neben den Eheleuten T. und den Eheleuten M. noch die gesondert verfolgten R. , E. und B. am Betäubungsmittelhandel beteiligt" gewesen seien. Damit bezeichnete das Landgericht nur tatbezogene Mitwirkungserfordernisse, aber nicht die für das besondere persönliche Merkmal der Mitgliedschaft in einer Bande konstitutive Vereinbarung, künf- tig zur Begehung einer Mehrzahl im Einzelnen noch unbestimmter einschlägiger Delikte zusammenzuwirken.

6

Der Schuldspruch der Revisionsführerin hat deshalb in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe keinen Bestand. Da der aufgezeigte Rechtsfehler auch die drei Mitangeklagten betrifft, ist die Aufhebung des Urteils gemäß § 357 Satz 1 StPO insoweit auf sie zu erstrecken.

7

2. Das Urteil unterliegt weiter der Aufhebung, soweit die Angeklagte im Fall II. 9. der Urteilsgründe (Tat vom 4. Januar 2011) wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

8

a) Nach den Feststellungen erwarb der Mitangeklagte T. , den die Angeklagte begleitete, am 4. Januar 2011 in den Niederlanden 25 Gramm eines Heroingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von 26,2 % Heroinhydrochlorid. Die Angeklagte versteckte die Betäubungsmittel in ihrer Hose. Anschließend führten sie und der Mitangeklagte T. die Betäubungsmittel in die Bundesrepublik ein.

9

b) Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung der Angeklagten (auch) wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht.

10

Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten im Betäubungsmittelstrafrecht die allgemeinen Grundsätze. Beschränkt sich die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts , hier auf den Transport, so kommt es bei der Bestimmung der Beteiligungsform darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 221 ff.; Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Bedeutsam sind insoweit insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, ob also Durchführung und Ausgang der Haupttat zumindest nach der Vorstellung des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Beitrag abhängen sollen.

11

Danach kommt einer Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betäubungsmitteln erschöpft, in der Regel keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit zu; auch bei faktischen Handlungsspielräumen hinsichtlich der Art und Weise des Transports wird sie zumeist nur eine untergeordnete Hilfstätigkeit darstellen und deshalb als Beihilfe zu werten sein (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 223; Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Anderes kann gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf der Betäubungsmittel unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, selbst wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Betäubungsmittel, von finanziellen Mitteln für den Erwerb oder den Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weitgehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Betäubungsmittel sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamt- geschäft sprechen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN).

12

Solche den Vorwurf eines täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragenden Umstände hat das Landgericht indessen nicht festgestellt. Seine Schilderung des Tatablaufs beschränkt sich, soweit es die Angeklagte betrifft, im Wesentlichen auf den Transport des Heroingemischs. Die Feststellungen ergeben daher eine täterschaftliche Mitwirkung der Angeklagten lediglich hinsichtlich der Betäubungsmitteleinfuhr, nicht jedoch bezüglich des Betäubungsmittelhandels.

13

3. Die bisherigen Feststellungen in den Fällen II. 7. und II. 9. der Urteilsgründe können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind und es in der neuen Hauptverhandlung lediglich um die Klärung der Frage gehen wird, ob darüber hinaus eine Bandenabrede bzw. mittäterschaftliches Handeln der Angeklagten im Fall II. 9. nachweisbar ist. Entsprechende ergänzende Feststellungen dürfen zu den bisherigen aber nicht in Widerspruch treten.

14

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

15

a) In den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob die Angeklagte, die lediglich Betäubungsmittel portionierte, tatsächlich Mittäterin und nicht bloß Gehilfin eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist. Für ihre Beteiligung als Gehilfin spricht, dass das Landgericht bei der Strafzumessung von einer lediglich "untergeordnete [n] Tatbeteiligung" der Angeklagten ausgegangen ist.

16

b) Bei der Strafzumessung wird sich der neue Tatrichter damit zu befassen haben, ob die Vorverurteilung der Angeklagten durch das Amtsgericht Mönchengladbach, die in den vom Landgericht angegebenen Tatzeitraum fällt und möglicherweise nach Begehung von einer der unter II. 7. der Urteilsgründe bezeichneten Taten erging, Zäsurwirkung mit der Folge entfaltet, dass zwei Gesamtstrafen zu bilden sein werden. Dabei wird er zu beachten haben, dass nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung vorzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 7. April 2006 - 2 StR 63/06, NStZ-RR 2006, 232; Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72); sie entscheidet über die Zäsurwirkung. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass zwei Gesamtstrafen zu bilden sein werden, darf die Summe der beiden Gesamtstrafen wegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht höher sein als die hier ursprünglich verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet ; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

2

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts.

3

A. Revision des Angeklagten Ka. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4

B. Revision der Staatsanwaltschaft

5

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.

6

I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

7

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Groningen /Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern.

8

2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.

9

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163 f.).

10

b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft , sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.

11

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).

12

II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.

13

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell- ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka. - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.

14

Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.

15

2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

16

a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.

17

b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen.

18

Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.

19

Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.

20

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).

21

Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.

22

III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

23

IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

24

Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet ; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

2

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts.

3

A. Revision des Angeklagten Ka. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4

B. Revision der Staatsanwaltschaft

5

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.

6

I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

7

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Groningen /Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern.

8

2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.

9

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163 f.).

10

b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft , sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.

11

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).

12

II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.

13

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell- ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka. - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.

14

Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.

15

2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

16

a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.

17

b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen.

18

Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.

19

Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.

20

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).

21

Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.

22

III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

23

IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

24

Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewäh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR106810981BJNE004508360&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/33vc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - rung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.

3

2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.

4

Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE754582006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE038102309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80).

5

Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen sollten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes. Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).

6

3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009002307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - geständige Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

7

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obgleich das Landgericht den nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG zugrunde gelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die geänderte Unrechtsbewertung zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landgericht nur von einer Verabredung statt von einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und des bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten E. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es den Verfall in Höhe von insgesamt 44.250 €, gegen die Angeklagten M. und B. D. in Höhe von jeweils 24.000 € angeordnet. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sie des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen zielte auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere gewinnbringende Veräußerung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits Teil des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt darin auf (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; BGH NStZ 2006, 578; Weber , BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100).

3

Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung 60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge überschritten war, kann dahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht geringer Menge erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils aaO); hiergegen könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der Zeit, zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Veräußerung einer nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren.

4

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verhängt hätte; denn die Änderung des Schuldspruchs berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.

5

2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den gesamten Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB erlangt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Erlangt ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung käme nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Landgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die Ersparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht des Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus.

6

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten; er hat deshalb in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanordnung entfällt.

7

3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des Geschehens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten E. und B. D. erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfentätigkeit", liegt ersichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt im unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesentlicher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten sowie ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und würdigt ihre Tatbeiträge als Mittäterschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen.

8

4. Im Übrigen bemerkt der Senat:

9

Grundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau und Betrieb der Plantage benötigten Asservate ist § 74 Abs. 1 StGB, denn die Gegenstände sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer herangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten Beziehungsgegenstände der Straftat aus, worunter regelmäßig insbesondere die Betäubungsmittel selbst fallen.

10

Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sichergestellten , als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit aus einer der abgeurteilten Straftaten erlangten 38.900 € beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die Strafkammer meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d Abs. 1 StGB.

11

5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten der Angeklagte sowie die Zeugen M. und O. , ein verdeckter Ermittler des LKA NordrheinWestfalen , im Fall III. 2. a) der Urteilsgründe ("Türkeigeschäft") für unbekannt gebliebene niederländische Hinterleute 200 kg Heroin aus der Türkei nach Deutschland zu schmuggeln. Sie trafen sich am 21. Juni 2006 im Büro des Angeklagten in Duisburg und besprachen dort die Angelegenheit, wobei der Angeklagte an dem Gespräch nicht aktiv teilnahm, ihm aber folgte und mit den getroffenen Abreden einverstanden war. M. und O. vereinbarten, als Entlohnung einen Anteil von 7% des Rauschgifts zu entnehmen. Sie planten, das Heroin eigenständig zu verkaufen und den Erlös aufzuteilen, wobei die Betäubungsmittel zunächst gleichmäßig zwischen ihnen geteilt werden sollten und der Angeklagte sodann von dem Anteil des M. einen geringeren Teil erhalten sollte. Sie gingen davon aus, dass der Wirkstoffgehalt nicht weniger als 10% betragen werde. Für den Transport sollte ein von O. zu beschaffender LKW eingesetzt werden. Bei einem weiteren Treffen am 18. Juli 2006, das erneut im Büro des Angeklagten stattfand, erkundigte sich dieser nach dem Stand der Angelegenheit. Die Bestätigung, dass die Sache laufe, nahm er erfreut zur Kenntnis und verließ sodann den Raum. Als er wieder zurückkam, teilte O.

3

1. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt in Bezug auf die gesamte Menge Heroin rechtlich als mittäterschaftlich begangenes unerlaubtes Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewürdigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Angeklagte sei nicht lediglich Gehilfe gewesen. Letztlich habe zwar ein unbekannter Empfänger die Betäubungsmittel erhalten sollen. Der Angeklagte habe jedoch aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mehrere, nicht nur ganz geringfügige Tatbeiträge geleistet.

4

Dies hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen belegen ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur bezüglich des Anteils an dem zu schmuggelnden Heroin, der dem Angeklagten selbst zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs zukommen sollte. Im Übrigen ist die festgestellte Tat für den Angeklagten lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten.

5

a) Als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sind alle Tätigkeiten anzusehen , die auf den Umsatz von Rauschgift gerichtet sind; als tatbestandliche Handlungen sind damit im Grundsatz auch Tätigkeiten mit primär unterstützendem Charakter erfasst (st. Rspr.; vgl. BGHSt 50, 252, 256 ff.). Trotz dieser weiten Begriffsbestimmung richtet sich die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe indes nach den allgemeinen Regeln der §§ 25, 27 StGB (vgl. BGHSt 51, 219, 221). Danach ist Mittäter, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 2007, 531). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg , der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2005, 228; vgl. auch Winkler NStZ 2008, 444 f.).

6

b) Nach diesen Maßstäben liegt ein mittäterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lediglich in Bezug auf denjenigen Teil des Rauschgifts vor, den er nach der getroffenen Vereinbarung von dem Anteil des M. erhalten sollte und sodann eigenständig verkaufen wollte; denn nur insoweit sind ein Tatinteresse und ein Wille zur Tatherrschaft festgestellt, die die Bewertung rechtfertigen, der Angeklagte habe täterschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben. Aufgrund der in Rede stehenden Menge und des Wirkstoffgehalts des Heroins ergibt sich zwanglos, dass auch durch diese Teilmenge die Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG deutlich überschritten war. M. wollte sich 3,5% von 200 kg, mithin 7 kg Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 10% (= 700 gr. HHCl) verschaffen. Selbst wenn der Angeklagte nach den insoweit nicht völlig eindeutigen Feststellungen hiervon nur einen "geringeren Teil" erhalten sollte , ist auszuschließen, dass dieser so geringfügig sein sollte, dass der Wirkstoffanteil unter der bei 1,5 gr. HHCl liegenden Grenze zur nicht geringen Menge lag.

7

c) Hinsichtlich des übrigen Rauschgifts ergibt die vorzunehmende Gesamtwürdigung dagegen, dass der Beitrag des Angeklagten zu dessen Umsatz als Gehilfentätigkeit zu werten ist. Wenn auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an einem Rauschgiftumsatz Beteiligten als Beihilfe oder (Mit-)Täterschaft beim Handeltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon abhängig gemacht werden darf, ob er unmittelbar am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist (vgl. BGH NStZ 2008, 40, 41), so fällt doch zunächst ins Gewicht, dass die Tätigkeiten des Angeklagten sowie von M. und O. insgesamt nur dem Transport des Rauschgifts aus der Türkei nach Deutschland dienen sollten und damit lediglich einen Teilbereich des geplanten Geschäfts durch die niederländischen Hintermänner betrafen. Den konkreten objektiven Tatbeiträgen des Angeklagten im Rahmen dieser Transporttätigkeit kam mit Blick auf ihre Bedeutung für das Gesamtgeschäft eine lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Sie beschränkten sich auf die - überwiegend passive - Teilnahme an vorbereitenden Gesprächen, das Zurverfügungstellen des eigenen Büros für die Unterhaltungen und die Entgegennahme und Weiterleitung eines Faxes mit einer Buchungsbestätigung. Auch der Grad des Interesses des Angeklagten an dem Geschäft war eher gering. Dies wird zum einen dadurch belegt, dass der Gewinn , der ihm nach den Vorstellungen der Beteiligten zukommen sollte, nicht so hoch war wie derjenige von M. und O. . Zum anderen fragte er in der Fol- gezeit nur noch bei einem Treffen kurz nach dem geplanten Geschäft, nahm die Antwort zur Kenntnis und kümmerte sich sodann um dieses nicht mehr.

8

d) Mit den zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen war das Handeltreiben jeweils bereits vollendet; denn dies setzt nicht voraus, dass die zum Umsatz bestimmten Betäubungsmittel vorhanden sind, objektiv zur Verfügung stehen oder gar sich schon im Besitz des Täters befinden. Sieht der Täter wie hier eine reelle Chance, sich die Drogen beschaffen zu können, so ist die Tat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die Betäubungsmittel sodann gewinnbringend weiter zu veräußern; hieran ändert es nichts, wenn die Erwartung des Täters später fehlschlägt (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 202, 261, 265 f. jeweils m. w. N.).

9

e) Das täterschaftliche Handeltreiben des Angeklagten mit der ihm zu überlassenden Betäubungsmittelmenge und seine Beihilfe zum Handeltreiben mit dem übrigen Rauschgift stehen im Verhältnis der Tateinheit.

10

2. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden könnten, die ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten in Bezug auf die gesamte Menge des Heroins belegen könnten ; er ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen verteidigen können.

11

3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der in diesem Fall verhängten, sich auf vier Jahre und sechs Monate belaufenden Freiheitsstrafe ; der Wegfall dieser Einzelstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Da die festgestellten Strafzu- messungstatsachen von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen - etwa zu der genauen Menge des Rauschgifts, das dem Angeklagten selbst zum gewinnbringenden Weiterverkauf zugedacht war - zu treffen, die indes zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ferner einen sichergestellten Geldbetrag von 940 € eingezogen. Die Revision führt lediglich zu einer Teilkorrektur des Schuldspruchs.

2

1. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in dem Nebengebäude seines Wohnhauses in W. ab Oktober 2010 eine von dem gesondert verfolgten St. finanzierte Cannabisplantage. Die hierbei gewonnenen Blütenstände sollte St. , der über Verbindungen in das Drogenmilieu verfügte (UA S. 5), gewinnbringend verkaufen und den Erlös nach Abzug der Aufwendungen mit dem Angeklagten teilen. Die Mitte Januar 2011 erfolgte und am 8. Februar 2011 sichergestellte Ernte hatte bei den zum Verkauf vorgesehenen und vom Angeklagten verpackten Cannabisblütenständen eine THC-Gesamtwirkstoffmenge von 653 g. Die übrigen Pflanzenteile (THC-Gehalt: 680 g) hatte der Angeklagte im Freien gelagert und zur Kompostierung bestimmt (UA S. 6, 9; Fall 1 der Urteilsgründe: Freiheitsstrafe ein Jahr und acht Monate).

3

Der Angeklagte fuhr am 8. Februar 2011 mit St. in die Niederlande und übernahm von diesem 551 Cannabissetzlinge mit einer THCGesamtwirkstoffmenge von 23 g. Mit den Setzlingen wollte der Angeklagte die Plantage neu bestücken. Die mit St. getroffene Abmachung hinsichtlich des weiteren Vorgehens galt auch für die neue Anpflanzung. Auf einem Rastplatz nahe Hamm erfolgte die Festnahme des Angeklagten (Fall 2 der Urteilsgründe: Freiheitsstrafe ein Jahr und acht Monate). Noch im Ermittlungsverfahren legte der Angeklagte am 8. April 2011 ein Geständnis ab und offenbarte die Mitwirkung des St. , der daraufhin in Untersuchungshaft genommen werden konnte (UA S. 8).

4

2. Während im Fall 1 der Urteilsgründe der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Vorrätighalten zum gewinnbringenden Verkauf erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 – 2StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 464 mwN), trifft dies auf die im Fall 2 zu beurteilende Übernahme und den Transport der Cannabissetzlinge durch den Angeklagten nicht zu.

5

a) Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN). Die Handlungen müssen auf die Ermöglichung oder Förderung eines bestimmten Umsatzgeschäftes mit Betäubungsmitteln zielen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – 4 StR 208/01, BGHSt 47, 134, 136; Patzak in Körner , BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 40) und dieses nicht nur vorbereiten (vgl. BGHSt 50, 252, 265 f.).

6

b) Hinsichtlich des in den Setzlingen enthaltenen Wirkstoffs scheidet die Annahme eines Umsatzgeschäftes aus. Der Angeklagte wollte die Setzlinge nicht verkaufen.

7

c) Hinsichtlich des von dem Angeklagten geplanten – indes noch nicht näher konkretisierten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) – Umsatzgeschäfts ausschließlich mit den erst am Ende des Wachstumsprozesses noch zu gewinnenden Blütenständen stellten die Übernahme und der Transport der Setzlinge fernab der Plantage noch keine Ermöglichung oder Förderung eines solchen Geschäfts dar. Es diente lediglich dessen Vorbereitung.

8

aa) Zur erfolgreichen Gewinnung von Blütenständen aus Cannabispflanzen sind mannigfache Vorbereitungen notwendig, die noch nicht als vollendetes oder versuchtes unerlaubtes Handeltreiben zu bewerten sind. So bedarf es geeigneter Räumlichkeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) sowie der Herbeischaffung und Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 343). Hinsichtlich der Übernahme der Setzlinge und deren Transport noch fernab der Plantage kann für den hier in Rede stehenden Sachverhalt nichts anderes gelten.

9

Maßgebliches Unterscheidungsmerkmal insofern ist, dass das später zum Verkauf zu stellende Cannabis noch nicht existiert und allenfalls in Setzlingen angelegt ist, die ihrerseits noch nicht angepflanzt wurden. Da mit den Setzlingen selbst kein Handel betrieben werden sollte, können sie hier als solche nicht den Gegenstand des Handeltreibens bilden. Sie sind vielmehr – abdem Zeitpunkt ihrer Anpflanzung – der stoffliche Träger, aus dem sich das Rauschgift in den Blütenständen entwickelt.

10

Eine andere Auslegung, die einen solchen Sachverhalt als Anwendungsfall des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ansähe, würde den sowieso schon weiten Begriff des Handeltreibens nochmals weiter ausdehnen. Damit würde nicht nur die Möglichkeit einer tragfähigen Abgrenzung zu Vorbereitungshandlungen zusätzlich erschwert. Jede weitere Ausdehnung wäre auch mit dem Wortsinn der Formulierung des Gesetzes kaum mehr vereinbar und mithin im Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG in hohem Maße problematisch. Deshalb darf nicht jede Vorbereitungshandlung , bloß weil sie im Hinblick auf ein eventuell späteres Betäubungsmittelumsatzgeschäft erfolgt, schon allein deshalb in den Bereich der Tatbestandsverwirklichung „hochgestuft“ werden. Eine kriminalpolitische Notwendigkeit für eine solche ausdehnende Auslegung ist auch nicht erkennbar , weil sowohl der Besitz als auch die Einfuhr des in den Setzlingen vorhandenen Betäubungsmittels umfassend unter Strafe gestellt ist.

11

bb) Auch systematische Erwägungen gebieten diese Bewertung. Der vom Angeklagten beabsichtige illegale Rauschgiftumsatz setzte notwendigerweise zunächst den Anbau der Cannabispflanzen, hier sogar bis zur Ausformung von Blüten, voraus. Der auf der Konkurrenzebene verdrängte Tatbestand des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 – 1StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4) entfaltet eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit den erst noch anzubauenden Produkten, in dem er als Anfangssta- dium den Versuch des unerlaubten Handeltreibens erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zum Anpflanzen beginnen lässt (BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 558). Hierzu kommt es nach dem auch hier gültigen Maßstab des § 22 StGB erst mit Heranschaffen der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH aaO mwN; Patzak in Körner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 2 Rn. 74). Demnach ist ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung vorliegend noch nicht erreicht; auch im Hinblick auf den Tatbestand des Anbaus ist damit das Stadium der Vorbereitungshandlung noch nicht verlassen.

12

3. Auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen, auf dem Geständnis des Angeklagten beruhenden Feststellungen hat der Angeklagte den Tatbestand der Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 StGB, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43, 44). Die Absprache des Angeklagten mit dem gesondert verfolgten St. , die in der Plantage des Angeklagten zu gewinnenden Cannabisblüten durch den über Kontakte im Drogenmilieu verfügenden St. zum beiderseitigen Vorteil verkaufen zu lassen, enthält die für die erforderliche Verabredung mittäterschaftlicher Begehungsweise gebotene genügende Konkretisierung des Verbrechens. Es genügt nämlich, dass die Einzelheiten der in Aussicht genommenen Tat in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert sind, ohne dass Zeit, Ort und Modalitäten in allen Einzelheiten festliegen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 – 3StR 140/07, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7, und vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497, 498). So liegt es hier.

13

Der Senat kann ausschließen, dass der Angeklagte diese präsumtive Tat im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB verhindert hat. Zwar hat er seinen Mittäter St. am 8. April 2011 dergestalt belastet, dass der bis dahin nicht unter Tatverdacht stehende Tatgenosse in Untersuchungshaft genom- men werden konnte (UA S. 8). Hierin ist indes nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen kein freiwilliger Verzicht auf das Verbrechen zu erkennen, weil dieses nach der am 8. Februar 2011 erfolgten polizeilichen Durchsuchung und Beschlagnahme der Plantage nicht mehr ausführbar war. Die Abstandnahme beruhte demnach vorgreiflich auf äußerem Zwang. Solches steht der Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 – 2 StR 500/58, BGHSt 12, 306, 308) und verhindert auch die Annahme, dass sich der Angeklagte freiwillig im Sinne des § 31 Abs. 2 StGB bemüht hat, die Tat zu verhindern.

14

4. Der Senat kann entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ausschließen, dass die wegen der unerlaubten Einfuhr festgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten bei bloßer Änderung des tateinheitlich mit ausgeurteilten Verbrechens milder ausgefallen wäre.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe), - bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 26. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle II. 14. bis 25. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 8. bis 10. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge (Fälle II. 11. und 12. der Urteilsgründe), - Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 27. bis 29. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie - Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (Fall II. 30. der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu seinen Lasten 10.000 € für verfallen erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

2

1. Der Schuldspruch wegen sechs Fällen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in den Fällen II. 2. bis 7. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008 zusammen mit seiner Ehefrau, seinem Sohn und zwei weiteren Personen insgesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den gewinnbringenden Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 bestehenden Plantage in H. fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief sich auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage in N. waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am 28. April 2009 noch nicht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage in Ha. fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbrachte; weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation noch nicht abgeernteter Pflanzen wurden dort sichergestellt. Wie das Landgericht weiter feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag - ca. 13 kg - 6 kg am 13. April 2009 an den Zeugen W. verkauft (vgl. Fall II. 30. der Urteilsgründe ); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den Zeugen We. veräußert.

4

b) Ungeachtet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten ca. 13 kg Marihuana nicht mit einer Sicherstellung von 3 kg hiervon in Einklang gebracht werden kann, erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass die dem Zeugen W. am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ernten herrührte.

5

Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; Weber , BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen W. festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen Einzelakte des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, NJW 2003, 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).

6

c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat schon wegen der aufgezeigten Widersprüche nicht möglich. Der neue Tatrichter wird deshalb insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Verwendung zu treffen haben.

7

2. Auch der Schuldspruch wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den Fällen II. 17. bis 25. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

a) Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwischen Ende Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den Zeugen We. . Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätigte oder durch den Zeugen R. tätigen ließ. Die Veräußerung geschah "in Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.

9

b) Die Zahl der Einfuhren lässt das Landgericht offen. Hierzu nähere Feststellungen zu treffen wäre es indes gehalten gewesen, denn allein der Umstand , dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun Einzelakten verkauft hat, trägt noch nicht die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen. Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des Handeltreibens vielmehr auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen nicht nahe.

10

3. Im Fall II. 26. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

11

a) Danach führte der Angeklagte am 3. November 2008 in seinem Pkw 995 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 336 Cannabispflanzen für seine Plantage in H. aus den Niederlanden nach Deutschland ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fach des Pkw einen ohne weiteres erreichbaren Schlagring mit.

12

b) Bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus , dass der Täter die Schusswaffe oder den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ausreichend, aber auch erforderlich ist das aktuelle Bewusstsein des Bewaffnetseins (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Weber aaO § 30a Rn. 128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes nichts festgestellt. Vielmehr lassen die weiteren Darlegungen darauf schließen, dass sich das Landgericht außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe den Schlagring als Geschenk für den Lieferanten in die Niederlande mitgenommen , ihn dann aber vergessen und auf der Rückfahrt nicht mehr an ihn gedacht.

13

c) Nicht tragfähig ist die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei sich jedenfalls bei seiner Anfahrt aus Deutschland zum Zwecke des Erwerbs der Betäubungsmittel der Zugriffsmöglichkeit auf den Schlagring bewusst gewesen. Handelt der Täter in mehreren Einzelakten, so reicht es zwar aus, wenn er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem Einzelakt verwirklicht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ein dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz vorgelagertes Handeln des Täters ist Teilakt des Handeltreibens jedoch erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versuchsstadium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht (Weber aaO § 30a Rn. 152). Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der Absicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben , setzt der Täter aber grundsätzlich noch nicht zu einem konkretisierbaren Umsatzgeschäft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist (Weber aaO § 29 Rn. 351, 541; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507). Solche besonderen Umstände des Einzelfalles hat das Landgericht indes nicht festgestellt.

14

4. Auch der Schuldspruch wegen Erwerbs einer Schusswaffe zwecks Überlassung an einen Nichtberechtigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG) in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG) im Fall II. 30. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen.

15

a) Danach bat der Angeklagte Anfang April 2009 den Zeugen We. , ihm eine Schusswaffe zu besorgen. We. erwarb hierauf eine Pistole Walther P1, einen Revolver HS Kal. 22 Single Action und einen Revolver ME 33 Magnum und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten. Die Pistole verkaufte der Angeklagte an den Zeugen W. weiter, als dieser am 13. April 2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe) mit der Bahn nach Hause bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in einem Hohlraum in der Decke seiner Wohnung.

16

b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG setzt voraus, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Waffe die Absicht hat, sie an einen Nichtberechtigten weiterzugeben (MünchKommStGB/Heinrich, § 52 WaffG Rn. 15). Dies ist hinsichtlich der Pistole Walther P1 nicht festgestellt und kann nach dem dargelegten Geschehensablauf auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Danach käme insoweit - tateinheitlich zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG - lediglich Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG in Betracht (MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 83 f.,

145).

17

Desweiteren handelt es sich bei den Revolvern nicht um halbautomatische Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG, denn diese werden nach Abgabe eines Schusses nicht selbsttätig, sondern nur durch Einsatz körperlicher Kraft erneut schussbereit. Anlage 1 zum WaffG Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies auch für den Typ Double Action wie den Revolver ME 33 Magnum klar. In Betracht kommt damit insoweit nur Erwerb einer Schusswaffe tateinheitlich in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG; vgl. MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 147, 159 mwN).

18

c) In Anbetracht der ausgesprochenen - im Verhältnis zum Strafrahmen des § 52 Abs. 1 WaffG erheblichen - Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten kann das Urteil auf den Rechtsfehlern beruhen. Es ist nicht auszuschließen , dass das Landgericht zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte es hinsichtlich der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 WaffG und hinsichtlich der Revolver tateinheitlich hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG angewandt.

II.

19

Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge des Beschwerdeführers, ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO weder das letzte Wort gewährt worden noch sei er befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe.

20

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

21

a) In der Hauptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme zunächst im allseitigen Einverständnis geschlossen. Nach den Schlussanträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe; "er erklärte sich". Nach Unterbrechung trat die Strafkammer nochmals in die Beweisaufnahme ein. Sie beschloss eine Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO und gab einen rechtlichen Hinweis zu zwei der später abgeurteilten Taten. Im Anschluss daran wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist in dem am 24. August 2010 fertiggestellten - vom Beschwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen - Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt: "Die Staatsanwältin, die Verteidigerin und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Nach Beratung verkündete die Strafkammer sodann das Urteil.

22

b) Nach Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstliche Äußerungen dahingehend ab, der Angeklagte sei nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er nochmals das letzte Wort habe. Er habe jedoch ebenso wie die Staatsanwältin und die Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gemacht, weshalb im Protokoll missverständlich festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge wiederholt hätten. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigten der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Beschwerdeführers insoweit wie folgt:

23

"Die Beweisaufnahme wurde wieder geschlossen. Die Staatsanwältin und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut das letzte Wort. Er machte keine weiteren Ausführungen."

24

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

25

a) Allerdings sieht sich der Senat anders als der Generalbundesanwalt nicht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme nochmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind auch diesbezügliche Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entsprechend den Begriff "letztes Wort" verwendet hat (BGH, Urteil vom 20. März 1959 - 4 StR 416/58, BGHSt 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedoch hinreichend deutlich machen, dass das Gericht den Angeklagten befragt und ihm Gelegenheit gegeben hat, sich als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der vom Landgericht hier gewählten Formulierung kann der Senat dies nicht ableiten.

26

b) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Generalbundesanwalts , das Verfahrensgeschehen könne jedenfalls im Freibeweis anhand der dienstlichen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberichtigte) Protokoll insoweit widersprüchlich sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe "sich erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten Wortes berührende Widersprüchlichkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09, NJW 2010, 2068), der sich der Senat anschließt, ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand dienstlicher Erklärungen im Wege des Freibeweises darauf zu überprüfen, ob die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten beobachtet worden sind. Diese können nach § 274 Satz 1 StPO allein durch das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 StPO nur den Nachweis der Fälschung zu. Insbesondere angesichts der nunmehr durch die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298) bestätigten Möglichkeit, auch noch nach Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen , selbst wenn dieser dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird, besteht grundsätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten freibeweislich über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des Großen Senats (aaO Rn. 61 ff.) genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das Freibeweisverfahren nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren Sachverhalts (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010,

675).

27

c) Indes ergibt sich aus dem nunmehr berichtigten Protokoll, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrensverstoß nicht vorgelegen hat.

28

Unbeachtlich ist allerdings der Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Beschwerdeführers ist er nicht in einem Verfahren ergangen, das den im Beschluss des Großen Senats (aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom Landgericht am 21. März 2011 - nach Rückgabe der Sache durch den Senat - beschlossene gleichlautende Protokollberichtigung, die unberücksichtigt ließ, dass der Beschwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widersprochen hatte. Indes hat das Landgericht schließlich am 17. Mai 2011, wiederum mit demselben Wortlaut, einen weiteren Berichtigungsbeschluss gefasst, der nach Überprüfung durch den Senat auf einem den genannten Vorgaben entsprechenden Verfahren beruht.

29

Angesichts der sich aus den dienstlichen Äußerungen vom 5. November 2010 ergebenden sicheren Erinnerung der Urkundspersonen bedurfte es der vom Beschwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Richters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht mehr. Insbesondere hat der Beschwerdeführer auch in seinem erneuten Widerspruch vom 11. Mai 2011 nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu den Urkundspersonen der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher ist (vgl. BGH - GSSt - aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären müssen, auf welchen tatsächlichen Vorgängen der von ihm für richtig gehaltene Vermerk, er sei bei seinem Antrag geblieben, beruht.

30

d) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit der Wiederholung eines zunächst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung gebliebenen Berichtigungsverfahrens teilt der Senat nicht. Der von der Rechtsprechung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, eine solche Vorgehensweise verstoße gegen das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (OLG Hamm, Beschluss vom 10. März 2009 - 5 Ss 506/08, StV 2009, 349; Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 3 RVs 49/10, StV 2011, 272; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a), kann sich der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht anschließen. Rechtsfehlerhaft und damit nach den Maßstäben der genannten Entscheidung des Großen Senats unbeachtlich waren die Berichtigungsbeschlüsse des Landgerichts vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem solchen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maßnahme führt für sich allein weder zu einer unangemessenen Benachteiligung des Beschuldigten noch zu einer unzumutbaren Erschwerung seiner Möglichkeiten , zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Regelung der Anhörungsrüge. Dafür, dass das Tatgericht bei einer Protokollberichtigung, die einer Verfahrensrüge nachträglich die tatsächliche Grundlage entzieht, abweichend auf insgesamt nur einen "Versuch" beschränkt bleiben sollte, findet sich keine überzeugende Begründung. Die Schranken für eine erfolgreiche revisionsrechtliche Verfahrensrüge erhöhen sich nicht dadurch, dass nicht schon das erste, sondern erst ein weiteres Protokollberichtigungsverfahren zur Rügeverkümmerung führt.

31

Zwar hat auch der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall von der Rücksendung der Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675). Dies betraf jedoch nicht wie hier die Wiederholung eines wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs wirkungslosen Berichtigungsverfahrens, sondern die abweichende Fallgestaltung , dass das Tatgericht bereits von der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zur Protokollberichtigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In einer solchen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die nochmalige Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen Urkundspersonen missverstehen könnte, das Protokoll doch noch zu seinem Nachteil zu ändern.

III.

32

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

33

Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht die festgestellte Aufklärungshilfe des Angeklagten in der Weise strafmildernd berücksichtigt, dass es die Untergrenze des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB und dessen Obergrenze nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen, denn diese Vorschrift gestattet es nicht, dem Täter günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Gesamtvergleich der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das Landgericht hätte deshalb im Einzelfall entscheiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523).

34

Soweit die Einzelstrafen nicht ohnehin in Wegfall kommen, schließt der Senat allerdings aus, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ihre auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zog der Mitangeklagte G. im Jahr 2008 in die von der Angeklagten gemietete Wohnung mit ein, in der sie seither in Lebensgemeinschaft lebten. Für die Unterkunft leistete der beschäftigungslose Mitangeklagte G. keinen Ausgleich an die Angeklagte , die ihn ihrerseits finanziell unterstützte. Etwa seit Mai 2010 handelte G. aus der gemeinsam genutzten Wohnung mit Betäubungsmitteln und verwendete dort verschiedene Utensilien zum Strecken, Portionieren und Verpacken der Drogen. Der Rauschgifthandel ihres Lebensgefährten, der hiermit einen Teil seines Lebensunterhalts bestritt, war der Angeklagten bekannt und wurde von ihr geduldet. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe verkaufte der Mitangeklagte G. einem Abnehmer am 29. Juli 2010 insgesamt 19,8 g Kokaingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 12,7 %.

3

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt, weil sie ihrem Lebensgefährten ihre Wohnung für seine Geschäfte zur Verfügung gestellt habe (UA S. 20).

4

2. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

5

Den Ausführungen des Landgerichts kann nicht entnommen werden, dass die Angeklagte den Betäubungsmittelhandel des Mitangeklagten G. durch aktives Tun gefördert hätte. Allein die Kenntnis und Billigung der Aufbereitung und des Vertriebs der Betäubungsmittel in der Wohnung erfüllt für den Wohnungsinhaber noch nicht die Voraussetzung strafbarer Beihilfe (vgl. BGH, NJW 1993, 76; NStZ 1999, 451; StV 2003, 280; Senat, StV 2007, 81; NStZ 2010, 221). Auch die Begründung der Strafkammer, dass die Angeklagte ihrem Lebensgefährten die Wohnung „zur Verfügung gestellt“ habe, genügt hierfür nicht. Hiermit wird der Angeklagten, die sich mit dem Mitangeklagten G. schon längere Zeit die Wohnung geteilt hatte, bevor er mit dem Be- täubungsmittelhandel begann, der Sache nach ausschließlich ein Unterlassen vorgeworfen.

6

Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Unterlassen würde allerdings voraussetzen, dass sie als Wohnungsinhaberin rechtlich verpflichtet gewesen wäre, gegen die Aktivitäten des Mitangeklagten G. einzuschreiten (§ 13 Abs. 1 StGB). Eine solche Rechtspflicht eines Wohnungsinhabers besteht nach ständiger Rechtsprechung aber grundsätzlich nicht (vgl. BGH, jeweils aaO).

7

Der neue Tatrichter wird daher, sofern hinsichtlich des Falls II. 1. der Urteilsgründe nicht eine Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO in Betracht kommt, insbesondere zu prüfen haben, ob die Angeklagte konkrete Unterstützungshandlungen zu dem Rauschgiftdelikt des als Haupttäter verurteilten Mitangeklagten G. geleistet hat.

8

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe führt zum Wegfall der zugehörigen Einzelstrafe von sechs Monaten und zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestütz- te Revision des Angeklagten. Sie hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2

1. Die Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird durch die Feststellungen nicht belegt. Danach vermietete der Angeklagte ein Zimmer seiner Wohnung an den nicht revidierenden Mitangeklagten K. weiter, das dieser in der Folgezeit ohne Wissen des Angeklagten im Interesse anderer Betäubungsmittelhändler zur Aufbewahrung von drei Kilo Marihuana nutzte. Erst zwei Wochen später erfuhr der Angeklagte davon. Weil er den Untermietzins nicht verlieren wollte, unternahm er gegen K. nichts. Dieser lieferte mindestens einmal Betäubungsmittel aus dem "Bunker" zum Verkauf aus.

3

Den Feststellungen kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte die Tat des K. und seiner Hintermänner durch aktives Tun gefördert hätte. Allein die Kenntnis und Duldung der Lagerung der Betäubungsmittel in der Wohnung erfüllt die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe nicht. Zum Einschreiten gegen den Betäubungsmittelhandel war er als Wohnungsinhaber grundsätzlich rechtlich nicht verpflichtet (vgl. BGH NStZ 1999, 451). Umstände, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, wie dies etwa für den Fall einer die Begehung von Straftaten in besonderer Weise erleichternden Beschaffenheit oder Lage der Wohnung in Betracht kommen könnte (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 153 m. w. N.), sind nicht festgestellt.

4

Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neuer Tatrichter in der Zusammenschau mit dem rechtsfehlerfrei festgestellten zweiten Tatkomplex zu weitergehenden, eine Verurteilung wegen Beihilfe tragenden Feststellungen gelangt. Die Sache muss deshalb insoweit erneut verhandelt werden.

5

2. Die Aufhebung im Fall II. 1. der Urteilsgründe zieht nicht nur die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich; der Senat kann nicht ausschließen, dass die für den Fall II. 2. verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten durch die erste Tat beeinflusst ist. Das führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Die Einziehungsentscheidung bleibt davon unberührt.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung und wegen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Das Landgericht hat einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache zurückgewiesen.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts ließen sich der Angeklagte und die Nebenklägerin 1998 in der Türkei einvernehmlich scheiden. Die Nebenklägerin kehrte jedoch nach Deutschland zurück, damit ihre älteste Tochter hier die Schule besuchen konnte, und lebte mit den drei Kindern, für die sie das Sorgerecht hatte, wieder in der früheren Ehewohnung, ohne allerdings mit dem Angeklagten erneut eine sexuelle Beziehung aufzunehmen. Zwischen Dezember 1998 und Ende Mai 1999 kam es "zu einer Vielzahl von gewalttätigen und wohl auch sexuellen Übergriffen des Angeklagten". In zwei Fällen erzwang der Angeklagte gewaltsam den Geschlechtsverkehr. Die Nebenklägerin alarmierte wegen Gewalttätigkeiten des Angeklagten mehrmals die Polizei, machte aber zu sexuellen Übergriffen aus Scham keine Angaben. Im Sommer 1999 zog sie mit den Kindern in die Türkei. Nachdem sie dort den Zeugen Ö. näher kennen gelernt hatte, kehrte sie mit diesem und den Kindern wieder nach Deutschland zurück. Zur Aufdeckung der verfahrensgegenständlichen Taten kam es, als der Zeuge Ö. im Jahr 2003 den Angeklagten wegen Bedrohung angezeigt und dabei mitgeteilt hatte, der Angeklagte habe früher die Nebenklägerin vergewaltigt.

3

Das Landgericht hat den die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten aufgrund der für glaubhaft erachteten Angaben der Nebenklägerin verurteilt. In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte die Vernehmung zweier Zeugen zum Beweis dafür beantragt, dass bei der Nebenklägerin weder Anzeichen noch körperliche oder psychische Merkmale vorhanden waren, die auf eine Vergewaltigung hindeuteten, dass vielmehr Hintergrund der Anzeige war, mit dem Geld des Angeklagten und dem Zeugen Ö. ein neues Leben aufzubauen. Zur Begründung hat der Angeklagte vorgetragen, die Nebenklägerin habe den Zeugen davon berichtet, dass sie mit dieser Motivation den Angeklagten wegen Vergewaltigung anzeigen werde.

4

Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt , die Beweistatsache sei für die Entscheidung bedeutungslos. Aus der Tatsachenbehauptung , die Nebenklägerin habe berichtet, dass sie den Angeklagten wegen Vergewaltigung anzeigen werde, damit sie mit dessen Geld und ihrem Lebenspartner zusammenleben könne, folge "nur der mögliche Schluss, dass die" Nebenklägerin "die Unwahrheit gesagt habe". Diesen Schluss werde das Gericht nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ziehen.

5

Diese Ablehnung des Beweisantrags hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand. Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt, Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn er aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Jedoch muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache , selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte. Die Begründung muss grundsätzlich denselben Anforderungen genügen, die an die Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen gestellt werden. Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu führen, dass aufklärbare, zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstände der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung entzogen werden (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 25, 26 jeweils m. w. N.).

6

Diesen Anforderungen wird der Beschluss des Landgerichts nicht gerecht. Er beschränkt sich auf den Hinweis, das Gericht werde den Schluss, die Nebenklägerin habe nicht der Wahrheit entsprechend ausgesagt, nicht ziehen. Die Gründe hierfür nennt das Landgericht nicht. Sie verstehen sich auch nicht von selbst; denn eine erdrückende Beweissituation, die deren Darlegung ausnahmsweise hätte entbehrlich machen können, ist nicht gegeben. Vielmehr sind der Beweiswürdigung kaum Aussagedetails zu entnehmen; überwiegend setzt sie sich mit Umständen auseinander, die - wie etwa die Korrektur der Aussage durch die Nebenklägerin in einem Einzelpunkt - eher gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben sprechen könnten. Vor diesem Hintergrund war es - nicht anders, als wenn sich nach Durchführung der begehrten Beweisaufnahme die Richtig- keit der Beweisbehauptung bestätigt hätte - unerlässlich, näher darzulegen, warum die behauptete Äußerung der Nebenklägerin gegenüber den beiden Zeugen die Überzeugungsbildung des Landgeric hts nicht zu beeinflussen vermochte.

7

Der Senat kann somit nicht prüfen, ob die antizipierende Würdigung der Beweisbehauptung durch das Landgericht frei von Rechtsfehlern ist. Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben werden. Becker Miebach Pfister Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen schweren Raubes in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur teilweisen http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE046501309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11ut/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - Berichtigung des Schuldspruchs und zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Die Ausführungen, mit denen das Landgericht hinsichtlich der beiden Überfälle auf Bäckereien das Vorliegen eines minderschweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat im Fall II.1. der Urteilsgründe den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB zugrunde gelegt und ist im Fall II.2. der Urteilsgründe von dem Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB ausgegangen , der "gemäß §§ 21, 22, 23, 49 StGB zu mildern" sei. Darüber hinaus sei "eine weitere Milderung gemäß § 250 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Vorschrift des § 50 StGB nicht vorzunehmen".

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Das Landgericht hat damit nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minderschweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minderschwerer Fall vorliegt (vgl. Senat, Beschluss vom 14. März 1990 - 2 StR 457/89, BGHR StGB vor § 1 minderschwerer Fall Strafrahmenwahl 7; Beschluss vom 21. November 2007 - 2 StR 449/07, NStZ-RR 2008, 105; BGH, Urteil vom 10. September 1986 - 3 StR 287/86, NStZ 1987, 72; Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 106/10, NStZ-RR 2010, 336; Fischer, StGB 58. Aufl., § 50 Rn. 3 f. mwN). Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen Milderungsgründe allein zur Annahme eines minderschweren Falls führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB noch nicht verbraucht sind. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minderschweren Falles abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009402307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jng/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minderschweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen. Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet.

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2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten im Fall II.1. und von zwei Jahren im Fall II.2. sowie zur Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch. Angesichts der vom Landgericht festgestellten, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände lag die Annahme minderschwerer Fälle bereits ohne gleichzeitigen Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes im Fall II.1. bzw. der beiden vertypten Milderungsgründe im Fall II.2. nicht von vornherein fern. Zudem wäre selbst bei einem Verbrauch des vertypten Strafmilderungsgrundes im Fall II.1. schon der Sonderstrafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB (ein Jahr bis zehn Jahre) für den Angeklagten günstiger als der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Regelstrafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB (zwei Jahre bis 11 Jahre drei Monate). Im Fall II.2. kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Gesamtwürdigung und bei Verbrauch lediglich eines der beiden vertypten Strafmilderungsgründe zur Begründung des minderschweren Falles der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB wegen des nicht benötigten weiteren vertypten Strafmilderungsgrundes noch einmal herabgesetzt worden wäre.

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Der Senat kann daher nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen und damit zu einer insgesamt niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. Der zu neuer Verhand- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE037604301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1920/ - 5 - lung und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen.

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3. Im neu zu fassenden Schuldspruch ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte im Fall II.1. der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist. Das Landgericht hat wegen des zur Bedrohung der Verkäuferin verwendeten Messers zutreffend den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB als verwirklicht angesehen. Diese Qualifikation muss in der nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO erforderlichen rechtlichen Bezeichnung der Straftat im Urteilstenor zum Ausdruck kommen (BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 168/09, NStZ 2010, 101).