Bundesgerichtshof Urteil, 07. Jan. 2016 - 2 StR 202/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:070116U2STR202.15.0
bei uns veröffentlicht am07.01.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 202/15
vom
7. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:070116U2STR202.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 7. Oktober 2015, in der Sitzung am 7. Januar 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Krehl, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Dr. Bartel,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung vom 7. Oktober 2015 als Pflichtverteidiger,
Justizhauptsekretärin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 12. Dezember 2014 mit den zugehörigen Feststellungen
a) in den Fällen 2, 4 bis 16 der Anklageschrift vom 8. August 2014 sowie in den Fällen 1 bis 20 der Nachtragsanklage vom 19. November 2014,
b) im Strafausspruch im Fall 25,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil
a) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen 2 und 25 der Anklageschrift vom 8. August 2014,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen

Gründe:

I.

1
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen "Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, gefährlicher Körperverletzung in zwei weiteren Fällen, vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in sieben weiteren Fällen sowie wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 33 Fällen" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und eine isolierte Fahrerlaubnissperre von einem Jahr angeordnet.
2
Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge sowie die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft , die mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts den Schuldspruch im Fall 2 der Anklageschrift vom 8. August 2014 und die Rechtsfolgenaussprüche angreift. Die Revision des Angeklagten hat einen Teilerfolg und führt zur Aufhebung der Verurteilungen in den Fällen 2, 4 bis 16 der Anklageschrift vom 8. August 2014 sowie der Fälle 1 bis 20 der Nachtragsanklage vom 19. November 2014 und zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall 25 der Anklageschrift vom 8. August 2014. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls einen Teilerfolg und führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 2 und 25 der An- klageschrift vom 8. August 2014. Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft unbegründet.
3
Der Erfolg der Rechtsmittel entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

II.

4
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
5
a) Fall 2 der Anklageschrift vom 8. August 2014
6
aa) Der Angeklagte konsumierte in der Nacht vom 12. auf den 13. November 2013 gemeinsam mit dem gesondert verfolgten B. , dem späteren Geschädigten K. sowie der Zeugin N. auf einer Aussichtsplattform im Freien einvernehmlich Alkohol. Nach geraumer Zeit kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem später Geschädigten K. und seiner früheren Freundin, der Zeugin N. , in welche sich der Angeklagte und der gesondert verfolgte B. einmischten. Beide ärgerten sich über das aus ihrer Sicht unangemessene Verhalten des Geschädigten und kamen überein, diesen dafür durch körperliche Misshandlungen "bezahlen" zu lassen. B. versetzte dem Geschädigten einen Faustschlag ins Gesicht, wodurch dieser zu Boden fiel. Nachdem er sich wieder erhoben hatte und versuchte , sich zur Wehr zu setzen, stieß der durch den zuvor genossenen Alkohol bei einer Blutalkoholkonzentration von maximal 1,8 Promille enthemmte und aggressive, jedoch in vollem Umfang steuerungsfähige Angeklagte ihn mit den flachen Händen gegen die Brust und versetzte ihm schließlich einen Faust- schlag in den Magen, wodurch der Geschädigte zu Boden fiel und benommen liegen blieb.
7
Der Angeklagte entschloss sich nunmehr dazu, dies auszunutzen, durchsuchte die Taschen des Geschädigten nach stehlenswerten Gegenständen und nahm Mobiltelefon und Wohnungsschlüssel des Geschädigten an sich. Der gesondert verfolgte B. beobachtete dies und stieß den Geschädigten, der zwischenzeitlich mehrfach getreten worden war, ohne dass das Landgericht festzustellen vermochte, wer von den Beteiligten ihn festgehalten und wer ihn getreten hatte, in Richtung eines Gebüschs. Dort urinierte der Angeklagte auf den am Boden liegenden Geschädigten. Der gesondert verfolgte B. richtete den Geschädigten auf, trat auf ihn ein und ließ den erheblich Verletzten schließlich dort liegen.
8
Anschließend fuhr der Angeklagte, der - wie er wusste - nicht über die erforderliche Fahrerlaubnis verfügte, mit einem Fahrzeug gemeinsam mit dem gesondert verfolgten B. und der Zeugin N. zur Wohnung des Geschädigten , öffnete diese mit dessen Wohnungsschlüssel und entwendete eine Videokamera sowie einen Monitor.
9
Dem erheblich verletzt am Tatort zurückgelassenen Geschädigten gelang es, Hilfe zu holen; er wurde in ein Krankenhaus transportiert und dort behandelt.
10
bb) Das Landgericht hat das Geschehen als tateinheitliches Verbrechen des Raubes, der gefährlichen Körperverletzung und des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis gewürdigt. Weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung bei dem Geschädigten entschuldigt und an ihn einen Geldbetrag in Höhe von 2.000 € gezahlt hatte, hat es unter Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 46a StGB einen minder schweren Fall des Raubes (§ 249 Abs. 2 StGB) angenommen und eine Einzelstrafe von drei Jahren verhängt.
11
b) Fall 3 der Anklageschrift vom 8. August 2014
12
aa) Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im November 2013 beschlossen M. , B. und der Angeklagte, die ebenso wie der später Geschädigte C. -S. dem Motorradclub Sa. angehörten , diesen unter Anwendung von körperlicher Gewalt zur Rede zu stellen; sie hegten den Verdacht, dass er als Hinweisgeber der Polizei Mitverantwortung dafür trage, dass die Polizei die Wohnung des Angeklagten durchsucht hatte. Der Angeklagte und der gesondert verfolgte B. bestellten den Geschädigten C. -S. ein, konfrontierten ihn mit ihrem Verdacht und schlugen ihm, nachdem er den Vorwurf bestritten hatte, jeweils mindestens vier, höchstens fünf Mal mit der Faust ins Gesicht und ließen anschließend von ihm ab. Der Geschädigte trug eine blutende Wunde unter dem rechten Auge sowie Schwellungen im Gesicht davon und litt unter Schwindelgefühlen.
13
bb) Das Landgericht hat unter Berücksichtigung des Geständnisses des Angeklagten und der nicht erheblichen Verletzungen des Geschädigten einen minder schweren Fall der gefährlichen Körperverletzung angenommen und eine Einzelstrafe von einem Jahr verhängt.
14
c) Fälle 4 bis 13 der Anklageschrift vom 8. August 2014 sowie Fälle 1 bis 20 der Nachtragsanklage vom 19. November 2014
15
aa) Der Angeklagte kam Anfang November 2013 mit M. überein, sich an dem von diesem organisierten und von mehreren Personen arbeitsteilig betriebenen schwunghaften Handel mit Marihuana zu beteiligen, um sich eine dauerhafte Einnahmequelle zu erschließen. Im Zeitraum zwischen Anfang November 2013 und Ende Januar 2014 wurde mindestens zwei Mal pro Woche jeweils ein Kilogramm Marihuana mittlerer Qualität mit einem Wirkstoffanteil von maximal 6 Prozent THC zu einem Kaufpreis zwischen 3.500 € und 4.000 € aus den Niederlanden nach A. zum gewinnbringenden Weiterverkauf eingeführt, dort in unterschiedlich großen Portionen von 100 Gramm bzw. 900 Gramm auf zwei Bunkerwohnungen verteilt und in der Folge von den Bandenmitgliedern gewinnbringend weiterkauft. Der Angeklagte, der in drei oder vier Fällen auch am Transport des Rauschgifts aus den Niederlanden nach A. beteiligt war, verkaufte nach der jeweiligen Einfuhr gemeinsam mit dem gesondert verfolgten B. größere Portionen von jeweils 50 Gramm an die von M. benannten Kunden zu einem Preis zwischen 250 und 300 Euro und gab das eingenommene Geld an M. weiter; von dem vereinnahmten Gewinn in Höhe von 800 bis 900 Euro erhielt er - ebenso wie B. - jeweils 150 Euro.
16
bb) Das Landgericht hat 30 Taten angenommen, die es jeweils als bandenmäßiges unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 30a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewürdigt, als minder schwere Fälle angesehen und mit Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und neun Monaten geahndet hat.
17
d) Fälle 14 bis 16 der Anklageschrift vom 8. August 2014
18
aa) Im Zeitraum zwischen November 2013 und Ende Januar 2014 transportierte der Angeklagte im Auftrag des gesondert verfolgten M. in zwei Fällen jeweils ein Kilogramm und in einem Fall zwei Kilogramm Marihuana durchschnittlicher Qualität mit einem Wirkstoffanteil von maximal 6 Prozent THC zu einem Abnehmer nach Kr. ; ein Entgelt erhielt der Angeklagte für diese drei Transportfahrten nicht.
19
bb) Das Landgericht hat die Taten rechtlich jeweils als bandenmäßiges unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 30a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewürdigt, minder schwere Fälle im Sinne des § 30a Abs. 3 StGB angenommen, den Strafrahmen wegen der vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe nochmals gemildert und Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten verhängt.
20
e) Fälle 18 bis 24 der Anklageschrift vom 8. August 2014
21
Der Angeklagte führte am 28. November 2013, am 8. und 15. Januar 2014, am 3. und 12. Februar 2014, am 31. März 2014 sowie am 9. April 2014 jeweils ein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr, obwohl er über die hierfür erforderliche Fahrerlaubnis - wie er wusste - nicht verfügte.
22
f) Fall 25 der Anklageschrift vom 8. August 2014
23
aa) Der Angeklagte begab sich am Tag nach Rosenmontag 2014 gemeinsam mit den Klubmitgliedern Z. und F. zu dem Zeugen Cl. , der eine sogenannte "Depotwohnung" bewohnte, in welche in der Nacht zuvor eingebrochen und die in der Wohnung gelagerten Drogen nebst zwei Waffen entwendet worden waren. Der Angeklagte sowie die gesondert verfolgten Klubmitglieder Z. und F. stellten Cl. zur Rede. Nach einem Wortgefecht entwickelte sich rasch eine körperliche Auseinandersetzung, in deren Verlauf Z. auf Cl. und F. auf den Begleiter des Cl. , den Zeugen W. , einschlug. Der Angeklagte beteiligte sich weder an dieser körperlichen Auseinandersetzung noch war er "während der Körperverletzungen in besonderer Weise körperlich präsent". Z. und F. entfernten sich zunächst und ließen die Zeugen Cl. und W. mit dem Angeklagten zurück. Nachdem sich nach ihrer Rückkehr alle Beteiligten zu einer Kfz-Werkstatt begeben hatten und es dort erneut zu einer körperlichen Auseinandersetzung gekommen war, ohne dass der Angeklagte sich hieran beteiligt hätte, wurden Cl. und W. mit dem Hinweis, sie würden nunmehr in die Niederlande in einen Container verbracht, aufgefordert, in ein Auto zu steigen. Der Geschädigte W. verspürte Todesangst und setzte sich nach Kräften zur Wehr. Er wurde von mehreren Personen, zu denen auch der Angeklagte zählte, in das Fahrzeug gedrängt. Um dies zu verhindern, packte W. den Angeklagten fest an der Schulter, wodurch dieser Schmerzen verspürte. Der Angeklagte "trat" dem Geschädigten "die Beine weg" und versetzte dem am Boden Liegenden sodann einen Faustschlag ins Gesicht.
24
bb) Aufgrund des vom Angeklagten abgelegten Geständnisses und des Umstands, dass er "sich nur in geringem Maß, und zwar erst ganz am Ende des Geschehens, an der Tat beteiligt" und zuvor "passiv-deeskalierend gewirkt" habe , hat das Landgericht einen minder schweren Fall der gefährlichen Körperverletzung angenommen und eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt.
25
2. Die Einzelstrafen hat das Landgericht auf die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten zurückgeführt und eine isolierte Fahrerlaubnissperre von einem Jahr angeordnet.

III.

26
Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
27
1. Fall 2 der Anklageschrift vom 8. August 2014
28
Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen Raubes. Nach § 249 Abs. 1 StGB wird derjenige bestraft, der mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Gewalt oder Drohung müssen dabei vom Täter als Mittel zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt werden (vgl. Senat, Urteil vom 8. Mai 2013 - 2 StR 558/13, NStZ 2013, 648; Urteil vom 15. Oktober 2003 - 2 StR 283/03, BGHSt 48, 365, 366). Zwar genügt es zur Erfüllung des Tatbestands, dass die zunächst zu anderen Zwecken begonnene Gewaltanwendung fortgesetzt wird, nachdem der Wegnahmevorsatz gefasst ist. Dies gilt jedoch nur, wenn eine finale Verknüpfung zwischen Gewaltanwendung und Wegnahme besteht. Folgt die Wegnahme der Anwendung von Gewalt zu anderen Zwecken nur zeitlich nach, ohne dass eine solche finale Verknüpfung besteht, so scheidet ein Schuldspruch wegen Raubes aus (BGH, Urteil vom 26. November 2013 - 3 StR 261/13, NStZRR 2014, 110; Urteil vom 22. September 1983 - 4 StR 376/83, BGHSt 32, 88, 92; Urteil vom 20. April 1995 - 4 StR 27/95, BGHSt 41, 123, 124).
29
Gemessen an diesen Maßstäben ist die erforderliche finale Verknüpfung zwischen Gewaltanwendung und Wegnahmehandlung hier nicht belegt. Zur Zeit der Anwendung der Gewalt handelte der Angeklagte mit dem Ziel, den Zeugen für vorangegangenes Verhalten zu bestrafen und körperlich zu verletzen , nicht jedoch zu dem Zweck, ihm Wertgegenstände wegzunehmen. Auch eine konkludente Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben des Geschädigten, die auch in einem schlüssigen Verhalten liegen kann, hat das Landgericht nicht festgestellt. Erforderlich hierfür ist, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht (Senat, Urteil vom 8. Mai 2013 - 2 StR 558/12, NStZ 2013, 648). Die bloße Ausnutzung der Wirkung der zuvor einge- setzten Gewalt für die Wegnahmehandlung, die das Landgericht festgestellt hat, genügt hierfür nicht.
30
Dieser Mangel führt zugunsten des Angeklagten zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen Raubes; der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht weitere Feststellungen treffen kann, welche die Annahme des Tatbestands des Raubes tragen. Die Aufhebung erfasst auch die für sich genommen rechtsfehlerfreien tateinheitlichen Schuldsprüche der gefährlichen Körperverletzung und des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis.
31
2. Fälle 4 bis 13 der Anklageschrift vom 8. August 2014 und Fälle 1 bis 20 der Nachtragsanklage vom 10. November 2014
32
Das Landgericht ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass die Veräußerungsgeschäfte des Angeklagten zu einer rechtlichen Bewertungseinheit und damit jeweils zu einer Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbunden werden, soweit sie auf den Vertrieb einer kurz zuvor zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs einer durch einen Erwerbsvorgang bezogenen Rauschgiftmenge gerichtet waren.
33
Die Urteilsgründe belegen jedoch nicht zweifelsfrei die angenommenen 30 Taten. Das Landgericht ist - abweichend von Anklageschrift und Nachtragsanklage - davon ausgegangen, dass die Bande unter der Führung von M. im Zeitraum von Anfang November 2013 bis Ende Januar 2014 jeweils mindestens zwei Mal pro Woche ein Kilogramm Marihuana aus den Niederlanden nach Deutschland eingeführt hat. Der vom Landgericht angenommene Tatzeitraum umfasst damit rund dreizehneinhalb Wochen. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, wie das Landgericht, das seine Feststellungen auf der Grundlage des Geständnisses des Angeklagten und der für glaubhaft erachteten Bekundungen des Zeugen Cl. getroffen hat, zur Annahme von 30 Taten und nicht von nur 27 Taten gelangt ist. Der Zeuge Cl. hatte freilich - insoweit abweichend von den Feststellungen - bekundet, es sei jeweils alle 2 bis 3 Tage ein Kilogramm Marihuana aus den Niederlanden eingeführt und in A. weiterveräußert worden. Dass das Landgericht seiner Berechnung die Angaben dieses Zeugen zugrunde gelegt hat und - zugunsten des Angeklagten - davon ausgegangen ist, dass in dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum von drei Monaten mindestens alle drei Tage ein Kilogramm Rauschgift eingeführt worden ist, erscheint möglich. In diesem Falle wäre die Annahme von 30 im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehenden Taten gerechtfertigt. Bei dieser Sachlage hebt der Senat die Schuldsprüche zugunsten des Angeklagten insgesamt auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zur genauen Anzahl der Taten zu ermöglichen.
34
3. Fälle 14 bis 16 der Anklageschrift vom 18. August 2014
35
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 14 bis 16 der Anklageschrift vom 8. August 2014 wird von den Feststellungen nicht getragen. Der Angeklagte hat in den genannten drei Fällen im Auftrag von M. Marihuana an einen Abnehmer nach Kr. geliefert. Dass der Angeklagte sich von seinem Tätigwerden einen materiellen oder immateriellen persönlichen Vorteil versprochen hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1986 - 5 StR 163/86, BGHSt 34, 124, 125), lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Dort ist vielmehr festgestellt , dass der Angeklagte eine Entlohnung nicht erhalten hat. Bei dieser Sachlage fehlt es schon an tragfähigen Feststellungen zur Eigennützigkeit des Handelns des Angeklagten, so dass die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bereits deshalb nicht tragfähig begründet ist. Die Schuldsprüche waren daher zugunsten des Angeklagten aufzuheben. Sollte der neue Tatrichter zu der Feststellung gelangen, dass der Angeklagte eigennützig gehandelt hat, wird er sich mehr als bisher geschehen mit der Frage zu befassen haben, ob er Täter und nicht lediglich Gehilfe gewesen ist und ob sich die Umsatzgeschäfte noch innerhalb der Bandenabrede bewegten oder nicht.
36
4. Fall 25 der Anklageschrift vom 8. August 2014
37
Das Landgericht hat zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass die Zeugen Cl. und W. aus "nichtigem Anlass bestraft" worden seien. Diese Erwägung ist unklar und lässt besorgen, dass das Landgericht das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten gewertet haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2013 - 1 StR 525/13 mwN; Beschluss vom 10. November 2015 - 5 StR 421/15, juris). Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, worin der Grund für die "Bestrafungsaktion" des Zeugen - ein mögliches Fehlverhalten im Zusammenhang mit dem Einbruch in die Depotwohnung oder ein möglicher "Vertrauensbruch" in anderem Zusammenhang - gelegen haben soll. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Urteil auf dieser fehlerhaften Strafzumessungserwägung beruht.
38
5. Die Teilaufhebung der Schuld- und Strafaussprüche entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Der Maßregelausspruch kann hingegen bestehen bleiben.
39
6. Im Übrigen erweist sich die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet.

IV.

40
1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision konkludent auf die Verurteilungsfälle beschränkt und den Teilfreispruch von ihrem Rechtsmittelangriff ausgenommen.
41
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich des Falles 2 der Anklageschrift vom 8. August 2014 bereits mit der Aufklärungsrüge Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Strafausspruchs.
42
a) Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde:
43
Die Zeugin N. hielt das Tatgeschehen im Fall 2 der Anklageschrift vom 8. August 2014 mit ihrem Handy in insgesamt vier Audio- bzw. Videodateien fest, deren akustischen Inhalt die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift im Einzelnen wiedergegeben hat. Diese Dateien wurden als Beweismittel beschlagnahmt. Nach einem Widerspruch des Verteidigers lehnte die Strafkammer eine Verwertung der Dateien durch Beschluss vom 5. Dezember 2014 ab, weil es sich um eine heimlich gefertigte Aufnahme handele und daher grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot bestehe. Eine Verwertung wegen Vorliegens besonderer Umstände scheide vorliegend aus, weil der Angeklagte ein Geständnis abgelegt habe.
44
b) Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Verfahrensrüge eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Audio-/Videodateien seien nicht heimlich, sondern in Kenntnis des Angeklagten hergestellt worden. Eine Verwertung scheide auch bei unterstellter und rechtlich bedenklicher Beweiserhebung nicht aus, weil es sich um ein Beweismittel zur Aufklärung einer schweren Straftat handele. Zwar habe der Angeklagte ein Teilgeständnis abgelegt und nach anfänglichem Leugnen auch gestanden, auf den Geschädigten uriniert zu haben. Er habe das Tatgeschehen und seine eigenen Tatbeiträge jedoch bagatellisiert. Die Strafkammer sei von einer Aussage-gegenAussagekonstellation ausgegangen und habe sich nicht in der Lage gesehen, die Angaben des Angeklagten zu widerlegen. Bei dieser Beweislage habe sie sich zur Verwertung des Beweismittels gedrängt sehen müssen.
45
c) Die Aufklärungsrüge hat Erfolg. Es kann dahin stehen, ob es sich bei den Audiodateien - wie vom Landgericht angenommen - tatsächlich um heimlich gefertigte Aufnahmen handelte. Gegen diese Annahme spricht, dass die Zeugin N. , die sich in der Hauptverhandlung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berief, das Tatgeschehen ersichtlich aus nächster Nähe filmte. Darüber hinaus forderte die im Lager des Angeklagten stehende Zeugin N. den Angeklagten während der Aufnahme dazu auf, auf den Geschädigten K. zu urinieren. Dieser Aufforderung folgte der Angeklagte. Vor diesem Hintergrund erscheint die Annahme der Strafkammer, es habe sich um heimlich gefertigte Aufnahmen gehandelt, nicht nachvollziehbar.
46
Ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung bestehen an der Zulässigkeit der Beweisverwertung keine Bedenken. Die Audio-, gegebenenfalls auch die Videodateien dokumentieren unmittelbar die dem Angeklagten zur Last liegende Tat, deren vollständige Aufklärung im besonderen öffentlichen Interesse liegt. Der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) ist durch eine solche Verwertung nicht berührt, weil das öffentliche Interesse an einer umfassenden Aufklärung der Straftat überwiegt (vgl. dazu Senat, Urteil vom 22. Dezember 2011 - 2 StR 509/10, BGHSt 57, 71). Bei dieser Sachlage scheidet die Annahme eines Beweisverwertungsverbots aus.
47
Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung des vom Angeklagten abgelegten Teilgeständnisses nicht auszuschließen, dass das Urteil im Strafausspruch auf dem Verfahrensfehler beruht.
48
Die Verwertung der Audiodateien könnte - wie von der Staatsanwaltschaft vorgetragen - Anhaltspunkte dafür erbringen, dass der Angeklagte den Geschädigten über die bereits festgestellten Tathandlungen hinaus während des Tatgeschehens massiv mit dem Tode bedrohte und ihm suggerierte, dass sein weiteres Schicksal allein von seinem Gutdünken abhänge. Darüber hinaus könnte sich aus der Verwertung des Beweismittels ergeben, dass der Angeklagte auf den Geschädigten einschlug, während der gesondert verfolgte B. ihn von hinten festhielt. Bei dieser Sachlage vermag der Senat ein Beruhen des Strafausspruchs auf dem Aufklärungsmangel nicht auszuschließen.
49
Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.
50
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat auch hinsichtlich des Strafausspruchs im Fall 25 der Anklageschrift vom 8. August 2014 Erfolg. Die Begründung , mit welcher das Landgericht diese Taten als minder schwere Fälle der gefährlichen Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1, 2. Alt. StGB angesehen hat, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte während des Tatgeschehens "passiv -deeskalierend" gewirkt habe, ohne dass diese Wertung von den Feststellungen getragen wird. Der Senat vermag ein Beruhen des Strafausspruchs auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen (§ 337 Abs. 1 StPO).
51
4. Die Urteilsaufhebung entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Sie lässt den Maßregelausspruch jedoch unberührt.
52
5. Im Übrigen erweist sich die Revision der Staatsanwaltschaft als unbegründet. Fischer Appl RiBGH Prof. Dr. Krehl ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Ott Bartel

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Dez. 2011 - 2 StR 509/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 509/10 vom 22. Dezember 2011 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja GG Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, StPO § 100 f Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes Se

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Nov. 2013 - 1 StR 525/13

bei uns veröffentlicht am 06.11.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 525/13 vom 6. November 2013 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2013 beschlossen : Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 5 StR 421/15

bei uns veröffentlicht am 10.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 421/15 vom 10. November 2015 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2015 beschlossen : Auf die Revision des Angeklagten wird das U

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Hat der Täter

1.
in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich), seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder deren Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt oder
2.
in einem Fall, in welchem die Schadenswiedergutmachung von ihm erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht erfordert hat, das Opfer ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt,
so kann das Gericht die Strafe nach § 49 Abs. 1 mildern oder, wenn keine höhere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu dreihundertsechzig Tagessätzen verwirkt ist, von Strafe absehen.

(1) Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
____________________
Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1
Nr. 1 Buchstabe b StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung
gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der
so bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.
BGH, Urt. vom 15. Oktober 2003 - 2 StR 283/03 - LG Kassel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 283/03
vom
15. Oktober 2003
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Oktober
2003, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Bode
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. h.c. Detter,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 10. April 2003
a) im Fall II. 2 dahin geändert, daß der Angeklagte des schweren Raubs gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2 und die Gesamtstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs sowie wegen schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Einzelstrafen: ein Jahr sechs Monate
und fünf Jahre) verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge.
Die Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs (Fall II.1) betrifft.
Hingegen hat sie im Fall II. 2 teilweise Erfolg. Sie führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe.
Das Landgericht hat folgendes festgestellt:
Der obdachlose Angeklagte war in die Jagdhütte des Geschädigten eingedrungen und hatte dort übernachtet. Als der Geschädigte am nächsten Morgen die Hütte aufsuchte und die Tür öffnete, sprühte ihm der in der Hütte befindliche Angeklagte eine Flüssigkeit ins Gesicht, versetzte ihm einen Faustschlag , wodurch der Geschädigte zu Fall kam, warf sich auf ihn und zerschlug eine von dem Geschädigten mitgebrachte Sprudelflasche auf dessen Kopf, so daß sie zerbrach. Sodann warf er einen über 8 kg schweren Feldstein in Richtung des Kopfes des Geschädigten. Der Stein traf den Geschädigten, der einem frontalen Aufprall ausweichen konnte, an der rechten Kopfhälfte, so daß der Geschädigte einen Bruch des Orbitalbodens erlitt. Schließlich fesselte er die Hände des Geschädigten und schob ihn in die Hütte. Spätestens jetzt faßte der Angeklagte den Entschluß, sich den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten anzueignen. Er ergriff die Taschen des Geschädigten, brachte sie in den Landrover, verschloß die Hütte und fuhr davon. Der Landrover wurde einige Zeit später aufgefunden, eine Pistole, ein Jagdmesser, ein Handy sowie
Kleidungsstücke und diverse andere Gegenstände, u.a. auch Schlüssel und Papiere des Geschädigten, blieben jedoch verschwunden. 1. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durchgreifenden Bedenken.
Das Landgericht hat die für die Erfüllung des Raubtatbestands erforderliche finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung nicht näher begründet. Die Ausführungen zur Strafzumessung, bei der das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, daß er "innerhalb des schweren Raubs sogar (ein) gesteigertes Maß an Gewalt einsetzte und seinem Opfer gleich mehrere Schläge unter Einsatz von zwei verschiedenen gefährlichen Werkzeugen versetzte", lassen aber besorgen, daß das Landgericht der Auffassung war, auch diese Schläge hätten dazu gedient, die Wegnahme zu ermöglichen. Dies stünde jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen, nach denen der Angeklagte den Geschädigten zunächst nur deshalb angegriffen hatte, um aus der Hütte zu entfliehen (UA S. 13), und den Wegnahmeentschluß möglicherweise erst gefaßt hat, als er den Geschädigten niedergeschlagen, an den Händen gefesselt und in die Hütte geschoben hatte. Wann der Angeklagte sich zur Wegnahme des Landrovers (und der anderen Sachen) entschlossen hat, ist jedoch für die rechtliche Einordnung von Bedeutung. Denn während der Angeklagte sich des schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (ggfs. auch nach § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a StGB) schuldig gemacht hätte, wenn er die Flasche und den Feldstein zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt hätte, kommt - wie noch aufzuzeigen sein wird - lediglich die Verwirklichung des Tatbestands des schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in Betracht, wenn der
Weg-nahmeentschluß erst bei oder nach der Fesselung des Geschädigten gefaßt worden sein sollte. Selbst wenn das Landgericht diese unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen verkannt und deshalb von einer weiteren Aufklärung des Zeitpunkts abgesehen haben sollte, zu dem der Wegnahmevorsatz gefaßt wurde, nötigt dies hier nicht zu einer über die aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs hinausgehenden Aufhebung. Der Senat schließt aus, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch eine Vorverlagerung des Wegnahmevorsatzes auf die Zeit belegt werden könnte, als der Angeklagte den Geschädigten mit der Flasche und dem Feldstein mißhandelte, zumal der Angeklagte den Landrover erst während der sich nach draußen verlagernden Auseinandersetzung wahrgenommen und erst nach der Fesselung des Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt hatte.
Soweit davon auszugehen ist, daß der Geschädigte durch die massiven Mißhandlungen eingeschüchtert war und bei Widerstand weitere Gewaltanwendung erwartete, käme zwar auch eine konkludente Drohung des Angeklagten als Nötigungsmittel der Wegnahme in Betracht, wenn der Angeklagte diese Situation bewußt ausgenutzt hätte, um den Geschädigten zu veranlassen , die Wegnahme zu dulden. Die Annahme eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzte aber voraus, daß damit zugleich konkludent die Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs angedroht worden wäre. Das ist hier nicht naheliegend, nachdem der Geschädigte keinen Widerstand mehr leistete, die Situation sich beruhigt und der Angeklagte auch nicht etwa erneut den Stein oder ein anderes gefährliches Werkzeug ergriffen hatte. Auch insoweit kann der Senat ausschließen, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch weitergehende Feststellungen in diese Richtung getroffen werden können.

Eine Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB scheidet danach aus.
2. Der Angeklagte hat sich jedoch eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) durch Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten schuldig gemacht, unabhängig davon, ob er den Wegnahmevorsatz schon bei der Fesselung oder - wie das Landgericht in seinem Feststellungsblock unterstellt hat - erst später gefaßt hat.

a) Für die zweite Alternative (der Angeklagte hatte den Geschädigten nur deshalb gefesselt, um sich einen Fluchtvorsprung zu sichern, erst danach entschloß er sich, den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten mitzunehmen ) bedarf allerdings die Frage, ob von Gewalt als Nötigungsmittel der Wegnahme auszugehen ist, näherer Erörterung:
Bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzung begangenen Nötigung, kommt ein Schuldspruch wegen Raubs nicht in Betracht , wenn es nur gelegentlich der Nötigungshandlung zur Wegnahme kommt oder die Wegnahme der Nötigung nur zeitlich nachfolgt, ohne daß eine finale Verknüpfung besteht (BGH NStZ-RR 2002, 304, 305 m.w.N.). Hingegen ist auch bei einer zunächst mit anderer Zielrichtung erfolgten Nötigung, die der Täter zur Wegnahme ausnutzt, der Raubtatbestand erfüllt, wenn die Gewalt noch andauert oder als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung auf das Opfer einwirkt und dieses dazu veranlaßt, die Wegnahmehandlung zu dulden (BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3).

Ob bei einem Motivwechsel nach einer ohne Wegnahmevorsatz erfolgten Fesselung (oder anderen Freiheitsberaubung) eine fortdauernde Gewalt zum Zwecke der Wegnahme ausgeübt wird, wenn der Täter das gefesselte Tatopfer bestiehlt oder ob in einem solchen Fall lediglich die andauernden faktischen Wirkungen der zuvor ohne Wegnahmevorsatz verübten Gewalt ausgenützt werden, ist in der Literatur streitig. Daß von einer zum Zwecke der Wegnahme eingesetzten andauernden Gewalt auszugehen ist, ist von Eser (NJW 1965, 377 und in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 249 Rdn. 9) schon früh vertreten worden. Danach ist Nötigungsmittel der Wegnahme nicht die positive Herbeiführung der Gewaltsituation, sondern deren auf Ingerenz beruhende pflichtwidrige Nichtbeendigung. Dieses Unterlassen und nicht die positive Gewaltanwendung durch die Vornahme der Fesselung setze der Täter zur Verwirklichung seiner Wegnahmeabsicht ein, wobei dieses Unterlassen einem positiven Tun entspreche (so auch Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 249 Rdn. 4; Schünemann JA 1980, 349 f., 351, 352; Jacobs JR 1984, 385, 386, Anm. zu BGHSt 32, 88 f.; Seelmann JuS 1986, 203; im Ergebnis auch Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 249 Rdn. 3).
Dagegen wird insbesondere eingewandt, daß damit die Trennung zwischen finalem Gewalteinsatz und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des Opfers verwischt werde (so Küper JZ 1981, 568, 571; Herdegen in LK 11. Aufl. § 249 Rdn. 16; Günther in SK-StGB § 249 Rdn. 34), daß schon der Begriff der Gewalt kein Unterlassen beschreiben könne (Joerden JuS 85, 20; Herdegen aaO), daß die Unterlassungskonstruktion nicht der finalen Struktur des Raubtatbestands entspreche (Küper aaO; Rengier, StGB BT/I 6. Aufl. § 7 Rdn. 16; Krey, StGB BT Bd. 2 13. Aufl. Rdn. 193) und daß das Unterlassen der Beseiti-
gung der Zwangslage nicht der Gewaltanwendung durch positives Tun entspreche (Wessels/Hillenkamp, StGB BT/2 26. Aufl. § 7 Rdn. 333, 337; Otto JZ 1985, 21 f.; MünchKommStGB/Sander § 249 Rdn. 32).
Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 32, 88 die Verurteilung von zwei Tätern, die, um ihre Hotelrechnung nicht bezahlen zu müssen, den Hotelportier in ihrem Zimmer gefesselt und eingeschlossen und beim Verlassen des Hotels aus der Kasse der unbesetzten Rezeption Geld entnommen hatten, wegen Diebstahls gebilligt. Bei der Wegnahme sei die Nötigungshandlung gegenüber dem Portier abgeschlossen gewesen, lediglich die Nötigungswirkungen hätten fortgedauert. Demgegenüber ist im Rahmen des § 177 StGB, der im Hinblick auf das Erfordernis der Finalität zwischen Nötigungsmittel und erstrebtem Verhalten der Tatbestandsstruktur des § 249 StGB vergleichbar ist, das bewußte Ausnutzen einer aus anderen Gründen andauernden Freiheitsberaubung zur Erzwingung der Duldung oder Vornahme sexueller Handlungen ohne weiteres als Gewaltanwendung angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1999, 83).
Die Auffassung, daß das Ausnutzen einer ohne Wegnahmevorsatz begonnenen andauernden Freiheitsberaubung zum Zwecke der Wegnahme schon sprachlich nicht als "Gewalt" angesehen werden könne oder daß jedenfalls der Raubtatbestand von seiner Struktur her ein aktives Handeln erfordere, ein Unterlassen allenfalls dann als tatbestandsmäßig erfaßt werden könne, wenn jedenfalls ein Dritter aktiv Gewalt ausübe, die der Täter als Garant pflichtwidrig nicht hindere (Kindhäuser in NK-StGB § 249 Rdn. 36 bis 38), überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht. Sie ist - worauf Jacobs zu Recht hinweist (aaO 386) - naturalistischen Bildern der Gewaltausübung verhaftet. Daß Gewalt durch Unterlassen jedenfalls dann verwirklicht werden kann, wenn kör-
perlich wirkender Zwang aufrechterhalten oder nicht gehindert wird, entspricht im übrigen der herrschenden Meinung zum Nötigungstatbestand (Tröndle/ Fischer aaO § 240 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder aaO Vorbem. §§ 234 ff. Rdn. 20; Lackner/Kühl aaO § 240 Rdn. 9; Träger/Altvater in LK 11. Aufl. § 240 Rdn. 52 jeweils m.w.N.; vgl. auch Timpe, Die Nötigung S. 89 f.). Das Abstellen allein auf die aktive Gewaltanwendung wird aber auch dem Charakter der Freiheitsberaubung als Dauerdelikt nicht gerecht. Wer einen anderen einschließt oder fesselt, übt gegen diesen Gewalt aus, und zwar vis absoluta. Durch das Aufrechterhalten des rechtswidrigen Zustands, den der Täter zurechenbar bewirkt hat, setzt sich - anders als etwa beim Niederschlagen des Opfers - die Gewalthandlung fort, sie ist erst beendet mit dem Aufschließen oder dem Lösen der Fesselung. Ob dieses Verhalten, das auf eine schuldhafte Verursachung eines rechtswidrigen Zustands durch den Täter aufbaut, als Gewaltanwendung durch positives Tun oder durch Unterlassen bei aus Ingerenz folgender Garantenpflicht des Täters anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen gesehen wird, bestehen gegen die Annahme eines Raubs durch Ausnutzung einer durch Freiheitsberaubung (mit anderer Zielrichtung) geschaffenen Zwangslage keine Bedenken. Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, daß es jedenfalls an der Finalität des Nötigungsverhaltens fehle (Kindhäuser aaO; Graul Jura 2000, 204, 205), stellt sich dies letztlich nur als Konsequenz des verkürzten Gewaltbegriffs dar, wonach Gewalt nur als aktives Handeln begriffen wird. Tatsächlich schließen sich Unterlassen und Finalität nicht aus (vgl. auch Träger/Altvater aaO Rdn. 52; Timpe, aaO S. 93 Fn. 43). Der Unterlassungstäter kann die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands wollen, um die Wehrlosigkeit des Opfers zur Wegnahme auszunutzen. Aber auch der Einwand, daß der Unrechtsgehalt bei einem so begangenen Raub nicht dem der aktiven Tatbe-
standsverwirklichung entspreche, erscheint jedenfalls für Fallgestaltungen wie der hier vorliegenden nicht begründet. Gerade wenn - wie hier - die aus anderen Gründen erfolgte Gewaltanwendung durch positives Tun und ihre Ausnutzung zur Wegnahme durch den Täter, der das Opfer durch die Fesselung in seine Gewalt gebracht hatte, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegen - hier hatte der Angeklagte unmittelbar nach der (möglicherweise) aus anderen Gründen erfolgten Fesselung den Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt und sich zur Wegnahme entschlossen - kann von einem unterschiedlichen Unrechtsgehalt je nachdem, wann sich der Täter zur Wegnahme entschlossen hatte, nicht ausgegangen werden.
Dies unterscheidet den Sachverhalt von der in BGHSt 32, 88 wiedergegebenen Fallgestaltung.

b) Mit der Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten hat der Angeklagte zwar - im konkreten Fall - kein gefährliches Werkzeug verwendet (BGH, Beschl. vom 4. September 1998 - 2 StR 390/98; BGH, Beschl. vom 4. März 1999 - 4 StR 2/99), wohl aber den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst 1 b StGB erfüllt. Dies gilt nicht nur, wenn der Täter bereits bei der Fesselung mit Wegnahmevorsatz gehandelt hat, sondern auch dann, wenn er den Wegnahmevorsatz erst später gefaßt und die durch die Fesselung bewirkte, schon bestehende Wehrlosigkeit des Opfers ausgenutzt hat, da gerade durch den Einsatz des Stricks zur Fesselung eine fortdauernde Zwangslage geschaffen wurde.
3. Ob der Angeklagte mit dem Einsperren des Geschädigten in der Hütte weitere der Wegnahme dienende Gewalt angewandt hat oder sich - wie der
Generalbundesanwalt ausgeführt hat - Bedenken im Hinblick auf die Finalität dieser Gewaltanwendung deshalb ergeben könnten, weil der Angeklagte nach der Mißhandlung und Fesselung des Geschädigten möglicherweise keinen Widerstand gegen die Wegnahme mehr erwartete, bedarf danach keiner weiteren Erörterung.
4. Der Senat hat den Schuldspruch, wie aus der Urteilsformel ersichtlich, geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, daß der Angeklagte , der nur die Wegnahme des Landrovers eingeräumt und sich hinsichtlich der Fesselung auf Erinnerungslücken berufen hat, sich gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer hätte verteidigen können.
5. Der geänderte Schuldspruch führt zur Aufhebung der wegen schweren Raubs verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. Zwar hat das Landgericht einen minder schweren Fall des schweren Raubs nach § 250 Abs. 3 StGB angenommen und ist damit von einer Strafdrohung ausgegangen, die auch dem des minder schweren Falls des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB entspricht. Jedoch hat es innerhalb dieses Strafrahmens gerade auch die massive Gewaltanwendung und die Verwendung von gleich zwei Werkzeugen im Rahmen des Raubtatbestands straferschwerend berücksichtigt. Die Strafe muß danach neu bemessen werden. Entgegen den Bedenken des Generalbundesanwalts kann dabei der Umstand, daß der Geschädigte zahlreiche der ihm abhanden gekommenen, für den Angeklagten aber nutzlosen Gegenstände mit erheblichem Aufwand neu beschaffen mußte, als verschuldete Tatfolge straferschwerend berücksichtigt werden.
Bode Detter Otten
Rothfuß Roggenbuck

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 558/12
vom
8. Mai 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Mai 2013,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker
und die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach
sowie die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 16. Juli 2012 mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Raub und in weiterer Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung früherer Urteile zu einer Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel führt aufgrund der Sachbeschwerde zur Urteilsaufhebung, gemäß § 301 StPO auch zugunsten des Angeklagten.

I.

2
Nach den Feststellungen des Landgerichts überfiel der Angeklagte am 11. September 2011 die Nebenklägerin, als diese in einem zur Tatzeit menschenleeren Geschäftshaus Reinigungsarbeiten vornahm. Er folgte ihr zunächst unbemerkt in den Keller. Als die Nebenklägerin den Angeklagten bemerkte und fragte, was er hier wolle, reagierte er nicht. Die Nebenklägerin bekam Angst und wollte den Keller verlassen, wurde aber vom Angeklagten daran gehindert, indem er sie am Hals packte und so würgte, dass sie kaum noch atmen konnte und ein Schreien unterdrückt wurde. Dann presste der Angeklagte die Nebenklägerin an die Wand des Treppenhauses. Er verlangte, dass sie die Tür eines Abstellraums aufschloss, stieß sie dort hinein und verbot ihr, das Licht anzuschalten. Zwar hörte der Angeklagte nun damit auf, die Nebenklägerin zu würgen; jedoch hatte sie im Verlauf des weiteren Geschehens Angst vor erneuter Gewaltanwendung durch den Angeklagten und fügte sich deshalb seinen Weisungen. Er verlangte von ihr, dass sie sich entkleidete und versuchte den vaginalen sowie analen Geschlechtsverkehr, was ihm zumindest „ansatzweise gelang“. Dabei verursachteer der Geschädigten große Schmerzen. Der Angeklagte verlangte anschließend Oralverkehr, den die Nebenklägerin aus Angst vor Gewalt an ihm vollzog. Hiernach führte er mit ihr vaginalen Geschlechtsverkehr durch. Als der Angeklagte das Licht einschaltete, um sich und der Nebenklägerin das Ankleiden zu ermöglichen, entdeckte er drei goldene Ringe an ihren Händen, die er ihr wegnahm. Die Nebenklägerin ließ auch dies aus Angst vor erneuten Gewalthandlungen durch den Angeklagten geschehen.

II.

3
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet und zwar gemäß § 301 StGB sowohl zugunsten des Angeklagten als auch zu seinen Ungunsten.
4
1. Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Verurteilung wegen Raubes. Nach § 249 Abs. 1 StGB wird nur derjenige bestraft, der mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Gewalt oder Drohung müssen dabei Mittel zur Ermöglichung der Wegnahme sein (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2003 – 2 StR 283/03, BGHSt 48, 365, 367). Folgt die Wegnahme einer Anwendung von Gewalt zu anderen Zwecken nur zeitlich nach, ohne dass diese finale Verknüpfung besteht , so scheidet ein Schuldspruch wegen Raubes insoweit aus (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 1994 – 2 StR 431/94, BGHR StGB § 249 Abs. 1 Gewalt 7). Zurzeit der Anwendung der Gewalt hatte der Angeklagte aber noch nicht mit der Zielrichtung gehandelt, der Geschädigten Sachen wegzunehmen. Es genügt zwar, wenn die zunächst zu anderen - etwa zu sexuellen - Zwecken begonnene Gewaltanwendung beim Fassen des Wegnahmevorsatzes fortgesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1964 - 1 StR 267/64, BGHSt 20, 32, 33). Dies war hier aber nicht der Fall.
5
Eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben der Geschädigten als anderes Mittel der Wegnahme ist vom Landgericht nicht festgestellt worden. Das bloße Ausnutzen der Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung enthält für sich genommen noch keine Drohung. Zwar kann eine Drohung auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Erforderlich ist dafür jedoch , dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht. Es genügt nicht, wenn das Opfer nur erwartet, der Täter werde es an Leib oder Leben schädigen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1987 – 4 StR 324/87, BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 1). Das bloße Ausnutzen der Angst eines der Einwirkung des Täters schutzlos ausgelieferten Opfers mag sich als das Ausnutzen einer hilflosen Lage darstellen, die vom Gesetzgeber indes ausschließlich in § 177 Abs. 1 StGB neben Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu einem selbständigen tatbestandlichen Nötigungsmittel erhoben wurde.
6
Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht weitere Feststellungen treffen kann, die zur Anwendung von § 249 StGB führen.
7
2. Wenn vom neuen Tatgericht ein Raub festgestellt würde, so wäre unter den weiteren Umständen des Falles auch zu erörtern, ob erpresserischer Menschenraub nach § 239a Abs. 1 StGB vorliegt. Diese Tat begeht nicht nur ein Täter, der einen Menschen entführt oder sich seiner bemächtigt, um von Anfang an die Sorge des Opfers um sein Wohl zu einer Erpressung auszunutzen , sondern auch derjenige, der die durch eine solche Handlung geschaffene Lage zu einer Erpressung ausnutzt. Raub ist dabei ein speziellerer Tatbestand als (räuberische) Erpressung, der auch die Möglichkeit eines hierauf bezogenen erpresserischen Menschenraubs eröffnet (vgl. Senat, Urteil vom 5. März 2003 – 2 StR 494/02, NStZ 2003, 604 f.).
8
Der Angeklagte kann sich der Geschädigten bemächtigt haben. Dazu muss er die physische Herrschaftsgewalt über das Opfer gewonnen, eine stabile Bemächtigungslage geschaffen und diese Lage zu einer Erpressung oder zum Raub ausgenutzt haben. Zwar muss der stabilisierten Bemächtigungslage mit Blick auf das Vermögensdelikt eigenständige Bedeutung zukommen. Damit ist aber nur gemeint, dass sich über die in jeder mit Gewalt oder Drohungen verbundenen Nötigungshandlung liegende Beherrschungssituation hinaus eine weiter gehende Drucksituation aus der stabilen Bemächtigungslage ergeben haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 – 3 StR 385/11, NStZ-RR 2012, 173, 174). Dies kommt hier in Betracht und wäre daher vom Tatgericht zu erörtern.

III.

9
Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:
10
Das zuletzt erkennende Tatgericht ist bei der Festsetzung einer einheitlichen Jugendstrafe nach § 31 JGG unter Einbeziehung früherer Urteile an die dortigen Wertungen nicht gebunden. Es hat eine neue Entscheidung unter Gesamtwürdigung aller Umstände, auch soweit sie sich aus bindenden Tatsachenfeststellungen zum früheren Tatgeschehen ergeben, in eigener Verantwortung zu treffen (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 1990 – 2 StR 64/90, BGHSt 37, 34, 39 f.). Die Bezugnahme auf wertende Überlegungen früherer Gerichte begegnet daher Bedenken. Das neue Tatgericht ist frei in seiner Entscheidung über die angemessene Rechtsfolge, auch hinsichtlich der Frage, ob das Jugendstrafrecht anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2001 – 1 StR 211/01, NJW 2002, 73, 75) und welche Sanktionsform innerhalb des Jugendgerichtsgesetzes angemessen ist. Auch dabei kann die Annahme des Vorliegens einer dissozialen Persönlichkeitsstörung, die besonderen Therapiebedarf über die erzieherischen Einwirkungen im Jugendstrafvollzug hinaus begründen könnte, von Bedeutung sein.
11
Bei der Bemessung einer nachträglich zu bildenden Einheitsjugendstrafe geht es nicht um das Maß einer Erhöhung der einzubeziehenden Jugendstrafen. Vielmehr sind die früher begangenen Straftaten im Rahmen einer Gesamtwürdigung neu zu bewerten und zusammen mit der neuen Tat zur Grundlage einer einheitlichen Sanktion zu machen. Dies gilt auch dann, wenn die früher verhängten Jugendstrafen zwischenzeitlich vollstreckt sind (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2011 – 2 StR 8/11, StraFo 2011, 288 f.).
Becker Fischer Krehl Eschelbach Ott

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 525/13
vom
6. November 2013
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2013 beschlossen
:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Mannheim vom 29. Mai 2013 im Strafausspruch aufgehoben
(§ 349 Abs. 4 StPO). Die weitergehende Revision wird verworfen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Diese hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Der Schuldspruch hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Insbesondere ist die Strafkammer mit nicht zu beanstandenden Erwägungen von einem beendeten Versuch ausgegangen, weswegen das bloße Ablassen von dem Geschädigten für einen strafbefreienden Rücktritt gemäß § 24 Abs. 1 StGB nicht ausreichend war.
3
2. Der Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben. Das Landgericht hat bei der Prüfung einer Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB das „Fehlen von Rücktrittsbemühungen“ bzw. das „Fehlen von Rettungsbemühungen“ zum Nachteil des Angeklagten gewertet. Diese Erwä- gungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie stellen im Ergebnis nur die Feststellung dar, dass der Angeklagte vom Versuch nicht strafbefreiend zurückgetreten ist, was jedoch erst die Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags begründet und daher im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB einer Strafrahmenmilderung nicht entgegenstehen kann (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2000 - 2 StR 381/00, BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 13, vgl. auch BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2003 - 2 StR 332/03).
4
Zwar hat das Landgericht die Verschiebung des Strafrahmens wegen Versuchs letztlich vorgenommen. Da es im Rahmen der konkreten Strafzumes- sung u.a. die „vorbenannten Strafzumessungsgesichtspunkte“ berücksichtigt hat, kann der Senat aber dennoch nicht ausschließen, dass es ohne Berücksichtigung der zu beanstandenden Erwägungen zu einer milderen Strafe gelangt wäre.
5
Der Strafausspruch bedarf daher einer erneuten tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung. Bei dieser sind strafschärfende Erwägungen, dass der Geschädigte die Tat nicht veranlasst habe, zu vermeiden. Diese sind geeignet, die Besorgnis zu wecken, dass dem Angeklagten das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes zur Last gelegt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24 f.; vom 13. August 2013 - 4 StR 288/13).
6
Die von dem Wertungsfehler nicht betroffenen tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den Tatrichter sind möglich. Raum Wahl Graf Cirener Radtke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 421/15
vom
10. November 2015
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2015 beschlossen
:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Dresden vom 5. Mai 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den
Feststellungen aufgehoben; jedoch bleiben diejenigen zum
äußeren Tatgeschehen bestehen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).
2
1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen beabsichtigte der Ange- klagte, „wahllos Personen anzugreifen und durch Stiche in den Hals widerstandsunfa ̈hig zu machen“. Daher betrat er mit zwei Küchenmessern bewaffnet eine Tankstelle in Dresden. Um seinen Plan umzusetzen, trat er von hinten an den ihm unbekannten Nebenkläger heran, „wobei ihm egal war, ob sein Angriff tödliche Folgen haben würde“. Der Angeklagte legte den rechten Arm um den Hals des Nebenklägers und führte den linken Arm in Richtung des Bereiches von dessen linker Brust/Schulter. Der Nebenkläger erlitt hierdurch eine drei Zentimeter tiefe Stichverletzung im Bereich des linken Brustkorbs. Es gelang ihm, sich aus der Umklammerung des überraschten Angeklagten – der Gedanke an Gegenwehr war in seiner Vorstellung nicht vorgekommen – zu lösen. Obwohl der Angeklagte die Möglichkeit hatte, weiter auf den Nebenkläger einzustechen , ließ er von ihm ab. Er begab sich zunächst zum Eingangsbereich, wo er ca. 15 Sekunden stehen blieb. Sodann lief er in die hintere Ecke des Verkaufsraumes und blieb im Bereich der Zeitschriftenregale stehen. Nach ca. 30 Sekunden warf er das Messer in den Verkaufsraum und bat das Verkaufspersonal , die Polizei zu rufen. Der Angeklagte war unschlüssig, was er nun tun solle, und blieb weitere sechs Minuten nahezu regungslos an Ort und Stelle stehen, bevor er die Tankstelle verließ. Dabei erklärte er, nur eine Zigarette rauchen zu wollen und nicht wegzulaufen. Trotz dieser Ankündigung verließ der Angeklagte die Tankstelle ruhigen Schrittes. Noch in der Nähe der Tankstelle ließ er sich durch eingetroffene Polizeikräfte widerstandslos festnehmen.
3
Das sachverständig beratene Landgericht ist davon ausgegangen, dass der alkoholkranke Angeklagte an einer schizoiden Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F 60.1) im Sinne einer schweren anderen seelischen Abartigkeit leide. Die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei erheblich vermindert gewesen; dieser sei von den in seinen Gedanken vorhandenen Phantasien angetrieben worden, ohne dass nachvollziehbar sei, was ihn in der konkreten Tatsituation zur Umsetzung seiner Phantasie in die Realität veranlasst habe. Aufgehoben sei die Steuerungsfähigkeit jedoch nicht gewesen; der Angeklagte sei nach wie vor „Herr seiner Entschlüsse“ gewesen, wie sich etwa in dem Umstand zeige, dass er die Tat nach der Gegenwehr des Nebenklägers nicht fortgesetzt habe.
4
2. Die Schuldfähigkeitsprüfung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
5
Der Ausschluss des § 20 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; die Bewertung des Landgerichts ist lückenhaft. Die Urteilsgründe setzen sich mit dem ungewöhnlichen Nachtatverhalten nicht auseinander. Auch die erhebliche Alkoholisierung des Angeklagten ist nur unzureichend berücksichtigt. Zwar hat das Landgericht insofern ausgeschlossen, dass diese für sich genommen zu einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit geführt hat. Das Zusammenwirken von Alkoholisierung und schizoider Persönlichkeitsstörung in der konkreten Tatsituation hat es dabei jedoch nicht in den Blick genommen. Auch die Frage der Unrechtseinsicht wird nicht erörtert. Angesichts der Ausführungen des Landgerichts, der Angeklagte sei „von den in seinen Ge- danken vorhandenen Phantasien angetrieben worden“, hätte sich das Landgericht auch mit dieser Frage eingehend auseinandersetzen müssen. Mithin ermangelt es der gebotenen umfassenden Würdigung des Zustands des Angeklagten bei der Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2014 – 5 StR 7/14 mwN).
6
Das neue Tatgericht wird sich – naheliegenderweise unter Heranziehung eines anderen Sachverständigen – umfassend mit der Erkrankung des Angeklagten und deren Auswirkungen auf die Schuldfähigkeit auseinanderzusetzen haben. Wegen deren rechtsfehlerhafter Erörterung bedarf auch der Maßregelausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei zustande gekommenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können bestehen bleiben (§ 349 Abs. 2 StPO) und durch ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.
7
3. Der Senat weist darauf hin, dass die strafschärfende Erwägung, der Nebenkläger habe zu dem Angriff nicht den geringsten Anlass gegeben (UA S. 16), rechtlich bedenklich ist. Sie lässt besorgen, dass das Landgericht das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten gewertet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2013 – 1 StR 525/13 mwN).
Sander Dölp RiBGH Prof. Dr. König ist krankheitsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander Berger Bellay

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 509/10
vom
22. Dezember 2011
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes
Selbstgespräch eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten ist im Strafverfahren
– auch gegen Mitbeschuldigte – unverwertbar, da es dem durch Art. 2
Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 absolut geschützten Kernbereich der
Persönlichkeit zuzurechnen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. August
2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206).
BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - 2 StR 509/10 - LG Köln
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Mordes
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 14. Dezember 2011 in der Sitzung am 22. Dezember 2011, an denen teilgenommen
haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer
als Vorsitzender
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Dr. Berger,
Dr. Eschelbach und
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott,
Bundesanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten S. K. ,
Rechtsanwältin und
Rechtsanwältin in der Verhandlung
als Verteidigerinnen der Angeklagten I. K. ,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten W. K. ,
Rechtsanwalt
als Vertreter der Nebenklägerin
Justizhauptsekretärin und
Justizangestellte
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen richten sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

A.

2
Das Landgericht hat folgendes festgestellt:
3
Die Angeklagten S. und I. K. sind Geschwister, der Angeklagte W. K. ist der Ehemann von I. K. , deren Ehe trotz Kinderwunschs kinderlos blieb. Die Angeklagten I. und W. K. verfügen über ein Haus, in dem auch der Angeklagte S. K. nach seiner Übersiedlung aus Chemnitz nach der Wiedervereinigung Deutschlands eine Wohnung erhielt. Dort nahm der Angeklagte S. K. im Jahre 2001 seine Ehefrau L. auf, die er auf den Philippinen geheiratet hatte. Am 7. Februar 2002 wurde der Sohn M. der Eheleute geboren. Die Angeklagten I. und W. K. mischten sich in deren Angelegenheiten ein, was L. zunehmend störte. Während der Angeklagte S. K. sich wenig um sein Kind kümmerte, wurde der Junge von den Angeklagten I. und W. K. wie ihr eigenes Kind behandelt. Vor diesem Hintergrund kam es zu Spannungen zwischen den Eheleuten L. und S. K. . L. zog am 28. September 2005 zusammen mit ihrem Sohn aus der Ehewohnung aus und bezog eine eigene Wohnung in K. . Der Angeklagte W. K. bot ihr Geld für den Fall an, dass sie das Kind im Hause K. aufwachsen lassen werde. L. lehnte dies entschieden ab. Am 18. Januar 2006 einigten sich die Eheleute über den Unterhalt. Am 27. Januar 2006 beantragte die Angeklagte I. K. ein eigenes Umgangsrecht mit dem Kind; der Antrag blieb jedoch in allen Instanzen erfolglos. Der Angeklagte S. K. erhielt vom Familiengericht ein Umgangsrecht zugesprochen. Er befürchtete jedoch, dass seine Ehefrau nach der Scheidung weit wegziehen werde, um seinen Kontakt mit dem Sohn zu vereiteln.
4
Im Frühjahr 2007 beschlossen die Angeklagten, dass das Problem durch die Tötung von L. gelöst werden solle. Einzelheiten dazu waren nicht feststellbar.
5
Im März und April 2007 renovierte der Angeklagte S. K. das Kinderzimmer in der Wohnung von L. und führte weitere Arbeiten durch. Er wechselte auch das Schloss der Wohnungstür aus. L. hegte angesichts dieser Arbeiten die Hoffnung auf einen Neubeginn der Beziehung zu ihrem Ehemann, die sich jedoch nicht realisierte. Am Mittwoch, dem 18. April 2007 telefonierte sie zweimal mit ihrem Ehemann. Ein anschließendes Telefonat mit einer Freundin beendete sie um 14.45 Uhr mit dem Hinweis, dass ihr Ehemann erscheine. Der Angeklagte S. K. kam aber nicht alleine, sondern in Begleitung der Mitangeklagten I. und W. K. . Er nahm seinen Sohn in Empfang und sagte diesem, er dürfe jetzt 50mal beim Vater schlafen. Dann fuhren die Angeklagten mit dem Kind davon.
6
Der Angeklagte S. K. suchte später im Einvernehmen mit den Angeklagten I. und W. K. seine Ehefrau in deren Wohnung auf und tötete sie, um zu ermöglichen, dass das Kind bei den Angeklagten aufwachsen könne. Einzelheiten der Tatausführung blieben ungeklärt, da keine Spuren auffindbar waren. Trotz umfangreicher Suche der Ermittlungsbehörden wurde die Leiche der Getöteten nicht gefunden.
7
Das Landgericht hat dies als Mord aus niedrigen Beweggründen bewertet und die Angeklagten jeweils als Mittäter angesehen.

B.

8
Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
9
I. Im Vorverfahren wurden verschiedene verdeckte Überwachungsmaßnahmen durchgeführt. Unter anderem fand mit ermittlungsrichterlicher Gestattung gemäß § 100f StPO in Verbindung mit §§ 100b Abs. 1, 100d Abs. 2 StPO eine elektronische Überwachung im Auto des Angeklagten S. K. statt. Dabei wurden dessen Selbstgespräche, als er sich alleine im Auto befand, an mehreren Tagen aufgezeichnet und später in die Hauptverhandlung eingeführt sowie im Urteil des Landgerichts verwertet.
10
Am 22. Oktober 2007 war auf den umfangreichen Aufzeichnungen neben zahlreichen unerheblichen Äußerungen auch die Bemerkung zu hören: "… die L. ist schon lange tot, die wird auch nicht wieder … kannste natürlich nicht sagen ...". Am 23. Oktober 2007 fielen im Rahmen der Selbstgespräche die Worte: "Richter" und "wie? Mord?", … sowie "oho I kill her … oh yes, oh yes ... and this is my problem …”, ferner "… ich würde mal sagen, es wird jetzt wohl so sein, dass die Polizei mal auf eure Truppe kommt". Am 26. Oktober 2007 konnte den Selbstgesprächen die Anmerkung entnommen werden: "…ja, was soll ich sagen, die Situation ist kritisch …". Am 29. Oktober 2007 erklärte der Angeklagte S. K. im Selbstgespräch unter anderem, es sei: "… langweilig, der das Gehirn rausprügeln … kann ich dir sagen, joh und weg damit … werde auch keine mehr wegknallen … nö I. , wir haben sie tot gemacht …". Schließ- lich war aus einem weiteren Selbstgespräch am selben Tag zu späterer Stunde herauszuhören: "…ist eben lebenslang und fertig aus, lebenslang … war nicht alt …".
11
Das Landgericht hat darin ein geständnisgleiches Indiz für die Tötung von L. durch den Angeklagten S. K. gesehen. Die Bemerkung "nö I. , wir haben sie tot gemacht" deute zudem auf Mittäterschaft hin. Die Schwurgerichtskammer hat angenommen, die Selbstgespräche seien verwertbar. Der unantastbare Kernbereich der privaten Lebensgestaltung werde dadurch nicht berührt, denn es liege inhaltlich ein Bezug der Äußerungen zu dem Tötungsverbrechen vor. Dadurch verliere ein Selbstgespräch den Charakter des Höchstpersönlichen. Die Revisionen der Angeklagten machen demgegenüber ein Beweisverwertungsverbot geltend.
12
II. Die Verfahrensrüge ist begründet.
13
1. Das nichtöffentlich geführte Selbstgespräch unterliegt einem selbständigen Beweisverwertungsverbot von Verfassungs wegen (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 210; Dalakouras, Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre, 1988, S. 264; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., Einl. L Rn. 88; Jahn, Gutachten C zum 67. Deutschen Juristentag 2008, C 84; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 36 Rn. 45; SK/Wolter, StPO, 4. Aufl. 2010, § 100f Rn. 35).
14
a) Der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung wird aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1973 - 2 BvR 454/71, BVerfGE 34, 238, 245; Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 373). Sein Schutzbereich wird durch heimliche Aufzeichnung des nichtöffentlich geführten Selbstgesprächs der Zielperson staatlicher Ermittlungsmaßnahmen und deren Verwertung in der Hauptverhandlung berührt (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 212). Ob das nichtöffentlich gesprochene Wort zum absolut geschützten Kernbereich oder zu dem nur relativ geschützten Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört, ist durch Gesamtbewertung aller Umstände im Einzelfall festzustellen. Aus einer Kumulation von Umständen folgt hier, dass die Selbstgespräche des Angeklagten S. K. dem Kernbereich zuzurechnen sind. Dazu zählen die Eindimensionalität der "Selbstkommunikation", die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation , die mögliche Unbewusstheit der Äußerungen im Selbstgespräch, die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken beim Selbstgespräch und die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes.
15
Der Grund für den absoluten Schutz eines Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung besteht in der Eröffnung einer Möglichkeit für Menschen, sich in einem letzten Rückzugsraum mit dem eigenen Ich befassen zu können, ohne Angst davor haben zu müssen, dass staatliche Stellen dies überwachen (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 1983 - 2 StR 775/82, BGHSt 31, 296, 299 f.). Die Gedanken sind grundsätzlich frei, weil Denken für Menschen eine Existenzbedingung darstellt (vgl. Mahrenholz/Böckenförde/Graßhof/Franßen in BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 381). Den Gedanken fehlt aus sich heraus die Gemeinschaftsbezogenheit, die jenseits des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung liegt. Gleiches gilt für die Gedankenäußerung im nicht öffentlich geführten Selbstgespräch (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 213). Gedanken werden typischerweise in Form eines "inneren Sprechens" entwickelt (vgl. Tönnies , Selbstkommunikation, 1994, S. 16). Denken und Sprache, die dem Menschen als einzigem Lebewesen zur Verfügung steht, sind untrennbar miteinander verbunden. Die Gedankeninhalte des inneren Sprechens treten vor allem in Situationen, in denen der Sprechende sich unbeobachtet fühlt, durch Aussprechen hervor. Das möglicherweise unbewusste "laute Denken" beim nichtöffentlich geführten Selbstgespräch nimmt sodann an der Gedankenfreiheit teil. Bedeutung für die Zuordnung zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung hat dabei auch die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation. Zwar fanden die hier in Rede stehenden Selbstgespräche nicht in einer Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG statt, woraus sich eine "Vermutung" hätte ergeben können, "dass der Kernbereich tangiert sein kann" (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 210); dies folgt auch aus dem Zusammenhang von § 100c Abs. 4 mit § 100f StPO. Hieraus ist aber nicht zu schließen , dass der Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeit in Bezug auf Äußerungen sich ausschließlich auf den räumlichen Bereich von Wohnungen beschränke. Vielmehr kann auch das "Alleinsein mit sich selbst" in einem Pkw diesen Schutz begründen. Es bestand aus der Sicht des Angeklagten S. K. nicht die Gefahr, dass andere Personen den Inhalt seiner Äußerungen im Selbstgespräch erfassten. Der rechtlich geringere Schutz des Aufenthaltsorts im Auto gegenüber der Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG (zur Relativierung bei der Äußerung im Krankenzimmer BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 212) wird hier deshalb im Einzelfall dadurch kompensiert, dass tatsächlich das Risiko einer Außenwirkung der spontanen Äußerungen nahezu ausgeschlossen war; das Selbstgespräch konnte nur durch eine heimliche staatliche Überwachungsmaßnahme erfasst werden. Die Nichtöffentlichkeit der Gesprächssituation war daher bei einer Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls derjenigen in einer Wohnung gleichzusetzen.
16
b) Auf den Inhalt der Gedankenäußerung und dessen mehr oder weniger großen Sozialbezug kommt es demgegenüber bei Selbstgesprächen nicht entscheidend an. Insoweit gilt etwas anderes als bei der Fixierung von Gedanken in einem Tagebuch oder bei der Erfassung des Gesprächs eines Beschuldigten mit Dritten.
17
Die Tagebuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 374), bei der wegen Stimmengleichheit eine Grundrechtsverletzung nicht festgestellt werden konnte, kann nicht ohne Weiteres auf die Frage der Zuordnung des heimlich abgehörten Selbstgesprächs zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung oder zur allgemeinen Persönlichkeitssphäre übertragen werden. War dort der Raum, in dem die Anfertigung von Notizen stattfand, für die Frage der Verwertbarkeit der schriftlich fixierten Gedanken im Strafverfahren ohne Belang, weil die Notizen freiwillig der Sicherstellung preisgegeben wurden, so erlangt im vorliegenden Fall das Kriterium der Nichtöffentlichkeit des Ortes der Gedankenäußerung erhebliche Bedeutung. Spielte in der Tagebuchentscheidung die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes keine Rolle, weil der Betroffene seine Gedanken dort im Tagebuch fixiert und bei diesem Schreibvorgang unter Umständen auch noch repetiert hatte, so erlangt die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes als Abgrenzungskriterium im vorliegenden Fall besonderes Gewicht. In der Tagebuchentscheidung waren überdies auch präventive Überlegungen für die Annahme der Verwertbarkeit von Bedeutung (aaO S. 377, 380), weil die dort fraglichen Tagebuchaufzeichnungen vor der Tatbegehung gemacht worden waren und bei rechtzeitiger Erfassung durch die Polizeibehörden theoretisch auch zur Verhinderung der Tat als Maßnahme der Gefahrenabwehr hätten genutzt werden können. Dagegen spielt die Möglichkeit der Prävention zugunsten anderer Grundrechtsträger als Frage der Grundrechtskollision hier keine Rolle (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206,

214).


18
Das "Selbstgespräch" kann auch nicht mit einem Zwiegespräch gleichgesetzt werden, das regelmäßig nicht dem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung zuzuordnen ist, wenn es mit seinem Inhalt einen Tatbezug und damit Sozialbezug aufweist (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 319; Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 BvR 236/08 u.a.; Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a.; vgl. auch § 100c Abs. 4 Satz 3 StPO). Es unterscheidet sich von einem solchen Gespräch schon dadurch, dass die Äußerungen nicht auf Verständlichkeit angelegt und jedenfalls auch durch unwillkürlich auftretende Bewusstseinsinhalte gekennzeichnet sind (BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 213).
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c) Der somit gebotene Kernbereichsschutz entfällt nur, wenn der Grundrechtsträger den Bereich der privaten Lebensgestaltung von sich aus öffnet, bestimmte Angelegenheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damit die Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 332/09). Dies geschieht nicht ohne weiteres schon dadurch, dass er sich außerhalb des besonders geschützten Bereichs seiner Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG aufhält, sofern er einen anderen Rückzugsraum wählt, in dem er sich unbeobachtet fühlen kann. Das war hier hinsichtlich des Pkw der Fall. Nach außen gerichtete Äußerungen in einem Pkw, in dem die betreffende Person allein ist, können nicht Äußerungen in der Öffentlichkeit gleichgestellt werden. Es bleibt deshalb bei der Zuordnung der Selbstgespräche des Angeklagten S. K. zum absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung mit der Folge ihrer Unverwertbarkeit.
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2. Das Beweisverbot entfaltet wegen seiner Absolutheit, die ein Beweiserhebungsverbot für die Hauptverhandlung bezüglich der im Vorverfahren erlangten Informationen einschließt (vgl. Schwaben, Die personelle Reichweite von Beweisverwertungsverboten, 2005, S. 101 f.), seine Wirkung auch auf die nicht unmittelbar von der akustischen Überwachung im Vorverfahren betroffenen Mitangeklagten.
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Die Unverwertbarkeit des Selbstgesprächs von S. K. als Indiz für und gegen alle Angeklagten (zur Frage der "Überkreuzverwertung" Jahn, Gutachten C zum 67. Deutschen Juristentag 2008, C 114 f.) entspricht den Verboten, die in §§ 100a Abs. 4 Satz 2, 100c Abs. 5 Satz 3 StPO für den Fall des Eingriffs in den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung positivrechtlich geregelt sind. Der Gesetzgeber hat dort für den Fall, dass tatsächlich der Kernbereich betroffen ist, jede Verwendung der hierüber erlangten Informationen im Strafverfahren ausgeschlossen. Er ist damit nicht dem Gedanken gefolgt, dass Beweisverwertungsverbote auch mit Blick auf die Ambivalenz ihrer Beweisbedeutung als Be- oder Entlastungsbeweis ausschließlich den Bedeutungsgehalt von Belastungsverboten haben sollen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 215; Jahn aaO C 112 ff.). Zwar hat der Gesetzgeber in § 100f StPO auf eine entsprechende Kernbereichsregelung verzichtet, jedoch gilt für das unmittelbar aus der Verfassung abgeleitete Beweisverwertungsverbot in diesem Zusammenhang nichts anderes. Auch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG spricht gegen die Verwertbarkeit der Selbstgesprächsinhalte für oder gegen Dritte, weil insoweit ein selbständiges Beweisverwertungsverbot begründet wird (vgl. zur ausnahmsweise absoluten Wirkung eines Beweisverbots im Übrigen auch §§ 136a Abs. 3, 69 Abs. 3 StPO).
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3. Das Urteil beruht hinsichtlich aller Angeklagten auf der Verletzungvon Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Das Selbstgespräch wurde als Indiz für die Tatbegehung überhaupt sowie für die Täterschaft des Angeklagten S. K. herangezogen. Obwohl eine Reihe von weiteren Indizien für dieses Beweisergebnis spricht, kann der Senat nicht sicher ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten S. K. auf der Verwertung seiner Äußerungen in den überwachten Selbstgesprächen beruht. Das Landgericht hat daraus auch Hinweise auf die Mittäterschaft der Mitangeklagten I. und W. K. entnommen. Auch deren Verurteilung beruht auf der Verwertung der Selbstgespräche. Ob eine Verurteilung eines Angeklagten oder mehrerer Angeklagten auch ohne die Verwertung der aufgezeichneten Selbstgespräche des Angeklagten S. K. möglich ist, muss dem neuen Tatrichter vorbehalten bleiben.
Fischer Appl Berger Eschelbach Ott

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.