Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2000 - 1 StR 118/00
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
H.
- der unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet nach Abschiebung, - des Diebstahls in sechs Fällen, - des versuchten Diebstahls in zwei Fällen sowie - der Urkundenfälschung schuldig ist.3. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vorbezeichnete Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Liste der angewendeten Vorschriften lautet: §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr.1, 2, § 267 Abs. 1, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB, § 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG, §§ 52, 53 StGB.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt nach Abschiebung, wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, Bandendiebstahls und Urkundenfälschung in Mittäterschaft" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten , die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschlossen der Angeklagte, der Mitangeklagte F. - die beide bereits aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen und abgeschoben worden waren - sowie der Mitangeklagte N. von Rumänien aus über Österreich nach Deutschland zu reisen. Der Angeklagte und F. wollten nach Spanien, N. zu seiner in Deutschland lebenden Ehefrau weiterreisen. Da sie schon in Wien kaum noch über Geld verfügten , stahlen der Angeklagte und F. bereits dort zwei Pkw. Diese Taten sind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils. Nach ihrer unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland (Fall III 1 der Urteilsgründe) begingen sie in zwei aufeinanderfolgenden Nächten weitere Taten, die die Strafkammer abgeurteilt hat. Dabei drangen sie u.a. gewaltsam in Schulen, ein Vereinsheim, ein Schwimmbad sowie ein Feuerwehrgerätehaus ein und entwendeten - soweit sie Stehlenswertes vorfanden - verschiedene Gegenstände sowie Bargeldbeträge. Im Fall III 2 stahlen sie auch einen Pkw, dessen Schlüssel sie in einem der Gebäude an sich gebracht hatten; diesen versahen sie mit gestohle-nen amtlichen Kennzeichenschildern (Fall III 5). Den Taten lag eine zumindest stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Mitangeklagten F. z ugrunde, zum Zwecke ihrer durchzuführenden Reise Diebstähle zu begehen und dabei zusammenzuarbeiten. Der Mitangeklagte N. hatte davon Kenntnis, wollte an Einbrüchen und Autoaufbrüchen jedoch nicht mitwirken. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte und F. hätten eine Diebesbande gebildet; N. habe dieser indessen nicht angehört. 1. Der Senat hat die Strafverfolgung beschränkt und von der Ahndung der Diebstahlstaten wegen bandenmäßiger Begehung abgesehen (gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO). Unter den hier gegebenen Umständen werden sich die den Strafrahmen der Bandentatbestände (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 StGB) entnommenen Strafen von den nach den §§ 242, 243 Abs. 1 StGB verhängbaren und nunmehr zu erwartenden Freiheitsstrafen nicht beträchtlich abheben; die festgestellten Einzelumstände werden auch bei der neuerlichen Strafzumessung entsprechend zu berücksichtigen sein. Das gilt auch hinsichtlich der erneut zu bildenden Gesamtstrafe. Die Beschränkung der Strafverfolgung ist im Blick auf die in der Zuschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Bedenken gegen die Annahme einer zwischen dem Angeklagten und dem früheren Mitangeklagten F. bestehenden Bande erfolgt, aber auch in Rücksicht auf die - nach durchgeführtem Anfrageverfahren - fortbestehende Divergenz zwischen den Strafsenaten des Bundesgerichtshofes zur Frage, ob eine aus zwei Personen bestehende Täterverbindung für die Annahme einer Bande genügt (vgl. nur Anfragebeschluß des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99; Antwortbeschluß des 1. Strafsenats vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00).
2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. Soweit die Taten sich nun nicht mehr als Bandendelikte darstellen, sondern als versuchte und vollendete Diebstähle, hätte sich der geständige Angeklagte gegen die ihm günstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfaßte rechtliche Bewertung nicht anders als geschehen verteidigen können. Hinsichtlich des Diebstahls der Schilder mit einem amtlichen Fahrzeugkennzeichen ist Strafantrag gestellt (§ 248a StGB; vgl. Bd. III Bl. 565 d.A.). 3. Die dem Schuldspruch im übrigen zugrundeliegende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet keinen durchgreifenden Einwänden. Er hat namentlich auch insoweit Bestand, wie das Landgericht den Angeklagten im Falle III 1 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet nach einer Abschiebung verurteilt hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Der Tatbestand der unerlaubten Einreise verdrängt nicht etwa den des sich daran anschließenden unerlaubten Aufenthalts; beide Tatbestände stehen vielmehr in Idealkonkurrenz (vgl. dazu und zu den Grundtatbeständen des § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG: Senge in Erbs/Kohlhaas § 92 AuslG Rdn. 7 und 25). Der Unwertgehalt einer solchen ausländerrechtlichen Straftat würde nur unvollkommen erfaßt, wenn bei Fällen wie dem vorliegenden allein auf die unerlaubte Einreise abgehoben würde. Diese führt zwar regelmäßig zu einem nachfolgenden unerlaubten Aufenthalt. Das begründet jedoch weder ein Spezialitätsverhältnis noch hat es sonst konsumierende Wirkung. Die Dauer und die Umstände eines sich unmittelbar anschließenden unerlaubten Aufenthaltes prägen vielmehr den Schuldgehalt mit. Der unerlaubte Aufenthalt hat mithin neben der unerlaubten Einreise zur Kennzeichnung des begangenen Unrechts eigenständige Bedeutung. Um der erschöpfenden Bestimmung der Schuld wil-
len ist er in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. BGHSt 25, 373; Jescheck/ Weigend Strafrecht AT 5. Aufl. S. 732 f., 735 - 737). 4. Die Ä nderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, da Auswirkungen auf die Bemessung der Einzelstrafen auch in den Fällen III.1. und III.5. (insoweit wegen Urkundenfälschung) nicht sicher ausschließbar sind. Die insoweit getroffenen Feststellungen können indessen bestehenbleiben; ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind statthaft. 5. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den Mitangeklagten F. findet nicht statt, weil die Schuldspruchänderung sich aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt und die teilweise Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht aufgrund einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes erfolgt (§ 357 StPO; vgl. BGHR StPO § 357 Entscheidung 1; Kuckein in KK, 4. Aufl., § 357 Rdn. 5). Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal
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(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
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für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
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zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrug oder Urkundenfälschung verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt, - 3.
durch eine große Zahl von unechten oder verfälschten Urkunden die Sicherheit des Rechtsverkehrs erheblich gefährdet oder - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht.
(4) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer die Urkundenfälschung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).
(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).
(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.
(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.
(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.
(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.
(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.
(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.
(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.