Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2017 - XII ZR 46/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:120717BXIIZR46.17.0
12.07.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 46/17
vom
12. Juli 2017
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2017:120717BXIIZR46.17.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Günter und Guhling und die Richterin Dr. Krüger
beschlossen:
Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Schweinfurt vom 26. Juli 2016 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die von ihm aufgrund eines zwischenzeitlich gekündigten schuldrechtlichen Wohnrechts bewohnte Wohnung zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Das Oberlandesgericht hat seine Berufung zurückgewiesen und das Urteil des Landgerichts ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Revision hat es nicht zugelassen.
2
Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt der Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt er vor, durch die Vollstreckung würde ihm aufgrund seines körperlichen und psychischen Zustands ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehen.

II.

3
Der Antrag des Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist nicht begründet und daher zurückzuweisen.
4
1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt , so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO).
5
2. Ungeachtet dessen, dass die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wegen Nichterreichens der nach § 26 Nr. 8 EGZPO erforderlichen Be- schwer von mehr als 20.000 € unzulässigsein dürfte, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung schon deshalb nicht in Betracht, weil die besonderen Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind.
6
a) Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - NJW-RR 2008, 1038; vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088; vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - FamRZ 1991, 1176). An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier.
7
b) Der Beklagte hat im Berufungsrechtszug den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO, dass ihm das Berufungsgericht auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle, nicht gestellt. Dafür, dass ihm die Stellung eines solchen Antrags nicht möglich oder nicht zumutbar war, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dose Schilling Günter Guhling Krüger
Vorinstanzen:
LG Schweinfurt, Entscheidung vom 26.07.2016 - 11 O 230/13 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 24.04.2017 - 4 U 149/16 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2017 - XII ZR 46/17

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2017 - XII ZR 46/17

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2017 - XII ZR 46/17 zitiert 4 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 719 Einstweilige Einstellung bei Rechtsmittel und Einspruch


(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung einges

Zivilprozessordnung - ZPO | § 712 Schutzantrag des Schuldners


(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläub

Zivilprozessordnung - ZPO | § 714 Anträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit


(1) Anträge nach den §§ 710, 711 Satz 3, § 712 sind vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf die das Urteil ergeht. (2) Die tatsächlichen Voraussetzungen sind glaubhaft zu machen.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2017 - XII ZR 46/17 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2017 - XII ZR 46/17 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Sept. 2002 - XII ZR 173/02

bei uns veröffentlicht am 04.09.2002

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 173/02 vom 4. September 2002 in dem Rechtsstreit Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. September 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dr. Ahlt und

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Juni 2006 - XII ZR 80/06

bei uns veröffentlicht am 06.06.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 80/06 vom 6. Juni 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 712, 714, 719 Abs. 2 Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren über d

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juni 2008 - XII ZR 55/08

bei uns veröffentlicht am 04.06.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 55/08 vom 4. Juni 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 712, 719 a) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren über die

Referenzen

(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.

(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.

(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.

(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.

(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.

(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.

(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 55/08
vom
4. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im
Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht
, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag
nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag
möglich und zumutbar gewesen wäre (im Anschluss an die Senatsbeschlüsse
vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 2. Oktober 2002
- XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598).

b) Weil der Vollstreckungsschutz durch das Revisionsgericht nach § 719 ZPO grundsätzlich
einen Schutzantrag nach § 712 ZPO im Berufungsverfahren voraussetzt,
darf das Berufungsgericht den Schutzantrag nicht mit der pauschalen Begründung
zurückweisen, die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 707,
719 ZPO verdränge regelmäßig den Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO (Abgrenzung
zu OLG Stuttgart MDR 1998, 858).

c) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im
Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht
, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (im Anschluss an
BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736
und vom 11. April 2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373).
BGH, Beschluss vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juni 2008 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und
die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. April 2008 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. September 2007 zur Räumung und Herausgabe gepachteter Gewerberäume in der E. Straße in D. verurteilt worden. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vom 3. April 2008 zurückgewiesen. Den beantragten Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil der Schutzantrag nach § 712 ZPO regelmäßig durch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO zu beantragen, verdrängt werde. Eine Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
2
Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil vorläufig einzustellen. Ihr durch die Zwangsvollstreckung drohender Existenzverlust wiege deutlich schwerer als eine Verzögerung der Räumungsvollstreckung für den Kläger. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe auch hinreichende Erfolgsaussicht, weil das Berufungsgericht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe und wegen dieser Divergenz die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei.

II.

3
Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.
4
1. Allerdings scheitert die Erfolgsaussicht nicht schon daran, dass die Beklagte im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hätte (vgl. insoweit Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Denn einen solchen Antrag hatte die Beklagte schon im Berufungsverfahren gestellt.
5
Soweit das Berufungsgericht der Beklagten den beantragten Vollstreckungsschutz versagt hat, weil die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO regelmäßig einen Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO verdränge (vgl. insoweit auch OLG Stuttgart MDR 1998, 858), teilt der Senat diese Rechtsauffassung allerdings nicht. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein Antrag nach § 719 ZPO im Verfahren der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde umgekehrt voraus, dass im Berufungsverfahren ein Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt war (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Wird aber ein solcher Antrag verlangt, um überhaupt Vollstreckungsschutz zu erlangen, kann diese Rechtsschutzmöglichkeit nicht regelmäßig hinter dem Vollstreckungsschutz nach § 719 ZPO zurücktreten.
6
2. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist hier aber deswegen zurückzuweisen, weil die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. insoweit BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736 und vom 11. April 2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373 jeweils a.E.).
7
Die Revision ist weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fortbildung des Rechts, noch - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des Senats ausgegangen , wonach die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen in der schriftlichen Urkunde niedergelegt oder jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar sein müssen (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - NJW 2007, 3202). Solches hat das Berufungsgericht hier ohne Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs oder gegen sonstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall zutreffend verneint. Hahne Fuchs Vézina Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.09.2007 - 7 O 227/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.04.2008 - I-10 U 137/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 80/06
vom
6. Juni 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im
Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn der
Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag
nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich
und zumutbar gewesen wäre (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom
22. April 2004 - XII ZR 16/04 - GuT 2004, 129). Bei einem solchen Schutzantrag
des Schuldners nach § 712 ZPO handelt es sich um einen Sachantrag, der
in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muss. Ein im Berufungsverfahren
gestellter Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil
einstweilen einzustellen, ersetzt einen Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht (im
Anschluss an den Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 -
FamRZ 2003, 598).
BGH, Beschluss vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Juni 2006 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt,
die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 19. April 2006 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe:


I.

1
Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27. Juni 2005 zur Zahlung rückständiger Miete und zur Räumung und Herausgabe der gemieteten Gewerberäume in der K.-straße 76 in F. verurteilt worden. Das Landgericht hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Beklagten eingeräumt, die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Während des Berufungsverfahrens hat das Oberlandesgericht auf Antrag der Beklagten die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts vorläufig bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gegen Sicherheit in Höhe von 15.000 € eingestellt.
2
Das Berufungsgericht hat die gegen den Räumungs- und Herausgabeanspruch gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und den Parteien nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der zu zahlenden Beträge durch Sicherheitsleistungen abzuwenden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
3
Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt sie vor, sie sei nicht in der Lage, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 € aufzubringen. Im Falle einer späteren Abweisung des Räumungs- und Herausgabeantrags seien Schadensersatzansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO gegen die Klägerin nicht beizutreiben.

II.

4
Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.
5
Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt , so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650).
6
An diesen Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Die Beklagten haben im Berufungsrechtszug lediglich beantragt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeanspruchs ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird. Über diesen Antrag hat das Berufungsgericht gemäß §§ 719, 707 ZPO entschieden und die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingestellt. Dieser Antrag, der nur für die Dauer des Berufungsverfahrens gilt und nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinaus wirkt, ersetzt jedoch nicht den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht der Beklagten auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren sollte (Senatsbeschlüsse vom 4. September 2002 aaO, vom 22. April 2004 - XII ZR 16/04 - GuT 2004, 129 f. und vom 21. September 2005 - XII ZR 126/05 - Grundeigentum 2005, 1347).
7
Dem Antrag der Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ohne Sicherheitsleistung ist nicht zugleich ein Antrag nach §§ 712, 714 ZPO zu entnehmen. Das folgt schon aus dem Wortlaut und der Begründung des Einstellungsantrags vom 12. September 2005 in Verbindung mit dem Inhalt des weiteren Schriftsatzes vom 19. September 2005. Denn danach begehrte die Beklagte lediglich die Einstellung der Zwangsvollstreckung während des Berufungsverfahrens, um die für den 28. September 2005 anberaumte Räumung zu verhindern. Einen weiteren Schutzantrag nach § 712 ZPO hat die Beklagte auch in der Folgezeit weder ausdrücklich noch nach dem Inhalt ihrer Schriftsätze im Berufungsverfahren angekündigt. Bei dem Schutzantrag nach § 712 ZPO handelt es sich um einen Sachantrag, der in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muss (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598). Die Beklagte hat einen solchen Antrag auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht gestellt.
8
Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass es ihr im Berufungsrechtszug aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist (§ 714 Abs. 1 ZPO), zu stellen (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - FamRZ 1991, 1176, 1177).
Hahne Wagenitz Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 27.06.2005 - 2 O 545/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.04.2006 - 3 U 157/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 173/02
vom
4. September 2002
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. September 2002 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs,
Dr. Ahlt und Dr. Vézina

beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem durch Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. Mai 2002 teilweise bestätigten Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 8. Dezember 1999 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Beklagte hat mit der VE EHB (HO) Gaststätten Potsdam einen Nutzungsvertrag über eine Gaststätte abgeschlossen. Das Landgericht hat die Beklagte in zwei selbständigen Verfahren zur Zahlung von rückständigem Mietzins und Nebenkosten und zur Räumung und Herausgabe der Gaststättenräume verurteilt. Es hat das Räumungsurteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Beklagten nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte hat gegen beide Urteile Berufung eingelegt und jeweils Klagabweisung beantragt. Sie hat weiter beantragt, das Räumungsurteil des Landgerichts hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit dahin abzuändern , daß es für nicht vorläufig vollstreckbar erklärt wird, hilfsweise es im Rah-
men der Vollstreckung auf die in § 720 a Abs. 1, 2 ZPO bezeichneten Maßregeln zu beschränken und weiter hilfsweise ihr zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden. Das Oberlandesgericht hat hierauf die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungsurteil des Landgerichts gegen Sicherheitsleistung der Beklagten von 42.000 DM eingestellt. Mit Urteil vom 29. Mai 2002 hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Räumung und Herausgabe gewendet hat; im übrigen hat es der Berufung stattgegeben und die Klage abgewiesen. Es hat das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs den Parteien eine gegenseitige Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung gestattet. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Die Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Klägerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Räumungsurteil. Die Beklagte beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen.

II.

Der Einstellungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zulässig und begründet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben
würde, die Revision der Beklagten Aussicht auf Erfolg hätte. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die besonderen Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind. Für den Fall, daß gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Revision eingelegt wird, sieht das Gesetz in § 719 Abs. 2 ZPO eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur vor, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Einstellung der Zwangsvollstrekkung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Existenzverlustes eines Gaststättenbetreibers zur Folge hat (vgl. Senatsbeschluß vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungsgründe 3). An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug zwar einen Vollstreckungsschutzantrag dahin gestellt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des Landgerichts abzuändern, dem das Berufungsgericht durch einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung der Beklagten gemäß §§ 707, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprochen hat. Dieser Antrag ersetzt jedoch nicht den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, daß das Berufungsgericht ihr auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle (BGH Be-
schlüsse vom 3. Oktober 1989 - VI ZR 277/89 - VersR 1990, 994, vom 3. Februar 1993 - IV ZR 229/92 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Nachteil 3). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt. Nur ein solcher Antrag hätte aber den oben dargelegten Anforderungen genügt. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, daû es ihr im Berufungsrechtszug aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen (Senatsbeschluû vom 3. Juli 1991 aaO).
Hahne Wagenitz Fuchs
Ahlt Vézina

(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.

(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.

(1) Anträge nach den §§ 710, 711 Satz 3, § 712 sind vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf die das Urteil ergeht.

(2) Die tatsächlichen Voraussetzungen sind glaubhaft zu machen.