Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Jan. 2007 - XII ZB 133/06

bei uns veröffentlicht am31.01.2007

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 133/06
vom
31. Januar 2007
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Höhe der Beschwer durch eine Verurteilung zur Auskunft.
BGH, Beschluss vom 31. Januar 2007 - XII ZB 133/06 - OLG Karlsruhe
AG Wiesloch
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2007 durch die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Juni 2006 wird auf Kosten des Antragstellers als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 300 €

Gründe:

1
Die Parteien streiten im Wege eines Stufenantrags im Scheidungsverbundverfahren um nachehelichen Ehegattenunterhalt.
2
Durch Teilurteil des Amtsgerichts Wiesloch vom 13. September 2005 wurde der Antragsteller verurteilt, der Antragsgegnerin Auskunft über seine Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in den Jahren 2002 bis 2004 und über sein Vermögen zum 31. Dezember 2004 zu erteilen und diese Auskünfte zu belegen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil seine Beschwer 600 € nicht übersteige (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

3
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
4
1. Grundsätzliche Bedeutung ist weder hinsichtlich der Frage gegeben, wie sich die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten bemisst, noch hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson bei der Bemessung der Beschwer berücksichtigt werden können. Beides hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2005 - XII ZB 25/05 - FamRZ 2006, 33, 34). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05 - FamRZ 2005, 1986 f. = BGHZ 164, 63, 66 ff.) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können nur berücksichtigt werden , wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige selbst zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 14/00 - FamRZ 2002, 666, 667).
5
Ebenso ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits grundsätzlich geklärt, dass im Falle einer Verurteilung zur Auskunft der Wert der Beschwer gemäß § 3 ZPO nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Bemessung der Beschwer nur darauf überprüfen , ob das Berufungsgericht von dem ihm nach § 3 ZPO eingeräumten Ermessen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht hat, was insbesondere dann der Fall ist, wenn das Gericht bei der Bewertung des Beschwerdegegenstandes maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt oder etwa erhebliche Tatsachen unter Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) nicht festgestellt hat (BGH Beschluss vom 28. November 1990 - VIII ZB 27/90 - NJW-RR 1991, 509 und Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 351/98 - NJW 1999, 3050 f.). Denn der Sinn des dem Berufungsgericht eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Rechtsbeschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom Berufungsgericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Diese Beschränkung begrenzt zugleich die Möglichkeit des Rechtsbeschwerdegerichts, Tatsachen zu berücksichtigten , die erstmals im Verfahren der Rechtsbeschwerde geltend gemacht werden (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00 - NJW 2001, 1652 f.).
6
2. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
7
a) Dieser Zulassungsgrund ist zunächst in Fällen der Divergenz gegeben , wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Ver- gleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Solches hat die Rechtsbeschwerde weder substantiiert dargelegt (vgl. BGHZ 152, 7, 8 f.), noch ist dies sonst offenkundig (BGH Beschluss vom 18. März 2004 - V ZR 222/03 - FamRZ 2004, 947, 948).
8
b) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde ferner dann zulässig, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen , und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeutung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts , gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende , verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Auch solches ist hier aber nicht der Fall:
9
aa) Die angefochtene Entscheidung ist insbesondere nicht deswegen willkürlich, weil das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass der Antragsteller nur das vorzutragen habe, was er bereits für seine Steuererklärung zusammengestellt und angegeben habe. Wegen des Ablaufs der gesetzlichen Frist zur Abgabe der Steuererklärung 2004 am 31. Mai 2005 konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass der Antragsteller jedenfalls die entsprechenden Unterlagen bereits zusammengestellt und diese seinem Steuerberater übergeben hatte. Dafür spricht hier sogar der eigene Vortrag des Antragstellers, wonach sein Steuerberater den Umfang der erforderlichen Arbeiten schon habe abschätzen können und mit ca. acht Stunden bemessen habe. Diese Einschätzung spricht wiederum für eine ordnungsgemäße Buchführung des Antragstellers , der nach seinem eigenen Vortrag als Repräsentant einer Versicherung Einkommen ausschließlich aus dem Abschluss von Versicherungsverträgen erzielt. Der allgemeine Hinweis der Rechtsbeschwerde, in der Praxis werde die Steuererklärung durch Selbständige regelmäßig nicht schon zum 31. Mai des Folgejahres abgegeben, steht dem nicht entgegen, zumal dies keine zwingenden Rückschlüsse für den hier zu entscheidenden Fall zulässt.
10
bb) Bei seiner Ermessensentscheidung hat das Berufungsgericht den Vortrag des Antragstellers, er sei mangels fachlicher Befähigung nicht zur eigenverantwortlichen Erstellung der Auskunft in der Lage und sein Steuerberater verlange für diese Tätigkeit 690 € brutto, auch nicht übergangen. Vielmehr hat es - unter Berücksichtigung des Inhalts der geschuldeten Auskunft und der beruflichen Qualifikation des Antragstellers - lediglich dessen Fähigkeiten abweichend beurteilt. Weil sich das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands sogar ausdrücklich mit der eigenen Sachkunde des Antragstellers befasst hat, hat es insoweit jedenfalls nicht gegen dessen Anspruch auf rechtliches Gehörs verstoßen.
11
cc) Schließlich hat es das Berufungsgericht auch nicht in vorwerfbarer Weise unterlassen, den Antragsteller auf die Unzulässigkeit seiner Berufung hinzuweisen. Denn schon der Antragsteller selbst hatte in seiner Berufungsbegründung zu den Auskunftskosten als Grundlage seiner Beschwer vorgetragen. Die Antragsgegnerin hatte diese Bewertung allerdings ausdrücklich in Zweifel gezogen und deswegen die Unzulässigkeit der Berufung gerügt. Damit war für den Antragsteller offensichtlich, dass es für die Erfolgsaussicht auf den Wert seiner Beschwer ankam; ein zusätzlicher Hinweis des Berufungsgerichts war in dieser prozessualen Lage entbehrlich.
12
Unabhängig davon wäre auch der weitere Vortrag der Rechtsbeschwerde zum Umfang der für die geschuldete Auskunft erforderlichen Arbeiten nicht geeignet, eine höhere Beschwer zu begründen. Denn der Antragsteller hatte selbst substantiiert vorgetragen, dass die geschuldete Auskunft in acht Stunden erstellt werden kann. Weil er die persönlich geschuldete Leistung - wie vom Berufungsgericht zu Recht ausgeführt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2005 aaO) - selbst erbringen kann, erreichen die dafür erforderlichen Kosten die Berufungssumme jedenfalls nicht. Auch insoweit liegt weder ein Ermessensfehlgebrauch des Berufungsgerichts noch ein Verstoß gegen grundlegende Verfahrensrechte des Antragstellers vor.
Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Wiesloch, Entscheidung vom 13.09.2005 - 2 F 175/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.06.2006 - 2 UF 233/05 -

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(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung


(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn 1. der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1580 Auskunftspflicht


Die geschiedenen Ehegatten sind einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen. § 1605 ist entsprechend anzuwenden.

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(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Die geschiedenen Ehegatten sind einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen. § 1605 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 25/05
vom
26. Oktober 2005
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 2004 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 350 €.

Gründe:


I.

1
Die Parteien streiten im Wege der Stufenklage um Trennungs- und Kindesunterhalt.
2
Durch Teilurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 16. Januar 2004 wurde der Beklagte verurteilt, "der Klägerin Auskunft zu erteilen hinsichtlich seiner Einkünfte aus Kapital, Nebentätigkeit, Beteiligung und Vermietung und Verpachtung für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2003 und diese Auskünfte zu belegen durch Vorlage der Steuererklärungen mit allen Anlagen für die Veranlagungszeiträume 2001, 2002 und 2003". Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil die Beschwer des Beklagten insgesamt allenfalls 350 € betrage und damit den Berufungswert von 600 € nicht erreiche. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

3
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
4
1. Grundsätzliche Bedeutung ist weder hinsichtlich der Frage gegeben, wie sich die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten bemisst, noch hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson bei der Bemessung der Beschwer berücksichtigt werden können. Beides hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05 - zur Veröffentlichung bestimmt) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). Dabei können die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftsertei- lung nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 14/00 - FamRZ 2002, 666, 667).
5
2. Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vor. Es ist insbesondere nicht hinreichend dargelegt, dass das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt oder gegen das Willkürverbot verstoßen hat.
6
Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 96, 205, 216 f.; NJW 1994, 2279 m.w.N.) nur festgestellt werden, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Grundsätzlich geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind aber nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen (BGH Beschluss vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 - NJW-RR 2005, 1051, 1052 m.w.N.). Ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist selbst bei einer zweifelsfrei fehlerhaften Anwendung einfachen Rechts noch nicht anzunehmen. Hinzukommen muss vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt , dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1994, aaO). Solche Umstände liegen hier nicht vor.
7
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Senat die Bewertung des Rechtsmittelinteresses ohnehin nur darauf überprüfen kann, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Er- messens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 aaO). Solche Ermessensfehler hat die Rechtsbeschwerde weder darlegen können, noch sind sie sonst ersichtlich.
8
a) Für die Bemessung des Aufwands des Beklagten für die von ihm geschuldete Auskunft ist nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, dass die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB i.V. mit § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB persönlicher Natur und die Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten nicht vergleichbar ist. Daher wäre es nicht gerechtfertigt, die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können deswegen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731 ff. und vom 11. Juli 2001 aaO). Solches hat der Beklagte hingegen nicht substantiiert vorgetragen und kann daher vom Berufungsgericht nicht - unter Verletzung des rechtlichen Gehörs - übergangen worden sein.
9
Dass der Beklagte nicht selbst zur Erteilung der geschuldeten Auskunft in der Lage ist, ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass die Steuererklärungen für die Jahre 2001 und 2002 durch einen Steuerberater erstellt wurden. Denn der Steuerberater, ein Bruder des Beklagten, hat die Betriebseinnahmen der BHG L. GbR auch im eigenen Interesse ermittelt, weil er ebenfalls Mitgesellschafter ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu einer sachgerechten Auskunftserteilung insoweit oder auch hinsichtlich der übrigen Einkommensarten nicht in der Lage ist, lassen sich daraus nicht gewinnen.
10
Daran ändert sich nichts durch den Vortrag des Beklagten zur Höhe der Kosten für die Erstellung der Auskunft durch einen Steuerberater. Denn die bloße Behauptung, die Arbeiten seien mit einem Zeitaufwand verbunden, "die über das übliche Maß erheblich hinausgehen" und der Beklagte sei "alleine nicht in der Lage" die geforderte Auskunft zu erstellen, ist unsubstantiiert und nicht hinreichend aussagekräftig.
11
Auch aus dem Umstand, dass das Finanzamt die in Ansatz gebrachten Steuerberaterkosten nicht beanstandet hat, lässt sich nicht herleiten, dass der Beklagte persönlich nicht zu diesen Arbeiten in der Lage ist.
12
Darauf, ob der Beklagte auf der Grundlage früherer Überschussrechnungen sogar selbst in der Lage ist, die Höhe der (degressiven oder statischen) Abschreibung des Anlagevermögens der BHG L. GbR festzustellen, kommt es nicht einmal an, weil das Berufungsgericht insoweit die Kosten einer entsprechenden Auskunft des Steuerberaters berücksichtigt hat.
13
b) Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt, dass der Beklagte einen Mehrjahresvergleich der Einnahmen- und Überschussrechnungen der BHG L. GbR bis einschließlich November 2003 mit Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben zu den Akten gereicht hat, insoweit noch Belege eingereicht und die Einkünfte statt zum 31. November neu zum 31. August 2003 saldiert werden müssen. Der Umstand, dass Verbrauchskosten oder Zinsen erst zum Jahresende entstehen, steht der Bewertung durch das Berufungsgericht nicht entgegen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.01.2004 - 3 F 288/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.12.2004 - 2 UF 45/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 63/05
vom
10. August 2005
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Beschwer durch eine Verurteilung zur Auskunft nach § 1605 Abs. 1 BGB über die
Höhe eine gewährten Arbeitnehmerabfindung erhöht sich nicht dadurch, dass der
Rechtsmittelführer ein Geheimhaltungsinteresse wegen einer mit dem Arbeitgeber
vereinbarten Verschwiegenheitspflicht geltend macht.
BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05 - OLG Frankfurt am Main
AG Langen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. März 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Kindesunterhalt in Anspruch genommene Beklagte wurde durch Teilurteil des Amtsgerichts verurteilt, der Klägerin über die Höhe der von seinem Arbeitgeber gezahlten Abfindung Auskunft zu erteilen und diese durch Vorlage des Abfindungsvertrages zu belegen. Dagegen legte der Beklagte Berufung ein und machte geltend, seine Beschwer übersteige die erforderliche Erwachsenheitssumme von 600 €, weil sein besonderes Geheimhaltungsinteresse werterhöhend zu berücksichtigen sei. Er habe sich nämlich in dem Abfindungsvertrag ausdrücklich zu strengstem Stillschweigen über den Inhalt der Vereinbarung und damit auch über die Höhe der Abfindung verpflichtet. Bei Erteilung der Auskunft müsse er damit rechnen, dass
sein Arbeitgeber rechtliche Schritte gegen ihn einleite und Rückzahlung der Abfindung oder Schadensersatz verlange. Das Berufungsgericht setzte den Berufungswert auf 100 € fest und verwarf die Berufung durch Beschluss als unzulässig (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Gegen diesen Beschluss richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 S. 4 ZPO statthaft und nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig. Insoweit hält der Senat an seiner vorläufigen Beurteilung in seinem Beschluss vom 11. Mai 2005 - XII ZB 63/05 - FamRZ 2005, 1064, mit der er den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der erstinstanzlichen Entscheidung in dieser Sache (vor Eingang der Rechtsbeschwerdebegründung) zurückgewiesen hatte, nicht fest. Wie die Rechtsbeschwerdebegründung inzwischen aufgezeigt hat, erfordert die Rechtssache eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts. Im Rahmen der Bemessung der Beschwer eines im Unterhaltsprozess zur Auskunft Verurteilten ist nämlich bislang nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt, ob und in welcher Weise eine dem gesetzlichen Auskunftsanspruch entgegengehaltene Geheimhaltungsvereinbarung mit einem Dritten zu berücksichtigen ist. 2. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
a) Wie der Senat in seinem Beschluss vom 11. Mai 2005 aaO bereits ausgeführt hat, kommt es nicht darauf an, ob das Amtsgericht den Beklagten zu
Recht verurteilt hat, Auskunft über die Höhe seiner Abfindung zu erteilen und diese durch Vorlage des Abfindungsvertrages zu belegen. Unerheblich ist auch, ob dem Auskunftsanspruch die vom Beklagten mit seinem Arbeitgeber vereinbarte Geheimhaltung des Abfindungsvertrages oder der Umstand entgegensteht , dass die Abfindung für Unterhaltszwecke nicht mehr zur Verfügung steht, weil sie zur Ablösung von Verbindlichkeiten verbraucht wurde, wie der Beklagte mit der Berufungsbegründung geltend gemacht hatte. Zur Überprüfung im Rahmen der Rechtsbeschwerde steht nämlich allein die Auffassung des Berufungsgerichts, die Berufung sei unzulässig, weil die Beschwer des Beklagten 600 € nicht übersteige. Für die Höhe dieser Beschwer ist ohne Belang, ob die Verurteilung zu Recht erfolgte oder nicht, und ob überhaupt ein (hier: über den bereits titulierten Unterhalt hinausgehender) Unterhaltsanspruch besteht (vgl. BGH, Senatsbeschluss vom 6. Mai 1998 - XII ZR 33/98 - FamRZ 1998, 1577 f.).
b) Zutreffend ist der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, dass es für den Wert des Beschwerdegegenstandes ausschließlich auf das Abwehrinteresse des Beklagten ankommt, die Auskunft, zu der er verurteilt wurde, nicht erteilen zu müssen. Der Wert der Beschwer richte sich daher nicht nach dem Wert des Auskunftsanspruchs, sondern bemesse sich allein nach dem Aufwand an Zeit und Kosten, die die Erfüllung des titulierten Anspruchs erfordere, sowie nach einem etwaigen Geheimhaltungsinteresse des Verurteilten. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 1994 - GSZ 1/94 - FamRZ 1995, 349, 351). Den Zeit- und Kostenaufwand für die Erteilung der Auskunft über die Höhe der Abfindung und die Anfertigung einer Kopie des Abfindungsvertrages hat
das Berufungsgericht mit 100 € bemessen. Das lässt Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten nicht erkennen.
c) Auch soweit das Berufungsgericht das vom Beklagten geltend gemachte Geheimhaltungsinteresse nicht als werterhöhend berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Prüfung zumindest im Ergebnis stand. aa) Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Einzelfall ein Geheimhaltungsinteresse der zur Auskunft verurteilten Partei für die Bemessung des Rechtsmittelinteresses erheblich sein. Insoweit muss die verurteilte Partei dem Beschwerdegericht aber nach § 511 Abs. 3 ZPO511 a Abs. 1 ZPO a.F.) substantiiert darlegen und erforderlichenfalls glaubhaft machen, dass ihr durch die Erteilung der Auskunft ein konkreter Nachteil droht (BGH, Beschluss vom 10. Juni 1999 - VII ZB 17/98 - NJW 1999, 3049; Senatsbeschluss vom 23. April 1997 - XII ZB 50/97 - NJW-RR 1997, 1089). bb) Hier hat der Beklagte zwar geltend gemacht, eine Verletzung seiner im Abfindungsvertrag vereinbarten Pflicht zur Verschwiegenheit - auch über die Höhe der gewährten Abfindung - führe dazu, dass er diese zurückzahlen müsse. Dies ist indes nicht hinreichend glaubhaft gemacht, da es in der von ihm (allein) vorgelegten Ziffer 9 des Abfindungsvertrages lediglich heißt, für den Fall der Zuwiderhandlung behalte sich der Arbeitgeber die Einleitung rechtlicher Schritte vor. Zudem muss ein besonderes Interesse des Auskunftspflichtigen, bestimmte Tatsachen insbesondere vor dem Gegner geheim zu halten, im Einzelfall konkret dargelegt werden. Dazu gehört auch, dass gerade in der Person des Auskunftbegehrenden die Gefahr begründet sein muss, dieser werde von ihm gegenüber offenbarten Tatsachen über den Rechtsstreit hinaus in einer
Weise Gebrauch machen, die schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Verpflichteten gefährden können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1993 - IV ZB 14/93 - veröffentlicht bei JURIS). Das ist hier nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. cc) Es kann auch offen bleiben, ob der Umstand, dass der Beklagte sich bei Offenlegung der ihm gewährten Abfindung seinem Arbeitgeber gegenüber haft- oder schadensersatzpflichtig machen könnte, bei der Bemessung der Beschwer überhaupt berücksichtigt werden kann, oder ob auch in einem Fall der vorliegenden Art der Grundsatz gilt, dass Drittbeziehungen des Auskunftspflichtigen nicht zu einem unmittelbar aus der Verurteilung zur Auskunft fließenden rechtlichen Nachteil führen und deshalb als reine Fernwirkung für die Bemessung der Beschwer außer Betracht zu bleiben haben. Insofern könnte nämlich aus einem Haftungsrisiko gegenüber einem am Auskunftsverfahren nicht beteiligten Dritten ein schützenswertes wirtschaftliches Interesse an einer Geheimhaltung gegenüber dem die Auskunft Begehrenden nicht hergeleitet werden (vgl. BGH Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 208/96 - NJW 1997, 3246). dd) Schließlich bedarf es auch keiner Entscheidung, ob der Beklagte hier hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass seine vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitspflicht auch solche Fälle umfassen sollte, in denen er kraft Gesetzes zur Auskunft verpflichtet ist. Denn wäre dies der Fall, würde sich die Geheimhaltungsvereinbarung insoweit als unwirksam erweisen. Eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Verschwiegenheit über betriebliche Tatsachen ist nämlich nur wirksam, wenn und soweit dies durch die Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt ist (vgl. LAG Hamm DB 1989, 783 f.). Für die Verpflichtung, über die Höhe einer gezahlten Abfindung beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis Stillschweigen zu bewahren, kann
nichts anderes gelten. Es liegt auf der Hand, dass die Belange des Arbeitgebers nicht überwiegen können, wenn und soweit die Befolgung der Verschwiegenheitspflicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßen würde, so etwa, wenn der Beklagte die Abfindung und ihre Höhe bei seiner Einkommensteuererklärung verschweigen würde. Dies verkennt der Beklagte, wenn er in seiner Verfassungsbeschwerde, auf die die Rechtsbeschwerde Bezug nimmt, die Auffassung vertritt, es existiere keine gesetzliche Regelung, die vertragliche Ansprüche für einen Unterhaltsprozess aufhebe. Richtig ist vielmehr, dass gesetzliche Auskunftsansprüche nicht durch vertragliche Absprachen mit Dritten unterlaufen werden können. Insbesondere können die Belange des Arbeitgebers keine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Auskunftsberechtigten im Rahmen eines Rechtsstreits um Kindesunterhalt rechtfertigen. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus der gesetzlichen Wertung des § 643 Abs. 2 ZPO. Danach kann das Gericht im Unterhaltsrechtsstreit über die Einkünfte einer Partei, die seiner Aufforderung zur Auskunftserteilung nicht nachkommt, unter anderem bei dem Arbeitgeber der Partei Auskunft einholen. Dieser ist zur Erteilung der Auskunft verpflichtet, § 643 Abs. 3 S. 1 ZPO, und kann sich auf eine eigene Verschwiegenheitspflicht nicht berufen, da sich der Gesetzgeber für den Vorrang des Unterhaltsinteresses vor dem Geheimhaltungsinteresse entschieden hat (vgl. Musielak/Borth ZPO 4. Aufl. § 643 Rdn. 14). Für den hier vorliegenden Fall des Unterhalts eines minderjährigen Kindes kann das Familiengericht sogar Auskünfte über die Höhe der Einkünfte und des Vermögens von den Finanzämtern einholen, § 643 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Daraus ist ersichtlich, dass die Sicherung der wirtschaftlichen Basis des minderjährigen Kindes sogar Vorrang vor der Wahrung des Steuergeheimnisses hat (vgl. Musielak/Borth aaO § 643 Rdn. 11).
Dies zeigt zugleich, dass die Befürchtung des Beklagten, sein früherer Arbeitgeber werde ihn wegen einer im Unterhaltsprozess erteilten Auskunft über die Höhe der Abfindung belangen, unbegründet ist. Denn seine Weigerung könnte die Offenbarung der Abfindung im Unterhaltsprozess und damit auch die Kenntnisnahme der Klägerin nicht verhindern, weil der Arbeitgeber die Höhe der Abfindung auf Verlangen des Gerichts dann selbst offen zu legen hätte. Deshalb kann dem Arbeitgeber aus der Erteilung der begehrten Auskunft durch den Beklagten auch kein von diesem zu ersetzender Schaden entstehen. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 165/00
vom
3. November 2004
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Zivilsenate Freiburg - vom 25. Juli 2000 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Beschwerdewert: 383 €.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. Sie haben Stufenklage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, ihnen Auskunft über seine Steuerrückerstattungsansprüche aus dem Jahr 1998 zu erteilen und die Auskunft durch Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 zu belegen (1. Stufe), die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt zu versichern und an sie entsprechend der erteilten Auskunft unter Berücksichtigung der vollstreckbaren Jugendamtsurkunde Unterhalt zu zahlen. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Teilurteil über die erste Stufe entschieden und den Beklagten verurteilt, den Klägern Auskunft zu erteilen über die von ihm für das Jahr 1998 erhaltene Steuerrückerstattung und die
Auskunft entsprechend dem Klagebegehren zu belegen. Der Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 750 DM festgesetzt und die Berufung als unzulässig verworfen, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 1.500 DM nicht übersteige (§ 511 a ZPO a.F.). Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes, den das Gericht bei einem Rechtsmittel gegen die Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft gemäß §§ 2, 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen hat, ist das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (st. Rspr., vgl. BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). 2. Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat ausgeführt: Der Kostenaufwand des Beklagten werde nicht dadurch nennenswert erhöht, daß er beiden Kindern gegenüber Auskunft zu erteilen habe. Dies habe nur Mehrkosten für entsprechende Fotokopien zur Folge und führe deshalb entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu einer Verdoppelung der Beschwer. Soweit in dem vorzulegenden Einkommensteuerbescheid inhaltliche Angaben bezüglich der Ehefrau des Beklagten enthalten sein sollten,
könnten und dürften diese vom Auskunftspflichtigen geschwärzt werden, wodurch ebenfalls kaum Kosten entstünden. Für die Erteilung der Auskunft über die dem Beklagten persönlich für das Jahr 1998 zugeflossene Steuererstattung falle - auch gegebenenfalls unter Einschaltung des Steuerberaters des Beklagten - kein die Berufungssumme des § 511 a ZPO a.F. erreichender Kostenaufwand an. Demgegenüber führt die sofortige Beschwerde aus, die Auskunftserteilung erfordere die Feststellung, wie der im Steuerbescheid einheitlich ausgewiesene Erstattungsbetrag zwischen dem Beklagten und seiner Ehefrau aufzuteilen sei. Hierzu sei der Beklagte ohne fachkundige Hilfe nicht in der Lage. Da er die gemeinsamen Steuererklärungen bisher ohne Mitwirkung eines Steuerberaters erstellt habe, gebe es auch keinen mit den Steuerangelegenheiten der Ehegatten vertrauten Berater. Der Beklagte müsse deshalb erstmals einen Steuerberater einschalten, der sich in die gesamten steuerlichen Unterlagen der Eheleute einarbeiten müsse, um zum einen zu klären, aus welchen steuerlichen Tatbeständen die Rückerstattungen resultierten und zum anderen, wie diese im Innenverhältnis den Ehegatten zuzuordnen seien. Die dadurch entstehenden Kosten überstiegen zusammen mit dem eigenen zeitlichen Aufwand des Beklagten die Berufungssumme von 1.500 DM. Damit wird die angefochtene Entscheidung nicht in Frage gestellt. 3. Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (st. Rspr., vgl. BGH Beschluß vom 8. Oktober 1991 - XI ZB 5/91 - BGHR ZPO § 2 Beschwerdegegenstand 20).
Die Frage, wie die Aufteilung einer Steuererstattung im Innenverhältnis von zusammen veranlagten Ehegatten unter Berücksichtigung der beiderseitigen Einkünfte allgemein zu erfolgen hat, ist höchstrichterlich nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat insofern zwei Möglichkeiten aufgezeigt: Die eine ist die Aufteilung der Steuerschuld nach dem Verhältnis der steuerpflichtigen Einkünfte , die andere die Aufteilung entsprechend dem Verhältnis der bei getrennter Veranlagung entstehenden Steuerbeträge (BGHZ 73, 29, 38). Ob einer Art der Ermittlung und gegebenenfalls welcher der Vorzug gebührt, ist offen geblieben. In der Rechtsprechung der nachgeordneten Gerichte und im Schrifttum wird die Frage nicht einheitlich beantwortet (vgl. zum Meinungsstand: Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 3. Aufl. Rdn. 568 ff.; Liebelt FamRZ 1993, 626, 627 ff.; Fischer-Winkelmann FuR 1997, 189, 190 ff.). Mit Rücksicht darauf steht aber nicht von vornherein fest, auf welche Weise der dem Beklagten zustehende Anteil an der Steuererstattung zu ermitteln ist. Auch das Teilurteil enthält insofern keine Vorgaben. Der Beklagte ist deshalb weitgehend frei darin, wie er seinen Anteil an der Steuererstattung feststellt, sofern die Ermittlung angemessen erscheint und die zugrundeliegenden Überlegungen erkennbar werden. Er hat hierzu selbst in erster Instanz die Auffassung vertreten, die Kläger könnten an der Steuerersparnis, die durch die in die Zusammenveranlagung der Eheleute eingeflossenen (teilweise) negativen Einkünfte der Ehefrau eingetreten sei, nicht teilhaben. Vielmehr sei die Erstattung nur insoweit zu berücksichtigen, als sich die für ihn abgeführte Lohnsteuer durch auf der Lohnsteuerkarte nicht berücksichtigte abzugsfähige Beträge und den günstigeren Einkommensteuertarif vermindert habe. Diese Ermittlungsweise würde auf eine Aufteilung des Erstattungsbetrages entsprechend dem Verhältnis der bei getrennter Veranlagung entstehenden Steuerbeträge hinauslaufen. Denn der Beklagte möchte die Einkommen der Ehegatten
einer getrennten steuerlichen Beurteilung unterwerfen, ohne den Klägern eine Teilhabe am Splittingtarif zu verweigern. Damit hat er aber bereits sachgerechte Vorstellungen entwickelt, wie er die geschuldete Auskunft erteilen kann. Zu den hierzu erforderlichen Berechnungen (sowie der erläuternden Angabe seiner Vorgehensweise) ist der Beklagte - gegebenenfalls nach ergänzender Beratung durch seinen Anwalt - selbst in der Lage. Er hat in erster Instanz vorgetragen, die von ihm beschriebene Einkommensermittlung könnten die Kläger anhand der ihnen offengelegten Zahlen unschwer vornehmen. Dann muß das für ihn selbst zumindest in gleicher Weise gelten, zumal er die Steuererklärungen der Ehegatten in der Vergangenheit jeweils selbst erstellt hat. Die beiderseitigen Einkünfte, die auch bei einer Zusammenveranlagung zunächst wie bei der getrennten Veranlagung für jeden Ehegatten gesondert ermittelt werden, kann er dem Steuerbescheid entnehmen. Hiervon ausgehend wäre für jeden Ehegatten fiktiv die Steuerschuld nach der Grundtabelle festzustellen und sodann - nach dem sich ergebenden Verhältnis der Steuerbeträge - die tatsächlich festgesetzte Steuerschuld zwischen den Ehegatten aufzuteilen. Nach Abzug der jeweils gezahlten Lohnsteuer ergeben sich die Anteile, die dem jeweiligen Ehegatten von dem Erstattungsbetrag zustehen. Daß eine Auseinandersetzung mit den in den Vorjahren gegebenen Einkünften erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, seine Ehefrau habe negative Einkünfte erzielt, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte nicht ausgeglichen worden wären (vgl. § 10 d EStG).
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, daß die dem Beklagten durch die Erteilung der Auskunft entstehenden Kosten die Berufungssumme übersteigen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
XII ZR 14/00 Verkündet am:
11. Juli 2001
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Hahne, Sprick, Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 3. Dezember 1999 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Wert: 700 DM.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der 1979 geborene Kläger ist der Sohn des Beklagten aus einer nichtehelichen Verbindung. Er nimmt diesen im Wege der Stufenklage auf Unterhalt in Anspruch. Der Beklagte hat neben seiner Besoldung Einkünfte aus der Vermietung von mehreren ihm gehörenden Mehrfamilienhäusern. Das Amtsgericht hat den Beklagten auf entsprechenden Antrag verurteilt , "dem Kläger Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen systematischen Aufstellung über seine Bruttoeinkünfte einschließlich der Sonderzuwendungen aus seiner unselbständigen Tätigkeit während des
Zeitraums August 1997 bis Juli 1998 und die hieraus vorgenommenen gesetzlichen Abzüge und Steuern sowie über sonstige Einkünfte unter Darlegung der Bruttoeinnahmen und der steuerlichen Abzüge sowie die Auskünfte zu belegen durch die Vorlage der vollständigen, alle Sonderzuwendungen und alle Abzüge erfassenden Gehaltsbescheinigungen für den Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 sowie der Einkommenssteuererklärung für das Jahr 1997." Das Oberlandesgericht hat den Rechtsmittelstreitwert für die Berufung auf 700 DM festgesetzt. Die Berufung hat es nach mündlicher Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

II.

Die nach § 621 d Abs. 2 ZPO ohne Zulassung statthafte Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ GSZ 128, 85 ff.; Senatsurteil vom 5. Mai 1993 - XII ZR 88/92 = FamRZ 1993, 1423; Senatsbeschluß vom 24. Juni 1992 - XII ZB 56/92 = FamRZ 1993, 45 jeweils m.w.N.) davon ausgegangen, daß sich der Streitwert einer Berufung gegen eine Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten richtet , der mit der sorgfältigen Erteilung der Auskunft verbunden ist. Es hat angenommen , daß dieser Aufwand gering und insbesondere die Einschaltung eines Steuerfachmanns nicht erforderlich sei. Was die Auskunft über seine Richterbezüge angehe, brauche der Beklagte nur die Daten aus seinen Gehaltsmitteilungen der Monate August 1997 bis Juli 1998 aufzulisten und die Mitteilungen beizufügen. Auch die ihm aufgegebene Vorlage seiner Einkommensteuererklärung 1997 erfordere keinen nennenswerten Aufwand. Denn er sei nicht - gesondert - zur Herstellung dieser Steuererklärung verpflichtet worden, sondern nur zur Vorlage derselben, falls diese schon angefertigt worden sei. Die Verurteilung zur Auskunft über seine sonstigen Einkünfte sei unter anderem mangels Angabe des konkreten Zeitraums zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig. Daher komme es nur auf die zur Abwehr einer auf eine unmögliche Leistung gerichteten Zwangsvollstreckung erforderlichen Gerichtsund Rechtsberatungskosten an. Diese beliefen sich bei einem Unterhaltsstreitwert von 8.400 DM (auf der Grundlage der vom Kläger vorprozessual verlangten monatlichen Unterhaltsbeträge von 700 DM x 12) auf maximal 200 DM. Selbst wenn man aber das Urteil dahin auslege, daß über die Mieteinnahmen
im Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 Auskunft zu erteilen sei, bestehe der hierfür erforderliche Aufwand nur in der Zusammenstellung der eingegangenen Mieten einerseits und der Auflistung der Kreditlasten, Steuern und Ausgaben für Heizung, Hausmeister etc. andererseits. Nach Schätzung des Senats betrage der Zeitaufwand hierfür ca. fünf bis sechs Stunden, wofür pro Stunde eine Vergütung von 15 DM bis 30 DM zu veranschlagen sei, vergleichbar den Vergütungen für nebenamtliche Prüfer in Staatsexamina oder Leiter von Referendararbeitsgemeinschaften. Der Gesamtaufwand sei daher mit 700 DM nicht zu niedrig angesetzt. 2. Diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Für die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kommt es auf den Zeitpunkt der Einlegung der Berufung (hier 1. Februar 1999) und den zu dieser Zeit erforderlichen Aufwand für die Erfüllung der auferlegten Auskunftsverpflichtung an, soweit diese vollstreckungsfähig ist. Soweit letzteres nicht der Fall ist, sind die mit der Abwehr der ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verbundenen Kosten maßgeblich (vgl. Senatsbeschluß vom 24. Juni 1992 aaO S. 46). Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses durch das Oberlandesgericht kann dabei vom Senat nur darauf geprüft werden, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm nach § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1993 aaO S. 1424). Das ist indessen nicht der Fall. Die Einschätzung , daß die Zusammenstellung der Dienstbezüge für den Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 und die bloße Vorlage der Einkommensteuererklärung für 1997, soweit sie schon angefertigt ist, keinen nennenswerten Zeit- und Arbeitsaufwand erfordern, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision erinnert insoweit nichts.
Sie wendet sich vielmehr gegen die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß auch die Kosten für die Auskunftserteilung über die Mieteinkünfte die Rechtsmittelsumme nicht überschritten, und meint, hierfür betrage der zeitliche Aufwand mindestens 76, voraussichtlich sogar 100 Arbeitsstunden, die mit mindestens 40 DM pro Stunde zu bewerten seien. Insbesondere mache es der Umstand, daß die Bewirtschaftungskosten nur jährlich abgerechnet würden, der verlangte Zeitraum sich aber von Mitte 1997 bis Mitte 1998 erstrecke, erforderlich , sämtliche Zahlungen der Kalenderjahre 1997 und 1998 (u.a. auch einschließlich der Renovierungskosten) zu überprüfen und auf den verlangten Zeitraum umzulegen. Damit dringt die Revision nicht durch. Die Revision übersieht, daß das Oberlandesgericht den Aufwand an Zeit und Kosten für die Auskunft über die Mieteinkünfte lediglich in einer Hilfsbegründung bewertet hat. In der Hauptsache hat es seine Entscheidung vielmehr darauf gestützt, daß die Verurteilung zur Auskunft über die sonstigen Einkünfte zu unbestimmt und daher als nicht vollstreckungsfähig anzusehen sei. Das beruht auf einer nicht zu beanstandenden Auslegung des amtsgerichtlichen Urteils , das den Beklagten insoweit nur zur Auskunft "über sonstige Einkünfte unter Darlegung der Bruttoeinnahmen und der steuerlichen Abzüge" verurteilt hat, ohne in Tenor oder Gründen den maßgeblichen Zeitraum zu bezeichnen oder den Umfang der Auskunftspflicht inhaltlich näher einzugrenzen. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittelinteresse daher nach den Kosten bemessen , die notwendig sind, um mit anwaltlicher Hilfe ungerechtfertige Vollstreckungsversuche abzuwehren. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 79/91 = FamRZ 1992, 535 ff.; vom 5. Mai 1993 aaO; Senatsbeschluß vom 27. November 1991
- XII ZB 102/91 = FamRZ 1992, 425 ff.). Auch die hierfür veranschlagten Rechtsberatungskosten sind der Höhe nach bedenkenfrei. Auf den Zeitaufwand für die Auflistung der Einkünfte aus den Miethäusern kommt es daher nach der Hauptbegründung des Oberlandesgerichts nicht mehr an. Aber auch soweit es auf die Hilfsbegründung ankäme, würde der zeitliche und finanzielle Aufwand nicht die Berufungssumme von 1.500 DM überschreiten , da dem Beklagten, der seinen Grundbesitz allein verwaltet und auch die Steuererklärungen selbst anfertigt, alle Zahlen über Einnahmen und Ausgaben für die maßgeblichen Zeiträume bereits vorliegen und es lediglich ihrer Zusammenstellung bedarf. Eine mit dem Fall des Urteils vom 24. Juni 1999 (BGH - IX ZR 351/98 = NJW 1999, 3050) vergleichbare Situation liegt insoweit nicht vor. Maßgebend ist nämlich, daß die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB persönlicher Natur und der Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten nicht vergleichbar ist. Daher wäre es nicht gerechtfertigt , die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Auch die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschluß vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731 ff.). Das ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten indes nicht. Als möglicher Anhaltspunkt für die Bewertung seines Zeitaufwandes kommen die Stundensätze für die Entschädigung von Zeugen nach § 2 des Gesetzes zur Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen in Betracht, das Sätze zwischen 4 DM und 25 DM nennt und eine nach dem geringsten Stundensatz bemessene Entschädigung gewährt, wenn - wie es beim Beklagten durch die Erfüllung seiner Auskunftspflicht der Fall ist - kein Ver-
dienstausfall eintritt. Danach liegt die vom Oberlandesgericht vorgenommene Schätzung noch im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens, zumal davon auszugehen ist, daß der Beklagte seiner Auskunftspflicht auch durch die Vorlage der Zahlen für die beiden vollen Kalenderjahre 1997 und 1998 - ohne die Umrechnung auf den überjährigen Zeitraum von August 1997 bis Juli 1998 - genügen kann, da außer Frage steht, daß dadurch das Auskunftsinteresse der Klägerin vollständig befriedigt wird. 3. a) Die Entscheidung des Amtsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht etwa deshalb ohne Rücksicht auf das Erreichen der Berufungssumme rechtsmittelfähig, weil sie "greifbar gesetzwidrig" wäre. Die Auskunftspflicht des Beklagten gegenüber seinem Kind beruht auf § 1605 BGB. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen der erst am Tag der anberaumten Verkündung des Urteils vom Beklagten eingereichten Unterlagen hat das Amtsgericht zu Recht abgelehnt, nachdem auf telefonische Rückfrage die Gegenseite einer Terminsverlegung unter Hinweis auf die nicht hinnehmbare weitere Verzögerung für den unterhaltsbedürftigen Kläger widersprochen hat und das Gericht sich angesichts des Umfangs der Unterlagen auch nicht in der Lage gesehen hat, zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren erfüllt ist. Weder entbehrt die Entscheidung des Amtsgerichts jeder gesetzlichen Grundlage noch verstößt sie gegen das Willkürverbot (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 - III ZR 111/88 = NJW 1990, 838, 839 f.).
b) Ebensowenig wurde hier der Berufungsrechtszug durch eine analoge Anwendung des § 513 Abs. 2 i.V.m. § 511 a Abs. 1 ZPO eröffnet. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, kann zwar in Einzelfällen die Berufung unabhängig vom Erreichen der Berufungssumme auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 9. De-
zember 1996 - 2 BvR 2316/96 = NJW 1997, 1301; vom 25. November 1998 - 2 BvR 898/98 = NJW 1999, 1176 ff.) dort zugelassen werden, wo das rechtliche Gehör der Partei im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder im vereinfachten Verfahren nach § 495 a ZPO verletzt wurde. Diese Fälle ähneln dem Fall der Säumnis in § 513 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 aaO S. 839). Dahinter steht der Gedanke, daß in diesen Fällen die Instanzgerichte die Verletzung des rechtlichen Gehörs selbst beseitigen sollen, bevor das Bundesverfassungsgericht angerufen wird. Eine Verallgemeinerung des aus § 513 Abs. 2 Satz 2 abgeleiteten Schutzgedankens kommt aber nicht in Betracht, soweit eine dem Säumnisverfahren vergleichbare Verfahrenslage nicht besteht. Denn § 513 Abs. 2 ZPO beschränkt sich nach seiner Zweckbestimmung auf die Verbesserung des Rechtsschutzes in solchen Fällen der Säumnis, enthält aber keine grundsätzliche Wertung dahingehend, daß ein Verstoß gegen Anhörungsgrundsätze bereits für sich allein die Berufung ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 aaO sowie die überwiegende Literaturmeinung vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 58. Aufl. § 511 a Rdn. 8 und 9; Musielak/Ball ZPO 2. Aufl. § 511 a Rdn. 26; MünchKommZPO /Braun § 579 Rdn. 21; Stein/Jonas-Grunsky ZPO 21. Aufl. § 513 Rdn. 20; Thomas/Putzo ZPO 22. Aufl. § 513 Rdn. 7; Zöller/Gummer ZPO 21. Aufl. § 513 Rdn. 5 jeweils m.w.N.). Blumenröhr Hahne Sprick Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr Wagenitz

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 121/00
vom
31. Januar 2001
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
ZPO §§ 3, 511 a, 519 b Abs. 2
Hat das Berufungsgericht den Beschwerdewert nach §§ 2, 3 ZPO mit nicht mehr als
1.500 DM festgesetzt und die Berufung deshalb als unzulässig verworfen, so kann
eine sofortige Beschwerde nach § 519 b Abs. 2 ZPO auf neue Tatsachen, die für die
Festsetzung des Beschwerdewertes von Bedeutung sind, nur gestützt werden, wenn
dem Berufungsgericht ein Ermessensfehler zur Last fällt.
BGH, Beschluß vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00 - KG Berlin
AG Tempelhof-Kreuzberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2001 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne,
Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 13. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Mai 2000 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Beschwerdewert: bis 600 DM.

Gründe:

I.

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erteilung von Auskunft über ihre Brutto- und Nettoeinkünfte sowie auf Vorlage der Einnahmenüberschußrechnung unter anderem für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1999 in Anspruch. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat der Klage entsprochen. Hiergegen hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt und zugleich beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil einstweilen einzustellen. In der Berufungsschrift wird ausgeführt, daß sich der Wert der Beschwer der Beklagten nach dem Auskunftsinteresse des Klägers bestimme; dieses Interesse
sei mit einem Betrag zwischen 5.000 DM und 10.000 DM anzusetzen und die Berufung deshalb statthaft. Das Kammergericht hat mit Beschluß vom 20. April 2000, der Beklagten zugegangen am 4. Mai 2000, deren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen, weil die Berufung nach dem bisherigen Vorbringen keine Erfolgsaussichten biete, vielmehr mangels Erreichens der Berufungssumme unzulässig sein dürfte. Maßgeblich für den Wert der Beschwer der Beklagten sei die Ersparnis der Kosten, die mit dem Aufwand der Auskunftserteilung verbunden seien. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, daß die Auskunft , zu der die Beklagte verurteilt sei, Kosten von mehr als 1.500 DM verursachen könne. Mit Beschluß vom 16. Mai 2000 hat das Kammergericht die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Die Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für den Wert des Beschwerdegegenstandes, den ein Gericht bei einem Rechtsstreit wegen der Erteilung einer Auskunft gemäß §§ 2 und 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen hat, das Interesse des Rechtsmittelklägers maßgebend ist. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.) hat es dargelegt, daß sich der Beschwerdewert bei der Berufung einer zur Auskunft verurteilten Person nach
deren Interesse richtet, die Auskunft nicht erteilen zu müssen, und daß es für die Bewertung dieses Abwehrinteresses in der Regel auf die Kosten ankommt, die mit dem Aufwand der Auskunftserteilung verbunden sind. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß die Auskunft, zu deren Erteilung sie verurteilt sei, Kosten von mehr als 1.500 DM verursachen könnte. 2. Mit der sofortigen Beschwerde macht die Beklagte demgegenüber geltend, ihre Steuererklärung für 1999 sei noch nicht in Angriff genommen. Die Erstellung einer Einnahmenüberschußrechnung mit Auskunft über die Brutto-/ Nettobezüge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1999 erfordere ein Steuerberater-Honorar in Höhe von 3.869,76 DM. Es kann dahinstehen, ob dieser Vortrag geeignet wäre, die Bemessung des Beschwerdewertes durch das Kammergericht in Zweifel zu ziehen; denn mit dieser - erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachten - Behauptung kann die Beklagte aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr gehört werden.
a) Zwar kann eine Beschwerde gemäß § 570 ZPO auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden. Das gilt auch für die sofortige Beschwerde nach § 519 b ZPO. Deshalb ist das Beschwerdegericht nicht darauf beschränkt, die Zulässigkeit der Berufung anhand des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts zu überprüfen; es muß in die Zulässigkeitsprüfung vielmehr auch solche Tatsachen einbeziehen, die vom Beschwerdeführer erstmals im Verfahren der sofortigen Beschwerde geltend gemacht werden. Etwas anderes gilt - wie der Senat bereits wiederholt erkannt hat (Senatsbeschlüsse vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 90/89 - BGHR ZPO § 3 Beschwerdewert 1 und ZPO § 519 b Abs. 2 Neue Tatsachen 2 sowie vom 10. Juli 1996 - XII ZB 15/96 - FamRZ 1996, 1543, 1544) - aber in Fällen, in denen die mit der sofortigen Beschwerde geltend gemachte Zulässigkeit einer Berufung vom Wert des Be-
schwerdegegenstands abhängt und das Berufungsgericht diesen Wert zulässigerweise in Anwendung der §§ 2 und 3 ZPO nach freiem Ermessen festgesetzt hat. Ist die Beurteilung einer Zulässigkeitsvoraussetzung solchermaßen in das Ermessen des Berufungsgerichts gestellt, so beschränkt sich die Überprüfung durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat (a.A. Zöller/ Gummer ZPO 22. Aufl., § 570 ZPO Rdn. 6; Schneider/Herget Streitwertkommentar 11. Aufl., Rdn. 1552; vgl. auch Musielak/Ball ZPO 2. Aufl., § 570 ZPO Rdn. 2); denn der Sinn des dem Berufungsgericht eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom Berufungsgericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Diese Beschränkung begrenzt auch die Möglichkeit des Beschwerdegerichts, Tatsachen zu berücksichtigen, die erstmals im Verfahren der sofortigen Beschwerde geltend gemacht werden. Auch hier eröffnet § 570 ZPO zwar im Grundsatz die Berücksichtigung neuer Tatsachen durch das Beschwerdegericht; solche Tatsachen sind jedoch nur beachtlich , wenn das Berufungsgericht von dem ihm obliegenden Ermessen einen ungesetzlichen Gebrauch gemacht hat. Das könnte namentlich dann der Fall sein, wenn das Berufungsgericht für die Ermessensausübung maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht ermittelt hat. Zeigt der Beschwerdeführer einen solchen Verfahrensfehler unter Vortrag neuer Tatsachen auf, dann können in diesem Rahmen - bei der Kontrolle der Ermessenausübung des Gerichts - auch die neuen Tatsachen Beachtung finden. Die Verfahrensrechtslage ist insoweit - im Ergebnis - nicht anders zu beurteilen als in Fällen, in denen das Berufungsgericht die Berufung durch Urteil verworfen hat und der Bundesgerichtshof demzufolge nicht über eine sofortige Beschwerde nach § 519 b ZPO, sondern über eine Revision nach § 547 ZPO zu entscheiden hätte. Daß
eine sofortige Beschwerde weitergehenden Rechtsschutz ermöglichen sollte als eine Revision unter vergleichbaren Verhältnissen, kann nicht angenommen werden (Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl., § 570 Rdn. 5; a.A. Musielak/Ball aaO); eine solche Annahme wird auch durch § 570 ZPO nicht nahegelegt.
b) Das Kammergericht hat den Wert der Beschwer der Beklagten gemäß §§ 2 und 3 ZPO nach freiem Ermessen festgesetzt und mit bis 600 DM beziffert. Diese Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (Senatsbeschlüsse aaO) Das könnte hier nur dann der Fall sein, wenn das Kammergericht bei seiner Ermessensprüfung erhebliche Tatsachen unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO nicht festgestellt oder das rechtliche Gehör verletzt hätte. Einen solchen Verstoß hat die sofortige Beschwerde nicht aufgezeigt. Nach § 139 ZPO war das Kammergericht zwar gehalten, die Beklagte auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit ihrer Berufung hinzuweisen. Diese Pflicht entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte anwaltlich vertreten und die für die Zulässigkeit ihrer Berufung hier allein maßgebende Rechtsfrage bereits seit längerem durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt war. Die Hinweispflicht aus § 139 ZPO besteht grundsätzlich auch gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anwalt die Rechtslage falsch beurteilt (vgl. BGH Urteil vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95 - NJW-RR 1997, 441). Das war hier der Fall; denn der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat sich in der Berufungsschrift zwar ausführlich zur Statthaftigkeit des Rechtsmittels geäußert, seinen Ausführungen aber erkennbar einen falschen rechtlichen Ansatz zugrunde gelegt. Das Kammergericht hat der ihm
danach obliegenden Hinweispflicht jedoch mit seinem Beschluß vom 20. April 2000 Genüge getan. In diesem Beschluß, durch den der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen wird, zeigt das Gericht die maßgebenden Grundlagen für die Ermittlung des Rechtsmittelstreitwertes auf und weist darauf hin, daß danach die Berufungssumme unter Zugrundelegung des bisherigen Vorbringens der Beklagten nicht erreicht sein dürfte. Einer weitergehenden rechtlichen Aufklärung der anwaltlich vertretenen Beklagten bedurfte es nicht. Ein richterlicher Hinweis macht allerdings nur dann Sinn, wenn der Partei zugleich Gelegenheit gegeben wird, auf den Hinweis zu reagieren und den ihr mitgeteilten Bedenken durch eine Ergänzung ihres Sachvortrags und gegebenenfalls durch Beibringung geeigneter Unterlagen Rechnung zu tragen (BGH Urteil vom 27. November 1996 aaO). Diesen Zweck hat das Kammergericht indes nicht verfehlt. Der Beschluß vom 20. April 2000 ist der Beklagten zwar erst am 4. Mai 2000 zugegangen. Das Kammergericht hat die Berufung jedoch erst am 16. Mai 2000 verworfen - mithin nach Ablauf eines Zeitraums, welcher der Beklagten und ihrem Prozeßbevollmächtigten hinreichende Möglichkeit bot, entweder unverzüglich Tatsachen nachzutragen, aus denen sich eine von der Beurteilung des Kammergerichts abweichende Bestimmung des Rechtsmittelstreitwerts ergeben würde, oder doch den unverzüglichen Nachtrag solcher Tatsachen anzukündigen. Dazu bestand für die Beklagte um so mehr Veranlassung, als auch der Kläger mit einem Schriftsatz vom 25. April 2000 unter Darlegung der maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte darauf hingewiesen hatte, daß der Rechtsmittelstreitwert die Berufungssumme nicht erreiche. Nachdem die Beklagte binnen einer angemessenen Zeitspanne keine dieser Möglichkeiten genutzt hatte, konnte das Kammergericht ohne Verfahrensfehler davon ausgehen, daß mit einem weiteren Vortrag zur Statthaftigkeit
des Rechtsmittels nicht zu rechnen und die Sache entscheidungsreif sei. Der Umstand, daß der Beschluß des Kammergerichts ebenso wie der die Zulässigkeit der Berufung in Zweifel ziehende Schriftsatz des Klägers der Beklagten erst am 4. Mai 2000 und damit - für das Kammergericht erkennbar - erst nach Fertigstellung der Berufungsbegründung (am 3. Mai 2000) zugestellt worden ist, ändert daran nichts. Er zwingt insbesondere nicht zu der Annahme, das Kammergericht habe die Berufung nicht verwerfen dürfen, ohne zuvor - in Abweichung von § 519 b Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. ZPO - über die Zulässigkeit der Berufung mündlich zu verhandeln, die Beklagte auf diese - naheliegende - Möglichkeit hinzuweisen oder doch der Beklagten unter Fristsetzung eine Ergänzung ihres Sachvortrags aufzugeben. Das Kammergericht durfte vielmehr erwarten, daß die anwaltlich vertretene Beklagte seinen ausführlichen rechtlichen Hinweisen nachgehen und - falls möglich - ihren Vortrag unverzüglich und von sich aus nach Maßgabe dieser Hinweise ergänzen oder doch eine solche Ergänzung in Aussicht stellen würde. Daß die Beklagte bei Erhalt der richterlichen Hinweise ihre Berufungsbegründung bereits erkennbar fertiggestellt hatte , hindert die Berechtigung dieser Erwartung nicht. Blumenröhr Bundesrichterin Dr. Krohn Hahne ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr Gerber Wagenitz

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 222/03
vom
18. März 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2

a) Konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr können
sich auch daraus ergeben, daß das Berufungsgericht bei seiner Begründung
erkennbar von einem - nicht formulierten - unrichtigen Obersatz ausgeht (Fortführung
von Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754).

b) Ergibt sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr auf diese Weise aus
der rechtlichen Begründung des Berufungsgerichts oder aus offenkundigen Umständen
(§ 291 ZPO), so sind entsprechende Darlegungen in der Beschwerdebegründung
nicht erforderlich (Abgrenzung zu BGHZ 152, 182).
BGH, Beschl. v. 18. März 2004 - V ZR 222/03 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. März 2004 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Juni 2003 zugelassen.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die Maschinenbau B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 der Urkunde ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Sie ist der Auffassung, die
- als Voraussetzung für einen Verzicht auf weitere Kaufpreiszahlungen - vereinbarte Zahl von Vollzeitdauerarbeitsplätzen sei nicht erreicht.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht. Die zur Spezifikation der Gegenstände des veräußerten Anlage - und Vorratsvermögens in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Inventarverzeichnisse seien weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben; ferner hat das Kammergericht eine erst im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Hierbei unterstellt das Kammergericht die Formnichtigkeit des Kaufvertrages. Die damit begründete Einwendung der Beklagten sei aber verwirkt , weil das Verhalten der Beklagten angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin gravierend illoyal sei. Der Restkaufpreisanspruch sei nicht entfallen, weil die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die von den Beklagten erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die vorliegende Beschwerde der Beklagten.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) liegen vor.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zu Recht von der Formni chtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB aus, rechtsfehlerhaft ist jedoch seine Auffassung, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages geltend zu machen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überhaupt der Verwirkung zugänglich ist. In jedem Fall können die Verwirkungsregeln bei Verletzung gesetzlicher Formvorschriften deshalb keine Anwendung finden, weil die Rechtsprechung stets betont hat, daß die Einhaltung dieser Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172). Um in den genannten Fällen der Formnichtigkeit einen Verstoß gegen § 242 BGB annehmen zu können, sind deshalb strengere Anforderungen entwickelt worden. Hiernach muß die Formnichtigkeit zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treupflichtverletzung des begünstigten Teils. Da für den Eintritt einer Verwirkung geringere Anforderungen genügen, ist es fehlerhaft, wenn das Beru-
fungsgericht auf die Verwirkung zurückgreift, um den Beklagten die Einwendung der Formnichtigkeit abzuschneiden.

b) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, daß die Voraussetzungen für eine Mißachtung des § 242 BGB im vorliegenden Fall erfüllt sind, weil die Formnichtigkeit zu einem für die Klägerin nicht nur harten, sondern schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.
2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

a) Es besteht die Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Leitentscheidung , weil eine Wiederholung des Rechtsfehlers durch das Berufungsgericht zu besorgen ist; darüber hinaus ist auch die ernsthafte Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte zu bejahen (vgl. Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945, zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 288 vorgesehen). Die Begründung des Berufungsurteils läßt sich nämlich zum einen verallgemeinern, und zum anderen ist eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten, auf welche die Argumentation übertragen werden kann (Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755). Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, Verstöße gegen gesetzliche Formvorschriften nicht zu beachten, wenn auf Seiten der durch die Formnichtigkeit begünstigten Partei die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind, kann ohne weiteres von dem vorliegenden Streitfall gelöst und auch für andere Fälle herangezogen werden, in denen die Formwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zu prüfen ist. Dies ergibt sich letztlich daraus, daß das Beru-
fungsgericht seinen Überlegungen einen unrichtigen Obersatz zugrunde legt (vgl. Schultz, MDR 2003, 1392, 1400). Das Berufungsgericht geht nämlich davon aus, daß unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung weniger strenge Anforderungen genügen, als sie von der Rechtsprechung bisher entwickelt worden sind, um der Formnichtigkeit zu begegnen. Auch wenn es an der Formulierung eines Rechtssatzes in einem Berufungsurteil fehlt, ist das Allgemeininteresse gleichwohl berührt, wenn der Argumentation des Berufungsgerichts erkennbar ein - unrichtiger - Obersatz zugrunde liegt, sie aus diesem Grunde verallgemeinerungsfähig ist und somit die Gefahr der Wiederholung oder Nachahmung eines Rechtsfehlers besteht.

b) Ergibt sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr in der geschilderten Weise aus der rechtlichen Begründung des Berufungsgerichts, so kann das Revisionsgericht diese Voraussetzung unabhängig von den Darlegungen in der Beschwerdebegründung feststellen. Dem steht die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 152, 182), wie dieser auf Anfrage bestätigt hat, nicht entgegen. Zweck des Begründungserfordernisses nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es, das Revisionsgericht von einer Ermittlung der Zulassungsvoraussetzungen anhand der Akten zu entlasten (BGHZ 152, 182, 185). Dieser Gesichtspunkt erlangt daher nur Bedeutung, wenn die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr hinsichtlich eines Rechtsfehlers aus - nicht ohnehin offenkundigen (§ 291 ZPO) - tatsächlichen Umständen , wie etwa einer ständigen Fehlerpraxis des Berufungsgerichts (vgl. BGHZ 152, 182, 187), hergeleitet wird.
3. Von einer Begründung im übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.