Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2004 - V ZR 222/03

Tatbestand:

Die Beklagte war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I. , die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten , die als Unterstände für die dort vom Vater der Beklagten gehaltenen
Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden.
Ende 1994 bot die Beklagte das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kläger das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Beklagten zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Beklagten aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt."
Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kläger. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen.
Die Kläger sehen sich von der Beklagten arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Beklagten sei, so das Vorbringen der Kläger, die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das
Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Beklagte für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Beklagten aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kläger, den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Aus der in den Kaufvertrag aufgenommenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Beklagte beweisen. Da die
Schadenshöhe noch nicht abschließend geklärt sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit aber trotz der gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung ein Schaden verbleibe, könne zunächst ein Grundurteil ergehen.
Das hält einer revisionrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Verfahrensmangel, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Gegenstand des Berufungsurteils sind nicht alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anträge, vielmehr ist nur über den geltend gemachten Zahlungsanspruch dem Grunde nach entschieden worden. Das ergibt sich daraus, daß das Berufungsgericht lediglich geprüft hat, ob eine Wahrscheinlichkeit für irgendeinen Schaden gegeben ist, nicht hingegen, ob dies auch für eine Schadenshöhe gilt, die über den Zahlungsantrag hinausgeht und damit von dem Feststellungsantrag erfaßt wird. Zudem hätte über den hier geltend gemachten Feststellungsantrag auch nicht durch Grundurteil entschieden werden können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m.w.N.).

b) Als Teilurteil ist das Berufungsurteil unzulässig, weil mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist. Über die Vor-
aussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, wird nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungsanträge nochmals zu befinden sein. Insoweit besteht die Gefahr, daß das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung - abweichend entscheidet (Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist allerdings fraglich, ob dieser Mangel zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen kann. Die Beklagte hat den betreffenden Verfahrensfehler entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht gerügt und es kann zumindest bezweifelt werden, daß den Klägern für ihre Gegenrüge die erforderliche Rügebefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1988, III ZR 267/85, BGHR § 554 Abs. 3 Nr. 3 b Rügebefugnis 1) zukommt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Unzulässigkeit eines Teilurteils - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nur auf entsprechende Verfahrensrüge hin zu berücksichtigen (BGHZ 16, 71, 74; Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft (so auch bereits BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht etwa für das Grundurteil die Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen außer Frage (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für eine unterschiedliche Behandlung des Teilurteils gibt es keinen überzeugenden Grund (vgl. MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rdn. 16). Hierüber bedarf es aber im vorliegenden Fall ebensowenig einer
Entscheidung wie über die Frage einer Rügebefugnis der Kläger; denn das Berufungsurteil kann aus Gründen des materiellen Rechts ohnehin keinen Bestand haben.
2. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß vorliegend ein - vom Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 467 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines arglistig verschwiegenen Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) in Betracht kommt. Hierbei ist es den Klägern möglich, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihnen durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen ("großer Schadensersatz", vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann einen Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. begründen , wenn sich auf dem verkauften Grundstück Bauwerke befinden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m.w.N.). Liegt in solchen Fällen auch keine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vor, die den Käufern Bestandsschutz gewährleistet, so besteht der Sachmangel bereits darin, daß es ihnen an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nutzen zu können (vgl. Senat , Urt. v. 7. Dezember 1984, aaO). So liegen die Dinge hier. Die Kläger konnten auf Grund der im Angebot herausgestellten Eignung der Grundstücke und deren Beschaffenheit zum Zeitpunkt der Besichtigung davon ausgehen, daß ihnen für die beabsichtigte Tierhaltung auch die beiden Blockhütten zur Verfügung standen.

b) Auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, die für die Annahme ei- nes relevanten Verschweigens notwendig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig nur bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen, oder bei verborgenen, wesentlichen Mängeln (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letzteres trifft für das Fehlen der Baugenehmigung für die beiden Blockhütten zu.

c) Für den Fall unterbliebener Aufklärung geht das Berufungsgericht ferner zu Recht von arglistigem Handeln der Beklagten aus. Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wußte die Beklagte bereits auf Grund des an sie gerichteten Schreibens der Baubehörde vom 8. März 1994, daß für keine der beiden Blockhütten die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden war.

d) Schließlich trifft die Ansicht des Berufungsgerichts zu, daß es Sache der Beklagten ist, den Beweis dafür zu führen, daß das arglistige Verschweigen des Fehlers für den Kaufentschluß der Kläger nicht ursächlich gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Daß
das Berufungsgericht diesen Beweis für nicht erbracht hält, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Hingegen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß eine Aufklärung der Kläger über die fehlende Baugenehmigung für die beiden Blockhütten unterblieben ist. Die Revision rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler insoweit unterlaufen ist, als es der Beklagten die Beweislast für die von ihr behauptete Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung zugewiesen hat.

a) Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger zu 1 bei der Besichtigung des Anwesens von ihrem Vater, dem Zeugen L. , darauf hingewiesen worden sein, daß für die Blockhütten Baugenehmigungen nicht erteilt seien. Trifft dies zu, so fehlt es auch gegenüber der Klägerin zu 2 an einem arglistigen Verschweigen; denn den Umständen nach war davon auszugehen , daß der Kläger zu 1 diese Information an seine Ehefrau weitergeben wird, weshalb zumindest arglistiges Handeln nicht mehr gegeben wäre.

b) Wie bereits in dem Beschluß des Senats vom 31. Oktober 2002 (WM 2003, 259) über die Zulassung der Revision ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, daß die behauptete Aufklärung unterblieben sei. Es geht - was Rechtsfehler nicht erkennen läßt - vielmehr davon aus, daß die behauptete Unterrichtung über die Baurechtswidrigkeit nicht erwiesen ist. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen. Hierbei hat es zwar im Ansatz nicht verkannt, daß der Käufer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand trägt, auch vorzutragen und nach-
zuweisen hat, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufklärte (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Beweislastregel fehlerhaft angewandt. Entgegen seiner Auffassung ist es wegen der in der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", nicht gerechtfertigt, von dem geschilderten Grundsatz abzuweichen und den Verkäufer mit dem Nachweis zu belasten, daß eine Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts tatsächlich erfolgt ist.
aa) Das Berufungsgericht hält die von der Beklagten behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kläger unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Beklagten die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.
bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Beklagten behauptet - die Kläger vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Beklagte insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde
unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Klägern obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag in der Sache nicht selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - dem Beweisangebot der Kläger auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen. Die Zeugin ist zu der Behauptung benannt worden, daß bei der von den Zeugen L. und L. -S. geschilderten Unterredung, die am 11. Dezember 1995 stattgefunden habe, nicht über die beiden Blockhütten gesprochen worden sei. Diese Behauptung ist erheblich; denn unter diesen Um-
ständen kann die von der Beklagten vorgetragene und von den beiden Zeugen bestätigte Information über die fehlende Baugenehmigung nicht stattgefunden haben. Die Kläger müssen, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen,
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen; es reicht vielmehr aus, daß sie die von der Beklagten vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, aaO). Das Berufungsgericht wird demnach dem Beweisangebot der Kläger nachgehen müssen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch