Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZR 23/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:161116BVIIZR23.14.0
bei uns veröffentlicht am16.11.2016
vorgehend
Landgericht Berlin, 2a O 105/13, 28.03.2013
Kammergericht, 7 U 87/13, 03.01.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 23/14
vom
16. November 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:161116BVIIZR23.14.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris
beschlossen:
Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Der Beschluss des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 3. Januar 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 56.635,88 €

Gründe:

I.

1
Der Kläger nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch. Er ist der Wohngebäude- und Hausratversicherer seiner Versicherungsnehmerin S., die im Zuge der Errichtung ihrer Doppelhaushälfte die Beklagte im Jahr 2008 unter anderem mit der Montage dreier WCBecken beauftragte. Die Arbeiten erfolgten im September 2008. Am 26. Dezember 2008 entdeckte S. einen Wasserschaden im zweiten Oberge- schoss. An einem der drei WC-Becken war eine Undichtigkeit vorhanden, die zu einem Wasseraustritt führte. Nach Durchführung von Sanierungsarbeiten zahlte der Kläger an S. einen Betrag von 56.635,88 €, den er von der Beklagten verlangt.
2
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweisbeschluss mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt.

II.

3
1. Das Berufungsgericht meint, das Landgericht habe im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Allerdings habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, dass der Kläger sich die Feststellungen des eingeholten Gutachtens zu spät zu Eigen gemacht habe. Vielmehr habe er rechtzeitig geltend gemacht , dass die Undichtigkeit auf eine fehlerhafte Montage des WC zurückzuführen sei. Der Auftraggeber sei nicht gehalten, zu den Ursachen der Mangelerscheinungen vorzutragen. Ob diese in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Leistung des Auftragnehmers zu suchen sind, sei Gegenstand des Beweises und nicht Erfordernis des Sachvortrags.
4
Jedoch sei die Klageabweisung im Ergebnis zu Recht erfolgt, weil weder der erstinstanzliche Sachvortrag des Klägers noch derjenige der Berufungsbegründung ausreiche, den geltend gemachten Anspruch darzulegen. Auch sei durch das Gutachten des Sachverständigen K. vom 27. August 2012 ein Mangel der Werkleistung der Beklagten nicht bewiesen worden. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass das mitgelieferte Spülrohr nicht vollständig im Aufnahmerohr gesessen habe und unmöglich dicht habe abschließen können. Jedoch sei das Gutachten insoweit völlig unbrauchbar, unter anderem, weil das in Bezug genommene Foto nicht beigefügt gewesen sei.
5
Im Übrigen habe der Kläger weder dargetan noch sei sonst ersichtlich, wie sich aufgrund einer geringfügigen Undichtigkeit, die dadurch bedingt gewesen sein solle, dass ein Spülrohr nicht tief genug in das Aufnahmerohr gesteckt wurde, sich innerhalb von ca. vier Monaten ein derart umfangreicher Schaden entwickelt haben solle. Das sei bereits dem Grunde nach ausgeschlossen. Es sei auch nicht ansatzweise dargetan, dass eine erhebliche Durchfeuchtung mit ausgeprägtem Schimmelbefall in nur vier Monaten hätte entstehen können. Es könne und müsse hierfür - zumindest auch noch - andere Ursachen gegeben haben. Darüber hinaus sei der geltend gemachte Schaden der Höhe nach nicht ansatzweise dargetan. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, welche Schäden in welchem Umfang im Einzelnen behoben worden sein sollten. Vor allem aber fehle es an einer Darlegung der haftungsbegründenden und haftungsausfüllenden Kausalität im Hinblick auf die geltend gemachten Schäden.
6
Es sei Sache des Klägers, schlüssig darzulegen, dass ein bestimmter Schaden durch eine bestimmte Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden sei oder jedenfalls nur verursacht worden sein könne. Der Vortrag des Klägers reiche aber nicht aus, um insoweit auch nur einen Beweis des ersten Anscheins annehmen zu können. Deswegen könne sich das insoweit unbrauchbare Gutachten des Sachverständigen K. nicht zulasten der Beklagten auswirken.
7
2. Die Beschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Der Beschluss des Berufungsgerichts verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht gemeint hat, der Kläger habe die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruches nicht hinreichend dargelegt. Hierbei hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und dadurch versäumt, den Sachvortrag des Klägers in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls Beweis zu erheben. Das stellt einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12, NZBau 2014, 221 Rn. 12 m.w.N.). Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Der Kläger hat, wie das Berufungsgericht im Ansatz noch zutreffend sieht, ausreichend substantiiert einen Mangel der Werkleistung der Beklagten behauptet. Er hat außerdem behauptet, hierdurch seien umfangreiche, näher beschriebene Durchfeuchtungen mit Schimmelpilzbefall des Hauses entstanden. Schließlich hat er behauptet, diese seien durch umfangreiche Sanierungsmaßnahmen behoben worden, wozu er unter anderem die Rechnungen mit der Beschreibung der durchgeführten Leistungen vorgelegt hat. Zur ausreichenden und schlüssigen Darlegung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB gehört nicht die Erklärung, wie aufgrund einer geringfügigen Undichtigkeit sich innerhalb von vier Monaten ein derart umfangreicher Schaden habe entwickeln können. Es ist für die Schlüssigkeit des Vortrags auch nicht notwendig , dass sich aus ihm der Beweis eines ersten Anscheins für die Verursachung der geltend gemachten Schäden ergibt. Schließlich trifft es nicht zu, dass der Kläger nicht dargetan habe, welche Schäden in welchem Umfang im Einzelnen behoben worden sein sollten. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme auf die Rechnungen über die durchgeführten Arbeiten, in denen diese beschrieben sind. Soweit dies dem Berufungsgericht im Einzelfall nicht ausreichen sollte, wäre es verpflichtet, hierauf konkret hinzuweisen. Im Übrigenkommt allenfalls in Betracht, dass nicht die gesamte Höhe des geltend gemachten Schadens ausreichend dargelegt ist, was aber nicht zur Klageabweisung führen kann.
9
b) Die Entscheidung kann auch auf dieser Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs beruhen. Denn auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Mangel der Werkleistung der Beklagten sei durch das Gutachten des Sachverständigen K. nicht bewiesen, beruht auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.
10
Wegen des wie ausgeführt schlüssigen Vortrags des Klägers war das Berufungsgericht verpflichtet, dem Beweisantrag des Klägers in seiner Berufungsbegründung nachzugehen, durch Sachverständigengutachten den behaupteten Mangel der Werkleistung festzustellen. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Mai 2015 - VII ZR 78/13, BauR 2015, 1528 Rn. 7; vom 22. August 2012 - VII ZR 2/11, BauR 2012, 1822 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BGH, Beschlüsse vom 20. Mai 2015 - VII ZR 78/13, aaO; vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, NJW-RR 2007, 500 Rn. 9 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht durfte den Antrag nicht deswegen unberücksichtigt lassen, weil bereits ein Gutachten des Sachverständigen K. in erster Instanz eingeholt worden war. Denn das Berufungsgericht hat das Gutachten zu diesem Punkt für völlig unbrauchbar gehalten. Damit war der entsprechende Beweisantrag noch nicht erledigt. Die Situation stellte sich - zu dieser Frage - nicht anders dar, als läge noch kein gerichtliches Sachverständigengutachten vor. Das Berufungsgericht hätte deshalb mindestens den Sachverständigen zur Erläuterung seines bisher unbrauchbaren Gutachtens veranlassen oder gemäß § 412 Abs. 1 ZPO vorgehen müssen.
11
c) Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre, wenn es den ausreichend substantiierten Vortrag des Klägers zugrunde gelegt und über seine Behauptungen Beweis erhoben hätte.
Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Borris
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.03.2013 - 2a O 105/13 -
KG Berlin, Entscheidung vom 03.01.2014 - 7 U 87/13 -

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Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Zivilprozessordnung - ZPO | § 412 Neues Gutachten


(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. (2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein S

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

14
b) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG, NJW 2009, 1585; BGH, Beschluss vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08, juris Rn. 14 m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache nur zulässig ist, wenn diese so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. BVerfG, ZIP 1996, 1761, 1762). Die der Beweiserhebung vorgeschaltete Handhabung der Substantiierungsanforderungen verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist (BGH, Beschluss vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08, juris Rn. 14 m.w.N).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR78/13
vom
20. Mai 2015
in dem Rechtsstreit
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2015 durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit
und die Richterin Sacher

beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. März 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen beschädigten Hofpflasters in Höhe von 12.200,40 € nicht für durchgreifend erachtet hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde: 60.381,86 €; des stattgebenden Teils: 12.200,40 €

Gründe:

I.

1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Abbruch-, Fuhr- und Entsorgungsarbeiten in Anspruch. Die Beklagte hat sich unter anderem mit der hilfsweisen Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch wegen der Beschädigung ihres Hofpflasters durch den Kläger in Höhe von 12.200,40 € verteidigt.
2
Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zur Zahlung von 48.181,46 € nebst Zinsen verurteilt. Die genannte Hilfsaufrechnung hat es nicht für durchgreifend erachtet. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die Klageabweisung erreichen möchte.

II.

3
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg.
4
1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung wegen des angeblichen Schadensersatzanspruchs in Bezug auf das beschädigte Hofpflaster nicht für durchgreifend erachtet hat.
5
Das Berufungsgericht hat diesen Gegenanspruch für unbegründet gehalten. Die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger bei den von ihm durchgeführten Abbrucharbeiten ohne die erforderlichen Vorkehrungen mit schweren Baumaschinen vorgegangen sei und deshalb der mit Ketten versehene schwere Raupenbagger des Klägers wegen der fehlenden Bodenschutzplatten das Pflaster der Beklagten beschädigt habe, sei nicht bewiesen. Den von der Beklagten hierzu in der Berufungsbegründungsschrift benannten Zeugen E. H. hat es nicht vernommen, weil der Zeuge in seiner Vernehmung vor dem Landgericht den Vortrag der Beklagten nicht bestätigt habe; zu Recht habe das Erstgericht einen Anspruch der Beklagten für nicht bewiesen erachtet. Eine erneute Zeugeneinvernahme zur besseren Aufklärung des Sachverhalts sei unzulässig.
6
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist fehlerhaft. Es hätte dem Beweisangebot der Beklagten nachgehen müssen. Es trifft nicht zu, dass das Landgericht die entsprechende Behauptung der Beklagten nicht für bewiesen gehalten hat. Das Landgericht hat vielmehr den erstinstanzlichen Vortrag zu den Beschädigungen im Hof für nicht ausreichend substantiiert erachtet. Eine Beweisaufnahme hat zu dieser Frage deshalb nicht stattgefunden. Der Zeuge ist zu diesem Thema nicht vernommen worden.
7
Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BGH, Beschluss vom 22. August 2012 - VII ZR 2/11, BauR 2012, 1822 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, NJW-RR 2007, 500 Rn. 9 m.w.N.).
8
So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Beweisantritt der Beklagten darauf gerichtet war, ihre Behauptung (erstmals) zu beweisen, nicht dagegen, die Richtigkeit erstinstanzlicher Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Frage zu stellen.
9
2. Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des angebotenen Beweises durch Vernehmung des Zeugen E. H. hinsichtlich dieser Hilfsaufrechnung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

III.

10
Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 30.03.2012 - 21 O 925/11 -
OLG München, Entscheidung vom 20.03.2013 - 13 U 1667/12 Bau -

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.