Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Dez. 2012 - VI ZB 2/12

Gründe:

I.

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB in Höhe von 451.135,18 €. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien wurde durch ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2001 beendet. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin den Ausgleichsanspruch innerhalb der Jahresfrist des § 89b Abs. 4 HGB geltend gemacht hat. Die Klägerin behauptet, den Anspruch durch Schreiben vom 12. November 2002 bei der Beklagten angemeldet zu haben. Der von ihr benannte Zeuge Sch. habe das Schreiben am 13. November 2002 am Empfang im Gebäude der Beklagten in M. abgegeben.

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Bei seiner Vernehmung durch das Landgericht im Termin vom 26. April 2004 hat der Zeuge bekundet, das Schreiben bei der Beklagten abgegeben zu haben. Nachdem weitere Zeugen vernommen worden waren und die Beklagte die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Sch. in Zweifel gezogen hatte, hat dieser im Termin vom 18. November 2004 vor dem Landgericht erneut zur Sache ausgesagt. Das Landgericht hat sodann die Klage abgewiesen mit der Begründung, im Rahmen einer Gesamtschau aller Umstände verblieben für die Kammer begründete Zweifel, ob das Vorbringen der - insoweit beweisbelasteten - Klägerin zur Übergabe des Schreibens zutreffe.

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Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren Ausgleichsanspruch weiterverfolgt und insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts beanstandet. Das Berufungsgericht hat zum Termin für die mündliche Verhandlung am 24. November 2005 den Zeugen Sch. zum Beweisthema "Schreiben der Klägerin vom 12.11.2002" geladen. Zwischenzeitlich hatte die Beklagte sich wegen einer behaupteten Falschaussage des Zeugen Sch. an die Staatsanwaltschaft M. gewandt und mit Schreiben vom 18. August 2005, welches sie auch dem Zeugen Sch. zur Kenntnisnahme zugeleitet hatte, angeregt, dass ein Vertreter der Ermittlungsbehörde an dem Termin teilnehme. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Zeuge Sch. nach seiner Vernehmung zur Person erklärt: "Es läuft wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen mich. Die Frage, ob ich das Anmeldeschreiben vom 11.12.2002 abgegeben habe, möchte ich jetzt nicht mehr beantworten." Eine Vernehmung des Zeugen zur Sache ist daraufhin unterblieben.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Zeuge Sch. dürfe seine Aussage nicht verweigern, zumindest müsse er einzelne Fragen beantworten. Sie hat beantragt, über das Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen Sch. durch Zwischenurteil zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Zwischenurteil festgestellt, dass die Zeugnisverweigerung des Zeugen Sch. rechtmäßig sei. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

5

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 387 Abs. 3 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Zeugen Sch. stehe gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Die Voraussetzungen der Vorschrift, nach der das Zeugnis unter anderem verweigert werden dürfe über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, lägen vor. Wäre die erstinstanzliche Aussage des Zeugen, wonach er das Schreiben vom 12. November 2002 bei der Beklagten abgegeben habe, falsch und würde er diese Aussage bei seiner Vernehmung in zweiter Instanz richtig stellen, würde sich der Zeuge Sch. der Gefahr aussetzen, wegen der falschen uneidlichen Aussage (§ 153 StGB) in erster Instanz verfolgt zu werden.

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Allerdings werde für diese Situation auch die Auffassung vertreten, dass kein Zeugnisverweigerungsrecht bestehe, weil der Zeuge das mit jeder Zeu- genaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines Aussagedelikts zumutbar durch Erfüllung seiner Wahrheitspflicht abwenden könne. Seinem Schutzbedürfnis trage die Regelung des § 158 StGB hinreichend Rechnung. Diese Auffassung teile der Senat jedoch nicht. § 158 StGB gewähre dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen bei einer erneuten Vernehmung in zweiter Instanz regelmäßig keinen Schutz. Zwar könne das Gericht nach § 158 Abs. 1 StGB bei rechtzeitiger Berichtigung einer Falschaussage die Strafe wegen eines Aussagedelikts nach seinem Ermessen mildern oder von Strafe absehen. Die Berichtigung der Aussage sei jedoch gemäß § 158 Abs. 2 StGB verspätet, wenn sie bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden könne. Das sei hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils der Fall, wenn ein erstinstanzlich vernommener Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen werde.

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Angesichts dieser Rechtslage halte es der Senat zur Bejahung einer Gefahr , wegen einer Straftat verfolgt zu werden, für ausreichend, dass der Zeuge sich erst durch die Aussage selbst in die Gefahr der Verfolgung bringen könnte, indem er bei einer Abweichung von seiner früheren Aussage mit einer Verfolgung wegen eines früheren Aussagedelikts zu rechnen hätte. Nur diese Auffassung garantiere das Recht des Zeugen, sich selbst nicht belasten zu müssen. Da es sich um ein fundamentales Recht von grundsätzlicher Bedeutung handele , erscheine das Interesse der Prozessparteien an der Zeugenaussage und die von der Klägerin aufgezeigte Gefahr, dass missliebige Zeugen aufgrund einer Anzeige einer Partei wegen eines Aussagedelikts faktisch ausgeschaltet werden könnten, nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begründen.

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Das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Sch. sei auch umfassend. Zwar gestatte § 384 Nr. 2 ZPO dem Zeugen grundsätzlich nur, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die beschriebene Konfliktlage bringen können. Dies könne allerdings im Einzelfall dazu führen, dass der Zeuge gar nichts auszusagen brauche. Das halte der Senat auch im vorliegenden Fall für berechtigt. Denn bei einer Vernehmung des Zeugen würde es entscheidend um die Kernfrage gehen, ob er der Beklagten das Schreiben vom 12. November 2002 zugeleitet habe. Alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden, auch soweit es sich um bloßes Randgeschehen handele, mit diesem Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang.

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2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.

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a) Dem Zeugen Sch. steht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, soweit er sich durch Angaben zur Sache der Gefahr aussetzen würde, wegen einer falschen uneidlichen Aussage bei seiner Vernehmung als Zeuge in erster Instanz gemäß § 153 Abs. 1 StGB verfolgt zu werden.

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Zwar berechtigt das mit jeder Zeugenaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines Aussagedelikts grundsätzlich nicht zur Aussageverweigerung. Der Zeuge ist auch nicht durch ein Aussageverweigerungsrecht davor geschützt, sich durch eine Aussage auf andere Weise, etwa wegen eines Verstoßes gegen Geheimhaltungspflichten, strafbar zu machen. § 384 Nr. 2 ZPO soll vielmehr ebenso wie § 55 Abs. 1 StPO nur verhindern, dass sich der Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage in die Gefahr begeben würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, die er bereits vor seiner Zeugenaussage begangen hat (BVerfG, Beschluss vom 26. November 1984 - 2 BvR 1409/84, MDR 1985, 464; BGHSt 50, 318, 322; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., § 384 Rdnr. 9). Dem Zeugen, der eine strafbare Handlung begangen hat, soll die seelische Zwangslage erspart bleiben, die sich für ihn ergeben würde, wenn er unter dem Druck der staatsbürgerlichen Aussagepflicht seine Verfehlung offenbaren und sich damit selbst der Gefahr einer nachträglichen Verfolgung durch den Strafrichter aussetzen müsste (BVerfG, aaO). Diese Situation hat das Berufungsgericht entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 384 Rdnr. 6; MünchKommZPO/ Damrau, 3. Aufl., § 384 Rdnr. 9; vgl. auch Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., § 384 Rdnr. 4) in dem hier gegebenen Fall, dass ein Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen wird, nachdem er bereits in erster Instanz zur Sache ausgesagt hat, im Hinblick auf die Gefahr einer Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen der erstinstanzlichen Aussage zu Recht als gegeben angesehen.

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Der Zeuge ist nicht schon durch die Vorschrift des § 158 Abs. 1 StGB hinreichend geschützt, der dem Strafgericht die Möglichkeit gibt, die Strafe wegen Meineids oder einer falschen uneidlichen Aussage zu mildern oder von Strafe abzusehen, wenn der Täter die falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. Dafür muss die Berichtigung bei der Entscheidung noch verwertet werden können (§ 158 Abs. 2 StGB). Das kommt indes im Falle einer Berichtigung der Zeugenaussage erst in zweiter Instanz hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mehr in Betracht; deshalb scheidet die Anwendung von § 158 Abs. 1 StGB insoweit aus (Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 158 Rdnr. 8; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 158 Rdnr. 8; BGH, Urteil vom 6. August 1953 - 1 StR 289/53, JZ 1954, 171; OLG Hamm, NJW 1950, 358, 359). Der Zeuge befindet sich folglich bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung in keiner anderen Situation als bei der Gefahr der Strafverfolgung wegen einer Straftat, die sich vor dieser Vernehmung außerhalb des laufenden Prozesses ereignet haben soll. Der Bundesgerichtshof hat daher auch die Gefahr der Verfolgung wegen eines Meineids, den der Zeuge in einer ersten Hauptverhandlung geleistet haben soll, als hinreichenden Grund dafür angesehen, dass der Zeuge in einer erneuten Hauptverhandlung nach Aufhebung des ersten Urteils zur Verweigerung der Aussage berechtigt ist (Urteil vom 23. April 1953 - 5 StR 69/53, bei Dallinger, MDR 1953, 402; ebenso Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 55 Rdnr. 7; Senge in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., § 55 Rdnr. 9).

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Diese Auffassung mag - wie die Klägerin befürchtet - das Risiko bergen, dass ein Zeuge, der in erster Instanz für eine Partei nachteilige Angaben gemacht hat, von dieser durch eine Strafanzeige wegen eines Aussagedeliktes "mundtot" gemacht wird, bevor er in der Berufungsinstanz erneut vernommen werden kann. Ein Zeuge, der in erster Instanz wahrheitsgemäß ausgesagt hat, wird sich durch eine solche Strafanzeige jedoch keineswegs immer veranlasst sehen, sich in zweiter Instanz auf ein Auskunftsverweigerungsrecht zu berufen. Soweit dennoch die berechtigte Auskunftsverweigerung im Einzelfall eine Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung durch das Gericht zur Folge hat, muss dies im Hinblick auf den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, dass niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen (BVerfG, aaO), hingenommen werden.

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b) Die Gefahr der Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen einer falschen uneidlichen Aussage in erster Instanz ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil - wie die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde geltend macht - das Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen Sch. von der Staatsanwaltschaft am 22. April 2005, also vor der beabsichtigten Vernehmung des Zeugen in der Berufungsinstanz , gemäß § 154d StPO im Hinblick auf den anhängigen Zivilrechtsstreit vorläufig eingestellt worden ist. Dabei kann offen bleiben, ob dieser Umstand im Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO Berücksichtigung finden kann. Denn er schließt ein Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen in keinem Fall aus. Selbst wenn die Staatsanwaltschaft zugleich mit der vorläufigen Einstellung der Beklagten als der Anzeigenden gemäß § 154d Satz 1 StPO eine Frist zur Austragung einer nach bürgerlichem Recht zu beurteilenden Vorfrage (welcher?) im bürgerlichen Streitverfahren gesetzt haben und diese Frist ergebnislos abgelaufen sein sollte, stünde die endgültige Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 154d Satz 3 StPO im Ermessen der Staatsanwaltschaft (Löwe/Rosenberg/Beulke, StPO, 25. Aufl., § 154d Rdnr. 16; Schoreit in: Karlsruher Kommentar, aaO, § 154d Rdnr. 5) und würde selbst eine solche endgültige Einstellung die Ermittlungsbehörde nicht hindern, die Strafverfolgung nach Abschluss des zwischen den Parteien geführten Zivilrechtsstreits wieder aufzunehmen, wenn sich daraus Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Zeugen ergeben (Löwe/Rosenberg/Beulke, aaO, Rdnr. 18).

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c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich den Zeugen Sch. als berechtigt angesehen, das Zeugnis über die Angabe hinaus, dass wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen ihn laufe, umfassend zu verweigern. Diese Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 1993 (II ZR 255/92, NJW 1994, 197, unter I 2 a), nach der das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO gegenständlich auf bestimmte Fragen beschränkt ist und voraussetzt, dass dem Zeugen solche Fragen zunächst einmal gestellt werden. Die Beweisfrage, die dem Zeugen Sch. gestellt werden konnte und sollte, lag auf der Hand; er hat sie selbst formuliert mit seiner Aussage: "Die Frage, ob ich das Anmeldeschreiben vom 11.12.2002 abgegeben habe, möchte ich jetzt nicht mehr beantworten." Das Recht des Zeugen, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die von § 384 ZPO umschriebene Konfliktlage bringen könnten, kann im Einzelfall dazu führen , dass der Zeuge zur Sache gar nichts auszusagen braucht (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993, aaO). Das hat das Berufungsgericht hier angenommen mit der Begründung, alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden mit dem genannten Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang, auch soweit es sich um bloßes Randgeschehen handele. Diese Wertung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; dem Tatrichter steht insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zu (BGHSt 43, 321, 325 f.; BGH, Beschluss vom 6. August 2002 - 5 StR 314/02, www.bundesgerichtshof.de). Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 18.11.2004 - 24 O 125/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2006 - 18 U 14/05 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau und seines Sohnes Schadensersatz und Schmerzensgeld aus einem Verkehrsunfall. Am 12. September 1997 befuhr er zusammen mit seiner Ehefrau und seinem damals dreijährigen Sohn mit einem Unimog die abschüssige Ortsdurchfahrt der Ortschaft S. mit ca. 40 km/h. Als er vor einer scharfen Linkskurve die Geschwindigkeit reduzieren wollte, versagte die Fußbremse. Der Unimog kippte um und prallte gegen eine Hausmauer. Der Kläger, seine Ehefrau und sein Sohn erlitten erhebliche Verletzungen.
Den Unimog hatte ein Bruder des Klägers im April 1997 vom Beklagten gekauft. Ursache des Bremsversagens war ein Loch auf der Oberseite des Bremsschlauches, der die Bremszuleitung zum rechten Vorderrad bildet. Das Loch war entstanden, weil der nachträglich eingebaute Bremsschlauch um etwa einen Zentimeter zu lang und deshalb durchgescheuert war. Der Kläger behauptet , der Beklagte habe den Schlauch eingebaut. Dies ergebe sich unter anderem aus dem Vermerk über seine erste polizeiliche Anhörung und der Aussage des damals anhörenden Polizeibeamten. In einem zwischen den Parteien geführten Vorprozeß, in dem der Kläger unter anderem ein Teilschmerzensgeld aus dem Unfall eingeklagt hatte, hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und dabei ausgeführt, die Aussage und der Vermerk des Polizeibeamten über die Erstvernehmung des Beklagten könne nicht verwertet werden, weil nicht auszuschließen sei, daß der Beklagte nicht ordnungsgemäß belehrt worden sei. Mit der jetzigen Klage begehrt der Kläger weiteren Schadensersatz und weiteres Schmerzensgeld für sich, seine Ehefrau und seinen Sohn. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe nicht den Beweis geführt, daß der Beklagte den zu langen Bremsschlauch eingebaut und den
Unfall dadurch verschuldet habe. Es könne aus den im Wege des Urkundenbeweises verwertbaren Aussagen der im Vorprozeß vernommenen Zeugen eine solche Überzeugung nicht gewinnen. Die Zeugenaussage des Polizeibeamten und dessen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nach dem Unfall gefertigter Vermerk könnten nicht zu Lasten des Beklagten verwertet werden. Nach dem Stand des Ermittlungsverfahrens sei dieser als Beschuldigter in Frage gekommen und deshalb nach §§ 163 a Abs. 4, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO als Beschuldigter zu belehren gewesen. Das Berufungsgericht sehe sich nicht in der Lage davon auszugehen, daß der Zeuge den Beklagten belehrt habe. Es spreche einiges dafür, daß die von dem Polizeibeamten wiedergegebenen Angaben des Beklagten unter Verstoß gegen die einschlägigen Vernehmungsvorschriften zustandegekommen seien. Da die Angaben des Beklagten im Ermittlungsverfahren rechtswidrig erlangt worden sein könnten, sei weder eine Verwertung des Aktenvermerks im Wege des Urkundenbeweises noch der Zeugenaussage des Vernehmungsbeamten zulässig. Der Beklagte habe sein diesbezügliches Rügerecht auch nicht nach § 295 ZPO verloren.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, der Rechtsstreit sei verfahrensfehlerhaft auf den Einzelrichter übertragen worden. Der Übertragungsbeschluß ist nämlich auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2000 ergangen, in der die Zivilkammer ordnungsgemäß besetzt war, wohingegen es sich beim Termin am 23. November 2000, auf den die Revision abstellt, lediglich um einen Verkündungstermin gehandelt hat.
2. Zu Recht rügt die Revision aber, daß das Berufungsgericht die Niederschrift des Polizeibeamten im Ermittlungsverfahren über die Anhörung des Beklagten vom 30. September 1997 und seine Zeugenaussage zu den Angaben des Beklagten für unverwertbar gehalten hat.
a) Offen bleiben kann, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts dessen Rechtsansicht tragen, der Poizeibeamte sei verpflichtet gewesen, den Beklagten als Beschuldigten zu belehren, ehe er ihn befragte (vgl. zu den Voraussetzungen einer Belehrungspflicht BGHSt 34, 138, 140; BGHSt 37, 48, 51 f.; BGHSt 38, 214, 227 f. und BGH, Beschluß vom 28. Februar 1997 - StB 14/96 - NJW 1997, 1591).
b) Denn auch bei einer entgegen den Erfordernissen der Strafprozeßordnung unterbliebenen Belehrung ist vorliegend ein Beweisverbot nicht anzunehmen. Zum einen trifft die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu, schon die bloße Möglichkeit, das Beweismittel sei rechtswidrig entstanden, hindere das Gericht daran, zur Überzeugungsbildung auf dieses zurückzugreifen (dazu aa). Zum anderen wären der Aktenvermerk im Wege des Urkundenbeweises und die Aussage des Polizeibeamten schon deswegen verwertbar, weil unter den Umständen des Streitfalls ein Beweisverbot nicht besteht (dazu bb). aa) Ein Beweisverbot wegen eines unterlassenen Hinweises nach §§ 163 a Abs. 4, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kommt nur in Betracht, wenn das Gericht die Überzeugung gewonnen hat, daß eine erforderliche Belehrung nicht erfolgt ist; bloße Anhaltspunkte für eine fehlende Belehrung und die sich daraus ergebende Möglichkeit, daß die Angaben im Ermittlungsverfahren unter Verstoß gegen eine gesetzlich vorgeschriebene Pflicht zur Belehrung gewonnen wurden , reichen dafür nicht aus. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung im Strafverfahren. Für den Zivilprozeß kann insoweit nichts anderes gelten.
Der Bundesgerichtshof hat noch nicht entschieden, welche Anforderungen an die Annahme eines Verwertungsverbots zu stellen sind, wenn Angaben einer Partei des jetzigen Zivilprozesses im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren möglicherweise unter Verstoß gegen eine Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO erlangt wurden. Die bisherigen Entscheidungen (Senatsurteil vom 12. Februar 1985 – VI ZR 202/83 – VersR 1985, 573; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Januar 1984 – III ZR 93/82 - VersR 1984, 458, 459) zu einem Verwertungsverbot wegen einer unterbliebenen Belehrung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren betreffen Fälle, in denen feststand, daß dort eine erforderliche Belehrung von Personen unterblieben ist, die als Zeugen im späteren Zivilprozeß aussagen sollten. Danach können polizeiliche Vernehmungsprotokolle und diesen vergleichbare, zusammenfassende Niederschriften der polizeilichen Verhörspersonen zwar grundsätzlich im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilrechtsstreit eingeführt werden. Wenn bei der früheren Vernehmung die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht als Angehöriger unterblieben ist, ist dessen zivilprozessuale Vernehmung jedoch grundsätzlich nicht verwertbar. Desgleichen ist eine Vernehmung als Zeuge oder die Verwertung der Niederschrift über eine frühere Aussage eines Zeugen als Beschuldigter oder als Zeuge im Ermittlungsverfahren nicht zulässig, wenn die erforderliche Belehrung des Zeugen oder der Hinweis auf die Aussagefreiheit als Beschuldigter unterblieben ist. Im Strafverfahren muß der Tatrichter nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Freibeweisverfahren klären, ob ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO gegeben wurde, sofern tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Hinweis unterblieben ist. Bleibt offen, ob eine gesetzlich vorgesehene Belehrung erfolgt ist, kann der Inhalt der Vernehmung verwertet werden (vgl. BGHSt 38, 214, 224; BGH, Urteil vom 20. Juni 1997 - 2 StR 130/97 - NStZ 1997, 609).
Im Zivilprozeß können hinsichtlich der Äußerung einer Partei keine strengeren Anforderungen gelten. Dies folgt aus der Überlegung, daß der Schutzzweck der verletzten Belehrungsvorschrift im Zivilprozeß nicht weiter reichen kann als im Strafprozeß. Darf das Beweismittel im Strafprozeß verwertet werden, weil sich der Verstoß gegen die Belehrungsvorschrift nicht feststellen läßt, so besteht kein Grund, es im Zivilprozeß unberücksichtigt zu lassen. Die Parteien des Zivilprozesses haben einen Anspruch darauf, daß ihr Vorbringen zur Kenntnis genommen wird und die von ihnen angetretenen Beweise erhoben werden. Die Annahme eines Verwertungsverbots ist daher nur gerechtfertigt , wenn die diesem zugrunde liegenden Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts festgestellt sind. Hinsichtlich des dabei zu beachtenden Verfahrens ist das Zivilgericht an das sonst vorgeschriebene Beweisverfahren nicht gebunden, sondern kann vielmehr im Wege des sogenannten Freibeweises verfahren; insoweit gilt nichts anderes als für die Prüfung der Prozeßvoraussetzungen. Die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung werden durch das Freibeweisverfahren indes nicht gesenkt (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 24. April 2001 – VI ZR 258/00 – VersR 2001, 1262, 1263; BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 1987 – VII ZB 10/86 – NJW 1987, 2875, 2876; vom 16. Mai 1991 – IX ZB 81/90 – NJW 1992, 627, 628; vom 26. Juni 1997 – V ZB 10/97 – NJW 1997, 3319). Das Berufungsurteil kann mithin schon aus diesem Grund nicht bestehen bleiben. bb) Selbst wenn der Beklagte unter Verstoß gegen §§ 163 a Abs. 4, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO tatsächlich nicht belehrt worden sein sollte, wäre die Verwertung der polizeilichen Niederschrift über seine Vernehmung im Wege des Urkundenbeweises und die Vernehmung des Polizeibeamten als Zeuge zulässig , weil bei der vorliegenden Fallgestaltung kein Beweisverbot besteht.
(1) Die Frage der Verwertung unzulässig erlangter Beweismittel ist in der Zivilprozeßordnung nicht ausdrücklich geregelt. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die insbesondere zu mit Eingriffen in das verfassungsrechtlich gewährleistete Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verbundenen Lauschangriffen oder heimlichen Tonbandaufnahmen ergangen ist, ergibt sich jedoch, daß rechtswidrig geschaffene oder erlangte Beweismittel im Zivilprozeß nicht schlechthin unverwertbar sind. Über die Frage der Verwertbarkeit ist vielmehr in derartigen Fällen aufgrund einer Interessen- und Güterabwägung nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zu entscheiden (vgl. BVerfG, NJW 2002, 3619, 3624; Senatsurteile vom 3. Juni 1997 – VI ZR 133/96 – VersR 1997, 1422 und vom 24. November 1981 – VI ZR 164/79 - VersR 1982, 191, 192; BGH, Urteile vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91 - NJW 1994, 2289, 2292 und vom 4. Dezember 1990 – XI ZR 310/89 - NJW 1991, 1180). (2) Die demnach erforderliche Abwägung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, weil die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte feststehen. Bei den abzuwägenden widerstreitenden Interessen ist das Schutzinteresse des Beklagten an der Nichtberücksichtigung seiner früheren Angaben im Zivilrechtsstreit gegenüber dem Interesse des Klägers an seiner Rechtsverwirklichung durch eine umfassende Beweisaufnahme abzuwägen. Dabei ist generell von Bedeutung, daß jedes Beweisverbot die im Rahmen der Zivilprozeßordnung grundsätzlich eröffneten Möglichkeiten der Wahrheitserforschung und damit die Durchsetzung der Gerechtigkeit und die Gewährleistung einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege beeinträchtigt und somit auch durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechte der auf Durchsetzung ihres Anspruchs klagenden Partei berührt. Andererseits genießt auch die Wahrheitsfindung im Zivilprozeß keinen absoluten Vorrang, sondern findet möglicherweise ihre Grenze in der Zumutbarkeit weiteren Vorbringens, insbesondere auch dort, wo die Partei gezwungen wäre, eine ihr zur Unehre gereichende Tatsache oder eine von ihr
begangene strafbare Handlung zu offenbaren (vgl. BVerfGE 56, 37, 44 und zum Meinungsstand MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rdn. 3). Die strafprozessuale Belehrung des Beschuldigten ist nicht darauf gerichtet , ihn vor einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme zu schützen. Sie soll vielmehr den Beschuldigten davor schützen, aktiv zu seiner strafrechtlichen Verfolgung beitragen zu müssen, und damit den Grundsatz verwirklichen, daß niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, also ein Schweigerecht hat, welches zu den anerkannten Prinzipien des Strafprozesses gehört und Bestandteil eines fairen Verfahrens ist (vgl. BGHSt 38, 214, 220 f.; BVerfGE 56, 37, 43). Schon aus diesem Schutzzweck wird ersichtlich, daß die für den Strafprozeß maßgebenden Grundsätze jedenfalls nicht ohne weiteres auch im Zivilprozeß gelten, in dem es nicht um den staatlichen Strafanspruch, sondern um den ganz anders gelagerten zivilrechtlichen Konflikt von Interessen gleichgeordneter Bürger geht (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1981 - VI ZR 164/79 - VersR 1982, 191, 193; BGH, Urteil vom 19. Januar 1984 - III ZR 93/82 - VersR 1984, 458, 459; OLG Celle VersR 1977, 361). Das oben dargelegte Schutzbedürfnis der Partei des Zivilprozesses, die als Beschuldigter vernommen worden ist, nicht aktiv zu ihrer strafrechtlichen Verfolgung beitragen zu müssen, ist vielmehr schon dadurch gewährleistet, daß hinsichtlich ihrer früheren Angaben ein strafrechtliches Verwertungsverbot besteht. Jedenfalls wenn – wie hier – das Strafverfahren bereits rechtskräftig zu einem Freispruch geführt hat, ist ein solches Schutzbedürfnis grundsätzlich nicht mehr gegeben. (3) Die Rechtsstellung einer Partei des Zivilprozesses unterscheidet sich auch wesentlich von derjenigen des Zeugen, der ein Recht zur Zeugnisverweigerung hat. Dieses Recht des Zeugen dient dazu, ihn vor einem Konflikt zu schützen, der durch seine Wahrheitspflicht einerseits und seine sozialen und
familiären Pflichten andererseits entstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 1994 - 1 StR 83/94 - NJW 1994, 2904). Daraus hat der erkennende Senat abgeleitet , daß im Zivilrechtsstreit eine Niederschrift über die Aussage eines im Ermittlungsverfahren rechtswidrig nicht Belehrten ebenso unverwertbar ist wie die Aussage der Verhörsperson, wenn der Betroffene nunmehr von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht (Senatsurteil vom 12. Februar 1985 – VI ZR 202/83 – VersR 1985, 573). Einen gleichgelagerten Schutz genießt der vormalige Beschuldigte als Partei im Zivilrechtsstreit nicht. Dort besteht vielmehr grundsätzlich die Möglichkeit, Beweis durch Parteivernehmung zu erheben und im Falle der Weigerung einer Partei, sich als solche vernehmen zu lassen oder einen Eid zu leisten, dies unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage frei zu würdigen (vgl. §§ 445 ff. ZPO), wohingegen das Schweigen des Beschuldigten im Strafverfahren nicht zu seinem Nachteil verwertet werden darf. (4) Vorliegend geht es lediglich um die Frage, ob die Äußerung einer Partei beim rechtswidrigen Unterlassen eines Hinweises nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nur einem strafrechtlichen Verwertungsverbot unterliegt oder auch in einem Zivilprozeß unverwertbar ist. Dies betrifft nicht das Recht am gesprochenen Wort, sondern ist nach anderen Gesichtspunkten, insbesondere dem Schutzzweck der nicht beachteten Vorschrift und dem Interesse der Gegenpartei , zu beurteilen. Dem Schutzzweck wird jedoch dadurch genügt, daß die Äußerung im Ermittlungsverfahren gegebenenfalls einem strafrechtlichen Verwertungsverbot unterliegt. Auf Grund der vorstehenden Ausführungen ergeben sich bei Abwägung der beiderseitigen Interessen keine durchgreifenden Gründe für die Annahme eines Beweisverbots. Es ist deshalb gerechtfertigt, dem Interesse des Klägers an einer umfassenden Beweisaufnahme und damit dem wesentlichen Grund-
satz des Zivilprozesses, die Wahrheit zu erforschen und ein richtiges Urteil zu sprechen, den Vorrang vor dem Interesse des Beklagten an einer Nichtverwertbarkeit seiner früheren ˜ußerungen einzuräumen.

III.

Da das Berufungsurteil ersichtlich auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruht, war die Sache unter Aufhebung dieses Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob nach §§ 1629, 1795, 181 BGB eine wirksame Abtretung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs seines zum Zeitpunkt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 24. August 2000 sechs Jahre alten Sohnes vorliegt. Die bisherigen Feststellungen reichen für die Annahme eines wirksamen Abtretungsvertrags nicht aus. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll