Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Jan. 2015 - III ZR 547/13

Gründe:

I.

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Die Klägerin und ihr Ehemann erwarben im September 2008 eine vermietete Eigentumswohnung in Berlin zu einem Kaufpreis von 66.988,50 €, in vollem Umfang finanziert durch zwei Bankdarlehen. Vorausgegangen waren ein Gespräch in der Wohnung der Klägerin und ihres Ehemanns mit einem Mitarbeiter der T. GmbH, die von der S. Wirtschaftsberatung GmbH (im Folgenden: S. GmbH) mit der Werbung potentieller Anleger beauftragt war, sowie zwei Gespräche am 6. und 13. September 2008 in den Räumen der inzwischen insolventen S. GmbH, mit der die Klägerin und ihr Ehemann einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen hatten. Die Gespräche über den Ankauf der fraglichen Wohnung führte der Beklagte. Er übergab dabei eine "Berechnung einer Immobilieninvestition", nach der der Erwerb einer fremdfinanzierten Immobilie gegen Zuzahlungen von monatlich zwischen 156 € und 239 € in den Jahren 2008 bis 2012 möglich sein sollte. Aufgrund dieser Gespräche entschlossen sich die Klägerin und ihr Ehemann zum Erwerb der fraglichen Eigentumswohnung.

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Die Klägerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung geltend; der Beklagte habe seine Beratungspflichten verletzt. Hierzu hat sie vorgetragen, der Beklagte habe bei dem Gespräch am 6. September 2008 wahrheitswidrig versprochen, es bestehe jederzeit die Möglichkeit, aus der Finanzanlage auszusteigen und diese zu kündigen; die Rückführung der Darlehen stelle kein Problem dar, die Kapitalanlage werde sich auf Basis seiner Berechnungen durch die Steuervergünstigungen und die Mieteinnahmen bis auf eine kleine, konstante monatliche Zuzahlung von selbst tragen. Zudem habe er weder von sich aus noch auf eine konkrete Nachfrage darauf hingewiesen, dass die für den Abschluss des Kaufvertrags zu leistende Innenprovision den Wert von 15 % deutlich überstiegen habe. Ausweislich der Provisionsabrechnung vom 15. September 2008 der S. GmbH gegenüber der Verkäuferin habe die Provision 23,6 % bezogen auf die Provisionsbasis beziehungsweise den Kaufpreis betragen. Dies sei dem Beklagten auch bekannt gewesen, denn die Höhe derartiger Provisionen habe gerade das Geschäftsmodell der S. GmbH ausgemacht.

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Die auf Rückzahlung ihrer Investitionen gerichtete Klage blieb ebenso wie die gegen beide Eheleute gerichtete Widerklage des Beklagten auf Heraus- gabe einer Kopie des zwischen ihnen und der S. GmbH geschlossenen Dienstleistungsvertrags in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde. Sie möchte mit der beabsichtigten Revision ihre bisherigen Anträge weiter verfolgen.

II.

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Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde mit Recht rügt, in einem entscheidungserheblichen Punkt das Grundrecht der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

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1. Die angefochtene Entscheidung ist unter anderem damit begründet, dass zwischen den Parteien weder ein Beratungs- noch ein Auskunftsvertrag zustande gekommen seien. Der Beklagte sei nicht Vertragspartner geworden, denn er habe erkennbar nur als Mitarbeiter der S. GmbH gehandelt. Aus dem in zweiter Instanz unstreitig gewordenen Abschluss eines Dienstleistungsvertrags zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und der S. GmbH ergebe sich zusätzlich, dass sich weder der Beklagte noch dieses Unternehmen zu Beratungsleistungen hätten verpflichten wollen. Deshalb bestünden auch keine Schutz- oder Rücksichtnahmepflichten des Beklagten, zumal er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe noch als ausgewiesener Fachmann aufgetreten sei. Für eine deliktische Haftung fehle es an einer Täuschungshandlung, weil die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den Nachweis dafür habe führen können, dass dem Beklagten vorsätzlich fehlerhafte Tatsachenan- gaben zur Last fielen. Eine Täuschung über den Wert der Immobilie, einen Veräußerungsgewinn nach zehn Jahren, jederzeitige Kündigungsmöglichkeiten oder eine nur zehnjährige Laufzeit der Kapitalanlage sei nicht nachgewiesen.

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2. a) Diese Würdigung beruht hinsichtlich eines möglichen deliktischen Anspruchs auf der Übergehung streitigen, unter Beweis gestellten Sachvortrags der Klägerin. Zwar ist die Auffassung des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei kein Vertragsverhältnis zustande gekommen, so dass vertragliche Ansprüche wegen Verletzung von Beratungs- bzw. Auskunftspflichten nicht bestünden , frei von Rechtsfehlern. Demgegenüber hatte die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einem möglichen deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB oder § 826 BGB ausreichend vorgetragen und Beweis angeboten, so dass dem hättenachgegangen werden müssen. Dies betrifft das behauptete Verschweigen der Höhe der für den Abschluss des Kaufvertrags zu leistenden Innenprovision, die nach Darstellung der Klägerin bereits in der Klageschrift deutlich über 15 % gelegen habe. Ausweislich der Provisionsabrechnung vom 15. September 2008 der S. GmbH gegenüber der Verkäuferin habe die Provision 14.702,62 € und damit 23,6 % von der Provisionsbasis beziehungsweise dem Kaufpreis ausgemacht, so dass der Beklagte nach ihrer Auffassung verpflichtet gewesen sei, dies spätestens auf ihre konkrete Nachfrage zu offenbaren. Stattdessen habe er zugesichert , dass dies nicht der Fall sei. Zum Beweis hat die Klägerin die Vernehmung des Zeugen S. J. , ihres Ehemanns, angeboten. In einem weiteren Schriftsatz vom 29. Mai 2012 hat die Klägerin zudem vorgetragen, dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass die S. GmbH eine Provision von über 17 % erhalten habe. Denn dies sei bei allen im Vertrieb dieses Unternehmens tätigen Mitarbeitern eine bekannte Tatsache, zumal sich die Honorierung des Beklagten aus eben dieser Provision speise. Zum Beweis für diese Behauptung der Klägerin hat sie den ehemaligen Geschäftsführer der S. GmbH als Zeugen benannt. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin sodann diesen Vortrag erneut aufgenommen und das Übergehen des Beweisantritts in der ersten Instanz ausdrücklich gerügt. Zudem hat sie vorgetragen, dass sie das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, wenn ihr die Höhe der Provision bekannt gewesen wäre. Im Schriftsatz vom 13. Juni 2013 hat sie diesen Sachvortrag abermals wiederholt. Der Beklagte ist diesem Vorbringen entgegengetreten. Er hat für seine gegenteilige Behauptung seine Parteivernehmung angeboten.

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Das Berufungsgericht hat sich mit diesen Behauptungen, die es in seinen Gründen zu A erwähnt hat, nicht auseinandergesetzt und dementsprechend die angebotenen Beweise (Vernehmung des Ehemanns der Klägerin, des ehemaligen Geschäftsführers der S. GmbH und Parteivernehmung desBeklagten) nicht erhoben. Dies wäre angesichts des substantiierten Vorbringens der Klägerin aber erforderlich gewesen.

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b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht im Rahmen eines vertraglichen Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsverhältnisses die generelle Pflicht des Beraters oder Vermittlers, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtzeitig richtigzustellen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (vgl. nur Senatsurteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913 Rn. 16, 22 mwN). Generell müssen Angaben, egal, ob geschuldet oder nicht, der Wahrheit entsprechen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, NJW-RR 2011, 270, Rn. 36 mwN).

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Auch im Rahmen möglicher deliktischer Haftung, insbesondere unter den Voraussetzungen des § 826 BGB, können das Verschweigen einer derart hohen Provision oder unrichtige Angaben dazu einen Schadensersatzanspruch des Anlegers begründen, wenn dem Berater oder Vermittler die 15 % übersteigende Provisionshöhe bekannt ist. Der Beklagte, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall zumindest als Vermittler für die S. GmbH aufgetreten ist, hätte danach, das Vorbringen der Klägerin als zutreffend unterstellt , spätestens auf ihre konkrete Nachfrage zutreffende Auskünfte erteilen müssen. Dies ist nach der Behauptung der Klägerin jedoch gerade nicht geschehen. Seine insoweit bestehende Kenntnis von der weit über 15 % liegenden Provision hatte die Klägerin ebenfalls behauptet und entsprechend unter Beweis gestellt. Das Berufungsgericht hat sich jedoch ebenso wenig wie das Landgericht mit einem ungefragt zu bereinigenden insoweit bestehenden Informationsdefizit oder einer jedenfalls auf Nachfrage erforderlichen, den Gegebenheiten entsprechenden Information hierüber befasst.

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c) Das insoweit übergangene Vorbringen der Klägerin ist entscheidungserheblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht einen deliktischen Anspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und aus § 826 BGB bejahen würde, wenn es auf der Grundlage der dargestellten Behauptungen der Parteien und einer entsprechenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommt, dass der Beklagte unzutreffende Angaben über die Provision gemacht beziehungsweise notwendige Angaben hierzu verschwiegen hat, zumal sich dem Vorbringen der Parteien auch nicht ent- nehmen lässt, dass die Klägerin aus einem Prospekt entsprechende konkrete Aufklärung erhalten hat und nur dies trotz des Verhaltens des Beklagten für sie von ausschlagender Bedeutung gewesen ist. Sollte sich deshalb das Vorbringen der Klägerin als zutreffend erweisen, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegeben sind. Das Berufungsgericht wird deshalb in diesem Punkt eine weitere Aufklärung des Sachverhalts vorzunehmen, die angebotenen Beweise zu erheben und das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten deliktischen Anspruchs daran zu messen haben.