Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Mai 2010 - I ZR 189/07

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein in der Schweiz ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von Einlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger, ein in Deutschland lebender Diplom-Che miker, wurde von Telefonverkäufern einer in Deutschland ansässigen GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte, in Deutschland geworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertragsformulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in Deutschland einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag untersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten schweizerischem Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für den An- und Verkauf jeder Aktienoption eine "Round-Turn-Commission" in Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen "Spread" zu zahlen, von dem die deutsche Vermittlungsgesellschaft 55% erhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu seiner Agentin und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von Termin- und Optionsgeschäften. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der Beklagten bei einem deutschen Kreditinstitut ein und erhielt bei Beendigung der Geschäftsbeziehung 4.460 DM zurück.
Seine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Hö he von 12.547,10 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, nachdem das Landgericht durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale Zuständigkeit festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unter liege aufgrund der vereinbarten Rechtswahlklausel gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB schweizerischem Recht. Nach diesem sei eine Rechtswahlklausel auch in einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen Staat als der Schweiz verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz.
Der Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGB GB berufen. Fraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen nicht nur in der Schweiz erbringen konnte. Jedenfalls führe die Rechtswahl nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff. BörsG a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger
keinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsentermingeschäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende Normen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe das deutsche Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu vertraglichen Aufklärungspflichten bei Termin- und Optionsgeschäften sei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbraucherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des AGBG gewesen. Die Rechtswahlklausel sei aber weder überraschend im Sinne des § 3 AGBG noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des § 9 AGBG.
Art. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelun gsbereich des Verbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die Rechtswahlklausel verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre public.
Ausführungen zu einer deliktischen Haftung der Bek lagten seien entbehrlich, weil das Landgericht diese verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt worden seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertra glichen Ansprüchen des Klägers.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht in soweit schweizerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht haltbar.
aa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspu nkt des Berufungsgerichts. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll (Senat BGHZ 123, 380, 383; Staudinger/Hausmann, BGB Bearb. 2002 Art. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Berufungsgerichts , nach schweizerischem Recht sei die Rechtswahlklausel wirksam, unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und Anwendung des schweizerischen Rechts ein Verfahrensfehler unterlaufen ist (vgl. BGHZ 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht geltend.
Art. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 AGBG führen zu keinem an deren Ergebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl schweizerischen Rechts nicht überraschend i.S.d. § 3 AGBG, da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 577).

bb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Sachverhalt, abgesehen von der Rechtswahlklausel, nur mit einem Staat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 384 m.w.Nachw.).
cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint hat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinbarung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt sind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewähren (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Erman/ Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 29).
(1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers v or der besonderen Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat BGHZ 148, 297, 299) dienenden §§ 52 ff. BörsG a.F.. Dieser Schutz war, soweit er gemäß §§ 55 ff. BörsG a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar.
Das Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff. BörsG a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des deutschen Rechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unverbindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend mache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht rügt, vor dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht, durch die Vereinbarung schweizerischen Rechts werde ihm der Schutz des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den Anforderungen des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. genügenden Weise aufgeklärt worden. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter jedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb in den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zwischen deutschem und schweizerischem Recht (vgl. Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch Bereicherungsansprüche einzubeziehen.
(2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung de s Berufungsgerichts , das deutsche Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Vermittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsgericht verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Vertragspartners gegenüber dem anderen (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29
EGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern.

b) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß da s Berufungsgericht das schweizerische Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält, nicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil enthält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsgericht stillschweigend die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht haben, dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß die Beklagte vertragliche Pflichten, die sich nach schweizerischem Recht ergäben , verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar.
Der deutsche Tatrichter hat das maßgebliche auslän dische Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast (BGHZ 120, 334, 342). Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beeinflußt werden (BGHZ 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger aber kein Vortrag zum Inhalt des schweizerischen Rechts zu erwarten, weil er deutsches Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist, daß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termineinwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach schweizerischem Recht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfolge nur Ansprüche nach deutschem Recht und nicht nach schweizerischem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsanspruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung dienenden Rechtsausführungen einzuschränken.
2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung delikt ischer Ansprüche. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landgerichtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt aber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht deliktische Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das Berufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung vielmehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das Landgericht diese mit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden seien.
Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision z u Recht rügt, den Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landgerichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR 260/90, WM 1992, 441; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das Berufungsgericht verabsäumt.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellunge n zur Anwendbarkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben.

a) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Par teivortrag davon auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapieren , der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat BGHZ 123, 380, 387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen den Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Informationsbroschüre , u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, daß die deutsche Vermittlungsgesellschaft ihre Broschüre und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermittlungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber bestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in Deutschland ver-
anlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu von beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben.

b) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Ab s. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstleistungen nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland erbracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen von Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsverträge , wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. RegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter fallen (MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/ v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern durfte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 24) auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Geschäfte tätigen.
2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufu ngsgerichts zu Art. 29 EGBGB ergeben sollten, daß schweizerisches Recht uneingeschränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergebnis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 390 f.).

b) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht eb enfalls rechtsfehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung.
Der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. B örsG a.F. und § 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteile vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 232/73, WM 1975, 676, 677, vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204 f., vom 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758 f. und vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1154) zum deutschen ordre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61 BörsG a.F. durch die Börsengesetznovelle 1989 nicht mehr festzuhalten (Senat BGHZ 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. BörsG a.F. sind durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) zum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des Vertrages der Parteien und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufgehoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat BGHZ 138, 331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der Vornahme des Rechtsgeschäfts (BGHZ 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat aber bereits vor dem Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes die Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. als "Fremdkörper" im deutschen Rechtssystem angesehen (Begr. RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 95). Angesichts dieser Bewertung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. BörsG a.F. kann der Termin- und Differenzeinwand bereits für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 1997 nicht mehr als Teil des nationalen ordre public angesehen werden.
3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufun gsgerichts die uneingeschränkte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergeben, wird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und ferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Beklagte warb 1998 für das von ihr als Fertiggetränk in Flaschen, als Konzentrat mit Beutel und in Trinkampullen vertriebene Mittel "A. LCARNITINE" unter anderem mit den im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag aufgeführten Angaben. Für das Mittel besteht keine Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz.

2

Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er hält die Produkte der Beklagten für Arzneimittel, die als solche mangels Zulassung weder beworben noch vertrieben werden dürften.

3

Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,

4

es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr
a) das Mittel "A. L-Carnitine-Drink" ohne Zulassung als Arzneimittel anzubieten und/oder zu bewerben, insbesondere zu werben: Der erfrischende Fertigdrink mit 1.000 mg L-Carnitine unterstützt optimal die Energiefreisetzung im Fettstoffwechsel und fördert die Ausdauer im Training,
b) das Mittel "A. Carnitine Konzentrat und Beutel" ohne Zulassung als Arzneimittel anzubieten und/oder zu bewerben, insbesondere zu werben: Mit 1.000 mg L-Carnitine pro Liter Fertiggetränk … - speziell für alle Aerobic- und Spinning-Freaks die … Fett verbrennen wollen - enthält wertvolle Mineralien und Vitamine, um Trainingsverluste und Defizite auszugleichen,
c) das Mittel "A. L-Carnitine Ampullen" ohne Zulassung als Arzneimittel anzubieten und/oder zu bewerben, insbesondere zu werben : Der erfrischende Fertigdrink mit 1.000 mg L-Carnitine unterstützt optimal die Energiefreisetzung im Fettstoffwechsel und fördert die Ausdauer im Training.

5

Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, dass es sich bei den von ihr vertriebenen und beworbenen L-Carnitin-Produkten um Lebensmittel handele, für die keine Zulassung als Arzneimittel erforderlich sei.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

7

Mit seiner - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

9

Ein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 21 AMG, § 3a HWG sei nicht gegeben, weil der Kläger nicht habe beweisen können, dass es sich bei LCarnitin in der Dosierung von 1.000 mg pro Tag um ein Arzneimittel handele. Für die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel oder Lebensmittel sei seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend , wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstelle. Ein solcher Verbraucher werde im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen habe. Zudem werde eine Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit zusehends als Zweck einer Ernährung anerkannt. L-Carnitin in der Dosierung von 1.000 mg beeinflusse zwar unter Umständen die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers. Eine pharmakologische Wirkung komme aber nur dann in Betracht, wenn das Produkt mehr als ernährungsphysiologische Wirkungen erziele und aufgrund einer gezielten Beeinflussung körpereigener Funktionen wie etwa der Einflussnahme auf den Stoffwechsel, einer gezielten Überversorgung im Sinne eines Depots oder der Förderung der Fähigkeiten zum Erreichen von Höchstleistungen Gesundheitsgefahren drohten.

10

Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Landgericht in dieser Hinsicht getroffenen Feststellungen lägen nicht vor. Das Gutachten der gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. B. vom 10. Oktober 2001, wonach bei einer Zufuhr von 1.000 mg L-Carnitin ein Ernährungszweck nicht gegeben sei und ein Arzneimittel vorliege, überzeuge nicht. Die vom Oberlandesgericht Stuttgart eingeholten Gutachten der Sachverständigen Dr. B. vom 15. März 2002 und des Dr. S. vom 26. September 2001 bewiesen keine von Mengen über 500 mg Carnitin ausgehende Gesundheitsbeeinträchtigung , sodass sich hieraus ebenfalls kein Argument für eine pharmakologische Wirkung ergebe. Ebensowenig ergäben sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vom 3. Oktober 2002 zwingende Schlüsse auf eine pharmakologische Wirkung. Der im vorliegenden Rechtsstreit beauftragte Sachverständige Dr. R. , der von der IHK München/Oberbayern als Sachverständiger für die Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln öffentlich bestellt und vereidigt sei, komme demgegenüber in seinem auf die einschlägige Literatur gestützten und eingehend begründeten Gutachten vom 5. August 2003 zu dem eindeutigen Ergebnis, dass Carnitin ein Nährstoff mit ausgeprägter physiologischer Wirkung, aber ohne eigenständige pharmakologische Wirkung und in einer Dosierung von bis zu 1.000 mg als ernährungsphysiologisch sicher anzusehen sei. Diese Beurteilung werde dadurch bestätigt, dass die Zugabe von 3.000 mg L-Carnitin-l-tartrase, das heißt umgerechnet 2.000 mg L-Carnitin, auch nach der Stellungnahme der Europäischen Lebensmittelbehörde vom 3. November 2003 als sicher anzusehen sei. Dementsprechend sei L-Carnitin in diätetischen Lebensmitteln seit der 12. Verordnung zur Änderung der Diätverordnung vom 31. März 2003 ohne Einschränkungen erlaubt.

11

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

12

I. Das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers, das auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung im Jahr 1998 einen Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2007 - I ZR 205/04, GRUR 2008, 275 Tz. 20 = WRP 2008, 356 - Versandhandel mit Arzneimitteln, m.w.N.). Die danach für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen durch Rechtsbruch heranzuziehenden Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der vor und ab dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung unterscheiden sich jedenfalls im Ergebnis insoweit nicht, als Verstöße gegen §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG in Rede stehen (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; 167, 91 Tz. 37 - Arzneimittelwerbung im Internet). Auch die für das begehrte Werbe- und Vertriebsverbot maßgeblichen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (§ 3a HWG) und des Arzneimittelgesetzes (§ 21 Abs. 1 Satz 1 AMG) sind, soweit sie im vorliegenden Rechtsstreit von Belang sind, inhaltlich unverändert geblieben. Hinsichtlich des Arzneimittelbegriffs (§ 2 AMG) ist eine mögliche Änderung der Rechtslage durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34) nur insoweit - zugunsten der Beklagten - zu beachten, als sie zu einer Eingrenzung des Arzneimittelbegriffs geführt hat (vgl. dazu Gröning, Heilmittelwerberecht , 2. Ergänzungslieferung 2005, RL 2001/83/EG Art. 1 Rdn. 16 f., 21-23 und 37-41). Bis zum Inkrafttreten der Richtlinie 2001/83/EG hatte die hinsichtlich des Arzneimittelbegriffs inhaltsgleiche Richtlinie 65/65/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten vom 26. Januar 1965 (ABl. EWG Nr. 22 vom 9.2.1965, S. 369) gegolten (vgl. BGHZ 151, 286, 292 f. - Muskelaufbaupräparate).

13

II. Der Kläger hält das Verhalten der Beklagten für wettbewerbswidrig, weil deren Produkte Arzneimittel seien, die der Pflicht zur Zulassung unterlägen , nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften aber nicht zugelassen seien, und daher weder vertrieben noch beworben werden dürften. Sein Unterlassungsbegehren ist deshalb nur dann begründet, wenn die Produkte der Beklagten der Zulassung als Arzneimittel bedürfen. Für das begehrte Vertriebsverbot ist insoweit die Vorschrift des § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG (in der 1998 und der gegenwärtig geltenden Fassung) einschlägig. Danach dürfen Fertigarzneimittel, die Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG sind, nur nach Zulassung bzw. Genehmigung durch die dafür zuständigen Behörden in den Verkehr gebracht werden. Für das begehrte Werbeverbot verweist § 3a HWG auf die arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften, sodass gleichfalls auf § 21 Abs. 1, § 2 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AMG abzustellen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Arzneimittels als anspruchsbegründende Tatsache liegt beim Kläger. Davon ist auch das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - zutreffend ausgegangen.

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Die Beklagte macht demgegenüber geltend, ihre Produkte seien Lebensmittel , die der Nahrungsergänzung von Sportlern dienten. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG sind Lebensmittel i.S. des § 2 Abs. 2 LFGB (bzw. § 1 LMBG nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG a.F.) keine Arzneimittel. Da eine Zulassungspflicht als Arzneimittel und damit die behaupteten Wettbewerbsverstöße der Beklagten schon dann zu verneinen sind, wenn die Produkte der Beklagten keine zulassungspflichtigen Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes sind, hat die wettbewerbsrechtliche Prüfung von dem Begriff des Arzneimittels nach den arzneimittelrechtlichen Zulassungsbestimmungen und nicht von dem Begriff des Lebensmittels nach den lebensmittelrechtlichen Vorschriften auszugehen. Dafür spricht ferner, dass nach den für Arzneimittel und Lebensmittel geltenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf ein Erzeugnis, das sowohl die Voraussetzungen eines Lebensmittels als auch diejenigen eines Arzneimittels erfüllt , nur die speziell für Arzneimittel geltenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden sind (EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03, C-299/03, C-316/03 bis C-318/03, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 45 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica).

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III. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung die frühere Rechtsprechung des Senats zugrundegelegt. Danach war für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel dessen an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung maßgeblich, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt (vgl. BGHZ 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate; 167, 91 Tz. 32 - Arzneimittelwerbung im Internet).

16

Diese Abgrenzung, die im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (und zuvor nach der Richtlinie 65/65/EWG vom 26.1.1965) stand (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 32 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.; vgl. auch BVerfG GRUR 2007, 1083, 1085), ist, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, an den durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG neu definierten Arzneimittelbegriff anzupassen (BGHZ 167, 91 Tz. 33 - Arzneimittelwerbung im Internet). Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der geänderten Richtlinie 2001/83/EG sind (Funktions-)Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder eine medizinische Diagnose zu erstellen oder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Aufgrund der in diese Begriffsbestimmung neu aufgenommenen Wirkungserfordernisse sind nunmehr für den Arzneimittelbegriff objektive Merkmale des Produkts in höherem Maße von Bedeutung als nach der früher maßgeblichen Definition des Art. 1 Nr. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 33 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.). Die Bestimmung des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, ist richtlinienkonform im Sinne des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen. Denn mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der geänderten Richtlinie 2001/83/EG ist nunmehr anders als unter der Geltung des Arzneimittelbegriffs gemäß Art. 1 Nr. 2 in der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG (vgl. dazu EuGH WRP 2005, 863 Tz. 56 - HLH Warenvertrieb und Orthica; Urt. v. 15.11.2007 - C-319/05, GRUR 2008, 271 Tz. 36 f. = WRP 2008, 87 - Knoblauchkapseln) von einem einheitlichen europäischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen (BGHZ 167, 91 Tz. 33 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.).

17

Am Begriff des Arzneimittels "nach der Bezeichnung" hat sich durch die gemäß Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG geänderte Fassung des Art. 1 der Richtlinie 2001/83/EG, die nunmehr klarstellend auf Stoffe oder Stoffzusammensetzungen abstellt, die als Mittel "mit Eigenschaften" zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, inhaltlich nichts geändert (vgl. Gröning aaO RL 2001/83/EG Art. 1 Rdn. 21-23; zum Begriff des Arzneimittels "nach der Bezeichnung" im Sinne der Richtlinie 2001/83/EG a.F. vgl. EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 43 ff. - Knoblauchkapseln).

18

IV. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind bei der Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, alle seine Merkmale und insbesondere seine Zusammensetzung, seine pharmakologischen Eigenschaften, wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen, die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern sowie die Risiken zu berücksichtigen, die seine Verwendung mit sich bringen kann (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 51 - HLH Warenvertrieb und Orthica; GRUR 2008, 271 Tz. 55 - Knoblauchkapseln; vgl. ferner BGHZ 151, 286, 293 - Muskelaufbaupräparate). Die pharmakologischen Eigenschaften eines Erzeugnisses sind dabei der Faktor, auf dessen Grundlage, ausgehend von den Wirkungsmöglichkeiten des Erzeugnisses, zu beurteilen ist, ob dieses i.S. des Art. 1 Nr. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (a.F.) im oder am menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung , Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt werden kann (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 - HLH Warenvertrieb und Orthica).

19

Allerdings dürfen Stoffe, die zwar auf den menschlichen Körper einwirken , sich aber nicht nennenswert auf den Stoffwechsel auswirken und somit dessen Funktionsbedingungen nicht wirklich beeinflussen, nicht als Funktionsarzneimittel eingestuft werden (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 60 - Knoblauchkapseln , m.w.N.; ebenso BVerwG ZLR 2008, 80, 87 ["Vit. E 400"]). Der Begriff des Funktionsarzneimittels soll allein diejenigen Erzeugnisse erfassen, deren pharmakologischen Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, eine ärztliche Diagnose zu erstellen oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu bessern oder zu beeinflussen (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 61 - Knoblauchkapseln; vgl. auch BVerwG ZLR 2008, 80, 88). Enthält ein Erzeugnis im Wesentlichen einen Stoff, der auch in einem Lebensmittel in dessen natürlichem Zustand vorhanden ist, so besitzt es keine nennenswerten Auswirkungen auf den Stoffwechsel, wenn seine Auswirkungen auf die physiologischen Funktionen nicht über die Wirkungen hinausgehen , die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann. Es kann dann nicht als ein Erzeugnis eingestuft werden , das die physiologischen Funktionen wiederherstellen, bessern oder beeinflussen könnte (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 68 - Knoblauchkapseln; zustimmend Hagenmeyer/Hahn, WRP 2008, 275, 285; Hüttebräuker/Müller, PharmR 2008, 38, 41). Dementsprechend hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Arzneimitteleigenschaft eines Knoblauchextrakt-Pulvers, das bei angabegemäßer Dosierung dieselbe Menge Allicin enthielt wie 7,4 g roher frischer Knoblauch, mit der Begründung verneint, die physiologischen Wirkungen des Pulvers könnten auch durch den Verzehr der entsprechenden Menge Knoblauch als Lebensmittel erzielt werden (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 66 - Knoblauchkapseln).

20

V. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten beworbenen und vertriebenen L-Carnitin-Produkte ohne Rechtsfehler nicht als Arznei-, sondern als Lebensmittel angesehen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

21

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die L-Carnitin-Produkte der Beklagten könnten deshalb nicht als Arzneimittel eingeordnet werden, weil sich eine pharmakologische Wirkung der Mittel nicht feststellen lasse. Eine pharmakologische Wirkung komme nur in Betracht, wenn das betreffende Produkt mehr als ernährungsphysiologische Wirkungen erziele. Denn auch Nahrungsund Nahrungsergänzungsmittel beeinflussten den Stoffwechsel und erzielten daher ernährungsphysiologische Wirkungen. Nach dem eindeutigen Ergebnis des Sachverständigen Dr. R. komme den L-Carnitin-Produkten der Be- klagten auch in der Dosierung bis 1.000 mg nur die sich aus der Eigenschaft von Carnitin als Nährstoff ergebende physiologische, aber keine darüber hinausgehende pharmakologische Wirkung zu.

22

2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Erzeugnis, das einen Stoff enthält, der auch mit der normalen Nahrung aufgenommen wird, nicht als Arzneimittel anzusehen ist, wenn durch das Erzeugnis keine gegenüber den Wirkungen bei normaler Nahrungsaufnahme nennenswerte Einflussnahme auf den Stoffwechsel erzielt wird (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 67/68 - Knoblauchkapseln). Die dagegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

23

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind, wie bereits oben unter B IV dargestellt wurde, die tatsächlichen pharmakologischen Eigenschaften eines Erzeugnisses derjenige Faktor, aufgrund dessen zu beurteilen ist, ob es sich um ein Funktionsarzneimittel handelt (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 - HLH Warenvertrieb und Orthica; GRUR 2008, 271 Tz. 59 - Knoblauchkapseln). Soweit die Revision demgegenüber die Präsentation der streitgegenständlichen Mittel in den Vordergrund rückt und den Vorinstanzen insoweit Beurteilungsdefizite anlastet, wendet sie sich, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist, lediglich gegen die vom Landgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene und vom Kläger im zweiten Rechtszug nicht beanstandete Würdigung, dass die streitgegenständlichen Mittel keine Präsentationsarzneimittel sind und der Kläger sie im Übrigen auch nicht als solche hat angreifen wollen.

24

b) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, dass die den täglichen Bedarf an L-Carnitin um ein Vielfaches übersteigende Dosierung von 1.000 mg nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 46, 380, 384 f.) grundsätzlich geeignet sei, die allgemeine Verkehrsauffassung auf eine überwiegend arzneiliche Zweckbestimmung hinzulenken. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs diese Aussage insbesondere für den Fall getroffen hat, dass mit der hohen Dosierung pharmakologische Wirkungen verbunden sind. Bei den streitgegenständlichen Mitteln fehlt es nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bei angabegemäßer Dosierung aber gerade an solchen Wirkungen. Aus dem Überschreiten der für den normalen Tagesbedarf benötigten Menge kann sich zwar ergeben, dass möglicherweise mit der über diese Dosis hinausgehenden Zufuhr kein zusätzlicher ernährungsphysiologischer Nutzen verbunden ist. Daraus folgt aber nicht notwendigerweise, dass die über den normalen Tagesbedarf hinausgehende Zufuhr pharmakologische Wirkungen besitzt (vgl. BGHSt 46, 380, 384 f.; im selben Sinne auch EuGH, Urt. v. 29.4.2004 - C-150/00, Slg. 2004, I-3887 = ZLR 2004, 479 Tz. 68 - Dreifache Tagesdosis).

25

c) Gleichfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der insoweit beweisbelastete Kläger habe die Arzneimitteleigenschaft des Stoffs L-Carnitin in der Dosierung von 1.000 mg nicht bewiesen.

26

aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bereits verkannt, dass es sich bei der "pharmakologischen Wirkung" nicht um eine Tatsachenfrage, sondern um einen unbestimmten Rechtsbegriff handele. Die Revisionserwiderung hält dem mit Recht entgegen, dass der Begriff der pharmakologischen Wirkung aus der pharmazeutischen Wissenschaft stammt, die als empirische Wissenschaft mit Hilfe von wissenschaftlichen Methoden nachprüfbare Aussagen über tatsächliche Wirkungszusammenhänge zwischen einem dem Organismus zugeführten Stoff und dessen Reaktion trifft. Die Frage, ob ein Stoff eine pharmakologische Wirkung besitzt, ist danach einem empirischen Beweis zugänglich und beruht deshalb keineswegs allein auf einer rechtlichen Wertung. Davon geht auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aus, soweit er von "pharmakologischen Eigenschaften - so wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen" spricht (vgl. EuGH ZLR 2004, 479 Tz. 64 - Dreifache Tagesdosis; WRP 2005, 863 Tz. 30 und 51 - HLH Warenvertrieb und Orthica; GRUR 2008, 271 Tz. 55 und 61 - Knoblauchkapseln).

27

bb) Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie die Revision rügt, die Beurteilung der Frage, ob die streitgegenständlichen Mittel in der Dosierung von 1.000 mg eine pharmakologische Wirkung haben, allein den Sachverständigen überlassen und sodann wegen im entscheidenden Punkt widersprechender Sachverständigengutachten eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Klägers getroffen. Vielmehr hat es sich mit den für eine Arzneimitteleigenschaft der Mittel der Beklagten angeführten Anknüpfungstatsachen eigenständig auseinandergesetzt. Dabei hat es rechtsfehlerfrei insbesondere darauf abgestellt, dass keine Gesundheitsgefahren festgestellt worden sind, dass keine von der physiologischen Wirkung gesonderten pharmakologischen Wirkungen beschrieben sind, dass bei hohen Dosen vereinzelt festgestellte Nebenwirkungen allein toxikologischer Art sind und dass bei einer Überversorgung der nicht benötigte Teil im Wesentlichen sofort wieder ausgeschieden wird. Erst auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht dann zu der Beurteilung gelangt, dass eine pharmakologische Wirkung der streitgegenständlichen Mittel nicht erwiesen sei.

28

cc) Ein anderes Ergebnis folgt entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, wie ein verständiger Durchschnittsverbraucher die streitgegenständlichen Mittel mit einer Tagesdosis von 1.000 mg L-Carnitin einordnet.

29

Der erkennende Senat ist allerdings bis zur Änderung des Arzneimittelbegriffs durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel sei dessen an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung maßgeblich, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten , aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstelle (vgl. oben unter B III). Er hat dabei aber seit der Entscheidung "L-Carnitin I" (Urt. v. 10.2.2000 - I ZR 97/98, GRUR 2000, 528, 530 = WRP 2000, 510) stets angenommen , ein verständiger Durchschnittsverbraucher gehe im Allgemeinen nicht davon aus, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen habe (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 261/01, GRUR 2004, 882, 883 = WRP 2004, 1277 - Honigwein, m.w.N.). Diese Beurteilung steht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Einklang, wonach die pharmakologischen Eigenschaften des Erzeugnisses der Faktor sind, auf dessen Grundlage zu beurteilen ist, ob es sich um ein Funktionsarzneimittel handelt (vgl. oben unter B IV und B V 2 b). Noch weniger liegt insoweit ein Rechtsfehler im Blick auf den durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG geänderten und damit noch stärker objektivierten Begriff des Funktionsarzneimittels (vgl. oben unter B III) vor.

30

dd) Zumindest im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht das Bestehen einer Gesundheitsgefahr und eine besondere toxische Wirkung als entscheidende Voraussetzung für die Einordnung eines Präparats als Arzneimittel angesehen hat.

31

(1) Die Revision weist allerdings mit Recht darauf hin, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften das Bestehen derartiger Risiken nicht als zwingende Voraussetzung für ein Arzneimittel, sondern (lediglich) als einen eigenständigen Faktor ansieht, der bei der Beurteilung, ob ein Erzeugnis als Funktionsarzneimittel einzustufen ist, berücksichtigt werden muss (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 53 f. - HLH Warenvertrieb und Orthica; vgl. auch BGHZ 167, 91 Tz. 35 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.).

32

(2) Es ist allerdings für eine pharmakologische Wirkung eines Produkts kennzeichnend, dass seine Wirkungen über dasjenige hinausgehen, was physiologisch eine Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper auslösen würde, d.h. dass eine über die Zuführung von Nährstoffen hinausgehende Manipulation des Stoffwechsels erfolgt (vgl. BGHZ 151, 286, 296 - Muskelaufbaupräparate). Bei einem Präparat mit pharmakologischer Wirkung drohen wegen dieser besonderen Beanspruchung der körperlichen Funktionen typischerweise weit eher gesundheitliche Gefahren als bei einem Präparat ohne eine solche Wirkung. Dementsprechend stellt der Umstand, dass bei bestimmungsgemäßer Dosierung eines Mittels keinerlei Gesundheitsgefahren zu besorgen sind, jedenfalls ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass das Mittel auch keine pharmakologischen Wirkungen besitzt. Unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht des Weiteren getroffenen Feststellungen, nach denen auch noch andere gewichtige Gesichtspunkte für die Einordnung der streitgegenständlichen Mittel als Lebensmittel sprechen, ist es im Streitfall für die rechtliche Beurteilung, ob es sich bei den Mitteln der Beklagten um Arznei- oder Lebensmittel handelt, ohne Bedeutung , ob das Fehlen einer Gesundheitsgefahr als ein Umstand bewertet wird, der, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zwingend gegen die Arzneimitteleigenschaft der streitgegenständlichen Mittel spricht, oder ob man darin, wie dargelegt, nur ein starkes Indiz sieht.

33

(3) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist im Übrigen, dass das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zum Erfordernis einer Gesundheitsgefahr darauf hingewiesen hat, dass es dem allgemeinen Verständnis entspre- che, Arzneimitteln eine besondere toxische Wirkung beizumessen, aufgrund der diese im Gegensatz zu Nahrungsmitteln einer vorherigen Genehmigungspflicht unterworfen seien, und auch dies gegen eine Einordnung von L-Carnitin als Arzneimittel spreche. Zwar ist das Vorhandensein einer besonderen toxischen Wirkung nicht unmittelbare rechtliche Voraussetzung für die Arzneimitteleigenschaft eines Präparats. Die Revisionserwiderung weist aber mit Recht darauf hin, dass mit Arzneimitteln wegen ihrer häufig anzutreffenden Eigenschaft, nur bis zu einer gewissen Dosis therapeutisch, darüber hinaus aber toxisch zu wirken , und ihrer auch bei therapeutischen Dosen häufig anzutreffenden Nebenund Wechselwirkungen oft Gesundheitsgefahren einhergehen. Der Umstand, dass ein Erzeugnis, das in Mengen verabreicht wird, die unter einer sicheren Höchstmenge liegen, gleichwohl ein Arzneimittel sein kann (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 63 - HLH Warenvertrieb und Orthica), hat zwar zur Folge, dass das Fehlen von Gesundheitsgefahren nicht zu dem Schluss zwingt, dass kein Arzneimittel vorliegt. Er ändert aber nichts daran, dass die Bejahung der Arzneimitteleigenschaft bei Produkten, deren Inhaltsstoffe sämtlich auch in natürlichen Lebensmitteln vorkommen und die zudem von ihrer Dosis her in einem Bereich liegen, der mit der Nahrungsaufnahme erreicht werden kann, eine besondere Begründung erfordert.

34

ee) Die Revision führt ferner aus, gemäß Tz. 63 des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften "HLH Warenvertrieb und Orthica" (WRP 2005, 863) sei es unerheblich, dass L-Carnitin nach Art. 1 der Richtlinie 2001/15/EG zu den Stoffen gehöre, die Lebensmitteln, welche auf eine bestimmte Ernährung abzielten, zu besonderen Ernährungszwecken zugefügt werden dürften. Bei den streitgegenständlichen Mitteln sei der Wirkstoff L-Carnitin aus der maßgeblichen Sicht des verständigen Durchschnittsverbrauchers nicht der einem Lebensmittel zugefügte Stoff, sondern der Hauptbestandteil. Aus diesem Grund führten auch die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht weiter, wonach die Zugabe von 3.000 mg L-Carnitin-l-tartrase, das heißt umgerechnet 2.000 mg L-Carnitin, nach der Stellungnahme der Europäischen Lebensmittelbehörde vom 3. November 2003 "als sicher anzusehen" und L-Carnitin als Bestandteil diätetischer Lebensmittel erlaubt sei. Auch mit diesem Vorbringen hat die Revision keinen Erfolg.

35

Der Umstand, dass der Begriff der "sicheren Höchstmengen" nach der Entscheidung "HLH Warenvertrieb und Orthica" des Gerichtshofs keine Bedeutung für die Unterscheidung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln hat, ändert nichts daran, dass die Richtlinie 2001/15/EG und die zu ihrer Umsetzung ergangene 12. Verordnung zur Änderung der Diätverordnung den Stoff L-Carnitin in diätetischen Lebensmitteln uneingeschränkt und ohne vorheriges Zulassungsverfahren erlauben. Die dort getroffene Regelung lässt im Übrigen weitergehend auch erkennen, dass der Gesetzgeber die Verwendung von L-Carnitin in Lebensmitteln allgemein für gesundheitlich unbedenklich erachtet und daher nicht dem Arzneimittelregime, sondern dem Lebensmittelregime unterstellt. Keiner Entscheidung bedarf deshalb die Frage, ob die Produkte der Beklagten, soweit sie Lebensmittel sind, entsprechend dem Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen als Nahrungsergänzungsmittel oder aber, wie die Beklagte nunmehr in der Revisionserwiderung geltend macht, als diätetische Lebensmittel einzuordnen sind (zur Abgrenzung der beiden Produktgruppen vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV, § 1 Rdn. 187 ff.).

36

3. Die weiteren von der Revision gegen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

37

C. Das Rechtsmittel des Klägers erweist sich nach allem als unbegründet und ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bergmann Pokrant Büscher
Koch Schaffert
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 26.05.2004 - 4 HKO 9599/99 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 15.03.2005 - 3 U 2260/04 -

Gründe:

1

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

2

Die Beschwerde hat folgende Rechtsfrage formuliert: Verstößt ein importierender Zwischenhändler, der Medizinprodukte, die er aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft bezogen hat, nach dessen Vorschriften die Produkte ordnungsgemäß etikettiert sind, an einen Zwischenhändler für den ausschließlichen Weiterexport abgibt, gegen §§ 6, 7 des Gesetzes über Medi- zinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG; in der Fassung der Bekanntmachung v. 7.8.2002, BGBl. I S. 3146; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung medizinproduktrechtlicher und anderer Vorschriften v. 14.6.2007, BGBl. I S. 1066) in Verbindung mit der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika (ABl. EG Nr. L 331 v. 7.12.1998, S. 1), wenn diese Abgabe ohne deutschsprachige Etikettierung und Gebrauchsanweisung erfolgt? Liegt insbesondere in derartigen Fällen ein Inverkehrbringen in Deutschland vor? Die Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, da ihre Beantwortung hinreichend klar ist.

3

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 MPG dürfen Medizinprodukte - abgesehen von im Einzelnen bestimmten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen - in Deutschland nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung nach Maßgabe des Absatzes 2 Satz 1 und des Absatzes 3 Satz 1 versehen sind. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 MPG dürfen mit der CE-Kennzeichnung nur solche Produkte versehen werden, die den "Grundlegenden Anforderungen" nach § 7 MPG entsprechen, die auf sie unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung anwendbar sind. Gelten für das Medizinprodukt zusätzlich andere Rechtsvorschriften als diejenigen des Medizinproduktegesetzes, deren Einhaltung durch die CE-Kennzeichnung bestätigt wird, so darf der Hersteller das Medizinprodukt nur dann mit der CE-Kennzeichnung versehen, wenn auch diese anderen Rechtsvorschriften erfüllt sind (§ 6 Abs. 3 Satz 1 MPG). Nach § 7 MPG ergeben sich die Grundlegenden Anforderungen für In-vitro-Diagnostika aus den Anforderungen des Anhangs I der Richtlinie 98/79/EG. Nach Nr. 8.1 Abs. 6 des Anhangs I der Richtlinie 98/79/EG müssen In-vitro-Diagnostika zur Eigenanwendung eine Gebrauchsanweisung und Etikettierung enthalten, die in die Amtssprache des jeweiligen Mitgliedstaates übersetzt ist, in dem der Endverbraucher das Produkt zur Eigenanwendung erhält.

4

Nach § 3 Nr. 11 Satz 1 MPG ist unter Inverkehrbringen jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe von Medizinprodukten an andere zu verstehen. Es genügt die Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft an einen anderen (Schorn, Medizinprodukte-Recht, Stand: Oktober 2007, M 2-1.47; Hill/Schmitt/ Meyer-Lüerßen, WiKo Medizinprodukterecht, § 3 MPG Rdn. 56; Rehmann in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 3 Rdn. 14). Bei einem Verkauf an einen Zwischenhändler sind diese Voraussetzungen erfüllt.

5

Aus dem europäischen Recht ergibt sich nichts anderes. Die Richtlinie 98/79/EG (In-vitro-Diagnostika-Richtline) sowie die Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (ABl. EG Nr. L 169 v. 12.7.1993, S. 1) definieren Inverkehrbringen als die erste entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung des Produkts im Hinblick auf seinen Vertrieb und/oder seine Verwendung auf dem gemeinschaftlichen Markt (Art. 1 Abs. 2 lit. i der Richtlinie 98/97/EG sowie Art. 1 Abs. 2 lit. h der Richtlinie 93/42/EWG). Sie regeln also nur das erstmalige Inverkehrbringen. Der Begriff des erstmaligen Inverkehrbringens wurde durch § 3 Nr. 11 Satz 2 MPG umgesetzt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum 2. MPG-ÄndG, BT-Drucks. 14/6281, S. 28). Ein Inverkehrbringen im Sinne der Richtlinien endet somit bereits dann, wenn das Medizinprodukt vom Hersteller dem Händler überlassen worden ist. Es ist vor dem Hintergrund der maßgeblichen Richtlinien unschädlich, dass § 3 Nr. 11 Satz 1 MPG auch das Inverkehrbringen auf weiteren Vertriebsstufen regelt (vgl. VG Stuttgart, Urt. v. 22.10.1999 - 4 K 286/99, PharmR 2000, 97, 101). Denn die genannten Richtlinien geben nur das Regelungsziel vor und überlassen es dem nationalen Gesetzgeber, auch Anforderungen für das weitere Inverkehrbringen zu normieren (vgl. Schorn, Medizinprodukte-Recht, B 11.1 Stand: Februar 2004 sowie M 2-1/12, M 2-1/44 Stand: Oktober 2007).

6

Das Berufungsgericht hat die Vorschriften der §§ 6, 7 MPG dahin ausgelegt , dass ein Importeur, der das aus Frankreich importierte Produkt ohne deutschsprachige Umverpackung und Gebrauchsanweisung in Deutschland an einen Fach- und Zwischenhändler zum Zwecke des Weiterexports oder Reimports in französischsprachige Länder abgibt, nur dann einen Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 6, 7 MPG begeht, wenn er nicht durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass sein Abnehmer seinerseits diese Vorschriften einhält, dieser also die Ware tatsächlich exportiert oder reimportiert und nicht, wie im Streitfall der Abnehmer der Beklagten, an Endverbraucher in Deutschland abgibt. Diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass sich der Importeur wegen des mit den Vorschriften der §§ 6, 7 MPG bezweckten Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung nicht auf eine bloße Erklärung seines Abnehmers , die Ware (weiter-)exportieren zu wollen, verlassen darf.

7

Da das Erfordernis, durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch vertragliche Absprachen bis hin zur Vereinbarung einer Vertragsstrafe, sicherzustellen , dass der angegebene Exportzweck auch eingehalten wird, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung geboten ist, stehen auch die Bestimmungen der Art. 28 und 29 EG der Anwendung der §§ 6, 7 MPG in der Auslegung durch das Berufungsgericht nicht entgegen (Art. 30 Satz 1 EG). Jedenfalls in der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten einschränkenden Auslegung stellt das aus den §§ 6, 7 MPG folgende Verbot, importierte Ware unverändert auch nicht an Zwischenhändler abgeben zu dürfen, weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten dar (Art. 30 Satz 2 EG).

8

Die Feststellung, ob im Einzelfall geeignete Maßnahmen ergriffen worden sind, um zu verhindern, dass die (angeblich) für den Export bestimmte Wa- re nicht bestimmungswidrig im Inland an Endverbraucher abgegeben wird, obliegt dem Tatrichter. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe im vorliegenden Fall keine hinreichenden Sicherungsmaßnahmen getroffen, begegnet aus Rechtsgründen keinen Bedenken. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass nach dem Vortrag der Beklagten keine vertraglichen Absprachen bestanden, die sicherstellten, dass die Ware nicht abredewidrig in Deutschland angeboten wurde. Die Beklagte hat sich im Verhältnis zu ihrem Abnehmer vielmehr jeweils auf die bloße (konkludente) Erklärung ihres Vertragspartners bei der Bestellung bezogen, dass die Ware entweder für den Export oder für das Inland bestimmt sei. Weiter hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang rechtsfehlerfrei berücksichtigt, dass die Beklagte an denselben Besteller sowohl original verpackte als auch umetikettierte Ware geliefert hat und auch im Nachhinein keine Möglichkeiten zur Überprüfung bestanden, ob die Ware tatsächlich ins Ausland weiterexportiert worden ist. Die vertragliche Vereinbarung geeigneter Sicherungsmaßnahmen gegen eine abredewidrige Abgabe der Ware durch ihren Abnehmer im Inland war der Beklagten selbst dann zumutbar, wenn bislang keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich dieser abredewidrig verhalten werde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt einem etwaigen Interesse der Beklagten, durch derartige Vereinbarungen ihre Geschäftsbeziehungen zu ihren Abnehmern nicht zu belasten, kein Vorrang gegenüber dem durch die Vorschriften der §§ 6, 7 MPG bezweckten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zu.

9

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3 EG ist nicht geboten, weil bei der Auslegung der im Streitfall in Rede stehenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts keine vernünftigen Zweifel bestehen.

10

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 31.01.2007 - 6 O 2400/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 24.07.2007 - 14 U 245/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein in Köln ansässiger Krankentransportunternehmer, verfügt über eine Genehmigung zum Krankentransport nach dem nordrheinwestfälischen Gesetz über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (Rettungsgesetz NRW - RettG NRW). Die in München ansässige Beklagte ist ein Krankentransportunternehmen, dem eine entsprechende behördliche Genehmigung nach dem bayerischen Gesetz zur Regelung von Notfallrettung, Krankentransport und Rettungsdienst (BayRDG) erteilt worden ist.

2

Am 20. März 2005 transportierte die Beklagte eine Patientin mit einem Krankentransportwagen von Köln nach München. Der Transport war zunächst von einem Angehörigen der Patientin beim Kläger bestellt worden, der deswegen bei der Krankenkasse der Patientin eine Kostenübernahmeerklärung beantragt hatte. Das von der Krankenkasse daraufhin bei der Leitstelle der Beklagten in München eingeholte Kostenangebot lag unter dem vom Kläger geforderten Betrag. Die Krankenkasse erteilte den Auftrag zum Krankentransport deshalb der Beklagten.

3

Der Kläger hält das Verhalten der Beklagten für wettbewerbswidrig, weil diese nicht über die nach §§ 18, 22 RettG NRW für die Durchführung von Krankentransporten in Nordrhein-Westfalen erforderliche behördliche Genehmigung verfügt habe. Er verlangt von der Beklagten Unterlassung entsprechender Krankentransporte , Ersatz des ihm entgangenen Gewinns in Höhe von 400 € sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 278,05 €.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Patienten im Stadtbereich von Köln mit Krankentransportwagen aufzunehmen , sofern und solange für diesen Betriebsbereich und für das eingesetzte Fahrzeug keine Genehmigung nach dem Rettungsgesetz NRW erteilt worden ist; 2. zu verurteilen, an den Kläger 678,05 € nebst Zinsen zu zahlen.

5

Nach Auffassung der Beklagten regeln die §§ 18, 22 RettG NRW allein den Marktzutritt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 12.1.2006 - 84 O 74/05, juris). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, Urt. v. 7.7.2006 - 6 U 35/06, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten, aufgrund dessen dem Kläger wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustehen könnten , verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Vorschriften der §§ 18, 22 RettG NRW seien keine Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Die Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransports oblägen den Kreisen und kreisfreien Städten als Trägern des Rettungsdienstes i.S. des § 6 Abs. 1 RettG NRW. Private Unternehmer bedürften hierfür einer behördlichen Genehmigung i.S. der §§ 18 ff. RettG NRW. Die Genehmigungsvorschriften dienten allein dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen, flächendeckenden und bedarfsgerechten Rettungsdienst. Der öffentliche Rettungsdienst sei bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben nicht Marktteilnehmer i.S. der § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Nr. 11 UWG, in dessen Interesse das Marktverhalten zu regeln sei. Soweit die öffentliche Hand Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransports wahrnehme, handele sie ausschließlich hoheitlich. Die Bestimmungen der §§ 18, 22, 23 RettG NRW seien nicht dazu bestimmt, das Wettbewerbsverhalten der zum Krankentransport zugelassenen privaten Unternehmer zu regeln.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen , die Vorschrift des § 18 RettG NRW sei nicht (auch) dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln; nach dieser Vorschrift bedarf ein privater Unternehmer, der Aufgaben der Notfallrettung oder des Krankentransports wahrnehmen will, der Genehmigung der Kreisverwaltungsbehörde , in deren örtlichem Zuständigkeitsbereich er tätig sein will (dazu 1 und 2). Die Abweisung der Klage erweist sich jedoch im Ergebnis als zutreffend, weil die Interessen der Marktteilnehmer, die durch das Genehmigungserfordernis ebenfalls geschützt werden, durch den von der Beklagten begangenen Rechtsverstoß (dazu 3 und 4) nicht spürbar beeinträchtigt werden (dazu 5).

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1. Die Beklagte hat bei dem vom Kläger beanstandeten Krankentransport mit dem Ziel gehandelt, zugunsten ihres Unternehmens die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, und damit eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung vorgenommen, in der dieses Gesetz bis zum 29. Dezember 2008 gegolten hat (UWG 2004). Der Streitfall ist insoweit nicht mit dem der Senatsentscheidung "Abschleppkosten-Inkasso" zugrunde liegenden Fall vergleichbar, in dem der Senat bei einem Unternehmer, der im Auftrag der Polizei ein Fahrzeug abgeschleppt und dafür Kostenansprüche geltend gemacht hatte, ein Handeln im geschäftlichen Verkehr i.S. des § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat, sowie eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 verneint hat (BGH, Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Tz. 12 ff. = WRP 2006, 741). Für die dort vorgenommene Beurteilung war insbesondere maßgebend , dass ein Abschleppunternehmer, auch wenn ihn die Polizeibehörde durch einen privatrechtlichen Vertrag mit dem Abschleppen von Fahrzeugen beauftragt hat, bei der Durchführung einer polizeilich angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörde tätig. Der Abschleppvorgang stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme dar (BGH GRUR 2006, 428 Tz. 14 - AbschleppkostenInkasso , m.w.N.) und ist damit dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen (vgl. BGHZ 166, 268 Tz. 14). Im Gegensatz dazu sollte mit der in den §§ 18 ff. RettG NRW geregelten Möglichkeit, dass private Unternehmer aufgrund einer entsprechenden Genehmigung Aufgaben der Notfallrettung und/oder des Krankentransports wahrnehmen, für private Unternehmer ein beschränkter Wettbewerb zugelassen werden (Prütting, Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., Vorbem. vor § 18). Damit wäre es grundsätzlich unvereinbar, die in diesem Bereich tätigen Unternehmer ebenfalls als verlängerten Arm der für den Rettungsdienst zuständigen Behörden anzusehen. Dies hat insbesondere für den Bereich der Krankentransporte i.S. des § 2 Abs. 2 RettG NRW zu gelten; denn bei ihnen handelt es sich, da hier keine konkrete Gefahr für Leib oder Leben der beförderten Personen besteht, um im Rahmen der Daseinsvorsorge erfolgende Maßnahmen der Leistungsverwaltung.

11

Die Durchführung des streitgegenständlichen Krankentransports stellte weiterhin auch eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung dar, in der dieses Gesetz seit dem 30. Dezember 2008 gilt (UWG 2008). Die Neufassung des Gesetzes , die im Hinblick auf die Zukunftsgerichtetheit des vom Kläger gestellten Unterlassungsantrags hier ebenfalls zu berücksichtigen ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008, 830 Tz. 12 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05, GRUR 2008, 834 Tz. 10 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln, jeweils m.w.N.), ist in dieser Hinsicht nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. Köhler, GRUR 2005, 793, 794 f.).

12

2. Bei der Bestimmung des § 18 RettG NRW, die Krankentransporte durch private Unternehmen unter einen Genehmigungsvorbehalt stellt, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG.

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a) Der in § 18 RettG NRW bestimmte und in den §§ 18a ff. RettG NRW konkretisierte Genehmigungsvorbehalt dient allerdings in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen, flächendeckenden und bedarfsgerechten Rettungsdienst. Insoweit stellt er - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - keine Marktverhaltensregelung im Interesse der privaten Mitbewerber dar (vgl. zur vergleichbaren Bestimmung des § 13 Abs. 1 PBefG Schaffert, Festschrift für Ullmann, 2006, S. 853 ff.; a.A. OLG Hamm, Urt. v. 17.11.2005 - 4 U 105/05, juris Tz. 5; Prütting aaO § 18 Rdn. 37 mit Hinweis auf die zu §§ 2, 40 PBefG ergangene Entscheidung OLG Hamm WRP 1972, 390). Soweit gemäß § 19 Abs. 4 RettG NRW die Genehmigung insbesondere dann zu versagen ist, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird (dazu eingehend Prütting aaO § 19 Rdn. 58 ff.), liegt eine objektive Zulassungsschranke und damit schon keine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, sondern eine dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht unterfallende Marktzutrittsregelung vor (vgl. zur entsprechenden Regelung für das Taxigewerbe in § 13 Abs. 4 PBefG MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 71 a.E. und Rdn. 134).

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b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung jedoch nicht berücksichtigt , dass der Genehmigungsvorbehalt in § 18 RettG NRW auch dem Schutz der im Wege des Krankentransports zu befördernden Kranken, Verletzten und sonstigen hilfsbedürftigen Personen dient (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 17.11.2005 - 4 U 105/05, juris Tz. 5; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht , 2008, S. 163 f.; ebenso zur Genehmigungspflicht gemäß § 2 Abs. 1, § 13 Abs. 1 PBefG KG GRUR 2007, 515, 516; MünchKomm.UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 137; Harte/Henning/v. Jagow aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 107). Dies folgt insbesondere aus § 2 Abs. 2 RettG NRW; denn danach hat der Krankentransport die Aufgabe, den genannten Personen fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal zu befördern.

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3. Die Beklagte hat mit dem streitgegenständlichen Krankentransport gegen das nach dem Rettungsgesetz NRW beim Fehlen einer entsprechenden Genehmigung bestehende Verbot der Durchführung von Krankentransporten verstoßen. Wie sich aus dem Gegenschluss zu § 1 Abs. 2 Nr. 5 RettG NRW ("Das Gesetz gilt nicht für … Beförderungen, die außerhalb von NordrheinWestfalen begonnen haben …") sowie aus § 23 Abs. 3 RettG NRW ergibt, gilt das Genehmigungserfordernis grundsätzlich für alle Krankentransporte, die - wie der hier beanstandete Transport - in Nordrhein-Westfalen beginnen. Zwar durfte die Beklagte aufgrund der ihr erteilten Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG Krankentransporte auch dann durchführen, wenn - wie im Streitfall - allein der Zielort im Einsatzbereich ihres Krankenwagens lag. Auch sind die Anforderungen des bayerischen Gesetzes an die Qualität des Unternehmens nicht geringer als diejenigen, die nach dem Rettungsgesetz NRW zu erfüllen sind. Da es sich aber jeweils nur um landesrechtliche Regelungen handelt, unterliegt die beanstandete Beförderung, soweit sie im Land Nordrhein-Westfalen durchgeführt wurde, nach den Grundsätzen des interlokalen Verwaltungsrechts (vgl. BVerfGE 11, 6, 19 = NJW 1960, 907, 908) allein den Vorschriften des Rettungsgesetzes NRW (Fehn/Kupfer in Steegmann, Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., 18. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 Rdn. 26).

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4. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streitfall nicht entgegen , dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Artikel 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) nunmehr auch ins deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie 2005/29/EG gemäß ihrem Artikel 3 Absatz 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a).

17

5. Das danach als unlauter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu beurteilende Handeln der Beklagten stellt jedoch, da es die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verbraucher nicht spürbar, sondern allenfalls unerheblich zu beeinträchtigen vermag, kein nach § 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008 unzulässiges Verhalten im Wettbewerb dar. Für die Belange der beförderten Person macht es nur dann einen praktischen Unterschied, ob der Beförderer für den Transport neben der Genehmigung, die nach dem am Zielort geltenden Recht erforderlich ist (hier: Bayern), auch über die Genehmigung verfügt, die das am Ausgangsort des Transports geltende Recht voraussetzt (hier: Nordrhein -Westfalen), wenn die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Ausgangsorts von weitergehenden, im Interesse der beförderten Personen bestehenden Voraussetzungen abhängt als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts (vgl. KG GRUR 2007, 515, 516 f.). Dies aber ist nach den oben unter II 3 gemachten Ausführungen vorliegend nicht der Fall.

18

III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 12.01.2006 - 84 O 74/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 07.07.2006 - 6 U 35/06 -

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt sogenannte Discount-Märkte. Sie stellt in ihrer Werbung ihre sogenannten „Dauertiefpreise“ heraus, die nicht nur für einige Sonderangebote , sondern für das gesamte Sortiment Geltung hätten („45.000 Dauertiefpreise“ ). Bei ihr – so ihre Werbung – müsse der Kunde „nicht irgendwelchen Sonderangeboten hinterherrennen“, er finde vielmehr „alle Artikel immer günstig“. Außerdem gibt es in Zeitungsanzeigen der Beklagten eine Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der sie auf Preissenkungen („weil wir noch günstiger einkaufen konnten“) und Preiserhöhungen („weil die Lieferpreise gestiegen sind“) hinweist.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte Waren, für die sie in der beschriebenen Weise mit „Dauertiefpreisen“ geworben hat, nach einer gewissen Zeit zu einem höheren Preis anbietet. Anlaß für die Beanstandung waren zwei Fälle, in denen die Beklagte einen bestimmten Artikel nach einiger Zeit zu einem höheren Preis verkauft hatte: Am 9. April 1996 hatte die Beklagte in einer Zeitungsanzeige für eine Packung tiefgefrorener Fischstäbchen zum Preis von 3,69 DM geworben; am 25. April 1996 bot sie diese Ware für 3,79 DM an. Am 15. April 1996 hatte die Beklagte das Reinigungsmittel „Meister Proper Ultra“ in einer Anzeige zum Preis von 2,98 DM angeboten; am 13. Mai 1996 verkaufte sie dieses Produkt zum Preis von 3,49 DM. Nachstehend sind Ausschnitte aus den beiden beanstandeten Anzeigen verkleinert wiedergegeben:
Anzeige vom 9.4.1996
Anzeige vom 15.4.1996

Anzeige vom 9.4.1996

Die Klägerin hat – soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung – zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Waren mit Preisen zu bewerben, die als Dauertiefpreise bezeichnet sind, wenn die so beworbenen Waren bereits zwei Monate nach dem Erscheinungsdatum der Werbung zu den angekündigten Dauertiefpreisen nicht mehr abgegeben werden, sondern schon innerhalb dieses Zeitraums für diese Waren ein höherer Preis verlangt wird.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es müsse ihr gestattet sein, in ihrer Werbung auf ihre Preispolitik hinzuweisen, die sich von der ihrer in erster Linie mit Sonderangeboten arbeitenden Wettbewerber unterscheide. In der Rubrik „Ehrlich gesagt“ mache sie im übrigen deutlich, daß sich die Preise einzelner Waren von Zeit zu Zeit änderten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit der Maßgabe verurteilt, daß die auf die beanstandete Weise bewor-
benen Waren für die Dauer eines Monats zu dem angegebenen Preis angeboten werden müssen. Im übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Verwendung der Bezeichnung „Dauertiefpreise“ als irreführend i.S. des § 3 UWG angesehen, wenn die so beworbenen Waren bereits einen Monat nach dem Erscheinungsdatum der Werbung nicht mehr zu dem beworbenen, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben werden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die angegriffene Werbung sei irreführend, da die Beklagte die Fischstäbchen aus der Anzeige vom 9. April 1996 nach 16 Tagen und das Reinigungsmittel „Meister Proper“ aus der Anzeige vom 15. April 1996 nach 28 Tagen nicht mehr zu dem in der Anzeige angegebenen, sondern nur zu einem höheren Preis verkauft habe, obwohl in beiden Anzeigen sämtliche Preise als „Dauertiefpreise“ angepriesen worden seien. Ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise verknüpfe den in der Werbung aufgeführten Preis der jeweiligen Ware mit dem Begriff „Dauertiefpreis“ und erwarte daher, daß diese Preise für eine gewisse Dauer nicht erhöht würden. Dabei bemesse sich der Zeitraum, in der der Verkehr erwarte, daß der Preis nicht erhöht werde, unabhängig von der Art der Waren auf einen Monat seit Erscheinen der Werbung. Dieser Beurteilung des Verkehrsverständnisses stehe auch die konkrete Ausgestaltung der beanstandeten Anzeigen vom 9. und 15. April 1996 nicht entgegen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Zwar ist die beanstandete Werbung irreführend nach § 3 UWG. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot orientiert sich jedoch nicht hinreichend an der konkreten Verletzungshandlung und umfaßt daher auch Verhaltensweisen , die nicht als irreführend untersagt werden können. Das Verbot ist daher auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die konkret beanstandeten Werbeanzeigen vom 9. und 15. April 1996 als irreführend angesehen hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff der Dauertiefpreise in den beiden Werbebeilagen nicht nur als einen allgemeinen Hinweis auf „dauernd günstige Preise“, sondern auch in der Weise verstehen, daß jedenfalls die einzelnen in der Werbung herausgestellten Artikel für längere Zeit zu den beworbenen Dauertiefpreisen zu haben seien. Diese tatrichterliche Würdigung kann das Revisionsgericht nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht dargetan.

a) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft nicht das Bild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zugrunde gelegt. Zwar hat das Berufungsgericht keine Ausführungen dazu gemacht, von welchem Verbraucherbild es ausgeht. Seine Erwägungen lassen aber insoweit kein fehlerhaftes Verständnis erkennen. Auch soweit das Berufungsgericht auf dem Standpunkt steht, nicht alle Leser beachteten die Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der auf Preissenkungen und Preiserhöhungen hingewiesen wird, weicht es nicht von dem maßgeblichen Verbraucherbild ab. Denn auch der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher wendet seine Aufmerksamkeit nicht allen Einzelheiten der
Werbung zu. Auszugehen ist vielmehr von einem Verbraucher, der die Werbung in situationsadäquater Weise zur Kenntnis nimmt. Dies bedeutet, daß der Grad seiner Aufmerksamkeit je nach dem Gegenstand der Werbung verschieden sein kann (BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 – Sparvorwahl; Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 – Elternbriefe; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 – Scanner-Werbung). Bei einer Zeitungsanzeige, die die Leser im allgemeinen eher beiläufig oder nur in sie interessierenden Teilen zur Kenntnis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein, wenn nach vollständiger Lektüre des gesamten Textes und nach einigem Nachdenken eine Fehlvorstellung hätte vermieden werden können (vgl. BGH GRUR 2002, 715, 716 – Scanner-Werbung).

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die in den Werbeanzeigen enthaltenen Erläuterungen der Preispolitik und des Geschäftsprinzips nicht beachtet und sei deshalb zu einer fehlerhaften Beurteilung des Verkehrsverständnisses gelangt.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die beanstandete Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Aufgrund dieses Gesamteindruckes ist es indessen auch im Hinblick auf die gegebenen Erläuterungen durchaus naheliegend und keinesfalls erfahrungswidrig, daß der Verkehr den Begriff der Dauertiefpreise nicht allein als eine Beschreibung der Kalkulationsgrundsätze der Beklagten versteht, sondern ihn auch auf die konkreten Preise für die beworbenen Waren bezieht und aufgrund dieser Werbeangabe darauf vertraut, daß ein ihn interessierendes Produkt zu dem angegebenen Preis auch noch nach einiger Zeit erworben werden kann (vgl. auch OLG Frankfurt GRUR 1991, 64 – dauernd billig; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 833).
Denn gerade dadurch sollen sich die Dauertiefpreise der Beklagten von den Sonderangeboten der Wettbewerber unterscheiden, daß man ihnen nicht „hinterherrennen muß“, sich vielmehr auf eine gewisse Beständigkeit der angegebenen Preise verlassen kann.
Die weiteren Angaben in den beiden beanstandeten Anzeigen machen ebenfalls nicht hinreichend deutlich, daß die geforderten Preise stets vom jeweiligen Wareneinkauf der Beklagten abhängig sind und sich daher – wenn ein bestimmter Posten nach kurzer Zeit neu geordert werden muß – verändern können. Eine solche Klarstellung erfolgt auch nicht durch die erwähnte Rubrik „Ehrlich gesagt“. Denn zum einen nimmt ein durchschnittlich – also situationsadäquat – aufmerksamer Verbraucher eine ganzseitige Anzeige, die eine Fülle einzelner Informationen enthält, meist nicht vollständig wahr. Zum anderen ist der fraglichen Rubrik nicht zu entnehmen, wie lange die Beklagte die alten niedrigen Preise für die dort aufgeführten Produkte verlangt hat. Sie klärt die Verbraucher daher nicht darüber auf, daß möglicherweise auch Preise, die sie gerade noch wenige Tage zuvor als „Dauertiefpreise“ beworben hat, nunmehr aufgrund gestiegener Einkaufspreise erhöht worden sind.

c) Die Art der beworbenen Produkte gibt den angesprochenen Verbrauchern keine Veranlassung, den durch die Anzeigen insgesamt vermittelten Eindruck einer besonderen Preisbeständigkeit in Zweifel zu ziehen. Bei den in Rede stehenden Waren – tiefgefrorene Fischstäbchen und Haushaltsreiniger – handelt es sich um lagerfähige Produkte, die nicht täglich frisch eingekauft werden müssen und deren Einkaufspreise keinen – etwa witterungsbedingten – Schwankungen unterworfen sind. Die Frage, was zu gelten hat, wenn für Waren geworben wird, die üblicherweise tagesfrisch eingekauft werden und deren Einkaufspreise sich von Tag zu Tag ändern können, stellt sich bei der Prüfung der konkret beanstandeten Anzeigen nicht (dazu sogleich unter II.2.a).

d) Schließlich ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Irreführung bejaht hat, nachdem die in Rede stehenden Waren bereits nach 16 bzw. 28 Tagen nicht mehr zu dem beworbenen Dauertiefpreis, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben wurden. Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht die Zeitspanne, für die der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten mit gleichbleibenden Preisen rechnet, mit einem Monat seit Erscheinen der Werbung bemessen hat.
2. Gleichwohl kann das ausgesprochene, über die konkrete Verletzungsform hinausgehende Verbot keinen Bestand haben. Mit Recht rügt die Revision, daß der Beklagten mit dem Verbot auch Verhaltensweisen untersagt worden sind, die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Dies gilt in zweierlei Hinsicht:

a) Zum einen umfaßt das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot auch die Werbung für frische Waren wie Obst und Gemüse, die die Beklagte täglich zu wechselnden Preisen einkaufen muß. Hinsichtlich solcher Waren erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, daß sie nicht darauf vertrauen können, daß diese Preise über eine längere Zeit unverändert bleiben. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Verbraucher bei tagesfrischen Artikeln wie Spargel oder Erdbeeren vernünftigerweise nicht davon ausgehen werden, daß diese Waren noch einen Monat nach Erscheinen der Anzeige zu dem beworbenen Preis bei der Beklagten erhältlich sind. Vielmehr werden Preisangaben zu solchen Produkten im allgemeinen allein auf die jeweils vom Händler eingekaufte Menge bezogen. Der Verkehr erkennt daher, daß Preisangaben zu einer Ware, die innerhalb weniger Tage verdirbt, allenfalls für diese Zeitspanne gelten sollen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1986 – I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 – Tomatenmark).
Schon aus diesem Grund findet das vom Berufungsgericht ausgesprochene pauschale Verbot, Waren jeder Art mit Dauertiefpreisen zu bewerben, wenn die so
beworbenen Waren bereits vor Ablauf eines Monats seit dem Erscheinen der Anzeige nicht mehr zu den angekündigten Preisen abgegeben werden, in § 3 UWG keine ausreichende Grundlage.

b) Das umfassende Verbot der Verwendung des Begriffs „Dauertiefpreise“ in der Werbung der Beklagten kann aus einem weiteren Grund keinen Bestand haben: Der von der Beklagten verwendete Begriff „Dauertiefpreise“ ist zweideutig. Er kann zum einen in der Weise verstanden werden, daß sich die in der Anzeige den Produkten zugeordneten Preise auf absehbare Zeit nicht ändern werden. Mit dem Begriff des Dauertiefpreises läßt sich aber auch das von der Beklagten für sich in Anspruch genommene Geschäftsprinzip beschreiben, das darauf hinauslaufen soll, daß sie in ihren Discount-Märkten auf Sonderangebote vollständig verzichtet und statt dessen sämtliche angebotenen Artikel – bei Einhaltung eines unter den Marktpreisen liegenden Preisniveaus (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1970 – I ZR 49/69, GRUR 1971, 164, 166 – Discount-Geschäft) – mit einer verhältnismäßig geringen Spanne kalkuliert. Der Begriff des Dauertiefpreises soll danach nicht zum Ausdruck bringen, daß der konkret für eine Ware angegebene Discount-Preis über längere Zeit unverändert bleiben werde, sondern daß alle von ihr geführten Artikel gleichermaßen knapp kalkuliert seien. Muß sich die Beklagte mit einer bestimmten Ware zu höheren Einkaufspreisen eindecken als in der Vergangenheit, führt dies nach ihrer Darstellung zu einer Preiserhöhung. Sie nimmt aber für sich in Anspruch, daß sie auch Preiskonzessionen ihrer Lieferanten an die Verbraucher weitergibt, daß sie also im Falle von niedrigeren Einkaufskosten ihre Preise entsprechend senkt.
Legt die Beklagte diese Grundsätze in ihrer Werbung offen und macht sie deutlich, daß sie sich Preisänderungen – seien es Preiserhöhungen oder Preissenkungen – für bestimmte Fälle, insbesondere für den Fall, daß sich die Einkaufskonditionen ändern, vorbehält, kann ihr die Verwendung des Begriffs „Dauer-
tiefpreise“ in dem zuletzt beschriebenen Sinne nicht verwehrt werden. Bei der gebotenen Berücksichtigung ihres berechtigten Interesses, ihre Kunden auf die Vorteile ihres Angebots und ihrer Geschäftsidee hinzuweisen, muß es ihr unter diesen Bedingungen gestattet sein, auch mit dem plakativen Begriff der Dauertiefpreise zu werben.

c) Das umfassende Verbot kann schließlich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, daß es nicht Sache des Klägers oder des Gerichts sei, dem Verletzer Wege aufzuzeigen, die aus dem Verbot herausführen. Dieser Grundsatz kann nur Geltung beanspruchen, wenn das Verbot die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist es – wie im Streitfall – abstrakt gefaßt, müssen derartige Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn andernfalls würden – was sich stets verbietet – auch erlaubte Verhaltensweisen vom Verbot erfaßt werden (BGH, Urt. v. 11.4.2002 – I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 – vossius.de).
3. Der Umstand, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag in dieser Form unbegründet ist, führt indessen nicht zur vollständigen Klageabweisung. Denn das Klagevorbringen kann in der Weise ausgelegt werden, daß die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, die sie mit ihrer Klage beanstandet hat. Bei dem – zu weit gefaßten – Unterlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete
Verletzungsform als ein Minus umfaßt. Dieser Antrag ist nur insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausreicht (vgl. BGHZ 126, 287, 296 – Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 3.12.1998 – I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP 1999, 842 – Auslaufmodelle II, m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 16.3.2000 – I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 – Lieferstörung). Der Anspruch betrifft auch eine Handlung, die geeignet ist, den Wettbewerb auf dem Markt, auf dem die Beklagte tätig ist, wesentlich zu beeinflussen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Maßgeblich sind hierbei nicht die möglicherweise nur geringen Auswirkungen , die der konkrete Verstoß auf das Wettbewerbsgeschehen gehabt hat. Vielmehr sind auch gleichartige Verstöße zu berücksichtigen, die – wenn die vorliegende Klage vollständig abgewiesen würde – ebenfalls hingenommen werden müßten.
III. Danach ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision aufzuheben, soweit das ausgesprochene Verbot über die konkrete Verletzungshandlung hinausreicht. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Bergmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Geldinstitut, wegen wettbewerbswidriger Werbung für eine Festgeldanlage auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

2

Die Beklagte bot im Zeitraum vom 1. April bis 12. Juni 2004 eine Festgeldanlage mit einer Laufzeit von sechs Monaten an. Die Mindesteinlage betrug 2.500 €. Neben einer garantierten Basisverzinsung, die je nach Höhe der Einlage zwischen 1,30% und 1,50% p.a. lag, konnte ein zusätzlicher Zinsbonus erzielt werden, dessen Höhe vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-Europameisterschaft in Portugal abhing. Bei Erreichen des Viertelfinales hätten die Anleger einen Zinsbonus von 25%, bezogen auf den jeweiligen Basiszins, erhalten. Dieser Zinsbonus sollte sich im Falle einer Halbfinal- teilnahme auf 50%, bei Erreichen des Finales auf 75% und im Falle eines Sieges im Endspiel auf 150% erhöhen. Wäre Deutschland Europameister geworden , hätten die Anleger ihre Einlage daher mit 3,25% bis 3,75% verzinst bekommen. Die deutsche Nationalmannschaft schied jedoch bereits in der Vorrunde aus.

3

Das Angebot der Beklagten wurde unter anderem im Internet beworben. Die Werbung enthielt die deutlich herausgestellte Angabe, dass "bis zu 150% Zinsbonus" erzielt werden könnte. Das Wort "Zinsbonus" war dabei mit einem Sternchen-Hinweis versehen, der zu einer Fußnote am Ende der Internetseite mit dem Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" führte. Mit Hilfe eines Links "Preise/Konditionen" gelangte der Interessierte zu einer Übersicht, in der für jedes mögliche Abschneiden der deutschen Fußballnationalmannschaft bei dem Turnier die insgesamt gewährten Zinsen dargestellt waren.

4

Die Klägerin hält die Werbung mit Blick auf die Aussage "150% Zinsbonus" für irreführend. Die Werbung richte sich an den einfachen Fußballfan. Ein Teil dieser Zielgruppe verstehe diese Ankündigung dahingehend, dass bis zu 150% Zinsen p.a. auf den Anlagebetrag erzielt werden könnten. Die Aufklärung im Kleingedruckten erfolge zu spät. Darüber hinaus liege aufgrund der Kopplung der Rendite mit dem Ergebnis eines zukünftigen Sportereignisses ein Verstoß gegen § 4 Nr. 6 und § 4 Nr. 1 UWG vor.

5

Die Klägerin hat nach vergeblicher Abmahnung, für die Kosten in Höhe von 189 € entstanden sind, beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung wie nachstehend wiedergegeben, für eine Festgeldanlage zu werben, wenn der Zinsbonus von dem Ergebnis eines zukünftig stattfindenden Sportereignisses wie z.B. vom Erfolg der deutschen Fussballnationalmannschaft bei der Europameisterschaft in Portugal abhängt: 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 189 € nebst Zinsen zu bezahlen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

7

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage für unbegründet erachtet.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen §§ 3, 5 sowie §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Ein möglicher Verstoß gegen das Irreführungsverbot sei nicht vom Antrag erfasst, der sich allein gegen die Verknüpfung der Zinshöhe mit dem Ergebnis eines zukünftigen sportlichen Ereignisses richte. Der in den Antrag aufgenommene Hinweis auf die konkrete Verletzungsform stelle keine Erweiterung des Streitgegenstands auf eine umfassende Beanstandung der Werbung dar, sondern enthalte lediglich eine Beschränkung des Kopplungsverbots auf die konkrete Verletzungsform.

11

Unabhängig davon sei ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG auch nicht gegeben. Enthalte die Werbung eine herausgestellte Aussage, so dürfe diese in ihrer Darstellung für sich genommen weder unrichtig noch für den Verkehr missverständlich sein. Nach diesen Grundsätzen sei die Ankündigung, der Anleger erhalte "bis zu 150% Zinsbonus", in ihrem Kontext nicht als irreführend zu qualifizieren. Der Ausdruck "Zinsbonus" beschreibe schon nach seinem Wortsinn einen Zuschlag auf gewährte Zinsen und nicht die Zinshöhe selbst. Dies sei den angesprochenen Verkehrskreisen, bei denen es sich nicht nur um einfache Fußballfans, sondern um alle möglichen Kapitalanleger in dem Segment der kurzfristigen Festgeldanlage handele, auch bewusst. Soweit gleichwohl Zweifel bestünden, erfolge durch den weiteren Text eine ausreichende Aufklärung. Der gut erkennbare Sternchenhinweis bei dem Wort "Zinsbonus" führe den Verbraucher zur Fußnote, so dass er den Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" in seine Entscheidung einbeziehen werde. Angesichts der finanziellen Bedeutung werde der situationsadäquat aufmerksame Anleger zudem das Feld "Preise und Konditionen" anklicken, wo der erzielbare Gesamtzins für jede mögliche Konstellation dargestellt sei.

12

Die angegriffene Werbung verstoße auch nicht gegen § 4 Nr. 6 UWG. Es sei bereits fraglich, ob ein Gewinnspiel vorliege, da nicht zwischen Gewinnern und Verlierern unterschieden werde. Jedenfalls könne aber die zeitweise Überlassung von Kapital gegen Zahlung einer Rendite nach Ende der vereinbarten Laufzeit weder als Inanspruchnahme einer Dienstleistung noch als Erwerb einer Ware durch den Anleger qualifiziert werden. Die Überlassung von Kapital stelle keine Dienstleistung dar. Es bestehe auch keine Abhängigkeit i.S. von § 4 Nr. 6 UWG, da keine zwei verschiedenen Leistungen vorlägen, die durch das Angebot im Wege der rechtlichen oder tatsächlichen Kopplung miteinander verbunden seien. Der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG nur verhindern wollen, dass die Teilnahme an dem Gewinnspiel eine vorherige Inanspruchnahme der entgeltlichen Leistung erfordere. Wenn - wie im vorliegenden Fall - beide Akte zusammenfielen, handele es sich nur um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung.

13

Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. Der Einsatz aleatorischer Reize sei nicht per se unzulässig. Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung könne nur dann angenommen werden, wenn die Entscheidung nicht mehr nach sachlichen Kriterien getroffen, sondern maßgeblich von der Erwägung bestimmt werde, die in Aussicht gestellte Gewinnchance oder die unentgeltliche Zuwendung zu erhalten. Dabei müsse die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten. Dies sei im vorliegenden Fall zu verneinen, da der Mehrertrag nicht geeignet gewesen sei, im Falle eines erfolgreichen Abschneidens der Nationalmannschaft eine übertriebene Anlockwirkung auszuüben, zumal bei einer Geldanlage ein spekulatives Element nicht unüblich sei. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher gerade bei Kapitalanlagen erst nach reiflicher Überlegung und Abwägung entscheide.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch und den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten verneint. Die Voraussetzungen der §§ 3, 5 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG bzw. des § 1 UWG a.F. sowie der §§ 683, 670 BGB liegen nicht vor.

15

1. Mit Blick auf das nach Abschluss des Angebots in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu unterscheiden. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Die beanstandete Handlung muss aber auch zum Zeitpunkt ihrer Begehung rechtswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 17 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Demgegenüber ist für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein die rechtliche Beurteilung zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz 7 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II).

16

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG.

17

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine mögliche Irreführung durch die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" allerdings vom Streitgegenstand erfasst.

18

aa) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antrag auf die Kopplung des Zinsbonus an das Ergebnis eines Sportereignisses beschränkt sei. Zwar stellt der Antrag nicht ausdrücklich auf die Irreführung ab. Er wird aber im Streitfall durch den konkretisierenden Hinweis "wie nachstehend wiedergegeben" näher bestimmt. Dies deutet darauf hin, dass eine Werbeanzeige untersagt werden soll, die neben den abstrakt umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist (BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).

19

bb) Der Streitgegenstand wird nicht nur durch den Antrag, sondern auch durch den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (Klagegrund ) bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheitschirurgie; BGH GRUR 2006, 164 Tz 15 - Aktivierungskosten II). Die Klägerin hat hier bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass neben dem Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG auch eine Irreführung mit Blick auf die Aussage "bis zu 150% Zinsbonus" vorliege, und damit klargestellt, dass die beanstandete Werbung auch unter diesem Gesichtspunkt angegriffen werden soll.

20

b) Die angegriffene Werbung verstößt jedoch nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG. Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte; Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel ). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft , m.w.N.).

21

aa) Die Werbung richtet sich entgegen der Auffassung der Revision an alle interessierten Kapitalanleger im Segment der kurzfristigen Festgeldanlage. Es ist nicht ersichtlich, warum durch die Werbung nicht auch Personen angesprochen werden, die sich nur am Rande oder überhaupt nicht für Fußball interessieren. Doch selbst wenn man mit der Revision davon ausgehen wollte, dass die Zielgruppe der Werbung ausschließlich aus Fußballfans besteht, änderte sich an der Beurteilung des Verkehrsverständnisses nichts, da nach der Lebenserfahrung ein Interesse für Fußball in allen Bevölkerungsschichten besteht. Die von der Revision gerügten Verfahrensverstöße hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

22

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird durch die herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" keine wettbewerbsrechtlich relevante Fehlvorstellung hervorgerufen.

23

(1) Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr missverständlich sein (BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 f. = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2000, 911, 913 f. - Computerwerbung I; GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Dies ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; vgl. auch BGH GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor).

24

(2) Es liegt nach der Lebenserfahrung fern, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" dahingehend versteht, dass der Anlagebetrag mit 150% p.a. verzinst wird. Bereits die Verwendung des Wortes "Zinsbonus" macht deutlich, dass mit der Zahl "150%" nicht der Zinssatz an sich beschrieben ist, sondern nur eine Erhöhung des angebotenen Zinssatzes. Es kommt hinzu, dass - was den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist - ein Zinssatz von 150% p.a. für eine Festgeldanlage außerhalb jeder realistischen Erwartung steht. Zudem wird durch den Fußnotentext , auf den mit dem Sternchen hingewiesen wird, hinreichend klargestellt , dass sich die Zahl "150%" auf den Basiszinssatz bezieht und sich die Verzinsung bei einem Erfolg der deutschen Fußball-Nationalmannschaft um maximal das Eineinhalbfache erhöht. Da der Grad der Aufmerksamkeit bei dieser Art Werbung für eine Geldanlage erfahrungsgemäß hoch ist, kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass der Interessent den Fußnotenhinweis wahrnimmt (vgl. auch BGH GRUR 2003, 163, 164 - Computerwerbung

II).

25

Dem Verbraucher werden auf der ersten Werbeseite im Internet keine Vorstellungen zur konkreten Zinshöhe vermittelt. Es ist daher entgegen der Auffassung der Revision unerheblich, dass die Aufklärung über die Zinskonditionen erst durch die über den Link "Preise und Konditionen" zu erreichende Übersicht erfolgt. Ein von der Werbung der Beklagten angesprochener Verbraucher hat bereits aktiv die Internetseite der Beklagten aufgesucht. Ein solcher Verbraucher verfügt erfahrungsgemäß über die Fähigkeit, einen elektronischen Verweis zu erkennen. Es ist daher naheliegend, dass er diejenigen Seiten aufrufen wird, die er zur weiteren Information über die Geldanlage benötigt (vgl. BGH GRUR 2005, 690, 692 - Internet-Versandhandel). Hierzu zählt im vorliegenden Fall der genannte Link.

26

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG verneint.

27

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Überlassung von Kapital gegen Entgelt die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG dar. Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an (Fezer/Hecker, UWG, § 4-6 Rdn. 39; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 34; Seichter in Ullmann , jurisPK-UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 23.1). Dieses weite Verständnis folgt be- reits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst (vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 18; MünchKomm.UWG/Veil, § 2 Rdn. 96 f.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 2 Rdn. 48 f.). Dass der Gesetzgeber in § 4 Nr. 6 UWG ein engeres Verständnis des Dienstleistungsbegriffs zugrunde gelegt hat, ist nicht anzunehmen. Das Ziel der Bestimmung, die Ausnutzung der Spiellust durch Kopplung der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Erwerb eines Produkts zu unterbinden, wird nur erreicht, wenn sämtliche entgeltlichen Leistungen und somit auch Darlehensverträge davon erfasst werden. Dass auch der Gesetzgeber hiervon ausgegangen ist, wird dadurch deutlich, dass nach der Begründung des Regierungsentwurfs die Nutzung von Mehrwertdienstrufnummern unter § 4 Nr. 6 UWG fallen soll (BT-Drucks. 15/1487, S. 18).

28

b) Der Annahme der Unlauterkeit steht jedoch - worauf auch das Berufungsgericht ergänzend abgestellt hat - entgegen, dass im vorliegenden Fall die Teilnahme am Gewinnspiel nicht von der Inanspruchnahme der Dienstleistung abhängig gemacht wird.

29

aa) Ein Abhängigmachen liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 - Traumcabrio). Ob dies ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt oder der Tatbestand des § 4 Nr. 6 UWG auch dann erfüllt sein kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Spielelement unmittelbar die im Rahmen des Umsatzgeschäfts zu erbringende Leistung bestimmt, ist bislang noch nicht abschließend geklärt.

30

bb) Nach der wohl überwiegenden Meinung kann die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG auch Fälle erfassen, in denen der Gewinn darin besteht, dass für den Teilnehmer die vertraglich vereinbarte Leistung günstiger wird. So wird etwa das Versprechen eines Preisnachlasses oder die völlige Erstattung des Preises als Kopplung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG angesehen (OLG Hamburg MD 2005, 24, 26 f.; OLG Köln MD 2006, 1388, 1389; vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 6 UWG Rdn. 6.6; Fezer/Hecker aaO § 4-6 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Danach läge im vorliegenden Fall eine Kopplung vor, da es keinen Unterschied machen kann, ob sich im Falle des Gewinns der Kaufpreis reduziert oder ob im Rahmen eines Darlehensvertrages die Verzinsung günstiger wird (so auch Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Nach der gegenteiligen Auffassung setzt § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraus. Soweit der Gewinn lediglich die vertragliche Leistung oder Gegenleistung bestimme, fehle es an der in § 4 Nr. 6 UWG vorausgesetzten Kopplung (so vor allem Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232).

31

cc) Der Senat teilt die Auffassung, dass § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt. Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise erfordert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 10). Sie ist daher eng auszulegen. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen hatte, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss. Die Vorschrift bezweckt keine Verschärfung des bisher geltenden Rechts (vgl. die Begründung zum Regierungs- entwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18). Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. wurde jedoch der Einsatz aleatorischer Elemente bei der Preisgestaltung nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 40/01, GRUR 2004, 249, 250 - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Daher sind solche Verkaufsförderungsmaßnahmen von den Sachverhalten zu unterscheiden, in denen eine Gewinnspielteilnahme an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel , sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung (vgl. auch Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232). Aus diesem Grund fehlt es - worauf auch das Berufungsgericht zu Recht hinweist - im vorliegenden Fall an der im Gesetz vorausgesetzten Kopplung zwischen der Teilnahme an einem Gewinnspiel und der Inanspruchnahme einer Dienstleistung.

32

4. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass keine unangemessene unsachliche Beeinflussung vorliegt.

33

Nach der auf § 4 Nr. 1 UWG übertragbaren (BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 16 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille ) Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F. reicht der Einsatz aleatorischer Reize für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Unlauterkeit zu rechtfertigen. Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatorischer Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II; GRUR 2004, 249, 250 f. - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall schon deswegen nicht vor, weil bei Geldanlagen spekulative Elemente in keiner Weise untypisch sind.

34

5. Die angegriffene Werbung verstieß auch nicht gegen § 1 UWG a.F., so dass kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus §§ 683, 670 BGB besteht.

35

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 16.09.2004 - 14 O 107/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2005 - 6 U 197/04 -

Tatbestand:

Die Beklagte, eine u.a. im Immobiliengeschäft tätige Aktiengesellschaft, bietet interessierten Anlegern an, sich an ihrem Unternehmen als atypische stille Gesellschafter mit Einmaleinlagen ab 5.000 DM oder Rateneinlagen ab 50 DM pro Monat zu beteiligen. In ihrem dafür 1999 und Anfang 2000 verwendeten Emissionsprospekt stellte sie ihr Beteiligungsangebot auf der ersten Seite anhand von insgesamt elf Stichwörtern vor, wobei sie diese jeweils kurz erläuterte. Zu dem Stichwort "Mindestverzinsung" machte sie folgende Angabe:
"6 % der zur Zeit erbrachten Einlage jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert (anrechenbar auf höheren Gewinn)". Auf der Seite 8 des Prospekts führte die Beklagte unter der Überschrift "Ergebnisbeteiligung, Entnahmen, Mindestverzinsung" im laufenden Text aus:
"Eine Mindestverzinsung der zur Zeit erbrachten Einlage im Jahresdurchschnitt von 6 % p.a. gilt für die Vertragslaufzeit als zugesichert. Sie wird auf höhere Gewinne angerechnet." Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 UWG, § 4 UKlaG eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Er hat die Angaben in dem Emissionsprospekt der Beklagten als irreführend beanstandet. Diese erweckten den unzutreffenden Eindruck, die angegebene "Verzinsung" der Einlage von 6 % sei unabhängig von der Entwicklung der Ertragslage des Unternehmens sicher zu erreichen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben:
"Mindestverzinsung: 6 % der zur Zeit erbrachten Einlage jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert ..."
und/oder
"Eine Mindestverzinsung der zur Zeit erbrachten Einlage im Jahresdurchschnitt von 6 % p.a. gilt für die Vertragslaufzeit als zu- gesichert ...".
Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, mit den beanstandeten Angaben werde nicht unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens eine Verzinsung der Einlage in Höhe von 6 % garantiert, sondern den stillen Gesellschaftern lediglich ein entsprechender schuldrechtlicher Anspruch zugesagt. Im Emissionsprospekt werde ausdrücklich auf das unternehmerische Risiko des Anlegers, einschließlich des Risikos des Totalverlusts der Anlage, hingewiesen. Dieses Risiko sei allerdings gering und die vertragliche Zusicherung der Mindestverzinsung von 6 % durchaus realistisch.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandeten Angaben des Emissionsprospekts der Beklagten als irreführend i.S. des § 3 UWG angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Werbeangaben erweckten bei einem nicht geringen Teil der ange- sprochenen Verkehrskreise, zu denen die Mitglieder des Senats gehörten, den Eindruck, es handele sich bei der beworbenen Kapitalanlage um eine Anlage mit fester Verzinsung von (mindestens) 6 % in Form eines festverzinslichen Wertpapiers oder um eine ähnlich sichere Anlage. Dies ergebe sich daraus, daß die Beklagte nicht nur behaupte, es bestehe ein vertraglicher Anspruch auf die "Mindestverzinsung", sondern bekräftige, die 6 %ige Verzinsung sei "ergebnisunabhängig" , sie sei "vertraglich zugesichert" bzw. gelte "für die Vertragslaufzeit als zugesichert". Da die Beklagte, wie sie unter Hinweis auf die verhältnismäßig geringe Mindesteinzahlung selbst betone, auch viele Kleinanleger anspreche, die auf dem Kapitalmarkt nicht selten nur geringe Erfahrung hätten, werde dieser Eindruck bei mindestens 15 bis 20 % der angesprochenen Verkehrskreise entstehen.
In Wirklichkeit erreiche eine Geldanlage bei der Beklagten die Sicherheit festverzinslicher Wertpapiere bei weitem nicht. Die Beklagte gehöre nach ihrem Emissionsprospekt eher zu der Art von Anlagegesellschaften, von denen im Lauf der Jahre schon viele in Konkurs gegangen seien, so daß bei den Anlegern nicht nur Gewinneinbußen, sondern sehr häufig auch hohe Kapitalverluste entstanden seien. Die uneingeschränkte vertragliche Zusicherung einer ergebnisunabhängigen Verzinsung von mindestens 6 % vertrage sich damit nicht. Die warnenden Hinweise im Inneren des Prospekts rechtfertigten keine andere Beurteilung. Die beanstandete Werbung stehe auf der ersten Seite des Prospekts und sei auch sonst optisch hervorgehoben. Ihre sinngemäße Wiederholung auf der Seite 8 des Prospekts werde deshalb ebenfalls auf besondere Beachtung stoßen.
Die wettbewerbliche Relevanz der irreführenden Werbung folge schon daraus, daß die durchschnittliche Rendite bei Lebensversicherungen und Bausparkassen seinerzeit bei lediglich 3 bis 4 % p.a. gelegen habe.
Die Gefahr, daß die Beklagte künftig ebenso werben werde, bestehe unabhängig davon, wie diese zur Zeit werbe.
II. Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die beanstandeten Angaben über die Zusicherung einer Mindestverzinsung als irreführende Werbung gegen § 3 UWG verstoßen.
1. Für die Beurteilung, ob Werbeangaben irreführend sind, ist die Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgebend, der die Werbung mit einer der Situation entsprechend angemessenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Der Emissionsprospekt der Beklagten richtete sich an mögliche Kapitalanleger , darunter unstreitig viele Kleinanleger.
2. Die Beklagte hat die Zusicherung einer Mindestverzinsung von 6 % p.a. auf der ersten Seite ihres Emissionsprospekts in die - nach Stichpunkten gegliederte - zusammenfassende Darstellung ihres Angebots, sich an ihrem Unternehmen als stiller Gesellschafter zu beteiligen, aufgenommen und damit in besonderer Weise herausgestellt. Auf Seite 8 des Prospekts wird diese Zusicherung inhaltsgleich wiederholt.
Die dabei gewählten Formulierungen sind geeignet, die Vorstellung hervorzurufen , es handele sich um eine Kapitalanlage mit sicherer Rendite; die Beklagte sei bereit und vor allem auch in der Lage, ihren stillen Gesellschaftern unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Geschäfte neben der Rückzahlung der Einlage eine Mindestverzinsung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 6 % p.a. zuzusichern. Es wird in der Werbung nicht nur - für die Beteiligung eines stillen Gesellschafters ungewöhnlich - von einer "Mindestverzinsung" gesprochen , sondern auch davon, daß diese "ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert" werde und "anrechenbar auf höheren Gewinn" sei.
Die Werbeaussage ist nach diesem Verständnis irreführend, weil die Beklagte die danach in Aussicht gestellte Sicherheit nicht bieten kann. Die Beklagte hat selbst dargelegt, es sei ihr nicht möglich, bereits aus eigenem Vermögen einer Vielzahl von Anlegern unabhängig von der Geschäftsentwicklung Zinsleistungen in der zugesagten Höhe zu erbringen. Es sei gerade der Zweck ihres Kapitalanlagemodells, mit dem vorhandenen Eigenkapital und den Einlagen der stillen Gesellschafter durch Investitionen Renditen zu erwirtschaften, um den angegebenen Zins als vertraglich eingeräumte Rendite zu bezahlen. Das bedeutet, daß die Zinsen in Höhe von 6 % p.a. bei einem unzureichenden Gewinn und erst recht bei Verlusten der Beklagten - zumindest im wesentlichen - aus den eigenen Einlagen der stillen Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Ein solches Vorgehen gefährdet nicht nur den weiteren Geschäftserfolg , sondern auch die spätere Auszahlung eines Abfindungsguthabens in Höhe des als Einlage eingesetzten Kapitals.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die beanstandeten Werbeaussagen allerdings nicht geeignet, sämtliche angesprochenen Anlageinteressenten irrezuführen. Wirtschaftlich denkende Kapitalanleger werden bei
einiger Überlegung erkennen, daß die Zusicherung einer "Mindestverzinsung" bei Verlusten oder zu niedrigen Gewinnen nur durch den Rückgriff auf die von den stillen Gesellschaftern erbrachten Einlagen und damit zu Lasten des für Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals erfüllt werden kann. Dies schließt jedoch die Annahme einer Irreführung im Sinne des § 3 UWG nicht aus. Die beanstandeten Werbeaussagen enthalten zwar nicht ausdrücklich eine unrichtige Tatsachenbehauptung. Sie sind aber aufgrund der Wortwahl gerade darauf angelegt, dahin zu wirken, daß Kapitalanleger eine sichere Rendite erwarten und durch diese irrige Vorstellung von dem Beteiligungsangebot angezogen werden.
Es würde allerdings unter den gegebenen Umständen für das Eingreifen des § 3 UWG nicht genügen, wenn die Werbung nur geeignet wäre, 15 bis 20 % aller angesprochenen Anlageinteressenten irrezuführen. Das Berufungsgericht hat diese Zahlen jedoch nur im Sinne einer Untergrenze genannt. Nach dem feststehenden Sachverhalt kann auch im Revisionsverfahren ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß verständige, durchschnittlich vorsichtige Anleger zumindest zu einem erheblichen Teil ebenfalls in dem dargelegten Sinn irregeführt werden können. Dies genügt, um eine Irreführung anzunehmen. Bei der Beurteilung, ob eine Irreführung im Sinne des § 3 UWG vorliegt, ist zwar auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen. Das bedeutet jedoch nicht, daß die genannte Vorschrift nur dann eingreift, wenn die Angabe geeignet ist, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressat irrezuführen. Denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen.
Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Teil der Anlageinteressenten werde aufgrund der Werbung mit einer Mindestverzinsung annehmen, es werde der Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers angeboten, ist dagegen kaum vereinbar mit den weiteren Angaben über das Beteiligungsangebot. Im Hinblick darauf, daß jedenfalls die dargelegte Irreführung gegeben ist, kommt es darauf jedoch nicht mehr an.
Entgegen der Auffassung der Revision wird die Beurteilung der Angaben über die "Mindestverzinsung" als irreführend auch nicht durch den sonstigen Inhalt des Emissionsprospekts ausgeschlossen. Die Werbung mit der Zusicherung eines festen Mindestzinses ist - wie dargelegt - gerade darauf angelegt, den Eindruck zu vermitteln, daß eine entsprechende Mindestrendite sicher sei, um damit das Interesse für die angebotene Kapitalanlage zu wecken. Bereits die Eignung, in dieser Weise auf mögliche Kapitalanleger zu wirken, macht die Werbeaussage zu einer irreführenden Angabe im Sinne des § 3 UWG. Ein verständiger Durchschnittsanleger wird im übrigen nicht annehmen, daß ein durch die Wortwahl besonders nahegelegtes Verständnis relevanter Angaben über ein Beteiligungsangebot in einem Prospekt durch davon abweichende Angaben an anderer Stelle korrigiert wird.
3. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Die Beklagte kann die Irreführungsgefahr, die sie mit ihren Werbeangaben hervorruft, durch eine entsprechende Fassung ihrer Werbung ohne weiteres vermeiden.
4. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die Wiederholungsgefahr nicht dadurch entfallen ist, daß die Beklagte in ihrem neuen Emissionsprospekt nicht mehr mit den beanstandeten Angaben wirbt. An den
Wegfall der nach einem begangenen Wettbewerbsverstoß grundsätzlich zu vermutenden Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 - Der M.-Markt packt aus; Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 82/99, GRUR 2002, 180 = WRP 2001, 1179 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf). Die bloße Änderung der Verhältnisse reicht nur dann aus, wenn im Hinblick darauf jede Wahrscheinlichkeit für die erneute Begehung eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes beseitigt ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Die bloße Einstellung der beanstandeten Werbung genügt diesem Erfordernis zumal dann nicht, wenn die Werbung - wie im Streitfall - jederzeit ohne größeren Aufwand wiederaufgenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 320 - Jubiläumsverkauf).
III. Die Revision der Beklagten war danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt ein bundesweit tätiges Versandhaus. Im August 1999 verschickte sie einen Katalog, in dem sie die Verlosung eines Pkws ankündigte. Auf der letzten Seite der Werbebroschüre, auf der der Pkw ("Traumcabrio im Wert von 100.000 DM") beschrieben wurde, waren folgende Teilnahmebedingungen abgedruckt:
"Die Gewinn-Nummer ist bereits gezogen und hinterlegt. Wenn die Nummer mit Ihrer persönlichen Glücksnummer übereinstimmt, haben Sie gewonnen. Also gleich Wunschfarbe ankreuzen und Glücks-Coupon an B. absenden oder telefonisch durchgeben. Der Rechtsweg ist aus-
geschlossen. Der Gewinner wird sofort benachrichtigt. Alle Einsender erkennen diese Teilnahmebedingungen an. … Die Teilnahme ist nicht von einer Bestellung abhängig und Sie haben in jedem Fall die gleiche Gewinnchance …". Weiter fand sich dort der folgende Hinweis:
"Einfach auf dem Glücksschein mit Ihrer persönlichen Glücksnummer die Wunschfarbe ankreuzen und an B. absenden oder telefonisch mitteilen." Für die telefonische Teilnahme war eine normale Telefonnummer mit Ortswahl angegeben.
Der Seite angeheftet war eine Bestellkarte für die in dem Katalog angeführten Artikel. Der untere Teil der Karte war als "Glücks-Coupon" bezeichnet und ermöglichte die Teilnahme an der Verlosung. Dieser Teil des Coupons war durch eine gestrichelte Linie mit einem Scherensymbol optisch abgesetzt und enthielt den Aufdruck:
"Wenn ich möchte, kann ich meinen Glücks-Coupon auch separat einsenden." Der Kläger, ein Textileinzelhandelsunternehmer mit Geschäften in H. und Umgebung, hat geltend gemacht, die von der Beklagten verwandte Bestellkarte mit dem "Glücks-Coupon" sei wegen einer Kopplung der Teilnahme an der Gratisverlosung mit dem Warenabsatz wettbewerbswidrig. Der Verbraucher gehe davon aus, er könne durch eine gleichzeitige Bestellung seine Gewinnchance erhöhen.
Der Kläger hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit der Ankündigung von Gratisverlosungen ein Bestellformular für Warenbestellungen zu verwenden, das wie aus der beigegebenen Anlage ersichtlich ausgestaltet sei.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Kunden seien inzwischen besser informiert und wüßten, daß sie durch eine Warenbestellung ihre Gewinnchancen nicht verbessern könnten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Hamburg OLG-Rep 2002, 369).
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. verneint und hierzu ausgeführt:
Eine unlautere Verknüpfung zwischen der Teilnahme an dem Gewinnspiel und einer Förderung des Warenabsatzes bestehe nicht. Die Beklagte habe die Verbraucher deutlich und unmißverständlich darauf hingewiesen, daß
die Teilnahme an dem Gewinnspiel nicht von einer Warenbestellung abhängig sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte, daß der Hinweis nicht ernst gemeint sei oder vom Verkehr nicht ernst genommen werde. Auch wenn der Verkehr sich die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor Augen führe, werde er den Angaben der Beklagten über die Unabhängigkeit der Teilnahme am Gewinnspiel von einem Warenabsatz nicht mißtrauen. Hinzu komme, daß die Beklagte die Möglichkeit zur telefonischen Teilnahme an dem Gewinnspiel eröffne. Anhaltspunkte für eine unwiderstehliche Anlockwirkung durch den wertvollen Gewinn oder eine sachfremde Beeinflussung seien ebenfalls nicht gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Dem Kläger steht der begehrte Unterlassungsanspruch nicht zu (§ 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 6, § 8 Abs. 1 UWG).
1. Nach § 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, wenn das Preisausschreiben oder Gewinnspiel nicht seiner Natur nach mit der Ware oder Dienstleistung verknüpft ist. Dieses Regelbeispiel unlauteren Wettbewerbsverhaltens entspricht der Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F., nach der die Kopplung des Warenabsatzes mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel grundsätzlich die Sittenwidrigkeit begründete (vgl. BGHZ 147, 296, 302 - Gewinn-Zertifikate; BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 225/99, GRUR 2002, 1003, 1004 = WRP 2002, 1136 - Gewinnspiel im Radio, jeweils m.w.N.; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Eine unzulässige Kopplung nach § 4 Nr. 6 UWG liegt nicht nur vor, wenn eine rechtliche Verknüpfung des Warenabsatzes mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel erfolgt, sondern auch, wenn eine tatsächliche Abhängigkeit zwi-
schen dem Warenabsatz und der Gewinnspielteilnahme oder den Gewinnchancen anzunehmen ist (vgl. zu § 1 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 241/86, GRUR 1989, 434, 436 = WRP 1989, 504 - Gewinnspiel I; zu § 4 Nr. 6 UWG: Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 6.10; Harte/Henning/Bruhn, UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 8 f.; einschränkend : Fezer/Hecker, UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 67). Ob eine derartige Abhängigkeit besteht, beurteilt sich aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers.
2. Von der grundsätzlichen Unlauterkeit einer Verbindung des Warenabsatzes mit einem Gewinnspiel ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch im Streitfall eine derartige Verknüpfung mit der Begründung verneint, die angesprochenen Verbraucher würden deutlich sichtbar und unmißverständlich auf die Unabhängigkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel von einer Warenbestellung hingewiesen. Anhaltspunkte dafür, daß der Hinweis nicht ernst gemeint sei oder vom Verkehr nicht ernst genommen werde, bestünden nicht. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Die einheitliche Gestaltung des Bestellscheins mit dem TeilnahmeCoupon für ein Gewinnspiel wird regelmäßig bei den angesprochenen Verbrauchern den Eindruck einer Abhängigkeit der Gewinnspielteilnahme oder der Gewinnchance von einer Warenbestellung hervorrufen (vgl. BGH, Urt. v. 17.11.1972 - I ZR 71/71, GRUR 1973, 474, 475 f. = WRP 1973, 152 - Preisausschreiben ; OLG Hamburg OLG-Rep 2002, 367, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschl. v. 20.3.2003 - I ZR 114/02; Baumbach/ Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 6.11; Fezer/Hecker aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 68 und 75; Harte/Henning/Bruhn aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 10; Gloy/Loschelder/ Jaeger-Lenz, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 69 Rdn. 8).

b) Dieser Eindruck einer Verbindung von Warenbestellung und Gewinnspielteilnahme bzw. Gewinnchance kann jedoch aufgrund der Ausgestaltung und des Inhalts des Bestellscheins entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1975 - I ZR 120/74, WRP 1976, 172, 173 f. - Versandhandels-Preisausschreiben; Fezer/Hecker aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 77; Harte/Henning/Bruhn aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 18; Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz aaO § 69 Rdn. 8). Davon ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen.
aa) Der Hinweis auf den ausgelobten und bereits ausgelosten Gewinn ist so gestaltet, daß der verständige Verbraucher nicht annimmt, er müsse bestellen , um seine Gewinnchance zu wahren oder zu erhöhen. Die Beklagte weist die an der Teilnahme interessierten Kreise optisch hervorgehoben darauf hin, daß zwischen einer Warenbestellung und der Gewinnchance keine Abhängigkeit besteht. Ein weiterer Hinweis auf eine fehlende Verbindung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und einer Warenbestellung findet sich zusätzlich auf dem Gewinn-Coupon. Auch diejenigen Verbraucher, die sich mit den Teilnahmebedingungen nicht näher vertraut machen, werden durch die Mitteilung auf dem Gewinn-Coupon, der "Glücks-Coupon" könne auch separat eingesandt werden, über die fehlende Verknüpfung von Warenbestellung und Gewinnspiel in ausreichendem Maße informiert. Die mit einem Scherensymbol versehene Trennlinie zwischen Bestellschein und Teilnahme-Coupon unterstreicht die fehlende Abhängigkeit auch optisch.
bb) Soweit der Senat in der Entscheidung "Versandhandels-Preisausschreiben" (WRP 1976, 172, 174) angenommen hat, ein nicht ganz unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise ginge schon aufgrund der Verbindung von Bestell- und Gewinnspielschein davon aus, durch eine Warenbestellung könne die Gewinnchance verbessert werden, kommt es nach dem gewandelten Verbraucherleitbild auf eine damit umschriebene geringe Quote, wie
sie die frühere Rechtsprechung als ausreichend erachtet hat, nicht mehr an (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.104; Harte/Henning/Bruhn aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 19; vgl. auch Fezer/Hecker aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 69). Daß ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die unzweideutigen Hinweise auf eine mangelnde Verbindung von Warenbestellung und Gewinnspielteilnahme nicht ernst nimmt, sondern auch ohne konkrete Anhaltspunkte davon ausgeht, durch eine Warenbestellung könne die Gewinnchance verbessert werden, hat das Berufungsgericht verneint. Der von der Revision dagegen geltend gemachte Verstoß gegen Erfahrungssätze liegt nicht vor.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Parteien produzieren und vertreiben bundesweit Fruchtgummi und Lakritzartikel. Zum Sortiment der Beklagten gehört das Produkt "COLOR-RADO", das neben Lakritz auch Gummistücke und sonstige Zuckerwaren enthält.

2

In der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" (Ausgabe Oktober 2001), die sich ausschließlich an den Fachhandel richtet, warb die Beklagte wie nachstehend wiedergegeben:

3

Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet , die Beklagte erwecke in der Anzeige bei den angesprochenen Verkehrskreisen den unrichtigen Eindruck, "HARIBO COLOR-RADO" sei ein Lakritzprodukt.

4

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zudem geltend gemacht, der in der Anzeige enthaltene Vergleich sei mangels Nachprüfbarkeit wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Beklagte setze den Umsatzzuwachs von "HARIBO COLOR-RADO" in das Verhältnis zu den Umsätzen der Lakritzwaren der Klägerin , ohne die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin in der Werbung anzuführen. Zudem fehlten Angaben zum Zeitraum, auf den sich die Umsatzzuwächse bezögen.

5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr Produkt HARIBO COLOR-RADO mit der Aussage zu werben, es handele sich um ein Lakritz-Produkt, und den Umsatzzuwachs ihres Produkts HARIBO COLOR-RADO mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zu vergleichen wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt die oben abgebildete Anzeige).

6

Des Weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Klägerin Schadensersatz zu leisten.

7

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eine Irreführung in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, jede Packung "COLOR-RADO" enthalte durchschnittlich 55 % Lakritzstücke. Mischwaren mit einem derartigen Anteil würden dem Lakritzmarkt zugeordnet. Der angegebene Umsatzzuwachs für den gesamten Markt von 3 % enthalte auch die Umsätze der Klägerin. Deren Steigerungsrate sei mit 2,7 % noch unter derjenigen des gesamten Marktes geblieben. Die Werbung spreche ein Fachpublikum an. Diesem sei bekannt, dass das Marktforschungsinstitut N. , das in der Anzeige als Quelle angegeben sei, die Umsätze monatlich ermittele.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (zur Entscheidung im Verfügungsverfahren: OLG Köln LRE 44, 101 = MD 2002, 1191).

9

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat die Anträge auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung als unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

11

Die Gefahr einer Irreführung i.S. von § 3 UWG (a.F.) und § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG bestehe nicht. Es reiche nicht aus, dass "HARIBO COLOR-RADO" unrichtig bezeichnet werde. Die angesprochenen Verkehrskreise müssten auch tatsächlich Gefahr laufen, über die Eigenschaft des Produkts getäuscht zu werden. Das sei nicht der Fall. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich um Facheinkäufer und Fachverkäufer und nicht um Betreiber kleiner Verkaufsstellen oder Endverbraucher. Dem Fachpublikum sei das erfolgreiche Produkt der Beklagten zumindest ganz überwiegend bekannt. Die wenigen Ein- und Verkäufer, denen "COLOR-RADO" unbekannt sei, würden ebenfalls nicht irregeführt. Die Werbung mache deutlich, dass es sich bei "COLOR-RADO" nicht ausschließlich um Lakritzstücke handele. Das ließen die Abbildungen der durchsichtigen Tüte, die die darin enthaltenen Artikel zeige, und der weiteren Süßwaren leicht erkennen. Auch Marktforschungsinstitute rechneten Lakritzmischprodukte den Lakritzen zu. Dadurch verfestige sich das Vorstellungsbild der angesprochenen Fachkreise. Dass die Werbung ihren Weg zum Endverbraucher finde, sei nicht anzunehmen.

12

Der Versuch der Klägerin, im Berufungsverfahren das beantragte Verbot aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) herzuleiten, habe ebenfalls keinen Erfolg. Es könne offenbleiben, ob dem nicht schon die Vorschrift des § 531 Abs. 1 ZPO entgegenstehe. Weiterhin könne unterstellt werden, dass die Werbung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) genüge. Die erst in zweiter Instanz erhobene Beanstandung, die Parameter des Umsatzvergleichs seien nicht hinreichend dargestellt, werde von den Klageanträgen jedenfalls nicht erfasst.

13

II. Die Revision ist nicht begründet.

14

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung wegen Irreführung nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG, § 3 UWG a.F. zu.

15

a) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Gesamteindrucks der Werbung (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Die Werbung der Beklagten in der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" richtet sich nicht an das allgemeine Publikum, sondern an Facheinkäufer und Fachverkäufer (nachfolgend als Facheinkäufer bezeichnet ). Für die Beurteilung ist daher die Auffassung dieser Verkehrskreise entscheidend (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft).

16

b) Die angesprochenen Verkehrskreise werden durch die angegriffene Werbung nicht irregeführt. Wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, ist den Facheinkäufern zumindest ganz überwiegend das erfolgreiche Produkt "COLOR-RADO" bekannt und sie wissen, dass es sich um ein nicht ausschließlich aus Lakritzstücken zusammengesetztes Mischprodukt handelt. Sie werden deshalb nicht getäuscht, wenn in der angegriffenen Werbung "COLOR-RADO" den Lakritzprodukten zugerechnet wird.

17

c) Soweit noch wenige Facheinkäufer verbleiben, die über den in Rede stehenden Artikel der Beklagten nicht Bescheid wissen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, diese würden anhand der in und neben der Verpackung abgebildeten Süßwaren erkennen, dass es sich um ein Mischprodukt handelt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, eine blickfangmäßig herausgestellte, verbale Angabe müsse schon für sich genommen unmissverständlich sein. Sie könne nicht in rechtserheblicher Weise durch ergänzende Abbildungen klargestellt werden, die eine nähere Befassung mit der Werbung erforderten, wenn diese nicht am Blickfang teilnähmen und leicht nur als schmückendes Beiwerk aufgefasst würden.

18

Die Frage, ob durch die Abbildungen von Lakritz- und Süßwaren in der Anzeige einer unrichtigen Vorstellung über die Zusammensetzung von "COLOR-RADO" in entscheidungserheblicher Weise entgegengewirkt wird, kann offenbleiben. Da sich die Werbung der Beklagten an Facheinkäufer richtet , ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Fachkreise abzustellen (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; GRUR 2005, 438, 440 - Epson-Tinte). Es genügt deshalb nicht, dass die beanstandete Werbung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allenfalls geeignet ist, einen nur geringen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen, denen anders als dem durchschnittlich informierten Facheinkäufer unbekannt geblieben ist, dass es sich bei "COLORRADO" um ein Mischprodukt handelt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung).

19

Aus den vorstehend dargestellten Gründen kommt auch ein Verbot der angegriffenen Werbung nach § 1 UWG a.F. i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG und § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB nicht in Betracht. Eine Irreführung nach lebensmittelrechtlichen Vorschriften setzt ebenfalls eine Eignung zur Irreführung voraus, wie sie bei §§ 3, 5 UWG maßgeblich ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 629 f. = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Fezer/Meyer, UWG, § 4-S 4 Rdn. 212).

20

2. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch auch nicht nach §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu.

21

a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht ein auf eine unzulässige vergleichende Werbung gestütztes Verbot als nicht vom Klageantrag umfasst angesehen hat.

22

Der zweite Teil des Klageantrags hat den in der angegriffenen Werbung enthaltenen Vergleich des Umsatzzuwachses des Produktes "HARIBO COLOR-RADO" der Beklagten mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zum Gegenstand. Der weit gefasste Wortlaut des Klageantrags, der sich ohne Einschränkung gegen den in der Anzeige enthaltenen Vergleich der Umsatzzuwächse der genannten Produkte der Parteien richtet, umfasst auch ein Verbot des Vergleichs der Umsatzzuwächse mangels Nachprüfbarkeit. Dass es sich bei dem entsprechenden Begehren um ein vom Antrag nicht erfasstes "aliud" handelt, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

23

b) Die Klägerin hat zwar erstmals in der Berufungsinstanz zur Begründung einer wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit geltend gemacht, der Werbevergleich enthalte nicht nachprüfbare Angaben.

24

aa) Es handelt sich insoweit jedoch nicht um einen neuen Streitgegenstand , den die Klägerin als Rechtsmittelbeklagte nur mit einer Anschlussberufung in die zweite Instanz hätte einführen können (vgl. Wieczorek/Schütze/ Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 533 Rdn. 3).

25

Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 272/02, GRUR 2006, 421 Tz 25 = WRP 2006, 590 - Markenparfümverkäufe). Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, WRP 2007, 81 Tz 10 - Lesezirkel II).

26

Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall ein einheitlicher Streitgegenstand vor, weil die Klägerin den Klageantrag und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nicht geändert, sondern nur die Begründung für ihr Begehren in zweiter Instanz erläutert hat. Der Klageantrag und der Vortrag erster Instanz zeigen, dass die Klägerin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des Vergleichs der Umsatzzuwächse zum Gegenstand ihres Begehrens gemacht hat. Der Umstand, dass die Klägerin im Berufungsverfahren weitere Einzelheiten zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs vorgetragen hat, stellt nicht die Einführung eines weiteren Streitgegenstands dar.

27

bb) Ob die Klägerin mit dem neuen Vorbringen zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs in der Berufungsinstanz nach § 531 ZPO ausgeschlossen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn auch bei Zulassung dieses Vorbringens ist ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben.

28

c) Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. setzt voraus, dass die vergleichende Werbung unlauter ist, weil sie nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Hiervon kann nicht ausgegangen werden.

29

aa) Im Streitfall besteht der Werbevergleich in einer Gegenüberstellung der Umsatzzuwächse der in Rede stehenden Produkte der Parteien.

30

Die Umsatzzuwächse des Produkts "HARIBO COLOR-RADO" und der Katjes-Lakritzprodukte sind Eigenschaften i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschriften ist weit zu verstehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest). Zu den für die Entscheidung nützlichen Informationen zählen für die Facheinkäufer, deren Sicht als angesprochene Verkehrskreise maßgeblich ist, auch Umsatzzahlen und Umsatzzuwächse der miteinander verglichenen Produkte (für Verkaufszahlen: Fezer /Koos aaO § 6 Rdn. 134; Harte/Henning/Sack, UWG, § 6 Rdn. 100; für Auflagenzahlen von Zeitungen: Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 6 UWG Rdn. 51; Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPKUWG , § 6 Rdn. 102). Diese Fachkreise können daraus Schlussfolgerungen für ihr künftiges Bestellverhalten ziehen, weil Umsatzzuwächse eines Produkts in der Vergangenheit unter Umständen den Schluss auf zukünftig weiter steigende Absatzzahlen zulassen.

31

bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die in der angegriffenen Werbung enthaltenen Angaben seien nicht nachprüfbar i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Durch dieses Merkmal soll die Überprüfbarkeit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung ermöglicht werden. Dazu ist aber nicht in jedem Fall erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise die in dem Werbevergleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen können. Ausreichend ist vielmehr, dass die Aussage, gegebenenfalls durch einen Sachverständigen, überprüft werden kann (EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, GRUR 2007, 69 Tz 73 = WRP 2006, 1348 - Lidl Belgium/Colruyt; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest).

32

Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen. Das nötigt nicht zu einer Zurückverweisung , weil sich die Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (§ 561 ZPO).

33

Die Klägerin ist für das Vorliegen der Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs und damit auch für eine mangelnde Nachprüfbarkeit der angegebenen Eigenschaften darlegungspflichtig. Dieser Darlegungspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen.

34

Allerdings traf die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, soweit die Klägerin über keine genaue Kenntnis verfügte, ob die Angaben in der Werbung nachprüfbar waren, und sie auch keine Möglichkeit hatte, den Sachverhalt aufzuklären , während die Beklagte über diese Kenntnis verfügte und die Aufklärung ohne weiteres leisten konnte (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Tz 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II). Denn der Werbende muss die durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise darüber informieren, auf welche Art sie die Bestandteile des Werbevergleichs leicht in Erfahrung bringen können, um dessen Richtigkeit nachprüfen zu können, und er muss in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Werbung in einem Prozess kurzfristig nachzuweisen (EuGH GRUR 2007, 69 Tz 70 f. - Lidl Belgium /Colruyt).

35

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, dass die Umsatzentwicklungen der in Rede stehenden Produkte von dem in der Werbung als Quelle angegebenen Marktforschungsinstitut N. monatlich ermittelt werden und die in der angegriffenen Werbung wiedergegebenen Steigerungsraten der Um- sätze des Produkts "COLOR-RADO" und des Lakritzmarktes insgesamt den Erhebungen von N. entsprechen. Die Beklagte hat weiter geltend gemacht , dass die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin im Erhebungszeitraum mit 2,7 % noch unter dem Marktdurchschnitt lagen. Auch das hat die Klägerin nicht bestritten. Soweit sie nicht selbst auf die Ergebnisse des Instituts N. zugreifen konnte, hätte sie die Beklagte auffordern können, ihr die entsprechenden Marktforschungsergebnisse zugänglich zu machen (vgl. EuGH GRUR 2007, 69 Tz 69 f. - Lidl Belgium/Colruyt). Dies ist seitens der Klägerin ebenfalls nicht geschehen.

36

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Gröning
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 20.12.2002 - 81 O 43/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 04.07.2003 - 6 U 11/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin befasst sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von sicherheitsrelevanten Plaketten. Das Unternehmen der Beklagten zu 2 gehörte früher zum Bundesvermögen und war Bestandteil der Bundesverwaltung. Am 1. Juni 1994 wurde die Beklagte zu 2 als selbständige GmbH gegründet, deren Anteile die Bundesrepublik Deutschland hielt. Im Jahre 2000 wurde das Unternehmen privatisiert, die Geschäftsanteile wurden an die A. Fonds übertra- gen. Seitdem tritt die Beklagte zu 2 auch an Kunden außerhalb der Bundesverwaltung heran. Sie befasst sich u.a. mit der Herstellung von Banknoten, Wertpapieren , Briefmarken, Steuerzeichen, Dienstausweisen, Fahrzeugbriefen und -scheinen, nicht hingegen mit der Herstellung von Plaketten für Kraftfahrzeuge und Dokumentenklebesiegeln. Die Bundesrepublik Deutschland hat die Beklagte zu 2 exklusiv mit der Herstellung von Personalausweisen, Reisepässen und Führerscheinen beauftragt. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, die deren Vertrieb im Ausland unterstützt.

2

Die Klägerin beanstandet den jeweiligen Bestandteil "Bundesdruckerei" in den Firmenbezeichnungen der beiden Beklagten als irreführend. Sie ist der Auffassung, dass zwischen ihr und den Beklagten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Parteien würden auf demselben Markt um Kunden werben. Die Klägerin habe sich um einen Auftrag für Zulassungsdokumente beim Kraftfahrzeugbundesamt beworben, den derzeit noch die Beklagte zu 2 innehabe. Zudem bemühe sich die Beklagte zu 2 vermehrt um Aufträge aus der Wirtschaft, etwa für die Herstellung von Pfandwertlabeln und Getränkeverpackungen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 sei von einem Wettbewerbsverhältnis auszugehen, weil auch die Klägerin im ausländischen Markt um Kunden werbe. Es komme hinzu, dass die Beklagte zu 1 durch eine Website, die sie gemeinsam mit der Beklagten zu 2 betreibe, auch auf dem deutschen Markt auftrete.

3

Die Bezeichnung "Bundesdruckerei" erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen (öffentliche Verwaltung und Wirtschaftsunternehmen) den Eindruck , dass die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafterin sei. Hieraus folgere der Verkehr, die Beklagten verfügten über eine unbeschränkte Bonität und Insolvenzfestigkeit. Zudem werde suggeriert, dass der Bund alle wichtigen Druckaufträge exklusiv bei der Beklagten zu 2 durchführen lasse und das Unternehmen entsprechend überwache. Schließlich sei der Ver- kehr der Auffassung, die Beklagten hätten hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse. Die Fehlvorstellungen seien wettbewerblich relevant, da die Kunden sich vor diesem Hintergrund mit den Angeboten der Beklagten besonders beschäftigten. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könne mit einer Aufbrauchsfrist Rechnung getragen werden.

4

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu löschen; II. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "Bundesdruckerei GmbH" zu löschen.

5

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, dass es schon an einem Wettbewerbsverhältnis fehle. In Bezug auf die exklusiven Aufträge nehme die Beklagte zu 2 die Stellung eines QuasiBeliehenen ein. Aufgrund der überragenden Sicherheitsinteressen existiere auf diesem Spezialmarkt kein Wettbewerb. Die Klägerin müsste zudem erhebliche Investitionen tätigen, um vergleichbare Produkte herstellen zu können. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 fehle es schon deshalb an einem Wettbewerbsverhältnis , weil dieses Unternehmen auf dem deutschen Markt nicht tätig sei.

6

Es liege auch kein Wettbewerbsverstoß vor. Die Vorschriften der §§ 22, 24 HGB enthielten eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit. Unabhängig davon sei die Bezeichnung "Bundesdruckerei" nicht irreführend , da sie nicht impliziere, dass der Bund daran beteiligt sei. Im Übrigen seien die Beklagten auf einem Spezialmarkt tätig, auf dem den Kunden die Unternehmensstrukturen weitgehend bekannt seien.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I InstGE 3, 270). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 für unbegründet erachtet, weil es an hinreichendem Vortrag der Klägerin fehle, auf welchen Auslandsmärkten sie und die Beklagte zu 1 sich begegneten, so dass nicht einmal die Rechtsordnung festgestellt werden könne, aus der sich die Klageansprüche ergeben könnten. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass die Beklagte zu 1 im Inland Nachfragetätigkeiten entwickle, habe sie nicht substantiiert vorgetragen, inwieweit sie dabei im Wettbewerb zur Beklagten zu 1 stehe.

10

Die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Ansprüche seien ebenfalls unbegründet , weil deren Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundes- druckerei GmbH" nicht in einem Maße irreführend sei, das den erhobenen Unterlassungsanspruch rechtfertige. Es könne offenbleiben, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten zu 2 sei. Ferner könne unterstellt werden, dass ein hinreichender Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen verbinde, bei denen es sich aber nicht insgesamt um Fehlvorstellungen handele.

11

Die Annahme der Verkehrskreise, der Bund lasse alle wichtigen Druckaufträge exklusiv von der Beklagten zu 2 durchführen, treffe in Bezug auf Pässe und Personalausweise im Wesentlichen zu. Demzufolge sei auch die Erwartung zutreffend, dass der Bund die Beklagte zu 2 überwache und protegiere. Bei der Annahme, die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 gehörten (jedenfalls überwiegend ) der Bundesrepublik Deutschland, handele es sich dagegen um eine Fehlvorstellung, die zu der irrigen Folgerung führe, die Beklagte zu 2 verfüge trotz der Gesellschaftsform "GmbH" über unbegrenzte Bonität und sei insolvenzfest. Falsch sei auch die Vorstellung, dass die Beklagte zu 2 hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse habe.

12

Diese Fehlvorstellungen hätten jedoch nur geringe wettbewerbliche Relevanz , auf deren Grad es für die Anwendung des § 5 Abs. 1 UWG (§ 3 UWG a.F.) nach dessen Schutzzweck maßgeblich ankomme. Wettbewerblich relevant seien unrichtige Bezeichnungen nur, soweit sie das Marktverhalten der Gegenseite - in der Regel den Entschluss zur Auftragsvergabe - beeinflussten. Der Verbraucher sei nicht vor jeder Fehlvorstellung zu bewahren. Im Streitfall sei nur der aus der Fehlvorstellung, der Bund sei Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, gezogene Schluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit von einer gewissen Relevanz, die aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert werde.

13

Obwohl davon auszugehen sei, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbänden, sei es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, unter dessen Vorbehalt das Irreführungsverbot stehe, im Streitfall nicht vereinbar , der Beklagten zu 2 die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung zu untersagen. Das Interesse an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe sei zwar regelmäßig nicht schutzwürdig, im Einzelfall könne es aber das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und der Mitbewerber überwiegen. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Relevanz der Fehlvorstellungen nur gering sei. Das Auftragsverhalten werde durch die Fehlvorstellungen nur wenig beeinflusst, da die dem Firmenbestandteil "Bundesdruckerei" in erster Linie zu entnehmende und für die Auftragsvergabe vorrangig maßgebliche Information , dass die Beklagte zu 2 im sicherheitsrelevanten Bereich besondere Qualifikation aufweise, im Wesentlichen zutreffe. Auch wenn es sich nicht um einen Fall handele, in dem die §§ 22, 24 HGB als lex specialis dem § 5 Abs. 1 UWG vorgingen, habe die Beklagte zu 2 durch die Abwicklung der Aufträge des Bundes jedenfalls einen wertvollen Besitzstand erworben, der mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbunden sei. Daher sei das Interesse der Beklagten zu 2 am Fortbestand der Bezeichnung vorrangig.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 1 geltend gemachten Klageansprüche. Die Annahme des Berufungsgerichts, mangels Vortrags der Klägerin zu konkreten Handlungen der Beklagten zu 1 könne nicht festgestellt werden, ob die Parteien miteinander im Wettbewerb stünden, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

16

a) Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass es ihr ausschließlich darum geht, der Beklagten zu 1 die Verwendung der Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" in der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen. Die Klägerin hat weder die einzelnen Staaten genannt, in denen das Verbot gelten soll, noch hat sie Vortrag zu dem ausländischen Recht gehalten, das nach dem Marktortprinzip zwingend anzuwenden wäre (vgl. BGHZ 167, 91 Tz 25 - Arzneimittelwerbung im Internet; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung ; Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 264/00, GRUR 2004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 - Rotpreis-Revolution). Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf das deutsche Hoheitsgebiet beschränkt ist, kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 (auch) auf Auslandsmärkten begegnen.

17

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, dass sich die wettbewerblichen Interessen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht auch auf dem relevanten deutschen Markt begegnen.

18

aa) Die für die Annahme der Klagebefugnis i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung, m.w.N.). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

19

bb) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den - nicht bestrittenen - Klägervortrag zum Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 unberücksichtigt gelassen hat. Danach wird auf der unter der Domain www.bundesdruckerei.de betriebenen Website nicht nur auf die Beklagte zu 2, sondern ebenso auf die Beklagte zu 1 hingewiesen. Da im Rahmen des Internet -Auftritts auch um deutsche Kunden geworben wird, tritt die Beklagte zu 1, selbst wenn sie ansonsten nur im Ausland tätig ist, auch in Deutschland mit anderen Unternehmen in Wettbewerb, um Kunden für das Auslandsgeschäft zu akquirieren.

20

Der Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vom Streitgegenstand erfasst, da sich der Antrag der Klägerin gegen jedwedes Auftreten der Beklagten zu 1 auf dem deutschen Markt unter der beanstandeten Geschäftsbezeichnung richtet. Die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage kann danach auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen keinen Bestand haben.

21

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" durch die Beklagte zu 2 rechtfertige nicht den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch, weil die dadurch bei den Verbraucherkreisen hervorgerufenen Fehlvorstellungen nur geringe wettbewerbliche Relevanz aufwiesen.

22

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das für die Geltendmachung der Klageansprüche nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfor- derliche Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist hiervon auszugehen. Die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses setzt - wie bereits dargelegt - voraus , dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Dies ist zu bejahen, da beide Parteien sicherheitsrelevante Druckerzeugnisse anbieten und die Beklagte zu 2 nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch um Kunden außerhalb der Bundesverwaltung wirbt. Unerheblich ist, dass die Beklagte zu 2 einen erheblichen Teil ihres Umsatzes mit Produkten erzielt, für deren Herstellung sie eine gesetzlich abgesicherte Monopolstellung innehat. Ein Wettbewerbsverhältnis ist auch dann anzunehmen, wenn sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen nur teilweise decken (BGH, Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 377 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell).

23

b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen mit dem Gebrauch des Firmenbestandteils "Bundesdruckerei" verbinden. Hiervon ist auch im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin auszugehen. Dabei kann offenbleiben, ob sämtliche Vorstellungen, die der Verkehr nach dem Klagevortrag mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbindet, von der Wirklichkeit abweichen. Bereits die vom Berufungsgericht unterstellte, eindeutig unzutreffende Vorstellung des Verkehrs, der Bund sei zumindest Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, die deswegen über unbegrenzte Bonität verfüge und insolvenzfest sei, reicht zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche aus.

24

Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gebrauch einer Geschäftsbezeichnung irreführend sein kann, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmens hervorzurufen (BGH, Urt. v. 27.2.2003 - I ZR 25/01, GRUR 2003, 448, 449 = WRP 2003, 640 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; vgl. auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm , Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG Rdn. 5.3). Stehen die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens mit der Firmierung nicht mehr in Einklang und kann der Verkehr hieraus unzutreffende Schlüsse ziehen, so endet auch das Recht zur Führung der Firma (BGH GRUR 2003, 448, 449 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).

25

c) Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht in seiner Annahme beigetreten werden, dass die Fehlvorstellungen der Verkehrskreise über die geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 2 im Streitfall nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz seien.

26

aa) Das Berufungsgericht hat im Ansatz allerdings zutreffend angenommen , dass nicht jede Fehlvorstellung wettbewerblich erheblich ist. Wettbewerbsrechtlich relevant werden unrichtige Angaben erst dadurch, dass sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss , zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 - Tageszulassung II; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Zwar kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-Minute-Reise). Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH GRUR 2000, 239, 241 - Last- Minute-Reise; GRUR 2007, 247 Tz 34 - Regenwaldprojekt I; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.180).

27

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbinden. Gleichwohl hat es angenommen, dass die zu berücksichtigenden Fehlvorstellungen wettbewerbsrechtlich nur geringe Relevanz haben. Ob und in welchem Umfang die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 der Bundesrepublik Deutschland gehörten, sei für sich genommen wenig relevant. Nur der Sekundärschluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit sei von einer gewissen Relevanz. Die insoweit vorhandene Fehlvorstellung der Verkehrskreise werde aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung bei der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert. Zudem führe eine Angabe nicht relevant in die Irre, wenn die aufgrund der Angabe erwartete Qualität tatsächlich gegeben sei. Im Streitfall seien die aus einer fälschlich angenommenen Inhaberschaft erschlossenen Kriterien aufgrund besonderer Beziehungen der Beklagten zu 2 zu dem vermuteten Inhaber Bundesrepublik Deutschland indes gegeben.

28

cc) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist erfahrungswidrig. Dies folgt schon daraus, dass eine Insolvenz grundsätzlich zur Folge hat, dass möglicherweise bestehende Gewährleistungsansprüche der Kunden wertlos werden. Es kommt hinzu, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel einen fortlaufenden Bedarf an den von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkten haben, so dass die Geschäftsbeziehungen häufig längerfristig angelegt sind. Aus diesen Gründen ist es - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang auch angenommen hat - für die Kunden von erheblicher Bedeutung , ob sie ein Unternehmen mit verlässlicher Bonität beauftragen, da im Falle von Zahlungsschwierigkeiten oder gar einer Insolvenz die Zusammenarbeit erheblich erschwert wird.

29

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts wird die Vorstellung von einer ausreichenden Bonität und Insolvenzfestigkeit nicht durch den Zusatz "GmbH" relativiert. Soweit die Bundesrepublik Deutschland tatsächlich die Mehrheitsanteile an einer GmbH hält, wird der Verkehr von einer faktischen Insolvenzfestigkeit ausgehen, weil er annehmen wird, dass die öffentliche Hand schon allein wegen des damit verbundenen Imageschadens die Insolvenz einer dem Bund gehörenden Gesellschaft vermeiden wird.

30

Die Fehlvorstellung über die Bonität der Beklagten zu 2 ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb von geringer Relevanz, weil für die Herstellung der von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkte eine besondere Qualifikation erforderlich ist und insoweit die Erwartungen des Verkehrs erfüllt werden. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass gerade auf dem Markt der sicherheitsrelevanten Druckerzeugnisse die Qualifikation des Unternehmens für das Marktverhalten der Gegenseite von erheblicher Bedeutung ist. Die Frage der Bonität verliert aber daneben nur dann an Bedeutung, wenn andere Unternehmen keine vergleichbare Qualifikation aufweisen. Dies ist jedoch nicht festgestellt.

31

Der Senat sieht sich an dieser Beurteilung nicht dadurch gehindert, dass ein von der Beklagten zu 2 vorgelegtes Privatgutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass nur für 2,3% der Befragten der Umstand von Bedeutung sei, ob es sich bei der Beklagten zu 2 um ein Bundesunternehmen handelt. Die zugrunde liegende Meinungsumfrage, auf die das Berufungsgericht seine Entscheidung im Übrigen nicht gestützt hat, gibt Anlass zu einer Reihe ungeklärter Fragen, die - bislang nicht ausgeräumte - Zweifel an der Zuverlässigkeit der gewonnenen Ergebnisse begründen. Zunächst ist fraglich, ob die Beschränkung der Meinungsumfrage auf Leiter von Patentabteilungen und Patentanwälte , die als Nachfrager von Patentrecherchen und Patentinformationsprodukten der Beklagten zu 2 in Betracht kommen, zu Ergebnissen geführt hat, die auf andere Anbieter und Nachfrager, die mit den Beklagten in geschäftliche Beziehungen treten, ohne weiteres übertragen werden können. Zum anderen begegnet die Art und Weise der Fragestellung Zweifeln. Hier sind drei Punkte herauszugreifen : (1) Bei der entscheidenden Frage 5 nach den Eigentumsverhältnissen einer "Bundesdruckerei GmbH" sind die meisten Befragten - nämlich 91,8%, die auf die Frage 1 geantwortet haben, dass ihnen die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" im Zusammenhang mit Patentrecherchen oder Patentinformationsprodukten bekannt sei - gefragt worden, ob sie etwas über die Eigentumsverhältnisse der "Bundesdruckerei GmbH" wissen (Frage 5B). Die weitere Befragung erstreckt sich nur auf diejenigen, die dies mit "ja" oder "ja, teilweise" beantwortet haben und ordnet damit den Großteil der Befragten (77,8%) vollständig dem nicht irregeführten Verkehrskreis zu. Dies erscheint bedenklich; es ist nicht ersichtlich, weshalb diejenigen, die die Eigentumsverhältnisse der Beklagten zu 2 nicht kennen, nicht irregeführt werden können. (2) Bevor den Befragten die Frage nach den Eigentumsverhältnissen gestellt worden ist, sind sie mit den Fragen 3 und 4 nach einer anderen möglichen Erklärung für die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" gefragt worden. ("Wissen Sie etwas darüber, von wem die 'Bundesdruckerei GmbH' ihre Aufträge erhält?" und "Meinen Sie, dass die 'Bundesdruckerei GmbH' nur staatliche Aufträge ausführt , oder steht sie Ihres Erachtens auch für Aufträge aus der privaten Wirtschaft zur Verfügung?"). Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese - mögliche - Erklärung für die Bezeichnung die Antworten auf Frage 5 beeinflusst hat. (3) Bei der Frage nach der Relevanz (Frage 8) sind - an sich folgerichtig - nur diejenigen (8,9%) befragt worden, die zuvor geantwortet hatten, die "Bundesdruckerei GmbH" befinde sich im Besitz des Bundes. Dieser Verkehrs- kreis ist danach gefragt worden, ob er ein Bundesunternehmen gegenüber anderen gleich qualifizierten Anbietern bevorzugen würde, was etwa ein Viertel dieser Befragten (2,3%) bejaht hat. Die Frage einer höheren Bonität des Geschäftspartners , auf die die Klägerin den Irreführungsvorwurf in erster Linie stützt, ist damit nicht Gegenstand der Befragung geworden.

32

d) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das geltend gemachte Unterlassungsbegehren sei im vorliegenden Fall unverhältnismäßig, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

33

aa) Das Berufungsgericht geht im Ansatz zwar zutreffend davon aus, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit unabhängig von einer Verwirkung eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt oder schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen entgegenstehen. Letzteres kommt vor allem dann in Betracht, wenn durch das Verbot ein wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei; BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 76/02, GRUR 2004, 613, 614 = WRP 2004, 904 - Schlauchbeutel; zu § 127 Abs. 1 MarkenG vgl. auch BGHZ 139, 138, 145 ff. - Warsteiner II).

34

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Zum einen ist - wie vorstehend dargelegt - die Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise nicht nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Zum anderen hat die Beklagte zu 2 auch keinen wertvollen Besitzstand an einer Individualkennzeich- nung erworben, da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst seit dem Jahre 2000 außerhalb der Bundesverwaltung um Kunden wirbt.

35

III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Fehlvorstellungen des angesprochenen Verkehrs getroffen. Bei der erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere Folgendes zu beachten haben:

36

1. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung , sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 184 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen). Dieses Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 3.12; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 5 Rdn. 678; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 5 Rdn. 144; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 264).

37

Bei Firmenbezeichnungen, die den Bestandteil "Bundes" enthalten, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verkehr in der Regel annehmen wird, bei diesen Unternehmen sei die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafter (vgl. für den Zusatz "staatlich" BGH, Urt. v. 4.7.1985 - I ZR 54/83, GRUR 1986, 316 = WRP 1985, 696 - Urselters; für den Zusatz "Städtisch" auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 5.93; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 603; Harte/Henning/ Dreyer, UWG, § 5 Rdn. 629). Zwar gibt es auch etliche Bezeichnungen rein privater Organisationen, die den Bestandteil "Bundes…" in sich aufgenommen haben (beispielsweise Bundesverband der Industrie). Bei Wirtschaftsunternehmen , die im Wettbewerb zu anderen Betrieben stehen, ist dies im Allgemeinen aber nicht der Fall. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Bundesrepublik Deutschland die Unternehmen privatisiert hat (z.B. Deutsche Post AG).

38

Im Streitfall ist allerdings der Vortrag der Beklagten zu 2 zu berücksichtigen , sie werde nur auf einem Spezialmarkt tätig, in dem die Kenntnis über ihre Unternehmensstrukturen vorherrsche und der angesprochene Verkehr daher allenfalls zu einem nur geringen Prozentsatz Fehlvorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse unterliege. Dieser Vortrag ist erheblich, da die Annahme einer Irreführung voraussetzt, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise irregeführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.106 ff.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 174 ff.). Hierzu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen haben. Maßstab sind insoweit alle von den Beklagten angesprochenen Verkehrskreise, wobei möglicherweise auch Lieferanten der Beklagten zu 2 in die Betrachtung einbezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es für die Frage, ob ein erheblicher Teil irregeführt wird, nicht von Bedeutung, welche Umsätze mit den einzelnen Beteiligten erwirtschaftet werden, so dass allein die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter in der Bundesverwaltung nicht ausschlaggebend ist. Soweit sich das Berufungsgericht auf eine Meinungsumfrage stützen möchte, sind die oben unter II 2 c cc angeführten Erwägungen zu berücksichtigen.

39

2. Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen kann, wird folgendes zu berücksichtigen sein:

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a) Dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs kann im Rahmen von § 242 BGB eine Aufbrauchsfrist gewährt werden. Voraussetzung ist, dass ihm durch ein sofort mit der Zustellung des Titels uneingeschränkt zu beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 19/87, GRUR 1990, 522, 528 = WRP 1990, 672 - HBVFamilien - und Wohnungsrechtsschutz). Dies liegt im vorliegenden Fall nicht fern. Unerheblich ist insoweit, dass das Verfahren bereits seit dem Jahr 2002 anhängig ist, da allein die Klageerhebung für den Schuldner kein Anlass sein muss, sich auf die Folgen eines möglichen Verbots einzustellen. Der Beklagten zu 2 ist es nicht verwehrt, darauf hinzuweisen, dass sie aus der früheren Bundesdruckerei hervorgegangen ist.

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b) Grundsätzlich ist auch der Anspruch auf Löschung der Firma als Beseitigungsanspruch gegeben (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8 UWG Rdn. 1.94; Harte/Henning/Seitz aaO § 8 Rdn. 160; Fezer/ Büscher aaO § 8 Rdn. 16; zum Markenrecht: BGHZ 121, 242, 247 ff. - TRIANGLE). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann es aber gebieten, dass nur der irreführende Firmenbestandteil zu löschen ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1973 - I ZR 129/71, GRUR 1974, 162, 164 - etirex).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.09.2003 - 1 HKO 13061/03 -
OLG München, Entscheidung vom 08.07.2004 - 29 U 5133/03 -