Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Aug. 2016 - 5 StR 182/16

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit Brandstiftung sowie wegen Betruges zu "lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe" verurteilt und die besondere Schwere seiner Schuld festgestellt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat keinen Erfolg. I. Nach den Feststellungen faßte der Angeklagte den Entschluß, seine Ehefrau Elke W. durch einen von ihm "gedungenen Mörder" töten und anschließend den nur von ihnen bewohnten, gemieteten Bungalow anzünden zu lassen. In seiner Frau sah er ein Hindernis für ein gemeinsames Leben mit der damals 19 Jahre alten tschechischen Prostituierten Jana S. ; auch "war es ihm um die Leistungen aus drei Lebensversicherungen zu tun, die zu seinem Vorteil auf die Person seiner Frau als Versicherungsnehmerin genommen waren". Mit der Inbrandsetzung erstrebte er Leistungen aus einer von ihm abgeschlossenen Hausrat-Feuerversicherung. Der ihm von Jana S. ver-
mittelte Zdenek P. lauerte Elke W. - dem gemeinsamen Tatplan entsprechend - in der Nacht zum 4. Februar 1998 in dem Bungalow auf und griff sein - wie von beiden erwartet - ahnungslos von der Arbeit heimkehrendes Opfer sofort in Tötungsabsicht an. Nachdem er es erwürgt hatte, legte er mittels eines vom Angeklagten bereitgestellten Brandbeschleunigers Feuer, das sich rasch ausbreitete und wesentliche Gebäudeteile erfaßte. Auf den kurz nach der Tat den beteiligten Versicherungsgesellschaften angezeigten Eintritt der Versicherungsfälle erbrachte nur die Feuerversicherung eine Abschlagszahlung. II. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, die Niederschrift über die im Wege der Rechtshilfe durchgeführte Vernehmung des in der Tschechischen Republik wegen des Tatgeschehens in Untersuchungshaft befindlichen Zeugen P. sei unter Verstoß gegen § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen worden. Sie meint, das Landgericht habe den Zeugen nicht "als für eine Vernehmung in der Hauptverhandlung unerreichbar" ansehen dürfen, weil seine audiovisuelle Vernehmung (§ 247 a Satz 1 Halbs. 2 StPO) hätte durchgeführt werden können.
a) Der Rüge liegt folgendes Prozeßgeschehen zugrunde: Vor Beginn der Hauptverhandlung hatte "die zuständige Bezirksstaatsanwaltschaft" die Anfrage des Vorsitzenden des Schwurgerichts, ob Zdenek P. - "als Zeuge unter Zusicherung freien Geleits" - vorübergehend in die Bundesrepublik Deutschland überstellt werden könnte, abgelehnt. Auf das an das Bezirksgericht in Litomerice (oder die zuständige Behörde) gerichtete Ersuchen des Vorsitzenden um richterliche Vernehmung des Zeugen im Wege der Rechtshilfe vernahm eine tschechische Staatsanwältin P. in Anwesen-
heit der Verteidigerin des Angeklagten. In der Hauptverhandlung beschloß das Landgericht die Verlesung des Protokolls "nach § 251 Abs. 1 StPO..., weil sich der Zeuge in der Tschechischen Republik in Untersuchungshaft befindet und die tschechischen Behörden seine Überstellung in die Bundesrepublik ablehnen" ; diesen Beschluß führte es sodann gegen den Widerspruch der Verteidigerin aus. Deren Antrag, die Tschechische Republik zu ersuchen, P. vorübergehend in die Bundesrepublik zu überstellen und ihn "dann hier zu vernehmen" , lehnte das Landgericht - ohne die Frage einer Videovernehmung zu erörtern - wegen Unerreichbarkeit ab. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung eingeräumt, mit P. die Tötung seiner Ehefrau - nicht aber die Brandstiftung - verabredet zu haben. Er habe den Tatplan jedoch alsbald aufgegeben und dies P. gesagt; dieser habe die Tat gleichwohl eigenmächtig begangen, um ihn zu erpressen. Zur Widerlegung der von den Feststellungen abweichenden Angaben des Angeklagten hat das Landgericht auch die verlesene Aussage des Zeugen P. verwertet.
b) Nach dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Verständnis des vom Landgericht ersichtlich herangezogenen § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO lagen die Voraussetzungen für die Verlesung des Protokolls über die Vernehmung P. s durch die tschechische Staatsanwältin - insoweit erhebt die Revision keine Beanstandung (vgl. BGH GA 1976, 218; BGH bei Holtz MDR 1984, 444; NStZ 1985, 376; s. auch Diemer in KK 4. Aufl. § 251 Rdn. 18) - vor, da dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung für eine ungewisse Zeit ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegenstand: Die - mit dem Sachverhalt vertraute - tschechische Staatsanwaltschaft hatte die vorübergehende Überstellung P. s mit der Begründung abgelehnt, seine
Anwesenheit in der Tschechischen Republik sei wegen des dort gegen ihn anhängigen Strafverfahrens unerläßlich. Da Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRHÜbk ), dessen Vertragspartei die Tschechische Republik seit dem 1. Januar 1993 ist (BGBl II 1993, 239), dem ersuchten Staat eine solche Möglichkeit einräumt , führte diese Erklärung - auch für den Zeitpunkt der Verlesung - den Hinderungsgrund des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO herbei (vgl. BGH StV 1982, 153, 154; BGH bei Pfeiffer NStZ 1982, 189 f.; BGH, Beschluß vom 17. Dezember 1991 - 5 StR 592/91; Diemer aaO § 251 Rdn. 6; s. auch BGH NJW 1983, 527, 528).
c) An dieser Auslegung des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO hat sich nach der Einfügung des § 247 a StPO durch das noch vor Beginn der Hauptverhandlung - am 1. Dezember 1998 - in Kraft getretene Zeugenschutzgesetz vom 30. April 1998 (BGBl I 820) nichts geändert. Zwar verweist § 247 a Satz 1 Halbs. 2 StPO für die Anordnung einer Videovernehmung u.a. auf die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es aber für die Zulässigkeit einer auf diese Vorschrift gestützten Verlesung nicht auf die Frage an, ob der Zeuge in der Hauptverhandlung nach § 247 a StPO - hier grenzüberschreitend im Wege der Rechtshilfe (vgl. BGH NJW 1999, 3788, 3789 mit Anm. Duttge NStZ 2000, 158, Rose JR 2000, 77, Schlothauer StV 2000, 180 und Vassilaki JZ 2000, 474; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 247 a Rdn. 6, 9; Rieß StraFo 1999, 1, 6) - mittels zeitgleicher Bildund Tonübertragung vernommen werden kann; denn die Verlesung einer richterlichen Vernehmungsniederschrift ist gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO schon dann zulässig, wenn der körperlichen Anwesenheit des Zeugen, der an sich in der Hauptverhandlung vernommen werden könnte, eines der in der Gesetzes-
bestimmung genannten Hindernisse entgegensteht (vgl. Diemer aaO § 251 Rdn. 5; § 247 a Rdn. 13). aa) Das Zeugenschutzgesetz hat den Wortlaut des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht geändert. Die Materialien zu § 247 a StPO belegen, daß der Gesetzgeber durch die Einführung der Videovernehmung die Annahme eines "Hindernisses" für das Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht in Frage stellen wollte; vielmehr sollte gerade dann, wenn die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO vorliegen - und die Verlesung des (richterlichen) Vernehmungsprotokolls zur Erforschung der Wahrheit nicht ausreicht -, durch das Gesetz die Möglichkeit geschaffen werden, einen Zeugen "über größere Entfernungen hinweg unter Einsatz der Videotechnologie" zu vernehmen (Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9063 S. 4). bb) Zwar ist eine Zeugenvernehmung nach § 247 a StPO Teil der Hauptverhandlung (BGH NJW 1999, 3788, 3789; s. auch Rieß NJW 1998, 3240, 3242); deren Zulässigkeit beseitigt aber - entgegen der Auffassung der Revision - nicht das Hindernis für ein "Erscheinen des Zeugen" im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Das Gegenteil folgt aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschriften: § 247 a Satz 1 Halbs. 2 StPO verweist u.a. auf die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Wäre die Durchführung einer danach möglichen Videovernehmung als Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung zu werten, so könnte das nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO erforderliche dem entgegenstehende Hindernis - im Zeitpunkt der Ausführung des Anordnungsbeschlusses nach § 247 a StPO (s. hierzu Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 247 a Rdn. 13, § 251 Rdn. 17, 82) - niemals vorliegen. Die Verweisung in § 247 a Satz 1 Halbs. 2 StPO ginge damit ins Leere. Ein
Sinn wird ihr nur dann beigelegt, wenn der mit einer Videovernehmung verbundene Verzicht auf die körperliche Anwesenheit des Zeugen bedeutet, daß dieser - im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO - nicht in der Hauptverhandlung "erscheint", er aber bei Vorliegen eines nicht zu beseitigenden Hindernisses im Wege einer Bild- und Tonübertragung vernommen werden kann (vgl. Gollwitzer aaO § 247 a Rdn. 12; Rieß StraFo 1999, 1, 6). Von einem solchen Verständnis des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO geht auch der Hinweis auf die Aufklärungspflicht in § 247 a Satz 1 Halbs. 2 a. E. StPO aus; nach diesem Maßstab ist nämlich im Einzelfall über die "Konkurrenz" zwischen Protokollverlesung und Videovernehmung zu entscheiden (s. unten 2.). cc) Für diese Auslegung der §§ 247 a Satz 1 Halbs. 2, 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO spricht auch der Zweck der Vorschriften: § 251 StPO dient der Wahrheitsfindung sowie der Erleichterung und Beschleunigung des Verfahrens (BGHSt 10, 186, 189; 26, 18, 20). Bei § 247 a Satz 1 Halbs. 2 StPO kann im Einzelfall der Zeugenschutz hinzutreten; im Halbsatz 1 der Norm steht die Rücksichtnahme auf - aus unterschiedlichen Gründen (Diemer aaO § 247 a Rdn. 2) - besonders schutzbedürftige Zeugen im Vordergrund (vgl. BT-Drucks. 13/7165 S. 4, 9; 13/9063 S. 4 f.). Diesen Zielsetzungen würde es widersprechen , wenn die Möglichkeit einer Videovernehmung eine kommissarische Vernehmung gemäß § 223 Abs. 1 StPO und eine Verlesung der Niederschrift nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO ausschließen würde; denn auch eine solche Vorgehensweise kann den Interessen schutzbedürftiger Zeugen dienen (vgl. OLG Saarbrücken NJW 1974, 1959, 1960; Laubenthal JZ 1996, 335, 342 m.w.N. [kindlicher Opferzeuge]; s. ferner BGHSt 32, 115, 126 f.; Kleinknecht/MeyerGoßner aaO § 223 Rdn. 6 [gefährdeter Zeuge]) und die Ermittlung der Wahrheit in angemessener Weise fördern.
dd) Das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. September 1999 (NJW 1999, 3788) steht dem nicht entgegen. Dort war gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO über die Erreichbarkeit eines Auslandszeugen zu befinden, die der 1. Strafsenat für den Fall einer möglichen Vernehmung mittels zeitgleicher Bild- und Tonübertragung bejaht hat. Dem tritt der erkennende Senat nicht entgegen. Die nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO zu beantwortende Frage, ob dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegensteht - und deshalb die Verlesung von richterlichen Vernehmungsprotokollen zulässig ist -, deckt sich jedoch nicht mit der Frage nach seiner Erreichbarkeit (vgl. nur BGHSt 9, 297, 300; 17, 337, 347, 349; 32, 68, 73 f. = JR 1984, 514 mit insoweit zust. Anm. Schlüchter S. 520 f.; so auch Rose, Der Auslandszeuge im Beweisrecht des deutschen Strafprozesses, Diss. 1998, S. 176 m.w.N.). Anders als im Fall der Ablehnung der Vernehmung eines Zeugen mit der Folge, daß - wie in dem vom 1. Strafsenat entschiedenen Fall - überhaupt keine Aussage des Zeugen vorlag, obwohl die Möglichkeit einer audiovisuellen Vernehmung nach § 247 a StPO bestand, bedarf es keiner Darlegung des Gerichts , weswegen es sich mit der Verlesung nach § 251 StPO begnügt. Meint ein Verfahrensbeteiligter, die Verlesung reiche nicht aus, kann er einen entsprechenden Beweisantrag stellen. Das Gericht ist aber nicht verpflichtet darzulegen , warum seiner Meinung nach die Aufklärungspflicht eine audiovisuelle Vernehmung nicht gebietet; eine solche Pflicht zur Darlegung von Verfahrensvorgängen ist der Strafprozeßordnung auch sonst fremd (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 272 a. E.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 267 Rdn. 2). Das Revisionsgericht greift zudem bei Entscheidungen etwa nach § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO auch nur ein, wenn im Einzelfall die Aufklärungspflicht zur persönlichen Vernehmung gedrängt hat, nicht jedoch allein deswegen, weil der
Tatrichter die Frage im Beschluß gemäß § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht erörtert hat (vgl. BGHSt 10, 186, 187, 191 f.; OLG Celle StV 1991, 294 f.; Gollwitzer aaO 25. Aufl. § 251 Rdn. 80; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 251 Rdn. 38 m.N.). 2. Soweit in dem Revisionsvorbringen eine Aufklärungsrüge enthalten ist, bleibt diese ebenfalls ohne Erfolg.
a) Das Landgericht hat durch die unterlassene audiovisuelle Einvernahme des Zeugen P. nicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen. Die aus § 244 Abs. 2 StPO folgende Pflicht des Gerichts, sich des sachnächsten Beweismittels zu bedienen und dieses Beweismittel in der nach den Gegebenheiten bestmöglichen Form zu verwenden (BVerfGE 57, 250, 277; BGHSt 31, 148, 152; BGH NJW 1984, 65, 66; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 25), besteht nicht unbegrenzt (BGHSt 32, 115, 123). Hierzu hebt der letzte Satzteil in § 247 a Satz 1 Halbs. 2 StPO hervor, daß die Anordnung der audiovisuellen Vernehmung unter Aufklärungsgesichtspunkten dann nicht erforderlich ist, wenn von ihr keine weiter gehende oder bessere Sachaufklärung zu erwarten ist als durch das Verlesen eines bereits vorliegenden richterlichen Vernehmungsprotokolls (vgl. BT-Drucks. 13/9063 S. 4; Gollwitzer aaO § 247 a Rdn. 16; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 247 a Rdn. 6; s. auch Schlüchter in SK/StPO § 251 Rdn. 3: auf den abstrakten Wert des Beweismittels kommt es nicht an).
b) Hier sind keine Umstände erkennbar, die das Landgericht nach der Verlesung der kommissarischen Aussage des Zeugen P. zu seiner Videovernehmung hätten drängen müssen. Das gilt zunächst für die von der Revision vorgetragenen Ergänzungen, die der Zeuge O. nach seiner Vernehmung gemacht hat; mehr als eine auf Vermutungen gestützte "Annahme" des Zeu-
gen, der Angeklagte könne erpreßt worden sein, ergeben sich hieraus nicht. Eine erneute Einvernahme O. s hat das Landgericht daher rechtsfehlerfrei abgelehnt. Vor allem ist für die Reichweite der Aufklärungspflicht zu berücksichtigen , daß der Angeklagte teilgeständig war, andere beweiskräftige Umstände für eine Verabredung auch der Brandlegung sowie gegen eine Aufgabe des Vorhabens sprachen und P. in Abrede gestellt hatte, daß sich der gemeinsame Tatplan auf die Ermordung Elke W. s erstreckte; Anhaltspunkte für eine Ä nderung seines Aussageverhaltens bestanden nicht. Zudem durfte das Landgericht der Niederschrift auch deshalb einen erheblichen Beweiswert beimessen, weil die Verteidigerin bei der kommissarischen Vernehmung anwesend war und ihr Fragerecht ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 1979 - 1 StR 304/79).
c) Aus den gleichen Gründen war das Landgericht auch nicht gehalten, dem Antrag der Verteidigung auf (unmittelbare) Vernehmung des Zeugen P. nachzukommen; denn hierfür gilt ebenfalls der Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO (vgl. BGH StV 1991, 2; 1995, 566, 567; JR 2000, 32 mit Anm. Rose ). Der nach dem Hauptverhandlungsprotokoll als "Beweisantrag" gestellte Antrag war nämlich - mangels Behauptung einer bestimmten (neuen, vgl. Gollwitzer aaO § 244 Rdn. 134; § 251 Rdn. 85) Beweistatsache - ein auf Wiederholung einer bereits ordnungsgemäß durchgeführten Beweiserhebung gerichteter Beweisermittlungsantrag (BGHSt 19, 24 f.) bzw. eine Beweisanregung (BGH StV 1992, 548); die vom Schwurgericht gewählte Ablehnungsbegründung ist daher für den Senat nicht bindend (vgl. BGH StV 1996, 581, 582). Auf die Frage, ob der Zeuge tatsächlich - wie das Landgericht annimmt - im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO unerreichbar war oder ob seine Vernehmung "per Videokonferenz" - wie die Revision meint - rechtshilferechtlich und tatsächlich möglich war, kommt es somit nicht an (zur Videovernehmung in der
Tschechischen Republik s. im übrigen BGH, Beschluß vom 23. März 2000 - 1 StR 657/99: die Tschechische Republik sieht sich derzeit noch nicht in der Lage, solche Rechtshilfe zu leisten). 3. Die Rüge, das Landgericht habe den Zeugen O. unter Verstoß gegen § 60 Nr. 2 StPO auf seine Aussage vereidigt, hat ebenfalls keinen Erfolg.
a) Zu Recht beanstandet die Revision zwar, daß die Vereidigung des Zeugen O. gegen § 60 Nr. 2 StPO verstieß, weil sich aus der nach Einvernahme des Zeugen angeordneten Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen P. ein - wenn auch nur entfernter - Verdacht der Tatbeteiligung ergab. Das Landgericht hat den Rechtsfehler aber erkannt und die Aussage O. s im Urteil als uneidliche gewertet. Das Schwurgericht war allerdings verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten noch in der Hauptverhandlung bekanntzumachen, daß es in dieser Weise verfahren wolle, um ihnen Gelegenheit zu geben, sich auf die so entstandene neue Beweislage einzustellen und gegebenenfalls weitere Anträge anzubringen (vgl. BGHSt 4, 130, 131 f.; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981, 94). Ein solcher Hinweis ist hier, wie das Schweigen des Protokolls beweist (§ 274 StPO; s. BGHSt 4, 130, 132), unterblieben.
b) Auf dem dargelegten Verfahrensfehler kann das Urteil gleichwohl ausnahmsweise (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 725; BGHR StPO § 60 Nr. 2 Vereidigung 2, 4) nicht beruhen; denn die Verteidigung hat ihre Möglichkeiten in der Tatsacheninstanz auch ohne den Hinweis ausgeschöpft: Das Schwurgericht hat die Aussage O.s zur Feststellung der Tatausführung durch P. und zur Widerlegung der Einlassung des Angeklagten, P. habe seine Frau gegen seinen Willen getötet, um ihn zu erpressen, herangezogen. Die Verteidigerin hat nach Vernehmung des Zeugen O. einen Beweisantrag auf erneute Vernehmung des Zeugen gestellt, einmal um dessen Glaubwür-
digkeit in Zweifel zu ziehen, zum anderen aber auch, um ein Motiv für eine Erpressung des Angeklagten durch P. und andere zu belegen. Das Landgericht hat diesen Antrag u. a. mit der Begründung abgelehnt, die Aussage des Zeugen O. sei glaubhaft, nicht etwa, weil sie unter Eid abgegeben worden sei, sondern weil sie durch andere - im Ablehnungsbeschluß im einzelnen genannte - Beweisanzeichen gestützt werde. Weitere Verteidigungsaktivitäten wurden daraufhin nicht ergriffen. Daher ist auszuschließen, daß sich der Angeklagte wirksamer hätte verteidigen können, wenn der Hinweis erteilt worden wäre, daß die Aussage des Zeugen O. als uneidliche gewertet werde. III. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der allgemein erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hat das Schwurgericht zu Recht den beabsichtigten Betrug zum Nachteil der Lebensversicherer als eine "andere Straftat" im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB angesehen (so auch Geilen in FS für Lackner [1987] S. 571, 583; Mitsch JuS 1996, 213, 216; Schlothauer StV 2000, 138, 140 Fn. 14; ähnlich BGH, Urteil vom 12. März 1998 - 1 StR 708/97 [Unterschlagung]). Für diese Auslegung, der der Senat bereits im Urteil vom 12. Februar 1998 (NStZ 1998, 352, 353) zuneigte, spricht der Wortlaut des Gesetzes, der - anders als etwa in §§ 239 a, 239 b, 316 a StGB - keine Beschränkung auf bestimmte, schwere Straftaten enthält. Die Ermöglichungsabsicht umfaßt auch in anderen Tatbeständen den Betrug zum Nachteil einer Versicherung: So verhält es sich bei dem - an § 211 Abs. 2 StGB angelehnten (BGHSt 28, 93, 94 f.) - § 315 Abs. 3 Nr. 1 b StGB (BGH NStZ 1992, 182, 183; 1995, 31; NJW 1999, 3132, 3133) und dem durch das 6. StrRG eingefügten § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB (BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 700/98, zum Abdruck in BGHSt bestimmt = NJW 2000, 226; BGH StV 2000, 136, 137; BGH, Beschluß vom 15. März 2000 - 3 StR 597/99; ablehnend Schlothauer StV 2000, 138). Die Einbeziehung
des Betruges entspricht zudem dem Strafgrund dieses Mordmerkmals, dem Umstand nämlich, daß die Tötung als Mittel zur Begehung weiteren kriminellen Unrechts dient (s. BGHSt 39, 159, 161; BGH NStZ 1996, 81; Eser in Schönke /Schröder StGB 25. Aufl. § 211 Rdn. 31); denn die Verwerflichkeit dieser Verknüpfung tritt umso mehr hervor, je weniger schwer die angestrebte Straftat ist. Meyer-Goßner Maatz Kuckein Athing Ernemann

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen „gewerbsmäßigen Betruges in 18 Fällen, davon in 14 Fällen tateinheitlich mit Urkundenfälschung“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und bestimmt , dass hiervon drei Monate als vollstreckt gelten. Gegen das Urteil richtet sich die auf Verfahrensrügen sowie materiell-rechtliche Beanstandungen gerichtete Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

2

1. Die Revisionsbegründungen sämtlicher Verteidiger der Angeklagten sind rechtzeitig bei Gericht eingegangen (§ 345 Abs. 1 StPO).

3

Hat ein Angeklagter mehrere Verteidiger, genügt zwar die Zustellung des Urteils an einen von ihnen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 2014 - 2 BvR 1004/13 [juris Rn. 7]; BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - 2 StR 288/12 jeweils mwN). Wird das Urteil aber mehreren Empfangsberechtigten zugestellt, beginnt die Revisionsbegründungsfrist grundsätzlich nicht vor dem Zeitpunkt, zu dem eine wirksame Zustellung an den letzten Zustellungsempfänger vollzogen wurde (BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09 [juris Rn. 23] mwN). Stellt das Gericht das Urteil daher mehreren Verteidigern zu, so läuft die Revisionsbegründungsfrist für jeden dieser Verteidiger ab der letzten Zustellung , sofern diese innerhalb der bereits zuvor in Lauf gesetzten Frist erfolgt ist. Nur wenn die Revisionsbegründungsfrist aufgrund der ersten Zustellung(en) bei einer der weiteren Zustellungen bereits abgelaufen war, wird durch diese keine neue Frist in Gang gesetzt (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2012 - 1 StR 238/12, wistra 2012, 435, 436 mwN).

4

Da hier sämtliche Zustellungen innerhalb der am 7. Oktober 2014 in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist erfolgten, sind auch die am 10. November 2014 eingegangenen Begründungen rechtzeitig zu Gericht gelangt.

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Des von Rechtsanwalt K. mit Schriftsatz vom 30. April 2015 „hilfs- weise“ gestellten Wiedereinsetzungsantrages bedurfte es daher nicht.

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2. Das Rechtsmittel hat jedoch keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

7

a) Die Verfahrensrügen, die die nochmalige Vernehmung der Zeugin J. zum Gegenstand haben, greifen - wie der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 14. April 2015 ausgeführt hat - nicht durch. Ergänzend bemerkt der Senat:

8

Es bestehen bereits Zweifel an der Zulässigkeit dieser Rügen. Wird in der Revision die Ablehnung eines Antrags auf Vernehmung eines bereits angehörten Zeugen geltend gemacht, muss nämlich mitgeteilt werden, dass und wozu der Zeuge in der Hauptverhandlung bereits ausgesagt hat (BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - 5 StR 322/01; vom 21. März 2002 - 5 StR 566/01; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 StR 407/12). Denn nur dann kann geprüft werden, ob es sich nicht um einen bloßen Antrag auf Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme oder auf Feststellung ihres Inhalts handelte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 2001 - 3 StR 211/01, NStZ-RR 2002, 257, 258 f. - bei Becker; vom 18. Februar 2004 - 2 StR 462/03, NStZ 2004, 630, 631; Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 338/04) und ob der Antrag als Beweisantrag zu verbescheiden war oder als Beweisanregung abgelehnt werden durfte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - 4 StR 647/99, BGHSt 46, 73, 80).

9

Ob hierfür - auch angesichts der Besonderheiten des Falles (vgl. UA S. 35 f.) - der bloße Vortrag ausreicht, die Zeugin sei in ihrer früheren Vernehmung weder zu den nunmehr behaupteten Tatsachen befragt worden noch habe sie sich hierzu geäußert, kann dahinstehen. Die Rügen sind nämlich jedenfalls wegen fehlenden Beruhens (§ 337 Abs. 1 StPO) unbegründet. Denn die Verurteilung im Fall 4 der Urteilsgründe wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung begegnet schon deshalb keinen Bedenken, weil der Bank für die Finanzierung des fingierten Verkaufs des Pkws Mercedes an K. auch gefälschte Kfz-Papiere vorgelegt wurden und der von M. als „Geschäftswagen“ genutzte Pkw bereits kreditfinanziert erworben worden war, anschließend der Einkauf nochmals unter Übergabe (anderer) gefälschter Fahrzeugpapiere betrügerisch finanziert wurde (Fall 2 der Urteilsgründe ) und erst dann die Finanzierung für den fingierten Ankauf durch K.

erfolgte. Es kommt deshalb für die rechtliche Würdigung nicht darauf an, dass die Strafkammer - zusätzlich - eine Täuschung über die wahren finanziellen Verhältnisse des Darlehensnehmers durch Vorlage von Lohnbescheinigungen für K. bejaht hat. Dass die Angeklagte den Betrug durch mehrere unwahre Angaben bewirkt hat, hat die Strafkammer der Angeklagten auch nicht strafschärfend angelastet. Entsprechendes gilt im Fall 5. Dort liegt eine Täuschung bereits darin, dass die Finanzierung dem tatsächlich nicht beabsichtigten Einbau einer Gasanlage dienen sollte.

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b) Auch im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Soweit sich die Revisionsführerin gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung sowie die Annahme von (Mit-)Täterschaft und tatmehrheitlicher Begehung wendet, nimmt der Senat ebenfalls Bezug auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 14. April 2015 und bemerkt ergänzend:

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aa) Zwar reicht ein mittelbarer Vorteil des Täters zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn er ohne Weiteres darauf zugreifen kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus den Taten über Dritte verspricht (BGH, Beschlüsse vom 13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339; vom 26. Februar 2014 - 4 StR 584/13, StraFo 2014, 215 jeweils mwN). Für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit ist aber weder erforderlich, dass der Täter seinen Lebensunterhalt allein oder auch nur überwiegend durch die Begehung von Straftaten bestreiten will (BGH, Urteil vom 9. März 2011 - 2 StR 609/10, BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 2), noch dass er tatsächlich auf die betrügerisch erlangten Vermögenswerte zugegriffen hat; denn maßgeblich und ausreichend ist eine dahingehende Absicht (BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373). Daher reichen betrügerisch erlangte Betriebseinnahmen für den Arbeitgeber zur Begründung gewerbs- mäßigen Handelns eines Angestellten aus, wenn diese dem Täter mittelbar - etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Betriebsgewinnen - zufließen sollen (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282, 283 mwN; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 364).

12

Es kommt daher vorliegend nicht darauf an, ob das Autohaus neben den betrügerischen auch über „legale Einkünfte“ verfügte und ob das Gehalt der Angeklagten tatsächlich bezahlt wurde und - falls ja - ob diese Gelder aus den betrügerischen Geschäften herrührten. Die Absicht der - nach den Feststellungen (trotz UA S. 46 Mitte) - nicht als faktische Geschäftsführerin des Autohauses handelnden - Angeklagten, durch die Taten ihre und ihres Ehemannes Existenz zu sichern, genügt vielmehr. Dies hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt (UA S. 13).

13

Hinsichtlich des Schuldspruchs verweist der Senat darauf, dass das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere oder minder schwere Fälle nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist und die Kennzeichnung des Betrugs als "gewerbsmäßig" daher entbehrlich war (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2012 - 3 StR 458/12).

14

bb) Auch die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung und deren vom Landgericht vorgenommene Kompensation hält im Ergebnis der Überprüfung stand.

15

Zwar hat der Tatrichter Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursachen zu ermitteln und im Urteil konkret festzustellen (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 146). Der sachlich-rechtlich zu fordernde Erörterungsbedarf darf aber mit Rücksicht auf die vielen denkbaren Verfahrensvorgänge, die für die Entscheidung eine Rolle spielen können, nicht überspannt werden. Es reicht deshalb aus, wenn das Revisionsgericht anhand der Ausführungen im Urteil im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung nachvollziehen kann, ob die festgestellten Umstände die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verzögerung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK tragen und sich die Kompensationsentscheidung innerhalb des dem Tatrichter insoweit eingeräumten Bewertungsspielraums hält (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar2014 - 2 StR 308/13).

16

Dem werden die Urteilsausführungen (insbesondere auf UA S. 25) noch gerecht. Eine (zulässige) Verfahrensrüge ist nicht erhoben.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt zu entscheiden: „1. Dierichterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig.“

2

Die ständige Rechtsprechung des 1. Strafsenats steht der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats entgegen (vgl. bereits Senat, Urteile vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328, und vom 12. Januar 1954 – 1StR 631/53, BGHSt 5, 280; zuletzt Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest: Bei der gesetzesalternativen (ungleichartigen) Wahlfeststellung handelt es sich um eine prozessuale Entscheidungsregel, auf die Art. 103 Abs. 2 GG keine Anwendung findet (I.). Selbst wenn dieser Regel ein materiell-rechtlicher Gehalt zukommt, liegt kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG vor (II.). Dies entspricht im Ergebnis der Ansicht des Gesetzgebers (III.). Das einschränkende Merkmal der „rechtsethischen und psychologischen“ Gleichwertigkeit der verschiedenen Straftaten stellt sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz Tatsachenalternativität an einen ausreichend einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfen kann (IV.).

I.

3

Bei den Regeln zur gesetzesalternativen (ungleichartigen) Wahlfeststellung handelt es sich um Verfahrensregeln, die nicht Art. 103 Abs. 2 GG unterfallen.

4

1. Eine Verurteilung wegen alternativ verwirklichter Straftatbestände auf wahldeutiger Tatsachengrundlage ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vorzunehmen, wenn im Rahmen des angeklagten Geschehens nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht in einer solchen Weise aufgeklärt werden kann, dass die Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes möglich ist, aber sicher feststeht, dass der Angeklagte einen von mehreren alternativ in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat, und andere Möglichkeiten sicher ausgeschlossen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42). Weitere einschränkende Voraussetzung ist, dass die verschiedenen möglichen Straftaten rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Rechtsethisch gleichwertig sind die möglichen Taten dann, wenn ihnen im allgemeinen Rechtsempfinden eine gleiche oder doch ähnliche sittliche Bewertung zuteil wird; psychologische Gleichwertigkeit erfordert eine einigermaßen gleichgeartete seelische Beziehung des Täters zu den mehreren in Frage stehenden Verhaltensweisen (vgl. grundlegend BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 394; BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153). In allen anderen Fällen, in denen ein Sachverhalt nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten nicht eindeutig festgestellt werden kann, ist der Angeklagte nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ entweder frei- zusprechen oder – sofern nicht trotz Tatsachenalternativität der Schuldspruch unzweifelhaft ist – zu seinen Gunsten nach dem milderen Gesetz mit eindeutigem Schuldspruch zu verurteilen (hierzu im Einzelnen umfassend Sander, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2012, § 261 Rn. 125 ff. mwN). Hierdurch wird insgesamt ausgeschlossen, dass zum Nachteil des Angeklagten ein Schuldumfang zugrunde liegt, durch den der Angeklagte beschwert wird.

5

2. Strukturell handelt es sich bei der gesetzesalternativen Wahlfeststellung damit um eine besondere Entscheidungsregel bei Nichtaufklärbarkeit des Sachverhalts. Diese Entscheidungsregel bestimmt nicht darüber, was strafbar ist, sondern legt lediglich fest, in welcher Weise das Gericht in einer bestimmten prozessualen Situation prozessual zu reagieren hat. Das einschränkende Merkmal der „rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit“ ist hierfür nicht konstitutiv, sondern legt dieser Entscheidungsregel Schranken auf, damit für die Rechtsfolgenentscheidung an einen einheitlichen Unrechts- und Schuldkern angeknüpft werden kann. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung gehört deshalb dem Verfahrensrecht an (so bereits ausdrücklich die Grundsatzentscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts, Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 262).

6

3. Weil es sich um eine prozessuale Entscheidungsregel handelt, die sich auf gesetzlich festgelegte Straftatbestände stützt, wird die gesetzesalternative Wahlfeststellung nicht vom Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG erfasst (vgl. Sander, aaO, § 261 Rn. 145 m. Fn. 1024; Stuckenberg, in: KMRStPO , Loseblatt, 68. EL, § 261 Rn. 106; Wolter, GA 2013, 271, 274 ff.).

II.

7

Im Übrigen liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG auch deshalb nicht vor, weil die Strafbarkeit in Fällen gesetzesalternativer Wahlfeststellung durch den Gesetzgeber bestimmt und für den Normunterworfenen vorhersehbar ist.

8

1. Art. 103 Abs. 2 GG dient dem rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten. Jeder soll vorhersehen können, welches Verhalten mit einer Sanktion bedroht ist. Zudem soll der Gesetzgeber über die Erfüllung des Tatbestandes entscheiden und diese Entscheidung über die Sanktionierung eines Verhaltens nicht der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt überlassen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 BvR 299/13, NJW 2014, 1431, 1432). Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen will. Den Gerichten ist es verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren. Aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit folgt anerkanntermaßen ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105/09 und 491/09, BVerfGE 126, 170, 194 f. mwN).

9

2. Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben wird die gesetzesalternative Wahlfeststellung gerecht.

10

a) Die Strafbarkeit des abgeurteilten Verhaltens ist durch die Strafnormen des Strafgesetzbuchs vorgegeben. Der Angeklagte wird bei der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht etwa nach einer nicht existierenden, von der Rechtsprechung „erfundenen“ Strafnorm verurteilt, sondern aus einem vom Gesetzgeber ausdrücklich bestimmten Straftatbestand. Die Strafbarkeit des Verhaltens legt dabei allein der Gesetzgeber fest, nicht der Richter. Nur wenn dem Angeklagten ein vom Gesetzgeber ausdrücklich als strafbar angesehenes Verhalten nachgewiesen werden kann, darf er verurteilt werden. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung besagt lediglich, dass in Fällen sicherer Strafbarkeit , aber unsicheren Tatsachenverlaufs eine bestimmte Form der Entscheidung zu wählen ist, und zwar einschränkend nur dann, wenn die sicher anzunehmende Strafbarkeit im Kern einen vergleichbaren Schuldvorwurf begründet.

11

b) Für den Normadressaten ist in den Fällen der gesetzesalternativen Wahlfeststellung jederzeit vorhersehbar, welches Verhalten strafbar ist und welches nicht. Eine Ausdehnung der strafbewehrten Verhaltensanforderungen geht mit der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht einher. In dem vom 2. Strafsenat zu entscheidenden Fall konnten die Angeklagten etwa unschwer erkennen, dass sowohl der Diebstahl als auch die Hehlerei strafbar sind, und ihr Verhalten entsprechend einrichten.

III.

12

Diese Auffassung entspricht im Ergebnis der Einschätzung des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen der Überlegungen zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz ausdrücklich die Frage gestellt, ob er die gesetzesalternative Wahlfeststellung gesetzlich regeln soll oder nicht. In den Gesetzesmaterialien , die der Beschlussfassung des Deutschen Bundestages zugrunde lagen (vgl. Plenarprotokolle vom 30. Oktober 1952, S. 10869, vom 12. Mai 1953, S. 12992 ff., vom 11. Juni 1953, S. 13310 und vom 3. Juli 1953, S. 14072 f.), heißt es dazu (BT-Drucks. I/3713 S. 19): „Mit der Bereinigung des Strafgesetzbuches soll gleichzeitig zum Aus- druck kommen, daß, soweit der Entwurf nicht eingreift, Änderungen des Strafgesetzbuchs durch die Gesetzgebung der nationalsozialistischen Zeit und der Besatzungsmächte, die von den bisherigen Strafrechtsänderungsgesetzen nicht angetastet wurden, vorbehaltlich einer eigentlichen Reform vom Gesetzgeber anerkannt werden. Das bedeutet nicht immer, daß Vorschriften, die durch die Besatzungsmächte aufgehoben wurden, nationalsozialistischen Charakter trugen. Insbesondere enthielt der aufgehobene § 2 b (Wahlweise Verurteilung) kein nationalsozialistisches Gedankengut. Wenn der Entwurf davon absieht, die Vorschrift zu erneuern, so geschieht das aus folgenden Erwägungen: In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist erneut anerkannt worden, daß wahlweise Schuldfeststellungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind. Die obersten Gerichte haben sich daher im wesentlichen der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen, wie sie vor der Einfügung des § 2 b in der Plenarentscheidung vom 2. Mai 1934 (RGSt 68, 257) ihren Niederschlag gefunden hatte. Zum Teil ist der Bundesgerichtshof bereits darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen wird die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von wahlweisen Schuldfeststellungen zu ziehen sind, auch in Zukunft der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen wer- den können.“

13

Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahlfeststellung billigt und keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf sieht, also auch keinen möglichen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip. Dass sich an dieser Einschätzung des Gesetzgebers etwas geändert hätte, ist nicht ersichtlich.

IV.

14

Das von der Rechtsprechung entwickelte einschränkende Merkmal der „rechtsethischen und psychologischen“ Gleichwertigkeit der verschiedenen Straftaten stellt sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz Tatsachenalternativität an einen ausreichend einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfen kann.

15

Schon in der Grundsatzentscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts (Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 260) zur gesetzesalternativen Wahlfeststellung bei Diebstahl und Hehlerei wurde hervorgehoben, dass die „Sicherheit der Urteilsfindung“ und die „Gerechtigkeit der Urteilswirkung“ eine Einschränkung der Wahlfeststellung erforderlich ma- chen. Der Bundesgerichtshof hat in späteren Entscheidungen darauf abgestellt, dass der Täter jeweils entweder dasselbe Rechtsgut oder doch, wie im Verhältnis von Diebstahl oder Unterschlagung zur Hehlerei, in ihrem Wesen ähnliche Rechtsgüter verletzt haben muss und die in Frage stehenden mehreren Verhaltensweisen die gleiche sittliche Missbilligung verdienen müssen, weil die innere Beziehung des Täters zu ihnen im Wesentlichen gleichartig ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 154).

16

Diese Einschränkungen stellen sicher, dass der Richter für seine Rechtsfolgenentscheidung an einen gleichartigen Unrechts- und Schuldkern anknüpfen kann. Erschwerende Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden Verhaltensweisen in Frage kämen, dürfen dem Angeklagten nach dem Zweifelssatz ohnehin nicht zugerechnet werden; es ist jeweils von der dem Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen (vgl. Sander, aaO, § 261 Rn. 160 ff.). Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG ist deshalb insoweit nicht zu besorgen.

17

Sofern der 2. Strafsenat im vorliegenden Fall die konkreten Tatbilder als derart verschieden ansieht, dass eine rechtsfehlerfreie Strafzumessung mangels Gleichartigkeit der alternativen Sachverhalte und mangels derselben seelischen Beziehung zur Tat ausscheiden soll (Rn. 36), wird nicht klar, ob insoweit den Grundsätzen des Zweifelssatzes hinreichend Rechnung getragen wurde oder der 2. Strafsenat sogar weitergehend den von der Rechtsprechung definierten Anwendungsbereich der Wahlfeststellung als nicht eröffnet ansieht. Raum Rothfuß Graf Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Der 2. Strafsenat hat über die Revisionen von zwei Angeklagten zu entscheiden , die vom Landgericht jeweils wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn (L. ) bzw. achtzehn (E. ) Fällen zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt worden sind. Der 2. Strafsenat hält die Verurteilung auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei für rechtsfehlerfrei. Er möchte diese Rechtsprechung jedoch aufgeben und beabsichtigt wie folgt zu entscheiden : "1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG.

2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig."

2

Hieran sieht er sich jedoch durch entgegenstehende Rechtsprechung des 3. Strafsenats gehindert (vgl. etwa Senat, Beschlüsse vom 19. Januar 2000 - 3 StR 500/99, BGHR StGB § 260 Wahlfeststellung 1; vom 31. Januar 1996 - 3 StR 563/95, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Wahlfeststellung 2). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

3

Die Rechtsfigur der ungleichartigen (echten) Wahlfeststellung verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG (I.). Auch die aus dem Rechtsstaatsgebot folgenden Grundsätze des Schuldprinzips (II.) und der Unschuldsvermutung (III.) sind nicht betroffen.

4

I. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung verletzt Art. 103 Abs. 2 GG nicht.

5

1. Diese Rechtsfigur kommt nur in Fällen zur Anwendung, in denen nach Ausschöpfung aller Beweismittel zwar feststeht, dass der Angeklagte gegen einen von mehreren Straftatbeständen verstoßen hat, aber nicht weiter aufklärbar ist, gegen welchen dieser Tatbestände. Der Sache nach handelt es sich bei der Wahlfeststellung damit um eine Entscheidungsregel, die, indem sie vorgibt, wie bei einer solchen Unaufklärbarkeit zu entscheiden ist, grundsätzlich mit dem Zweifelssatz vergleichbar ist. Da sie aber bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen - anders als der Grundsatz "in dubio pro reo" - für den Fall der sich gegenseitig ausschließenden Sachverhaltsalternativen nicht zu einer bestimmten Verurteilung oder zum Freispruch gelangt, sondern im Schuldspruch zu einer wahldeutigen Verurteilung bei Festsetzung der für die am wenigsten schwerwiegende Sachverhaltsalternative angemessenen Strafe (vgl. SK-StGB/Wolter [Stand: Oktober 2013], Anh. zu § 55 Rn. 5a), mag die Wahlfeststellung in der Tat in einem Spannungsverhältnis zum Zweifelssatz stehen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2014 - 2 StR 495/12, NStZ 2014, 392, 394); dies ent- spricht - mit Unterschieden im Detail - der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 8; SSWStGB /Satzger, 2. Aufl., § 1 Rn. 71: Durchbrechung des Zweifelssatzes; MüKoStGB/Schmitz, 2. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 12: Einschränkung; SKStGB /Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5c; ders., GA 2013, 271, 276: Wahlfeststellung variiert den in-dubio-Satz; aA Nüse, GA 1953, 33, 38; Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 468: Wahlfeststellung berührt den Zweifelssatz nicht), ändert indes nichts an der Eigenschaft dieses Rechtsinstituts als Entscheidungsregel, durch die die verfahrensrechtliche Frage beantwortet wird, wie mit der genannten Beweissituation umzugehen ist (vgl. Stuckenberg aaO; SK-StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5a; Günther, Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Zweifel, S. 263). Solche prozessualen Regelungen werden von Art. 103 Abs. 2 GG jedoch nicht erfasst (Kudlich in Kudlich/Montiel/Schuhr, Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, 233, 239 ff.).

6

Ob die ungleichartige Wahlfeststellung daneben auch Elemente enthält, die dem materiellen Strafrecht zuzuordnen sind, kann offen bleiben. Weder wird dadurch die Reichweite der in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltenen Gewährleistung verändert, noch wird durch eine solche Zuordnung dessen Anwendungsbereich ohne weiteres eröffnet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 1994 - 2 BvR 746/94, NStZ 1994, 480 zur Ruhensregelung des § 78b Abs. 4 StGB). Für die Anwendbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG ist alleine entscheidend, ob die ungleichartige Wahlfeststellung strafbarkeitsbegründend wirkt oder in ihrer Konsequenz dazu führt, dass Art und Maß der Strafe nicht mehr vom Gesetzgeber vorgegeben sind (zum Gewährleistungsgehalt des Art. 103 Abs. 2 GG im Einzelnen vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496, 503); dies ist nicht der Fall.

7

2. Das Rechtsinstitut der ungleichartigen Wahlfeststellung wirkt nicht strafbarkeitsbegründend und berührt damit nicht den Grundsatz "nullum crimen sine lege". Es bestimmt nicht die Voraussetzungen, unter denen das Verhalten des Angeklagten als strafbar zu qualifizieren ist. Diese folgen aus den alternativ in Betracht kommenden Straftatbeständen. Die Rechtsfigur regelt alleine - in den Fällen der ungleichartigen ebenso wie in denen der gleichartigen Wahlfeststellung - wie dem zweifelsfrei strafbaren Verhalten des Angeklagten eine Rechtsfolge gegeben werden soll. Betroffen ist nicht das "Ob" der Strafbarkeit, sondern das "Wie" der Schuldspruchfassung und Rechtsfolgenbestimmung (vgl. SK-StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5a). Der Zweck des Gesetzlichkeitsprinzips , für den Angeklagten seine Bestrafung vorhersehbar zu halten (BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 - 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153), wird nicht tangiert. Vielmehr muss der Täter im Tatzeitpunkt damit rechnen, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden (so auch Freund in Festschrift Wolter, 2013, 35, 36).

8

Grundlage der Bestrafung des Angeklagten ist in den Fällen der ungleichartigen Wahlfeststellung insbesondere keine ungeschriebene dritte Norm, die übereinstimmende Unrechtselemente der beiden nicht unzweifelhaft zur Anwendung gelangenden Strafgesetze in sich vereinigen würde (so aber Endruweit , Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, 269 f. unter Berufung auf v. Bar, GA 15 [1867] 569, 574; Freund aaO, 49; dagegen überzeugend Stuckenberg aaO, 469 f.). Nach der logischen Struktur der Wahlfeststellung wird gerade nicht eindeutig wegen einer "zwischen" den gesetzlichen Tatbeständen liegenden Handlung verurteilt. Vielmehr muss in jeder in Betracht kommenden Sachverhaltsva- riante jeweils ein Straftatbestand vollständig erfüllt sein. Nur in diesem Fall ist ein alternativ zu fassender Schuldspruch zulässig.

9

Dass der vom Gericht zu treffende Schuldspruch stets bestimmt sein müsse, lässt sich Art. 103 Abs. 2 GG zudem nicht entnehmen (so auch NKStGB -Frister, 4. Aufl., Nachbemerkungen zu § 2 Rn. 77; SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; KMR-Stuckenberg [Stand: August 2013], § 261 Rn. 149; SK-StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5b; ders., GA 2013, 271, 274 ff.).

10

Aus dem Umstand, dass eine Verurteilung im Falle der ungleichartigen Wahlfeststellung nach den richterrechtlich entwickelten Grundsätzen nur zulässig ist, wenn die in Betracht kommenden Straftatbestände rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind, ergibt sich nichts anderes. Diese Anwendungsvoraussetzung wirkt nicht strafbarkeitsbegründend, sondern schränkt den Anwendungsbereich der Rechtsfigur, die gemessen an Art. 103 Abs. 2 GG auch unbeschränkt zulässig wäre (KMR-Stuckenberg aaO), lediglich ein.

11

3. Die ungleichartige Wahlfeststellung verstößt nicht gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Gebot "nulla poena sine lege". Art und Maß der Strafe bleiben vom parlamentarischen Gesetzgeber vorgegeben, da der Angeklagte auf der Grundlage kodifizierter Straftatbestände bestraft wird.

12

Den Strafzumessungsvorgang begleiten auch keine mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarenden Ungenauigkeiten. Die Strafe ist dem Gesetz zu entnehmen, das im konkreten Fall die mildeste Strafe zulässt. Der Tatrichter hat hierbei die jeweils in Betracht kommenden Strafen zu vergleichen und für sämtliche in Betracht kommenden Sachverhaltskonstellationen zu prüfen, auf welche Strafe jeweils zu erkennen wäre, wenn die eine oder die andere strafba- re Handlung nachgewiesen wäre (BGH, Urteile vom 29. Oktober 1958 - 2 StR 375/58, BGHSt 13, 70, 72; vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186; LR/Sander, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 165; LK/Dannecker aaO, Anh. zu § 1 Rn. 160; SK-StGB/Wolter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 46; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 1 Rn. 47). Grundlage der Bestrafung ist - wie dargelegt - weder eine ungeschriebene dritte Norm noch eine auf verschiedenen Sachverhalten gründende , per Saldo festgestellte Schuld des Angeklagten, sondern der Schuldumfang , wie er sich aus der gleichermaßen eine Strafnorm ausfüllende und den Angeklagten am meisten begünstigenden Sachverhaltsvariante ergibt (vgl. auch Wolter GA 2013, 271, 276). Dass die Strafe dabei hinter dem wahren Schuldumfang des Angeklagten zurückbleiben kann, ist keine Eigenheit der ungleichartigen Wahlfeststellung, sondern eine aus der Anwendung des Zweifelssatzes folgende Konsequenz (s. auch Stuckenberg aaO, 470 f.).

13

II. Die Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung ist weiter mit dem aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Schuldprinzip vereinbar.

14

Der Schuldgrundsatz bindet die Rechtsprechung insoweit, als die Bestrafung auf einem Schuldvorwurf gründen muss sowie Strafe und Schuld in angemessenem Verhältnis stehen müssen. Bezüglich letzterer Konkretisierung stellt das Schuldprinzip eine spezielle Ausprägung des Übermaßverbotes dar (BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 1050/07, wistra 2008, 179 mwN). Dass dem Angeklagten ein Schuldvorwurf zu machen ist, steht in den Fällen einer - ungleichartigen wie gleichartigen - wahldeutigen Verurteilung fest. Soweit sich aus den verschiedenen Sachverhaltsvarianten differenzierende Schuldgehalte ergeben, ist das Schuldprinzip nur in seinem Übermaßverbot betroffen. Dieses ist dadurch gewahrt, das die Strafe stets auf der dem Angeklagten günstigsten Sachverhaltsvariante gründen muss.

15

III. Auch die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende, grundgesetzlich gewährleistete Unschuldsvermutung (zu deren Gewährleistungsgehalt vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 2 BvR 1975/06, juris Rn. 9 mwN) ist durch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur unechten Wahlfeststellung nicht betroffen. Eine Verurteilung ist in den Fällen der ungleichartigen Wahlfeststellung erst nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Beweismittel möglich, wobei der Tatrichter überzeugt sein muss, dass in jeder denkbaren Sachverhaltsvariante ein strafbares Handeln des Angeklagten vorgelegen haben muss. Die Frage, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben , betrifft den Grundsatz der Unschuldsvermutung nicht.

Becker Pfister Mayer
Gericke Spaniol

Gründe:

1

Der 2. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: „1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahl- feststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG.

2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig.“

2

Er hat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entgegenstehende Rechtsprechung aufgeben.

3

Der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegen (Beschluss vom 12. Februar 2008 – 4 StR 623/07, NJW 2008, 1394, 1395; Urteile vom 15. Mai 1973 – 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182; vom 17. Oktober 1957 – 4 StR 73/57, BGHSt 11, 26, 28 und vom 12. September 1951 – 4 StR 533/51, BGHSt 1, 302, 304; sowie – hinsichtlich der Zulässigkeit der Wahlfeststellung nicht tragend – Urteile vom 21. November 2013 – 4 StR 242/13, NStZ 2014, 172; vom 11. November1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153; Beschluss vom 12. Mai 2010 – 4 StR 92/10, NStZ 2010, 698). Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest.

I.

4

Die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB.

5

1. Art. 103 Abs. 2 GG enthält – neben dem hier nicht zu erörternden Rückwirkungsverbot – die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände sowie die Rechtsfolgen eines Verstoßes zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 126, 170, 194; 105, 135, 153 f.; 78, 374, 382; 75, 329, 340 f.; st. Rspr.). Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Andererseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der rechtsprechenden Gewalt verbietet, Straftatbestände oder Strafen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung – etwa durch die Bildung von Analogien oder die Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen – zu begründen oder zu verschärfen (vgl. BVerfGE 130, 1, 43; 126, 170, 197; 71, 108, 115).

6

2. Die Wahlfeststellung berührt keine dieser Garantien.

7

a) Der Umstand, dass bei einer Verurteilung auf der Grundlage einer sog. echten Wahlfeststellung nicht feststeht, welcher der alternativ in Betracht kommenden Straftatbestände verletzt worden ist, ändert nichts daran, dass die maßgeblichen strafbewehrten Verbote für den Normadressaten in Tragweite und Anwendungsbereich erkennbar waren. Das Gesetz verbietet zwei Verhaltensweisen , im Ausgangsfall die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (§ 242 StGB) und das Sichverschaffen einer Sache, die ein anderer gestohlen hat (§ 259 StGB). Für den Normadressaten ergibt sich deshalb keine Ungewissheit darüber, ob sein Verhalten strafbar ist oder nicht.

8

b) Da ein Angeklagter im Fall einer echten Wahlfeststellung nur verurteilt werden darf, wenn die nach der Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten alternativ in Betracht kommenden Sachverhalte jeweils einen (anderen) Straftatbestand vollständig erfüllen und andere Sachverhaltsalternativen sicher ausscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42; LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 127 mwN), bleibt auch gewährleistet, dass nur der Gesetzgeber über die Strafbarkeit entscheidet (KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [Stand: August 2013]; NK-StGB/Frister, 4. Aufl., Nachbemerkungen zu § 2 Rn. 77; SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; Lackner/ Kühl, StGB, 28. Aufl., § 1 Rn. 9; von Heintschel-Heinegg, StGB, 2010, § 1 Rn. 43; anders ders. in BeckOK StGB, § 1 Rn. 43; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl., § 10 Rn. 36; Wolter, GA 2013, 271, 274; Schuhr, NStZ 2014, 437; Nüse, GA 1953, 33, 38).

9

c) Es liegt auch kein Verstoß gegen das Analogieverbot oder das Verbot der Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen vor. Der Angeklagte wird nicht wegen des Verstoßes gegen einen aus den in Betracht kommenden Tatbeständen gebildeten außergesetzlichen Gesamttatbestand verurteilt, sondern wegen des Verstoßes gegen einen der in der Urteilsformel angeführten und mit dem Junktor „oder“ verknüpften gesetzlich bestimmten Einzelstraftatbestände (vgl. Wolter, GA 2013, 271, 276; Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, 1986, S. 119 f.; Günther, Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 167 f.; aA Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten , 1973, S. 264 ff.; Freund, FS Wolter, 2013, S. 35, 40, 46 ff.; Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozeßrecht, 1976, S. 117). Da bei einer ungleichartigen Wahlfeststellung in Bezug auf jede Sachverhaltsalternative sämtliche Voraussetzungen des jeweils in Betracht kom- menden Delikts verwirklicht sein müssen, kommt es auch nicht zu einer „Verschleifung“ oder „Entgrenzung“ von selbstständigen Tatbestandsmerkmalen oder Tatbeständen (vgl. BVerfGE 126, 170, 211 mwN). Den in Betracht kommenden Strafvorschriften wird durch die Wahlfeststellung inhaltlich weder etwas hinzugefügt noch wird eine einschränkende Voraussetzung der Strafbarkeit außer Acht gelassen (Schuhr, NStZ 2014, 437, 438).

10

Zu der Frage, ob eine Verurteilung eindeutig sein muss oder mehrdeutig sein darf, treffen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB keine Aussage (KMR/ Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [Stand: August 2013]; Wolter, GA 2013, 271, 277 f.; NK-StGB/Frister, aaO, Nachbemerkungen zu § 2 Rn. 77 sowie StV 2014, 584, 585).

11

d) Soweit der Bestimmtheitsgrundsatz neben den Anforderungen an die Voraussetzungen der Strafbarkeit auch verlangt, dass die mögliche Strafe in einem Gesetz hinreichend bestimmt geregelt sein muss, gerät die Wahlfeststellung auch insoweit nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Konflikt. Wie bereits das Reichsgericht ausgeführt hat, ist bei der gebotenen Ermittlung des mildesten Gesetzes nicht ein abstrakter Strafrahmenvergleich vorzunehmen, sondern der Tatrichter hat auf der Grundlage der jeweiligen Sachverhaltsalternativen jeweils zu erörtern, welche Strafe er für angemessen gehalten hätte, wenn zweifelsfrei die eine oder die andere Handlung nachgewiesen wäre (RGSt 69, 369, 374).

12

e) Dementsprechend hat auch das Reichsgericht, das die Wahlfeststellung nur in engen Grenzen für zulässig erachtet hat, seine restriktive Haltung nicht mit einem Verstoß gegen das auch zum Zeitpunkt seiner Entscheidungen geltende Bestimmtheitsgebot (§ 2 Satz 1 RStGB) begründet (vgl. RGSt 68, 257; 57, 174; 56, 35 f.; 55, 228; 55, 44; 53, 231; 23, 47; 11, 103 f.). Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390; Urteile vom 16. April 1953 – 4 StR 377/52, BGHSt 4, 128; vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327; und vom 19. April 1951 – 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127). Soweit ersichtlich, wird vom Reichsgericht lediglich in der Entscheidung vom 1. Juli 1869 (RGSt 22, 213, 216) der „Grundsatz nullum crimen sine lege“ auch nur erwähnt.

13

3. Da somit die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG durch die Wahlfeststellung nicht berührt werden, kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei den Grundsätzen der Wahlfeststellung um eine prozessuale Entscheidungsregel (als Ausnahme zu dem Grundsatz in dubio pro reo) handelt, auf die Art. 103 Abs. 2 GG schon grundsätzlich keine Anwendung findet.

II.

14

Eine Verurteilung aufgrund wahldeutiger Tatsachengrundlage ist – sofern die alternativ in Betracht kommenden Tatbestände rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind – auch im Übrigen unbedenklich.

15

Der Umstand, dass dem Verurteilten bei einer mehrdeutigen Verurteilung in der Urteilsformel immer auch die Erfüllung eines Tatbestandes als möglich angelastet wird, den er tatsächlich nicht verwirklicht hat (vgl. RG – Vereinigte Strafsenate –, Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 261; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328; Günther, aaO, S. 112 ff., 185), führt nicht zu deren Unzulässigkeit. Da nach den bisher geltenden Grundsätzen zur ungleichartigen Wahlfeststellung eine solche Verurteilung nur erfolgen kann, wenn den mehreren möglicherweise verwirklichten Delikten im allgemeinen Rechtsempfinden eine gleiche oder zumindest ähnliche rechtsethische Bewertung zukommt und eine vergleichbare psychologische Beziehung des Täters zu den mehreren in Frage kommenden Sachverhalten besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 391, 394; Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153), wird die mit der alternativen Aufzählung mehrerer Delikte in der Urteilsformel verbundene Belastung für den Verurteilten auf ein Maß begrenzt, das zur Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse (Freispruch trotz zweifelsfreier Strafbarkeit) hinnehmbar ist (vgl. Günther, aaO, S. 113).

III.

16

Der Zulässigkeit der Wahlfeststellung steht im zugrundeliegenden Fall schließlich auch nicht entgegen, dass eine Verurteilung wegen eines dritten Tatbestandes möglich gewesen wäre, nämlich wegen des formell subsidiären Auffangtatbestands der Unterschlagung gemäß § 246 StGB (vgl. Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 91; Frister, StV 2014, 584, 586).

17

Zwar hat die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung wegen eines milderen Gesetzes grundsätzlich Vorrang vor der Anwendung der Grundsätze über die Wahlfeststellung (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1989 – 4 StR 318/89, BGHSt 36, 262, 268; vom 23. März 1993 – 1 StR 21/93, BGHSt 39, 164, 166 f.). Von diesem Grundsatz ist aber dann eine Ausnahme anzuerkennen , wenn – wie im Ausgangsfall – feststeht, dass der Täter in jeder der möglichen Sachverhaltsalternativen über den feststehenden subsidiären Tatbestand hinaus entweder das eine oder das andere schwerer wiegende und konkurrenzdominante Delikt verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1954 – 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281; Urteil vom 11. Juli 1984 – 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506: Wahlfeststellung zwischen [versuchtem] Raub und [versuchter] räuberischer Erpressung – ungeachtet der in jedem Fall verwirklichten [versuchten ] Nötigung; vgl. auch Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 87, 90 f.). Andernfalls würde der in jeder Alternative feststehende hö- here Schuldgehalt der Tat durch die Verurteilung wegen des subsidiären Delikts nicht ausgeschöpft (KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 139 [Stand: August 2013]; Wolter, aaO, S. 91).

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

Die vom Gesetzgeber bewusst der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassene (vgl. BT-Drucks. I/3713 S. 19) höchstrichterlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen (gesetzesalternativen) Wahlfeststellung verstößt nach Ansicht des Senats nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG; er sieht im Anfrageverfahren nach § 132 GVG daher keinen Grund zur Änderung seiner Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. November 2012 – 5 StR 377/12).

2

1. Der Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) wird nicht berührt oder gar verletzt. Durch die ungleichartige Wahlfeststellung werden weder gesetzliche Tatbestandsvoraussetzungen abgeschwächt, noch wird ein neuer Tatbestand konstruiert. Auch auf wahldeutiger Grundlage erfolgt die Verurteilung nur nach den bei der Begehung der Tat bestehenden Straftatbeständen , den in ihnen enthaltenen Merkmalen und Strafandrohungen (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 38).

3

2. Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entscheidungsregel (vgl. KMR/Stuckenberg, 68. EL, § 261 StPO Rn. 106 und 149; Wolter , GA 2013, 271, 273). Sie wurde ursprünglich von den Vereinigten Strafsena- ten des Reichsgerichts für die Verurteilung von Diebstahl oder Hehlerei entwickelt , wobei diese nach zutreffender eigener Einschätzung ausschließlich in das Verfahrensrecht rechtsschöpferisch eingegriffen haben (vgl. RG – Vereinigte Strafsenate – , Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 262).

4

Sie stellt ihrerseits eine Ausnahme von der Entscheidungsregel „in dubio pro reo“ dar (vgl. dazu BVerfG – Kammer, Beschlüsse vom 17. Juli 2007 – 2 BvR 496/07, NStZ-RR 2007, 381, 382, und vom 26. August 2008 – 2 BvR 553/08) und gelangt erst dann zur Anwendung, wenn nachdieser kei- ne eindeutige Tatsachengrundlage zustande kommt, insbesondere keine eindeutige Verurteilung nach einem sachlogischen (vgl. LR/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 129; LK/Dannecker, 12. Aufl., Anh. § 1 Rn. 58, 72 f.) oder aber einem normativ-ethischen Stufenverhältnis (vgl. LK/Dannecker, aaO Rn. 60, 91 f.; LR/Sander, aaO, Rn. 133; BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 StR 464/09, BGHSt 55, 148, 150 f.; kritisch: KMR/Stuckenberg, aaO, Rn. 116) der Geschehensabläufe erfolgen kann. Ein Freispruch aufgrund doppelter Anwendung des Zweifelssatzes nach je unterschiedlicher Blickrichtung wäre in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher ausscheidet („tertium non datur“ ), schlechthin unvereinbar mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit, wonach eine am Gleichheitssatz orientierte, dem Rechtsgüterschutz verpflichtete Ausgestaltung eines effektiven Strafverfahrens zu gewährleisten ist.

5

Der Senat gibt bei dieser Gelegenheit zu erwägen, ob in Fällen der Gesetzesalternativität nicht schon allein die Anwendung des Zweifelssatzes eine eindeutige Verurteilung nach dem im Einzelfall mildesten Gesetz (vgl. dazu RGSt 69, 369, 373) – hier Verurteilung wegen Diebstahls, nicht aber wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei – ermöglichen und so eine Belastung des Angeklagten mit einem alternativen Schuldspruch vermeiden würde (so schon Dreher, MDR 1970, 369, 371; vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 StR464/09 aaO S. 152). Hier wäre naheliegend auch die Konkurrenzfrage mit zu bedenken, die sich gerade im Vorlagefall stellen kann.

6

3. Die ungleichartige Wahlfeststellung zieht keine Ungenauigkeiten bei der Strafzumessung nach sich. Dass die Strafe dem mildesten Gesetz zu ent- nehmen ist, führt nicht nur zu einem „quantitativen Strafrahmenvergleich“. Denn welches Gesetz das mildeste ist, wird nicht abstrakt nach der gesetzlichen Strafandrohung entschieden. Anzuwenden ist vielmehr das Gesetz, das nach der Lage des konkreten Falls die mildeste Bestrafung zulässt, wobei zu prüfen ist, auf welche Strafe zu erkennen wäre, wenn die eine oder andere strafbare Handlung eindeutig feststünde (vgl. RGSt 69, 369, 373 f.; 70, 281; BGH, Urteile vom 29. Oktober 1958 – 2 StR 375/58, BGHSt 13, 70, 72, und vom 15. Mai 1973 – 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186; LR/Sander, aaO, Rn. 165 mwN; LK/Dannecker, aaO, Rn. 160; SK/Wolter, StGB, 8. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 46). Dazu gehört es auch, die alternativen Tatbilder im Hinblick auf die Person des Angeklagten zu beurteilen (vgl. RGSt 69, 369, 374). Unmögliches oder Unzumutbares wird hierbei vom Tatgericht nicht verlangt.

Basdorf Sander Schneider
Dölp König

I.

Diesen Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:
1. Nach dem Vorwurf der Anklage gehörten die Angeklagten zu einer polnischen Tätergruppe, die im großen Umfang Zigaretten aus osteuropäischen Staaten nach Deutschland schmuggelte. Diese polnische Tätergruppe lieferte die Zigaretten an eine von Vietnamesen beherrschte Organisation, die den Vertrieb der Zigaretten innerhalb Deutschlands übernahm. Die vom Angeklagten B maßgeblich geleitete polnische Gruppierung verkaufte in dem Zeitraum zwischen August und Dezember 2000 in 14 Fällen Zigaretten und verkürzte dadurch jeweils Eingangsabgaben in Höhe von zwischen 100.000 DM und 450.000 DM. Zusammen mit dem Mitangeklagten C und weiteren unbekannt gebliebenen Dritten überfiel der Angeklagte B im Dezember 2000 den vietnamesischen Zwischenhändler D und raubte diesem einen Koffer mit für den Aufkauf von Zigaretten bereitgehaltenem Kaufgeld in Höhe von 290.000 DM.
2. Von sämtlichen Tatvorwürfen hat sich die Strafkammer – allerdings unter Verwendung weiterer Beweismittel – durch die Verwertung von Erkenntnissen aus Telefonüberwachungen überzeugt. Eine Telefonüberwachung war zunächst Anfang August 2000 für die Anschlüsse der vietnamesischen Abnehmerseite vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin angeordnet worden , ab Oktober 2000 wurden auch mehrere Telefonanschlüsse von Personen überwacht, die im Zusammenhang mit der polnischen Gruppierung standen. Die gegen die polnischen Telefonanschlußinhaber ergangenen Beschlüsse nach § 100a StPO waren sämtlich darauf gestützt, daß der Verdacht der Geldwäsche bestehe.

II.

Die gegen die Verwertung der Ergebnisse aus der Telefonüberwachung gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
1. Die Rügen sind unzulässig, weil sie nicht zureichend ausgeführt sind im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung beruhen nämlich zu Teilen auf Abhörmaßnahmen, die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtet waren. Die Verfahrensrügen beanstanden pauschal die Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung. In den Fällen 1 bis 5 beruhte der Tatnachweis allein auf der Überwachung der Anschlüsse des vietnamesischen Abnehmerkreises, wobei die Erkenntnisse hieraus zugleich aber auch zu den Telefonüberwachungen bei den polnischen Lieferanten um den Angeklagten B führten. Die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer werden von den Revisionen nicht mitgeteilt.
Dieser Vortragsmangel berührt nicht nur diejenigen Taten, bei denen sich der Tatnachweis allein auf die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtete Telefonüberwachung gestützt hat. Da nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils durch die Telefonüberwachung gegen diesen Abnehmerkreis auch die Verbindung zur Tätergruppe um die Angeklagten aufgezeigt wurde, bestand ein untrennbarer Zusammenhang zwischen beiden Telefonüberwachungsmaßnahmen. Die zeitlich vorgelagerte Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe war zudem nach dem Gang der Ermittlungen Voraussetzung für die zeitlich nachfolgende Telefonüberwachung gegen die Personen aus dem Umfeld der Angeklagten. Wegen dieser Zusammenhänge hätte die Verteidigung im Rahmen dieser Rüge auch jedenfalls die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer mitteilen müssen.
Der Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob der Auffassung des 3. Strafsenats zu folgen ist, wonach diejenigen Verfahrens- tatsachen nicht mitgeteilt werden müssen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Überwachungsergebnisse maßgebend sind (BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt , NJW 2003, 368, 370). Dies erscheint jedenfalls für die staatsanwaltliche Antragsschrift zweifelhaft, die regelmäßig eine geraffte Darstellung der tatsächlichen Grundlagen der die Maßnahme nach § 100a StPO rechtfertigenden Verdachtsmomente enthalten muß. Aufgrund der dort enthaltenen Begründung der Anordnungsvoraussetzungen bilden die staatsanwaltlichen Antragsschriften eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Telefonüberwachungen; sie dürften deshalb grundsätzlich ebenfalls nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen sein. Jedenfalls erfaßt das Vortragserfordernis nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sämtliche ermittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen anordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch diejenigen, die Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen gewesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Landgerichts eingeflossen sind. Eine Mitteilung zumindest auch dieser ermittlungsrichterlichen Beschlüsse wäre hier notwendig gewesen, weil ohne sie der Verfahrensverstoß nicht erschöpfend geprüft werden kann. Insoweit unterscheidet sich die hier gegebene Verfahrensgestaltung auch von der Konstellation, die der genannten Entscheidung des 3. Strafsenats zugrundelag. Dort waren jedenfalls in den Revisionsbegründungen die maßgebenden Beschlüsse vollständig mitgeteilt worden (BGH aaO, NJW 2003, 368, 369).
2. Die Verfahrensrügen wären – jedenfalls soweit sie isoliert nur die Verwertung der gegen die polnischen Lieferanten angeordneten Telefonüberwachungen betreffen – im Ergebnis auch unbegründet.

a) Allerdings lagen nach Maßgabe der ermittlungsrichterlichen Beschlüsse die Voraussetzungen für eine Anordnung der Telefonüberwachung
nach § 100a StPO nicht vor; denn eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a StPO ist.
aa) Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin, daß ein Wertungswiderspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB auch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche zugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, daß deren Verdacht seinerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geldwäsche so weit gefaßt ist, daß eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen pönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, daß wegen des Verdachts nahezu einer jeden Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet werden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Bedeutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber § 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Ausdruck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende Straftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabsehbaren Anzahl von Fällen unterlaufen.
Die hier zur Entscheidung stehende Konstellation verdeutlicht diese Problematik. Nach dem Ermittlungsstand waren die Angeklagten B und L verdächtig, banden- und gewerbsmäßig Zigaretten nach Deutschland zu schmuggeln. Nach der damals gegebenen Rechtslage bestand gegen die Angeklagten damit der Verdacht des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach § 373 AO. Diese Strafbestimmung ist keine Katalogtat nach § 100a StPO. Dagegen ist der Schmuggel Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Rahmen des Geldwäschetatbestandes. Da mit dem Schmuggel regelmäßig eine Geldwäschehandlung verbunden sein wird,
weil die Schmuggler Schmuggelgüter und -erlöse grundsätzlich verbergen werden, um deren Sicherstellung zu vereiteln, ginge der Verdacht einer Beteiligung am Schmuggel an sich mit dem Verdacht der Beteiligung an einer tatbestandlichen Geldwäschehandlung einher. Dies könnte zwar die Telefonüberwachung rechtfertigen, eine Bestrafung nach dem Geldwäschetatbestand wäre aber – schon bei Anordnung klar absehbar – nach der Subsidiaritätsklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Eine nahezu identische Problemlage würde im übrigen bestehen, wenn der Verdacht eines gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), eines gewerbsmäßigen Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) oder der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bestünde. Ohne daß diese Aufzählung abschließend ist, wäre allen diesen Sachverhaltskonstellationen gemeinsam, daß zwar für den Verdacht der Vortat der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nicht in Betracht käme, weil die entsprechenden Delikte keine Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO sind. Da jedoch regelmäßig – schon wegen der Verschleierung der Tatbeute – gleichzeitig eine Geldwäsche gegeben wäre, könnte über diesen Umweg eine Telefonüberwachung wegen des Verdachts der Geldwäsche angeordnet werden, obwohl – wie bei Anordnung bereits absehbar – im Ergebnis später wegen der Subsidiaritätsregelung nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eine Verurteilung wegen Geldwäsche ausschiede.
bb) Dieses Spannungsverhältnis kann nicht dadurch gelöst werden, daß allein auf die formelle Tatbestandserfüllung des § 261 StGB abgestellt wird (vgl. Meyer-Abich NStZ 2001, 465 f.). Diesen Weg ist das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung gegangen. Es hat die Problematik gesehen und die Verwertung dennoch für zulässig erachtet, weil der Verdacht der Geldwäsche auch dann bestehe, wenn ein persönlicher Strafausschließungsgrund (hier: § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB) die Strafbarkeit hindere. Zwar reicht für eine Anordnung nach § 100a StPO grundsätzlich allein der Verdacht hinsichtlich des tatbestandlichen Vorliegens einer Katalogtat aus; auf mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe soll es
mithin nicht ankommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 100a Rdn. 6 m. w. N.). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser Ansatz auf sonstige persönliche Strafausschließungsgründe übertragen werden kann. Auf den persönlichen Strafausschließungsgrund nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist er jedenfalls nach dessen Sinn und Zweck nicht übertragbar. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00 – bereits ausgeführt hat, dient die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB in ihrer Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl I 845) der Schließung von Strafbarkeitslücken für die Fälle, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Durch die damalige Neufassung sollte sichergestellt werden, daß bei unklarer Täterschaft – im Wege der Postpendenzfeststellung – jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (BGH aaO, BGHR StGB § 261 Abs. 9 Satz 2 Vortat 1). Eine Doppelbestrafung wegen der Vortat und der Geldwäschehandlung war – so ausdrücklich die Gesetzesbegründung (BTDrucks. 13/8651, S. 11) – nicht gewollt (vgl. hierzu auch Harms/Jäger NStZ 2001, 236, 238). Insoweit bildet die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB, die zwar als persönlicher Strafausschließungsgrund gefaßt ist, in der Sache eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Täter bereits wegen der Beteiligung an der Vortat strafbar ist (BGH aaO).
cc) Der Vorrang der zugrundeliegenden Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB muß auch bei der Bestimmung der sich anknüpfenden Rechtsfolgen Beachtung finden. Hinsichtlich der Strafzumessung hat der Bundesgerichtshof zum Verhältnis zwischen Katalogtat und nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB verdrängter Geldwäsche ausgeführt, daß insoweit eine wertende Betrachtung erforderlich ist. Danach muß bei der Strafzumessung der Strafrahmen der zugrundeliegenden Katalogtat die Obergrenze bilden (BGH aaO, insoweit abgedruckt in BGHR StGB § 261 Strafzumessung 3). Dieses Ergebnis hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsähnlichkeit der
Geldwäsche zur Begünstigung entwickelt. Deshalb kann auch der Rechtsgedanke des § 257 Abs. 2 StGB herangezogen werden, wonach die Strafe für die Begünstigung nicht schwerer sein darf als die für die Vortat angedrohte Strafe (vgl. dazu BGHR StGB § 257 Abs. 2 Verjährung 1).
Derselbe Grundgedanke ist auch auf verfahrensrechtliche Eingriffsbefugnisse zu übertragen. Auch diese können für den Auffangtatbestand grundsätzlich nicht weitergehen als für die Haupttat selbst. Wenn der Gesetzgeber den gewerbsmäßigen Schmuggel nicht für schwerwiegend genug erachtet, um hierfür die Telefonüberwachung zuzulassen, muß diese Wertung bei einer zugleich vorliegenden Geldwäsche gleichermaßen durchschlagen , insbesondere weil dem Schmuggel eine Geldwäschehandlung tatbestandlich immanent ist (vgl. HansOLG Hamburg StV 2002, 590). Ein sachlicher Grund, der für den (an sich zurücktretenden) Geldwäschetatbestand eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.
Im Ergebnis kann deshalb der Verdacht einer tatbestandlichen Handlung nach der Strafvorschrift der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nur rechtfertigen, soweit die zugrundeliegende Vortat der Geldwäsche selbst eine Katalogtat nach § 100a StPO ist oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Jedenfalls aber in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Telefonüberwachung bereits absehen läßt, daß eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangregelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht in Betracht kommen wird, kann die Anordnung nicht mehr auf den Geldwäschetatbestand gestützt werden, falls die zugrundeliegende Haupttat eine Telefonüberwachung nicht zuläßt (so auch HansOLG Hamburg aaO; Meyer-Abich aaO).
dd) Diese einschränkende Auslegung des § 100a StPO ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.
Die Telefonüberwachung greift in den Kernbereich des Grundrechts nach Art. 10 GG ein. Schon diese Grundrechtsrelevanz erfordert eine an den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestimmung der Eingriffstatbestände. Die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden zur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs ist in §§ 100a, 100b StPO nach Voraussetzung, Umfang und Zuständigkeit abschließend geregelt (Nack in KK 4. Aufl. § 100a Rdn. 1 m. w. N.). Dies schließt eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmung aus (BGHSt 26, 298, 303; 31, 296, 298). Wegen der Bedeutung des Grundrechts ist die Fernmeldeüberwachung nur bei bestimmten Katalogtaten und einer erhöhten Verdachtslage zulässig, wenn kein weniger belastendes Aufklärungsmittel zur Verfügung steht (vgl. W. Schmidt in Mitarbeiter-Kommentar zum Grundgesetz, 2002, Art. 10 Rdn. 107 m. w. N.).
Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangen eine restriktive Auslegung des Eingriffstatbestandes für die Zulassung einer Telefonüberwachung bei dem Verdacht der Geldwäsche. Ein Anknüpfen allein an den Geldwäschetatbestand als Eingriffsnorm für die Telefonüberwachung würde – wie ausgeführt – im Ergebnis dazu führen, daß jeder Verdacht der Beteiligung an einer Katalogtat der Geldwäsche praktisch die Telefonüberwachung ermöglichen könnte, obwohl aufgrund der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in § 100a StPO ihren Ausdruck gefunden hat, eigentlich der verdachtbegründende Vorwurf nicht als genügend schwerwiegend eingestuft wurde. Der ohnedies nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zurücktretende Geldwäschetatbestand ist – seiner Zweckbestimmung als Auffangtatbestand entsprechend – tatbestandlich so weit gefaßt, daß hierunter nahezu jede einem Vermögensdelikt nachgelagerte Handlung subsumiert werden kann. Die hier notwendige restriktive Auslegung, die bei einem derart erheblichen Grundrechtseingriff geboten ist, muß deshalb zu dem Ergebnis führen, daß die Geldwäsche eine Telefonüberwachung jedenfalls dann nicht mehr legitimieren darf, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt. Die in § 100a StPO zum Ausdruck kommende
Verhältnismäßigkeitsabwägung durch den Gesetzgeber wird in der Rechtsanwendung nur gewahrt, indem bei dem Verdacht der Geldwäsche letztlich auch auf die zugrundeliegende Tat abgestellt wird. Diese Strafvorschrift gibt der Tat ihr eigentliches Gepräge und muß deshalb auch den Anknüpfungspunkt dafür bilden, ob eine Telefonüberwachungsmaßnahme nach der in § 100a StPO zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzgebers angeordnet werden darf.

b) Die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Telefonüberwachung führt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot, wenn die Voraussetzungen nach § 100a StPO bei ihrem Erlaß nicht vorlagen (BGHSt 31, 304, 308; 32, 68, 70). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (BGHSt 41, 30, 31).
Ob der Verdacht einer Katalogtat gegeben war, ist allerdings im Revisionsverfahren nur begrenzt überprüfbar, weil dem darüber zur Entscheidung berufenen Ermittlungsrichter insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht. Entscheidend ist deshalb, daß die Anordnung – rückbezogen auf den Zeitpunkt ihres Erlasses – wenigstens noch als vertretbar erscheint (BGHSt 41, 30; BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 2003, 368, 369).
Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann zwar schon aufgrund der in den Urteilsgründen mitgeteilten Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung gegen den vietnamesischen Abnehmerkreis ein zureichender tatsächlicher Tatverdacht nicht zweifelhaft sein. Unzutreffend war allerdings die rechtliche Bewertung der Verdachtslage. Insoweit ist der Ermittlungsrichter nämlich rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß das verdachtbegründende Verhalten als Geldwäsche strafbar sei und mithin die Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO angeordnet werden könne. Dieser juristische Bewertungsfehler , der zur Rechtswidrigkeit der Anordnungen über die Telefonüberwachung führt, wäre generell geeignet, ein Verwertungsverbot für die
aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse nach sich zu ziehen.
Dies würde im übrigen auch für die Raubtat gelten (Fall 15), für deren Nachweis das Landgericht gleichfalls Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung herangezogen hat. Die Erkenntnisse hierüber waren Zufallsfunde, weil die Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten angeordnet war. Nach § 100b Abs. 5 StPO wäre ein solcher Zufallsfund zwar grundsätzlich verwertbar , weil sich die Erkenntnis auf eine Straftat bezog, die ihrerseits wiederum Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO in Verbindung mit §§ 249, 250 StGB war (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Für die Verwertung solcher Zufallsfunde ist jedoch gleichfalls Voraussetzung, daß jedenfalls die ursprüngliche Telefonüberwachungsmaßnahme rechtmäßig angeordnet wurde (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10).
Die fehlerhafte Anordnung der ursprünglichen Telefonüberwachung würde deshalb hier dazu führen, daß sämtliche auf dieser rechtswidrigen Grundlage gewonnen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürften.

c) Der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters wäre hier jedoch dann heilbar, wenn aufgrund der damaligen Beweislage der Verdacht auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Katalogtat gemäß § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO) bestand.
aa) Eine Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung ist nämlich auch dann möglich, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung nach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können. Dabei ist auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu entscheiden , weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anordnung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen (vgl. BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt
bestimmt, NJW 2003, 368, 370; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Deshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begründung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht, und die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge geben würde (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Dabei kann allerdings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für die Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Revisionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsachengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder des im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in der maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt.
bb) Diese Voraussetzungen sind hier, soweit eine Sachprüfung im Rahmen des insgesamt nicht vollständigen Revisionsvortrags möglich ist, gegeben. Der Senat kann sicher feststellen, daß zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über Telefonüberwachungen gegen die polnische Lieferantengruppe ein zureichender Verdachtsgrad für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung gemäß § 129 StGB bestanden hat, der nach § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO die Anordnung der Telefonüberwachung gleichfalls gerechtfertigt hätte. Dies ergibt sich schon aus den Feststellungen des Landgerichts zu den Ergebnissen über die Telefonüberwachungen gegen die vietnamesischen Abnehmer. Diese Erkenntnisse haben bei dem Angeklagten B hinsichtlich der früheren Taten (Fälle 1 bis 5) zur Überführung beigetragen. Die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichteten Telefonüberwachungen erfolgten vor der Anordnung der Telefonüberwachung gegen die polnische Lieferantengruppe. Ersichtlich begründeten erst die Erkenntnisse aus den gegen die Vietnamesen geführten Telefonüberwachungen den notwendigen Verdacht gegen die polnische Tätergruppe um den Angeklagten. Damit steht aber auch eindeutig fest, daß die in den Urteilsgründen auszugsweise mitgeteilten Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen gegen
die vietnamesischen Abnehmer gleichzeitig die Verdachtsgrundlage gebildet haben, die dann zu den richterlichen Anordnungen auch gegen die polnischen Lieferanten geführt haben.
Für den damals begründeten zureichenden Verdacht, daß eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB gehandelt hat, ist jedenfalls belegt , daß mindestens vier Personen in die Liefervorgänge eingebunden waren; auch der Verdacht auf einen von der Rechtsprechung geforderten auf Dauer angelegten organisatorischen Zusammenschluß (vgl. BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3) liegt jedenfalls bei der hier schon im Zeitpunkt der Anordnungen sich abzeichnenden Größe und Arbeitsteiligkeit der polnischen Lieferantengruppe vor. Diese hatte ein- oder sogar mehrmals wöchentlich Lkw mit unversteuerten Zigaretten nach Deutschland dirigiert, wobei jeweils mindestens 100.000 DM an Einfuhrabgaben hinterzogen wurden. Jedenfalls angesichts der Größenordnung der anders nicht zu bewerkstelligenden Schmuggeltätigkeit rechtfertigte sich hier der Verdacht, es habe ein in sich einheitlicher Verband gehandelt, dessen Gruppenwille (vgl. dazu BGHR StGB § 129 Gruppenwille 1) darauf gerichtet war, Zigaretten in erheblichem Ausmaß nach Deutschland zu schmuggeln. Daß angesichts des in kurzen Intervallen jeweils bewirkten Steuerschadens auch eine erhebliche Gefahr von der polnischen Lieferantengruppe ausging (vgl. BGHSt 41, 47), war aufgrund der damals bekannten Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die vietnamesischen Abnehmer offensichtlich.
cc) War die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe ihrerseits auf den für § 100a StPO hier nicht ausreichenden Verdacht der Geldwäsche gestützt, liegt gleichfalls nicht fern, daß auch insoweit bereits zweifelsfrei ein damit einhergehender Verdacht nach § 129 StGB bestand. Dies wäre von Bedeutung unmittelbar für die Verwertung der Erkenntnisse aus jenen Telefonüberwachungen zu den Fällen 1 bis 5, aber auch für die Frage, ob der aus den Telefonüberwachungserkenntnissen gewonnene Verdacht nach § 129 StGB gegen die polnischen Lieferanten (oben
bb) seinerseits auf einer rechtmäßigen Grundlage beruhte. Insoweit hindert der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unvollständige Sachvortrag der Revisionen (oben 1) eine abschließende Sachprüfung durch den Senat.
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms ist durch Urlaub gehindert zu unterschreiben.
Häger Häger Basdorf Gerhardt Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten von den Vorwürfen der gewerbsmäßigen Hehlerei, der Urkundenfälschung, der Anstiftung zur Urkundenfälschung , des Betruges sowie des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz und gegen das Außenwirtschaftsgesetz freigesprochen und angeordnet, dass sie für verschiedene Strafverfolgungsmaßnahmen von der Staatskasse zu entschädigen sind. Gegen den Freispruch - mit Ausnahme des Freispruchs vom Vorwurf des Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz - wendet sich die Staatsanwaltschaft mit den auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen sowie mit sofortigen Beschwerden gegen die Entschei- dung über die Entschädigung. Die Revisionen haben mit der Sachrüge im Ergebnis Erfolg; die sofortigen Beschwerden gegen die Entscheidung über die Entschädigung sind mit der weitgehenden Aufhebung des Urteils gegenstandslos (vgl. Senat NJW 2002, 1211, 1216).

I.

2

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - festgestellt:

3

Die Angeklagten sind alleinige und gleichberechtigte Gesellschafter der Gesellschaft G. GbR A. Sp. Su. in W. . Sie betreiben unter dieser Firma auf dem sog. Surplus-Markt, einem weltweiten Markt für gebrauchte Flugzeugteile, einen Handel mit Flugzeugersatzteilen, in erheblichem Umfang mit Teilen für D. -Flugzeuge.

4

a) Vorwurf der Hehlerei:

5

Die Angeklagten erwarben von 1996 bis November 2000 von sieben Mitarbeitern der Firma D. GmbH (seit 2000: F. D. GmbH) Flugzeugteile, wobei die Mitarbeiter B. und M. den Angeklagten gegenüber gemeinschaftlich und die übrigen Mitarbeiter Fi. , Bl. , V. , Ma. und Mo. einzeln auftraten. Die Mitarbeiter hatten die Flugzeugteile bei der Firma D. entwendet und sind hierfür inzwischen rechtskräftig wegen Diebstahls bestraft worden. Es handelte sich überwiegend um zur Verschrottung ausgesonderte Teile, welche die Mitarbeiter werksinternen Anweisungen der Unternehmensleitung zuwider mitgenommen hatten, teilweise auch um Teile aus dem regulären Materialkreislauf sowie dem Reparatur- und Wartungsbereich. Die Mitarbeiter verkauften und übergaben die Flugzeugteile in insgesamt 55 Einzellieferungen an die Angeklagten, wobei der Neuwert der veräußerten Teile 6.995.267,11 DM betrug. Die Angeklagten zahlten hierfür insgesamt 972.301,61 DM. Sie gingen davon aus, dass es sich bei den gelieferten Teilen um bei der Firma D. ausgesonderte Teile handelte. Bei Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. nahmen die Angeklagten jeweils an, dass es den Mitarbeitern gestattet sei, die Teile auf eigene Rechnung zu veräußern. Bei Mo. gingen die Angeklagten jeweils von der konkreten Zustimmung des Vorgesetzten aus, da sie tatsächlich bereits zuvor in zwei Fällen Flugzeugteile von Mo. mit erkennbarer Zustimmung des Vorgesetzten auf dem Werksgelände erworben und übernommen hatten.

6

Im Jahre 1996 war die Firma D. , die bis dahin zum Da. - Konzern gehört hatte, durch den amerikanischen Flugzeughersteller F. übernommen worden. Zuvor waren von der Firma D. regelmäßig umfangreiche Bestände ausgesonderter Flugzeugteile an Mitarbeiter verkauft worden, die die Teile im Einvernehmen mit dem Unternehmen weiterveräußert hatten. Zugleich hatte die Firma D. selbst überschüssige Teile in größerem Umfang auf dem Surplus-Markt verkauft; teilweise hatte sie Interessenten auch an bestimmte Mitarbeiter verwiesen. Nach der Übernahme der Firma D. durch F. änderte sich diesbezüglich die Unternehmenspolitik. Überschüssige gebrauchte Flugzeugteile sollten nunmehr prinzipiell der Verschrottung zugeführt und nicht an Mitarbeiter oder auf dem Surplus-Markt verkauft werden. Die tatsächliche Verschrottung der Flugzeugteile nach deren Aussonderung wurde allerdings nur nachlässig überwacht. Die Angeklagten hatten bereits bis 1996 geschäftliche Beziehungen sowohl mit D. -Mitarbeitern als auch mit der Firma D. selbst unterhalten, wobei allerdings Verhandlungen mit der Firma D. über den Kauf ausgesonderter Flugzeugteile im Jahre 1996 ergebnislos blieben. Von der Änderung der Unternehmenspolitik bezüglich ausgesonderter Flugzeugteile erhielten die Angeklagten keine Kenntnis.

7

b) Vorwurf der Urkundenfälschung bzw. der Anstiftung hierzu und des Betruges:

8

Der D. -Mitarbeiter Fi. erstellte zwischen 1999 und November 2000 in 23 Fällen falsche Zertifikate, welche die Eignung und ordnungsgemäße Überprüfung der von ihm gelieferten Flugzeugteile belegen sollten, und übergab sie den Angeklagten. Flugzeugteile müssen vor ihrer Verwendung einer standardisierten Überprüfung unterzogen werden. Die Angeklagten hatten Fi. gebeten, entsprechende Zertifikate nachzuliefern. Die Angeklagten lieferten zwischen Oktober 1999 und August 2000 in drei Fällen ihren Abnehmern zusammen mit Flugzeugteilen von Fi. gefälschte Zertifikate. Sie wussten von den Fälschungen nichts und hielten die von Fi. gelieferten Zertifikate für echt.

9

c) Vorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz:

10

Am 29. November 2000 wurde anlässlich einer Durchsuchung der Wohnund Geschäftsräume der Angeklagten auf einem Schreibtisch eine im gemeinsamen Besitz der Angeklagten befindliche Patrone gefunden, die gemäß Nr. 32 der Kriegswaffenliste zur Verwendung in vollautomatischen Maschinenkanonen bestimmt und uneingeschränkt funktionsfähig war. Die Angeklagten hatten die zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Kriegswaffe erforderliche Genehmigung nicht. Zu welchem Zeitpunkt die Angeklagten in den Besitz der Patrone gekommen waren, hat das Gericht nicht feststellen können.

11

2. Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen :

12

a) Hinsichtlich des Tatkomplexes der Hehlerei habe die Kammer nach umfassender Abwägung nicht feststellen können, dass die Angeklagten wuss- ten oder es zumindest für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen, dass die Mitarbeiter der Firma D. Flugzeugteile ohne deren Einverständnis mitnahmen und veräußerten. Insbesondere hätten die Angeklagten aufgrund der Kenntnis von früheren Verkäufen ausgesonderter Flugzeugteile in großen Mengen von der Firma D. an Mitarbeiter und auf dem Surplus-Markt den Schluss ziehen dürfen, dass D. auch später ausgesonderte Flugzeugteile habe „loswerden“ wollen.

13

b) Auch in dem Tatkomplex der Urkundenfälschung hat sich die Kammer nicht vom Vorsatz der Angeklagten überzeugen können. Fi. habe den Angeklagten gegenüber nichts von den Fälschungen der vom äußeren Anschein her echt wirkenden Zertifikate geäußert.

14

c) Hinsichtlich des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz hat die Kammer nicht feststellen können, dass die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige nach § 12 Abs. 6 Nr. 1 KWKG verletzt worden sei. Somit sei eine Strafbarkeit nach § 22a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b KWKG, der allein in Betracht komme, nicht gegeben.

II.

15

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet. Die Sachrüge, welcher der Generalbundesanwalt beitritt, soweit die Angeklagten in den Fällen des Erwerbs von Fi. , Bl. , V. und Ma. vom Vorwurf der Hehlerei freigesprochen worden sind, beanstandet in erster Linie die Beweiswürdigung.

16

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat aufgrund der Sachrüge nur zu prüfen, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist nur dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar und lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfah- rungssätze verstößt; ferner dann, wenn das Gericht an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen stellt (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147 f.).

17

1. Die vom Landgericht hinsichtlich der Tatkomplexe der Hehlerei und der Urkundenfälschung vorgenommene Beweiswürdigung hält - für sich genommen - rechtlicher Überprüfung noch stand. Die umfangreichen Ausführungen des Urteils zur Beweiswürdigung sind insbesondere in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die Schlussfolgerungen, welche das Gericht zieht, sind möglich , zwingend brauchen sie nicht zu sein. Näherer Erörterung bedarf nur folgendes :

18

a) Die Einlassungen der Angeklagten werden zureichend dargestellt. Dass sie nicht in einem gesonderten Abschnitt der Urteilsgründe im Zusammenhang wiedergegeben sind, sondern bei der Beurteilung einzelner Beweisfragen „stückweise“ mitgeteilt werden, ist kein Darstellungsmangel, solange dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf Rechtsfehler möglich ist (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8).

19

Soweit zu einzelnen Indizien explizite Ausführungen zu den Einlassungen fehlen, ergeben diese sich hinreichend aus dem Sachzusammenhang.

20

b) Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass eine Reihe von Indizien für einen Hehlereivorsatz der Angeklagten sprechen. Gleichwohl ist die Auffassung des Landgerichts nicht rechtsfehlerhaft, die Angeklagten hätten insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Firma D. in der Vergangenheit ausgesonderte Flugzeugteile in großen Mengen an Mitarbeiter zur Weiterveräußerung und auf dem Surplus-Markt verkaufte, auch nach dem Jahre 1996 annehmen dürfen, D. wolle solche Teile „loswerden“, Mitarbeitern sei es demnach erlaubt gewesen, ausgesonderte Flugzeugteile ohne Bezahlung zur Weiterveräußerung mitzunehmen. Für die Möglichkeit dieser Schlussfolgerung spielt es keine Rolle, ob die Flugzeugteile als „Surplus-Teile“ oder „Schrott“ bezeichnet wurden; es handelte sich - den Urteilsfeststellungen zufolge - nach der Vorstellung der Angeklagten vor und nach 1996 jeweils um ausgesonderte Teile , die dem regulären Materialkreislauf bei D. entzogen waren, also um gleichartige Gegenstände. Der Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Abgabe der Flugzeugteile an die Mitarbeiter steht der Schlussfolgerung ebenfalls nicht entgegen. Denn nach den Urteilsfeststellungen war auch der Verkauf an Mitarbeiter vor 1996 erkennbar ein solcher weit unter dem Neupreis. Dass die Angeklagten davon ausgingen, die Firma D. habe in der Vergangenheit durch den Verkauf an Mitarbeiter relevante Einkünfte erzielt, hat das Gericht nicht unterstellen müssen. Zudem waren die Gepflogenheiten vor und nach 1996 nicht derart unterschiedlich, dass die Angeklagten daraus hätten schließen müssen, die Mitarbeiter hätten die Flugzeugteile ohne Einverständnis von D. mitgenommen. Vor 1996 verkauften die Mitarbeiter von D. die Teile zwar vornehmlich als Selbständige, später als Privatpersonen. Dies war jedoch nicht durchgehend der Fall. So machte ein Mitarbeiter einem Luftsportclub im Oktober 1988 ein Angebot, bei dem er als Privatperson auftrat, was den Angeklagten bekannt war. Die Mitarbeiter B. und M. erstellten zudem auch nach Dezember 1996 Rechnungen für die Lieferung von Flugzeugteilen unter einer Firmenbezeichnung. Dass, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, vor 1996 das Geschäftsgebaren der Mitarbeiter gegenüber D. offen zutage trat und danach nicht mehr, macht auch nicht den relevanten Unterschied aus, aufgrund dessen die Angeklagten auf das fehlende Einverständnis von D. schließen mussten. Denn die Verkäufe des Mitarbeiters Mo. an die Angeklagten erfolgten auch nach 1996 in zwei Fällen mit für die Angeklagten erkennbarer Zustimmung des Vorgesetzten. Schließlich ist es möglich, von den Verkaufsverhandlungen mit D. im Jahre 1996 darauf zu schließen, dass bei D. grundsätzlich Einverständnis bestand, nicht mehr benötigte gebrauchte Flugzeugteile wieder dem Wirtschaftskreislauf zuzuführen. Ob die Angeklagten das Scheitern der Verkaufsverhandlungen mit der Änderung der Geschäftspolitik von D. in Verbindung brachten oder auf andere Ursachen - etwa das im Urteil festgestellte Ausscheiden des Verhandlungspartners bei D. - zurückführten, ist spekulativ. Aus dem Scheitern der Verkaufsverhandlungen mussten die Angeklagten nicht zwingend darauf schließen, dass D. es anschließend ablehnte, Flugzeugteile an Mitarbeiter zu veräußern bzw. abzugeben.

21

2. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, die Beweiswürdigung zum Vorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz sei lückenhaft und an die Überzeugungsbildung würden überspannte Anforderungen gestellt.

22

Das Urteil enthält hier keinerlei Feststellungen dazu, ob und - falls ja - wie sich die Angeklagten zum Anklagevorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz überhaupt eingelassen haben. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Urteil jedoch von den Einlassungen der Angeklagten auszugehen und diese unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise eingehend zu bewerten (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4).

23

Aufgrund insoweit fehlender Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen , ob es bei dem zugunsten der Angeklagten angenommenen Sachverhalt, die Patrone sei kurz vor dem Auffinden am 29. November 2000 von einem der Angeklagten entdeckt und im Büro auf den Schreibtisch gestellt worden, um eine lediglich abstrakt-theoretische Möglichkeit handelt oder ob tatsächliche Anhaltspunkte hierfür bestanden haben. Die Anmietung des Munitionslagers kurz vor dem 29. November 2000 allein kann noch kein genügender Anhalts- punkt sein. Weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst ist es geboten, zugunsten der Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine hinreichenden konkreten Anhaltspunkte erbracht sind.

24

Das Urteil beruht auf dem Fehler, da es nicht ausgeschlossen ist, dass die Angeklagten bei fehlerfreier Beweiswürdigung wegen eines Verstoßes gegen § 22a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b KWKG verurteilt worden wären. Insoweit hat das Urteil daher keinen Bestand.

III.

25

Auch der Freispruch von den Vorwürfen der Hehlerei sowie der Urkundenfälschung , der Anstiftung hierzu und des Betruges kann keinen Bestand haben, weil es das Landgericht unterlassen hat, das zugrunde liegende Verhalten der Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Geldwäsche gemäß § 261 StGB zu prüfen. Eine derartige Prüfung hätte vor allem bei den Lieferungen von Flugzeugteilen seitens Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. sowie bei der Überlassung von gefälschten Zertifikaten seitens Fi. nahe gelegen. Da sich das Urteil insbesondere nicht damit auseinandersetzt, ob die Angeklagten leichtfertig verkannten, dass die Flugzeugteile und Zertifikate aus Straftaten stammten, ist ein Erörterungsmangel gegeben, der auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des Urteils auch insoweit führt.

26

1. Nach den getroffenen Feststellungen verwirklichten die Angeklagten den objektiven Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Tatalternative des Sich-Verschaffens. Sie erwarben von D. -Mitarbeitern Flugzeugteile, die aus Diebstählen gemäß § 242 StGB herrührten, und übernahmen Zertifikate , die aus Urkundenfälschungen gemäß § 267 Abs. 1 StGB stammten. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität am 9. Mai 1998, das den Vortatenkatalog in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB um Delikte erweiterte, die als für die Organisierte Kriminalität typisch eingestuft wurden, stellen Straftaten nach § 242 StGB und § 267 StGB auch dann taugliche Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB dar, wenn sie gewerbsmäßig begangen wurden. Ein wesentlicher Teil der festgestellten Lieferungen von Flugzeugteilen (jedenfalls 35 von 55) und sämtliche Überlassungen von gefälschten Zertifikaten fanden den Urteilsfeststellungen zufolge nach dem 9. Mai 1998 statt.

27

Nach den Urteilsfeststellungen liegt es auch nahe, dass die D. - Mitarbeiter Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. gewerbsmäßig stahlen, indem sie sich aus der wiederholten Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht unerheblicher Dauer verschaffen wollten. Der Umfang und der Wert der von diesen Mitarbeitern entwendeten Flugzeugteile sind beträchtlich. Mit Urteil des Landgerichts München II vom 14. Juli 2004 sind die genannten D. -Mitarbeiter dementsprechend auch wegen gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB rechtskräftig verurteilt worden. Auch bei den von Fi. im Zeitraum von 1999 bis November 2000 in 23 Fällen gefälschten Zertifikaten liegt - auch vor dem Hintergrund der Diebstähle - eine gewerbsmäßige Tatbegehung im Sinne von § 267 Abs. 1, 3 Nr. 1 StGB nahe.

28

2. Zwar entspricht der Geldwäschevorsatz hinsichtlich des deliktischen Verhaltens der D. -Mitarbeiter im Wesentlichen demjenigen, den das Landgericht im Rahmen einer etwaigen Strafbarkeit der Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen Urkundenfälschung geprüft und verneint hat. Doch genügt für die subjektive Seite der Geldwäsche in Bezug auf die deliktische Herkunft des inkriminierten Gegenstandes nach § 261 Abs. 5 StGB auch leichtfertiges Verhalten. Leichtfertigkeit, die sich auch auf die Verkennung der gewerbsmäßigen Begehung der Vortaten beziehen muss, liegt vor, wenn sich die deliktische Herkunft im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB nach Sachlage geradezu aufdrängt und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt (vgl. BGHSt 43, 158, 168). Die Erörterung leichtfertigen Verhaltens fehlt aber in dem angegriffenen Urteil.

29

Die Ausführungen im Urteil zur groben Fahrlässigkeit im Rahmen der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG getroffenen Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen können die Feststellungen zur Leichtfertigkeit hinsichtlich der deliktischen Herkunft der Flugzeugteile nicht ersetzen. Obwohl der Begriff der Leichtfertigkeit weitgehend dem der groben Fahrlässigkeit entspricht, scheidet eine Übertragbarkeit der Ausführungen zur Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen aus: Zunächst ist der Bezugspunkt der Prüfung der Schuldform bei der gebotenen Erörterung des § 261 Abs. 5 StGB einerseits und der im Urteil erfolgten Erörterung des § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG andererseits ein anderer. Bei § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG geht es um die vorwerfbare Verursachung einer Strafverfolgungsmaßnahme und damit allenfalls mittelbar um die subjektive Seite der angeklagten Tat. Bei der Beurteilung, ob der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen ist, ist demnach nicht auf das Ergebnis der Hauptverhandlung, sondern darauf abzustellen, wie sich der Sachverhalt in dem Zeitpunkt darstellte, in dem die Maßnahme angeordnet oder aufrechterhalten wurde (BGHR StrEG § 5 Abs. 2 Satz 1 Fahrlässigkeit , grobe 6). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass in objektiver Hinsicht die Leichtfertigkeit zwar der groben Fahrlässigkeit des Zivilrechts entspricht (vgl. Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 15 Rdn. 55), die auch für den Ausschlussgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG maßgeblich ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 5 StrEG Rdn. 9). Gleichgesetzt werden können Leichtfertigkeit und grobe Fahrlässigkeit allerdings nicht (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. § 15 Rdn. 205). Denn während sich die (grobe) Fahr- lässigkeit des Zivilrechts grundsätzlich nach objektiven, abstrakten Maßstäben bestimmt (BGHR StrEG § 5 Abs. 2 Satz 1 Fahrlässigkeit, grobe 2), sind bei der Leichtfertigkeit vor allem auch die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters zu berücksichtigen (Neuheuser in MünchKomm, StGB § 261 Rdn. 82).

30

3. Der Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB entfaltet in Fällen der hier fraglichen Art keine Sperrwirkung für den der Geldwäsche nach § 261 StGB. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Tatalternativen des Sich- oder Einem-Dritten-Verschaffens in § 259 Abs. 1 StGB einerseits und § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB andererseits identisch sind, sodass im Falle des Vorliegens einer Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB häufig beide Tatbestände erfüllt sein werden.

31

a) Zu den Konkurrenzen zwischen der Geldwäsche und der Hehlerei bzw. allgemein den Anschlussdelikten der §§ 257 bis 259 StGB hat der Bundesgerichtshof bisher noch nicht eingehend Stellung genommen. Im Fall der Strafbarkeit nach § 261 Abs. 1 StGB in der Tatalternative der Gefährdung des Auffindens hat er festgestellt, dass, soweit neben Geldwäsche auch Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB in Betracht komme, der revidierende Angeklagte durch eine Nichtanwendung dieser Vorschrift (jedenfalls) nicht beschwert sei (vgl. BGH NStZ 1999, 83, 84). Für das Verhältnis von Begünstigungen gemäß § 257 StGB und Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 StGB in der Tatalternative des Verbergens hat er Tateinheit bejaht (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 359). Die gewerbsmäßige Steuerhehlerei gemäß § 374 AO verdränge hingegen die Geldwäsche , da der Täter mit der Geldwäschehandlung zugleich eine Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB verwirkliche; für eine zusätzliche Bestrafung wegen Geldwäsche bestünde dann kein kriminalpolitisches Bedürfnis, wenn die Handlung bereits unter dem Gesichtspunkt der Katalogtat strafbewehrt sei (vgl. BGH wistra 2000, 464, 465). In diesem Sinne hat der Bundesge- richtshof § 261 StGB auch als „Auffangtatbestand“ bezeichnet (vgl. BGHSt 48, 240, 247; BGH NStZ-RR 1998, 25, 26).

32

Diese Feststellungen beziehen sich allerdings nur auf die Ebene der Konkurrenzen, werden also nur für den Fall einer Strafbarkeit nach beiden Strafvorschriften relevant. Eine weitergehende Sperrwirkung dergestalt, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche im Anwendungsbereich der Hehlerei sogar dann ausgeschlossen sein kann, wenn eine solche wegen Hehlerei im Einzelfall nicht erfolgt, wird nur ganz vereinzelt gefordert (so Schittenhelm in FS für Lenckner S. 519, 528 f., die in derartigen Fällen eine Strafbarkeit nach § 261 StGB für ausgeschlossen hält, wenn der Bezug zur Organisierten Kriminalität fehle).

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b) Jedenfalls eine Sperrwirkung dergestalt, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche bereits dann ausscheidet, wenn der objektive Tatbestand der Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 StGB erfüllt ist, der Vorsatz diesbezüglich jedoch nicht nachweisbar ist, geht zu weit. Dass Strafgesetzen im Einzelfall eine Sperrwirkung zukommen kann, ist zwar anerkannt (vgl. Stree in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 52 Rdn. 138 f.). Ansatzpunkte dafür, dass die Anwendbarkeit der Geldwäschestrafvorschrift schon bei der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der Hehlerei ausgeschlossen sein soll, sind jedoch nicht ersichtlich.

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Mit der Einführung der Geldwäschestrafvorschrift durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 wollte der Gesetzgeber Lücken schließen, welche die Anschlussdelikte der §§ 257 bis 259 StGB bei besonders gefährlichen Kriminalitätsformen, namentlich der Organisierten Kriminalität, auf objektiver und subjektiver Ebene offen lassen. Dadurch sollten der staatliche Zugriff auf illegale Vermögenswerte gesichert und deren Einschleusen in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf verhindert werden (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26; Neuheuser in MünchKomm, StGB § 261 Rdn. 2 f.; Otto Jura 1993, 329 f.). Welche Taten den besonders gefährlichen Kriminalitätsformen zuzurechnen sind, wird dabei abschließend über den Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB definiert, ohne dass es nach dem Gesetzeswortlaut auf den Bezug zur Organisierten Kriminalität im Einzelfall ankommt. Feststellungen diesbezüglich sind demnach entbehrlich. Das Erfordernis solcher Feststellungen darf - entgegen Schittenhelm (aaO) - auch nicht über den Umweg einer Sperrwirkung „durch die Hintertür“ eingeführt werden, da der Gesetzgeber den Begriff der Organisierten Kriminalität aufgrund der Konturlosigkeit dieses Phänomens bewusst nicht zu einem Tatbestandsmerkmal erhoben hat. Eine - wie auch immer geartete - Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche steht im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, Lücken auch auf subjektiver Ebene im Bereich der Anschlussdelikte bei besonders gefährlich eingestuften Vortaten zu schließen. Im Fall einer solchen Vortat muss eine Verurteilung wegen (leichtfertiger ) Geldwäsche vielmehr auch dann möglich sein, wenn eine solche wegen Hehlerei - etwa mangels Nachweisbarkeit des Vorsatzes - ausscheidet.

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c) Darüber hinaus legen auch europa- und völkerrechtliche Vorgaben die Verneinung einer so verstandenen Sperrwirkung nahe. Das Bedürfnis nach Bestrafung der Geldwäsche ist - auch international - im Grundsatz allgemein anerkannt und durch die staatsvertragliche Verpflichtung der Bundesrepublik zur Einführung eines diesbezüglichen Straftatbestandes vom deutschen Gesetzgeber vorausgesetzt worden. Mit der Einführung des § 261 Abs. 5 StGB hat der Gesetzgeber darauf Bedacht genommen, dass die neu geschaffene Strafvorschrift auch zur Erreichung der erstrebten Ziele geeignet und praktikabel ist. Im Gesetzgebungsverfahren ist die Bestrafung der Geldwäsche im Fall leichtferti- gen Verkennens der deliktischen Herkunft inkriminierter Vermögenswerte überwiegend für unabdingbar gehalten worden (vgl. BGHSt 43, 158, 167 m.w.N.).

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Gegen eine Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche spricht die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (3. Geldwäscherichtlinie). Diese verpflichtet die Mitgliedstaaten, bestimmte Verhaltensweisen als Geldwäsche effektiv zu bestrafen (vgl. Art. 1). Die Definition der erfassten Geldwäschehandlungen ist dabei weit gefasst. Hierzu zählt auch der bloße Erwerb von aus bestimmten Straftaten stammenden Vermögensgegenständen (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. c, Art. 3 Nr. 4, 5). Unter Vermögensgegenstand versteht die Richtlinie - ohne Einschränkung - jeden Gegenstand mit Vermögenswert einschließlich Urkunden hierüber (Art. 3 Nr. 3). Wenn nun die 3. Geldwäscherichtlinie ausdrücklich auch die Strafbarkeit des bloßen Erwerbs von in bestimmter Weise inkriminierten Vermögensgegenständen gleich welcher Art als Geldwäsche verlangt, widerspricht ihr eine Gesetzesauslegung, die dazu führen würde, dass ein Verhalten, das den objektiven und subjektiven Tatbestand der nationalen Geldwäschestrafnorm erfüllt, aufgrund des exklusiven Anwendungsbereichs einer anderen Strafnorm (Hehlerei) straflos gestellt würde. Ähnlich weite Definitionen von Geldwäschehandlungen, für die innerstaatlich effektive Sanktionen vorzusehen sind, enthalten bereits das Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Wiener Übereinkommen; vgl. Art. 1 Buchst. p, q, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c - allerdings beschränkt auf Betäubungsmitteldelikte als Vortaten ) und das Übereinkommen des Europarats vom 8. November 1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Europaratübereinkommen; vgl. Art. 1 Buchst. a, b, Art. 6 Abs. 1 Buchst. c).

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Alle vorbenannten europa- und völkerrechtlichen Vorgaben betonen zudem die Gefahr für den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf aufgrund des Einschleusens inkriminierter Vermögenswerte und die daraus resultierende Notwendigkeit dessen effektiver Bekämpfung. Vor diesem Hintergrund liegt eine teleologische Reduktion des § 261 StGB fern; dem Hehlereitatbestand, der zu den insoweit vom Gesetzgeber als unzureichend eingeschätzten Anschlussdelikten der §§ 257 bis 259 StGB gehört, kann insbesondere nicht eine Wirkung zuerkannt werden, die dazu führen würde, dass ein vom Wortlaut des § 261 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 oder 2 StGB erfasstes Verhalten dennoch nicht bestraft würde.

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Auch die Bestrafung leichtfertiger Geldwäsche wird von der 3. Geldwäscherichtlinie sowie vom Wiener Übereinkommen und vom Europaratübereinkommen den jeweiligen Mitglieds- bzw. Vertragsstaaten nahe gelegt. Die Normtexte enthalten - inhaltlich übereinstimmend - die Formulierungen, dass beim subjektiven Geldwäschetatbestand „Kenntnis“ bzw. „Vorsatz … anhand objektiver Tatumstände festgestellt werden“ (Art. 1 Abs. 5 der 3. Geldwäscherichtlinie) bzw. hierauf „aus den objektiven tatsächlichen Umständen geschlossen werden“ kann (Art. 3 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens; Art. 6 Abs. 2 lit. c des Europaratübereinkommens ). Hiermit soll nicht die - aus der freien richterlichen Beweiswürdigung folgende - Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht werden , dass nämlich auch der Kenntnis und Vorsatz bestreitende Täter anhand objektiver Indizien überführt werden kann. Vielmehr weisen die Normtexte darauf hin, dass es dem nationalen Gesetzgeber offen steht, für die Geldwäsche Beweiserleichterungen im subjektiven Bereich zu schaffen (vgl. Vogel ZStW 109 (1997), 335, 342). Die Richtlinie und die beiden Übereinkommen erkennen damit ein praktisches Bedürfnis nach einer Absenkung der Anforderungen an den subjektiven Geldwäschetatbestand ausdrücklich an (vgl. Vogel aaO 347).

Damit kann eine Gesetzesauslegung, welche den Anwendungsbereich der leichtfertigen Geldwäsche über den Gesetzeswortlaut hinaus einschränkt, nicht bestmöglich den diesen europa- und völkerrechtlichen Vorgaben zugrunde liegenden Grundgedanken entsprechen.

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d) Einer Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche widersprechen schließlich die unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 StGB einerseits und des § 261 StGB andererseits. Das von § 259 StGB geschützte Rechtsgut ist das Vermögen; Hehlerei ist Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenszustandes durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter (vgl. BGHSt 27, 45 f.; 42, 196, 198; Tröndle/ Fischer, StGB 53. Aufl. § 259 Rdn. 1). Unabhängig von dem im Schrifttum unterschiedlich umschriebenen Rechtsgut des § 261 StGB (zum Meinungsstand vgl. näher Tröndle/Fischer aaO § 261 Rdn. 3) hat der Straftatbestand der Geldwäsche jedenfalls einen eigenständigen Unrechtsgehalt und stellt nicht nur eine besondere Form der Beteiligung an der Vortat dar (vgl. BGH NJW 1997, 3322, 3323). Er zielt auf die Gewährleistung des staatlichen Zugriffs auf Vermögensgegenstände aus besonders gefährlichen Straftaten und mithin auf die Abwendung besonderer Gefahren für die Volkswirtschaft und damit den Staat.

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4. Für das Verhältnis der Anstiftung zur Urkundenfälschung und der Geldwäsche gilt: Nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB liegt ein persönlicher Strafausschließungsgrund dann vor, wenn der Geldwäschetäter an der Vortat beteiligt ist, also täterschaftlich gehandelt oder an ihr teilgenommen hat. Dies setzt jedoch tatsächlich eine Strafbarkeit wegen Beteiligung an der Vortat voraus. Nach den Urteilsfeststellungen scheitert die Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Herstellen der gefälschten Urkunden aber gerade am fehlenden Vorsatz, sodass eine Strafbarkeit wegen leichtfertiger Geldwäsche zu prüfen gewesen wäre.

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5. Das von den Vorwürfen der gewerbsmäßigen Hehlerei sowie der Urkundenfälschung , der Anstiftung hierzu und des Betruges freisprechende Urteil ist in diesem gesamten Umfang mit den Feststellungen aufzuheben. Bei einem Teil der den Tatvorwürfen zugrunde liegenden Lieferungen an die Angeklagten fehlt es zwar für den Straftatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 StGB an geldwäschetauglichen Vortaten - so insbesondere bei den vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität erfolgten Lieferungen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass in einer erneuten Hauptverhandlung im Zusammenhang mit der Prüfung des subjektiven Geldwäschetatbestandes Feststellungen getroffen werden, welche doch noch Rückschlüsse auf einen etwaigen Geldwäschevorsatz und damit gegebenenfalls auch Hehlerei-, Urkundenfälschungs- und Betrugsvorsatz zulassen , sodass auch insoweit eine Strafbarkeit der Angeklagten nicht ausgeschlossen erscheint.

IV.

42

Sollte sich das neue wie das erste Tatgericht nicht vom Vorsatz der Angeklagten überzeugen, jedoch eine Strafbarkeit wegen nur leichtfertiger Geldwäsche annehmen, wird es von einer gegenüber vorsätzlicher Begehung deutlich verminderten Schuld der Angeklagten auszugehen haben. Es lag für sie eine - für die hier zu beurteilenden Verhaltensweisen erst seit Mai 1998 bestehende - Strafbarkeit wegen Geldwäsche nicht ohne weiteres nahe, auch wenn ein Verbotsirrtum nicht im Raume stehen dürfte.

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Sollte das neue Tatgericht hingegen vorsätzliches Handeln feststellen und das Ankaufen der Flugzeugteile durch die Angeklagten als gewerbsmäßige Hehlerei bewerten, wird der Straftatbestand der Geldwäsche dahinter zurückzutreten haben. Für die tateinheitliche Verurteilung wegen Geldwäsche fehlt es in diesem Fall an einem kriminalpolitischen Bedürfnis, da die gewerbsmäßige Hehlerei bereits eine Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB darstellt. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Geldwäschestrafvorschrift dazu, die Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalitätsformen, deren Definition abschließend über den Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB erfolgt, effektiver zu gestalten. Unter diesem Gesichtspunkt macht es in dem Fall, dass eine Verurteilung schon wegen einer Katalogtat erfolgt, wenig Sinn, die Tat als Geldwäschehandlung einem weiteren Straftatbestand zu unterwerfen (vgl. BGH wistra 2000, 464, 465). Im Fall des Zusammentreffens von einfacher Hehlerei und Geldwäsche greift das kriminalpolitische Argument für ein Zurücktreten der Geldwäsche im Wege der Gesetzeskonkurrenz nicht, da die einfache Hehlerei nicht dem Katalog der als besonders gefährlich eingestuften Kriminalitätsformen unterfällt. In diesem Fall wird wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 StGB einerseits und des § 261 StGB andererseits (vgl. oben III. 3. d) vielmehr Tateinheit anzunehmen sein. Hierfür sprechen auch die für die Geldwäsche vorgesehene erhöhte Mindeststrafe und der Umstand, dass der Verdacht auf Geldwäsche - anders als der Verdacht auf einfache Hehlerei - als Ermittlungsmaßnahme nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO die Anordnung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zulässt.

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Sollte das neue Tatgericht weiterhin feststellen, dass die Angeklagten hinsichtlich der Unechtheit der von Fi. übernommenen Zertifikate vorsätzlich handelten, und zu einer Strafbarkeit wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung (und in den drei Fällen der Weitergabe der Zertifikate zu einer solchen wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug) gelangen, würde eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausscheiden. Nack Wahl Kolz Elf Graf