Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Aug. 2017 - 4 StR 250/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:150817B4STR250.17.0
bei uns veröffentlicht am15.08.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 250/17
vom
15. August 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Freiheitsberaubung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:150817B4STR250.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. August 2017 gemäß § 206a Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 1. Februar 2017, soweit es ihn betrifft,
a) dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt ist;
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) soweit der Angeklagte in den Fällen II.2.a) bis c) der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wird das Verfahren eingestellt; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen; bb) im Gesamtstrafen- und Maßregelausspruch; diese entfallen; cc) soweit eine Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.
2. In dem nach der Einstellung verbleibenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen, fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt und die Fahrerlaubnisbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf einer Frist von einem Jahr keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Seine Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch im Fall II.1. der Urteilsgründe war dahingehend zu ändern, dass der Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung schuldig ist.
3
Nach den Feststellungen hielt der Angeklagte die Fesselung des von den Mitangeklagten in das Hinterzimmer seines Büros verschleppten Geschädigten nur so lange aufrecht, bis dieser seine Fragen nach dem Verbleib ihm entwendeter Gegenstände und des bei deren Verkauf erzielten Erlöses beantwortet hatte. Zuvor hatte er ihn mehrfach geschlagen. Danach hat sich der Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung schuldig gemacht. Ist eine Freiheitsberaubung, die hier in der Aufrechterhaltung der Fesselung liegt, nur das tatbestandliche Mittel zur Begehung eines anderen Delikts, hier der Abnötigung der Antworten, tritt sie als das allgemeinere Delikt im Wege der Gesetzeseinheit hinter dieses zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2003 – 4 StR 414/02, NStZ-RR 2003, 168; Beschluss vom 12. Oktober 1998 – 4 StR 347/98, NStZ 1999, 83: Schluckebier in SSW-StGB, 3. Aufl., § 239 Rn. 16 mwN).
4
Der Senat kann ausschließen, dass die Strafkammer bei einer anderen konkurrenzrechtlichen Beurteilung auf eine niedrigere Strafe als sieben Monate Freiheitsstrafe erkannt hätte.
5
2. Soweit der Angeklagte in den Fällen II.2.a) bis c) der Urteilsgründe wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen, fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen in zwei Fällen verurteilt worden ist, ist das Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil es hinsichtlich der zugrunde liegenden Anklagen der Staatsanwaltschaft Bremen vom 8. April 2016 sowie vom 4. und 29. August 2016 an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses fehlt.
6
Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Zuschrift vom 6. Juni 2017 das Folgende ausgeführt: „Bezüglich der dem Angeklagten in den Anklageschriften vom 8. April, 4. und 29. August 2016 zur Last gelegten Taten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses. Die angefochtene Entscheidung ist insoweit aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
Wegen der Tat zu II. 1. der Urteilsgründe hatte die Staatsanwaltschaft am 14. Dezember 2015 Anklage erhoben, die das Landgericht mit Beschluss vom 11. Februar 2016 zum Hauptverfahren zuließ; zugleich beschloss es, die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen durchzuführen.
Die Anklageschriften vom 8. April, 4. und 29. August 2016 (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) hatte die Staatsanwaltschaft dahingegen ursprünglich beim Amtsgericht Bremen erhoben, das die Verfahren – ohne vorherige Eröffnungsentscheidung – dem Landgericht Bremen am 25. Mai, 5. September und 7. Oktober 2016, mithin nach Zulassung der dort am 14. Dezember 2015 erhobenen Anklage, zur Prüfung der Übernahme vorlegte.
Das Landgericht hat über die Zulassung dieser Anklageschriften, die diesbezügliche Eröffnung des Hauptverfahrens und die Verbindung dieser Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit dem bereits auf Grund der Anklageschrift vom 14. Dezember 2015 rechtshängigen Verfahren erst im dortigen Termin zur Hauptverhandlung am 3. Januar 2017 entschieden (SA Bd. V Bl. 186 f.).
Damit hat die große Strafkammer über die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen der in den Anklageschriften vom 8. April, 4. und 29. August 2016 niedergelegten Taten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden, sondern in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen. Diese Verfahrensweise war rechtsfehlerhaft, weshalb ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis besteht, das zur Aufhebung des Urteils in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe und insoweit zur Einstellung des Verfahrens führt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Juni 2010 – 4 StR 216/10, juris Rn. 3; vom 13. Juni 2008 – 2 StR 142/08, NStZ 2009, 52; Urteil vom 21. Januar 2010 – 4 StR 518/09, juris jeweils mwN).
Die Einbeziehung der weiteren Anklagen in die fortdauernde Hauptverhandlung war auf dem vom Landgericht gewählten Weg auch nicht gemäß § 266 StPO zulässig. Dessen Voraussetzungen lagen nicht vor. Zwar hat der Angeklagte seine ausdrückliche Zustimmung zur Einbeziehung der Verfahren erteilt (Sitzungsprotokoll vom 3. Januar 2017, S. 2 = SA Bd. V Bl. 186). Die Anklagen sind indes nicht in der Hauptverhandlung erhoben, sondern außerhalb der Hauptverhandlung durch ein Gericht niederer Ordnung zur Übernahme vorgelegt worden.“
7
Dem schließt sich der Senat an (vgl. zusätzlich BGH, Beschluss vom 1. März 2017 – 4 StR 405/16, NStZ-RR 2017, 181; Beschluss vom 28. Juli 2015 – 4 StR 598/14, BGHR StPO § 199 Abs. 1 Eröffnungsbeschluss 2).
8
3. Die Einstellung des Verfahrens führt zur Aufhebung und zum Wegfall der Maßregelanordnung und der Gesamtstrafe. Damit verbleibt es bei der im Fall II.1. der Urteilsgründe verhängten Strafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe als einziger Strafe.
9
4. Ob diese Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, bedarf neuer Beurteilung.
10
Die Strafkammer hat ihre Entscheidung, die Vollstreckung der von ihr erkannten Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten nicht zur Bewährung auszusetzen , maßgeblich darauf gestützt, dass dem Angeklagten gerade auch mit Rücksicht auf die hohe Rückfallgeschwindigkeit bei den Straßenverkehrsdelikten keine positive Legalprognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB gestellt werden könne und seine hierauf bezogene Uneinsichtigkeit unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB) nochmals betont. Diesen Erwägungen fehlt nach der Teileinstellung des Verfahrens nunmehr die Grundlage. Der Senat vermag daher, trotz der gewichtigen gegen eine Straf- aussetzung sprechenden Umstände, nicht auszuschließen, dass die Strafkammer ohne die mitabgeurteilten Straßenverkehrsdelikte zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Quentin Paul

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

Strafgesetzbuch - StGB | § 56 Strafaussetzung


(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig au

Strafprozeßordnung - StPO | § 206a Einstellung des Verfahrens bei Verfahrenshindernis


(1) Stellt sich nach Eröffnung des Hauptverfahrens ein Verfahrenshindernis heraus, so kann das Gericht außerhalb der Hauptverhandlung das Verfahren durch Beschluß einstellen. (2) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 76


(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (klein

Strafprozeßordnung - StPO | § 266 Nachtragsanklage


(1) Erstreckt der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung die Anklage auf weitere Straftaten des Angeklagten, so kann das Gericht sie durch Beschluß in das Verfahren einbeziehen, wenn es für sie zuständig ist und der Angeklagte zustimmt. (2) Die Nac

Strafprozeßordnung - StPO | § 199 Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens


(1) Das für die Hauptverhandlung zuständige Gericht entscheidet darüber, ob das Hauptverfahren zu eröffnen oder das Verfahren vorläufig einzustellen ist. (2) Die Anklageschrift enthält den Antrag, das Hauptverfahren zu eröffnen. Mit ihr werden di

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Oberlandesgericht München Beschluss, 27. Feb. 2018 - 2 Ws 185/18

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Tenor I. Die Beschwerde des Angeklagten K. gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 26.01.2018 wird als unbegründet verworfen. II. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe

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(1) Stellt sich nach Eröffnung des Hauptverfahrens ein Verfahrenshindernis heraus, so kann das Gericht außerhalb der Hauptverhandlung das Verfahren durch Beschluß einstellen.

(2) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 414/02
vom
21. Januar 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 21. Januar 2003 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 11. März 2002
a) dahin abgeändert, daß im Fall II 1 der Urteilsgründe die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchter Freiheitsberaubung entfällt,
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Stendal - Schöffengericht - zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nötigung in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung und wegen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlußformel er-
sichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, soweit das Landgericht ihn im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen Nötigung und im Fall II 2 wegen Vergewaltigung für schuldig befunden hat. Dagegen begegnet die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchter Freiheitsberaubung im Fall II 1 durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Nach den insoweit getroffenen Feststellungen faßte der Angeklagte der Zeugin Z. während einer Feier überraschend an ihr bedecktes Geschlechtsteil. Als die Frau daraufhin die Wohnung verlassen wollte, umfaßte der Angeklagte ihre Oberschenkel und hob sie in das Badezimmer, "weil er hoffte, dort mit Frau Z. in kurzer Zeit Zärtlichkeiten auszutauschen" [UA 5]. Dazu kam es aber nicht, weil die Frau das Schließen der Badezimmertür verhinderte und ihr Lebensgefährte die Situation erfaßte und einschritt.
Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen versuchter Freiheitsberaubung nicht. Es erscheint bereits fraglich, ob der vom Angeklagten beabsichtigte kurze Aufenthalt im Bad gegen den Willen der Frau den Tatbestand des § 239 Abs. 1 StGB erfüllt hätte, weil dazu eine zeitlich nur unerhebliche Beeinträchtigung der Fortbewegungsfreiheit nicht ausreicht (vgl. BGH, Beschluß vom 3. Dezember 2002 - 4 StR 432/02). Jedenfalls aber kommt dann, wenn die Freiheitsberaubung nur das tatbestandsmäßige Mittel zur Begehung eines anderen Delikts bildet, § 239 StGB als das allgemeine Delikt nicht zur Anwendung (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 239 Rdn. 18 m.w.N.). So
liegt der Fall hier. Der Angeklagte nötigte die Frau in das Badezimmer, um sich ihr dort für kurze Zeit unbeobachtet von den Gästen körperlich nähern zu können. Die Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit ging mithin nicht über das hinaus, was zur bloßen Tatbestandsverwirklichung der Nötigung erforderlich war.
Der Senat ändert den Schuldspruch daher entsprechend ab.
2. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der für den Fall II 1 verhängten Einzelstrafe, die das Landgericht dem nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 239 StGB entnommen hat, der den des § 240 StGB übersteigt.
Die für die Vergewaltigung (Fall II 2 der Urteilsgründe) ausgesprochene Einzelstrafe hat ebenfalls keinen Bestand. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB entnommen, ohne dies zu begründen. Es hat sich nicht damit auseinandergesetzt, ob trotz des Vorliegens eines Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall verneint werden kann. Zu einer solchen Prüfung bestand hier Anlaß, weil zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten eine länger andauernde intime Beziehung bestanden hatte. Diesen wesentlichen strafmildernden Umstand (vgl. BGH StV 1998, 76; BGHR StGB § 177 Abs. 2 (i.d.F. des 6. StrRG) Strafrahmenwahl 14) hat das Landgericht weder bei der Strafrahmenwahl noch im Rahmen der konkreten Strafzumessung beachtet. Im übrigen begegnet auch die einzige, vom Landgericht strafschärfend angeführte Erwägung, der Angeklagte habe sein Opfer dadurch über die Vergewaltigung hinaus erniedrigt, daß er ihm unmittelbar danach in Bezug auf Verhalten am Arbeitsplatz eine Abmahnung übergeben wollte, rechtlichen
Bedenken: Diese Abmahnung stand in keinem Zusammenhang mit dem Tatge- schehen und war überdies auch nach Ansicht der Zeugin "wegen ihres tatsächlichen Alkoholkonsums während der Arbeit wohl berechtigt".
3. Der Senat verweist die Sache im Umfang der Aufhebung gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht Stendal - Schöffengericht - zurück, dessen Strafgewalt ausreicht (vgl. § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Tepperwien Maatz Kuckein

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

3
a) Wegen der Fälle 1 bis 36 der Urteilsgründe hatte die Staatsanwaltschaft am 28. Mai 2009 Anklage erhoben, die das Landgericht mit Beschluss vom 8. Juli 2009 unverändert zum Hauptverfahren zugelassen hat; zugleich hat es beschlossen, die Hauptverhandlung mit der Vorsitzenden und - neben den Schöffen - nur einer Beisitzerin durchzuführen. In der daraufhin begonnenen Hauptverhandlung beschloss die Strafkammer am 6. Oktober 2009, die am 23. September 2009 ferner erhobene Anklage zur Hauptverhandlung zuzulassen , mit der dem Angeklagten die später als Fälle 37 bis 44 abgeurteilten Taten zur Last gelegt wurden.

(1) Erstreckt der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung die Anklage auf weitere Straftaten des Angeklagten, so kann das Gericht sie durch Beschluß in das Verfahren einbeziehen, wenn es für sie zuständig ist und der Angeklagte zustimmt.

(2) Die Nachtragsanklage kann mündlich erhoben werden. Ihr Inhalt entspricht dem § 200 Abs. 1. Sie wird in das Sitzungsprotokoll aufgenommen. Der Vorsitzende gibt dem Angeklagten Gelegenheit, sich zu verteidigen.

(3) Die Verhandlung wird unterbrochen, wenn es der Vorsitzende für erforderlich hält oder wenn der Angeklagte es beantragt und sein Antrag nicht offenbar mutwillig oder nur zur Verzögerung des Verfahrens gestellt ist. Auf das Recht, die Unterbrechung zu beantragen, wird der Angeklagte hingewiesen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 405/16
vom
1. März 2017
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:010317B4STR405.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 1. März 2017 gemäß § 206a Abs. 1, § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen;
b) das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 4. Januar 2016 im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Für die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.1 der Urteilsgründe fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung. Insoweit hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Januar 2017 ausgeführt: „Soweit der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen , weil es hinsichtlich der Anklage der Staatsanwaltschaft Zweibrücken vom 24. März 2015, die dieser Verurteilung zugrunde liegt, an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Die in der Hauptverhandlung am 7. Juli 2015 getroffene Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist ebenso unwirksam wie der zugleich ergangene Einziehungsbeschluss der Strafkammer (vgl. zum Ganzen: Senat, Beschluss vom 28. Juli 2015, 4 StR 598/14). Entgegen der Bezeichnung im Eröffnungs- und Verbindungsbeschluss vom 7. Juli 2015 handelt es sich nicht um eine Nachtragsanklage im Sinne des § 266 StPO. Die Staatsanwaltschaft hatte unter dem Aktenzeichen 4169 Js 11623/14 am 24. März 2015 eine - weitere - Anklage gegen den Angeklagten beim Landgericht Zweibrücken eingereicht, die am 8. April 2015 den Verteidigern zugestellt wurde. Da es sich um eine ‚normale‘ Anklage handelte, war für die Entscheidung über die Zulassung der Anklage die Strafkammer in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung - drei Berufsrichter unter Ausschluss der Schöffen - zuständig. Der in der Hauptverhandlung am 7. Juli 2014 - entsprechend dem Eröffnungs- und Besetzungsbeschluss vom 19. Februar 2015 (Sachakte SA Bd. I, Bl. 125) - in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und den Schöffen er- gangene ‚Kammerbeschluss‘ war daher unwirksam.
Da keine ‚Nachtragsanklage‘ im Sinne des § 266 StPO vorlag, konnte auch kein - den Eröffnungsbeschluss ersetzender - Einbeziehungsbeschluss ergehen.“
3
Dem tritt der Senat bei.
4
Das Fehlen der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses führt zur Einstellung des Verfahrens im Fall II.1 der Urteilsgründe. Hierdurch entfällt die für diesen Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe. Da hierdurch der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen ist, hat der Senat diese aufgehoben.
5
2. Im verbleibenden Umfang hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Angeklagte ist damit rechtskräftig wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.
Franke Cierniak Bender
Quentin Feilcke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR598/14
vom
28. Juli 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2015 gemäß § 206a
Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 10. Juli 2014
a) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) soweit der Angeklagte in den Fällen C I. 1 bis 27, C II. 28 bis 34, C III. 35 und C IV. 36 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; bb) im Gesamtstrafenausspruch;
b) zu den Tatkomplexen C V. bis VIII. der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Betrugs in zehn Fällen, der Untreue in elf Fällen und der Insolvenzverschleppung schuldig ist; die Einzelstrafen für die Taten C V. 38 und 48 der Urteilsgründe entfallen. 2. Das Verfahren wird eingestellt, soweit dem Angeklagten mit der Anklage der Staatsanwaltschaft Bielefeld vom 21. Oktober 2013 - 6 Js 129/13 - ein Betrug (Fall C IV. 36 der Urteilsgründe ) zur Last gelegt wird. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last. 3. In dem nach der Einstellung verbleibenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an ei- ne andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 43 Fällen, versuchten Betrugs in fünf Fällen, sowie wegen Untreue in elf Fällen und Insolvenzverschleppung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Soweit der Angeklagte im Fall C IV. 36 der Urteilsgründe wegen Betrugs verurteilt worden ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil es hinsichtlich der Anklage der Staatsanwaltschaft Bielefeld vom 21. Oktober 2013, die dieser Verurteilung zugrunde liegt, an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses fehlt. Die in der Hauptverhandlung am 15. November 2013 getroffene Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist ebenso unwirksam wie der gleichfalls unter Hinweis auf § 266 Abs. 1 StPO ergangene Einbeziehungsbeschluss der Strafkammer.
3
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung noch nach Beginn der Hauptverhandlung nachgeholt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. März 1980 - 1 StR 213/79, BGHSt 29, 224; vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 268). Auch im Falle ihrer Nachholung ist die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage beim Landgericht von der großen Strafkammer stets in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung , mithin mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen (§ 199 Abs. 1 StPO i.V.m. § 76 Abs. 1 Satz 2 GVG) zu treffen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. September 2011 - 1 StR 388/11, NStZ 2012, 50; vom 22. Juni 2010 - 4 StR 216/10, StraFo 2010, 424; vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05 aaO). Ergeht die Entscheidung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung , ist sie unwirksam. Dies gilt nicht nur bei einer Beschlussfassung in der reduzierten Hauptverhandlungsbesetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. September 2011 - 1 StR 388/11 aaO; vom 22. Juli 2010 - 4 StR 216/10 aaO; Urteil vom 25. Februar 2010 - 4 StR 596/09 Rn. 12; Beschlüsse vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08, NStZ 2009, 52; vom 16. Mai 2007 - 2 StR 154/07, StV 2007, 562), sondern in gleicher Weise auch für eine Eröffnungsentscheidung, die in der nach § 76 Abs. 2 Satz 3 GVG vorgesehenen Besetzung für die Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen ergangen ist. Die verfahrensfehlerhafte Beteiligung der Schöffen berührt die verfassungsrechtliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und kann sich im Einzelfall über das Mehrheitsverhältnis auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt haben.
4
Da die Entscheidung über die Zulassung der Anklage vom 21. Oktober 2013 zur Hauptverhandlung und die diesbezügliche Eröffnung des Hauptverfahrens ausweislich der Sitzungsniederschrift in laufender Hauptverhandlung durch die erkennende Strafkammer in der Besetzung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgt ist, erweist sich der Eröffnungsbeschluss als unwirksam.
5
Der im Anschluss an die Verlesung des Anklagesatzes und der Belehrung des Angeklagten über sein Schweigerecht ergangene Einbeziehungsbeschluss entfaltet ebenfalls keine Wirkungen. Der Einbeziehungsbeschluss nach § 266 Abs. 1 StPO, der von der Strafkammer in der Besetzung der Hauptverhandlung getroffen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August 2011 - 5 StR 327/11, BGHR StPO § 266 Einbeziehungsbeschluss 4), tritt zwar bei einer Nachtragsanklage an die Stelle des Eröffnungsbeschlusses (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. August 2011 - 5 StR 327/11 aaO; vom 8. Februar 2011 - 4 StR 612/10 Rn. 4). Für einen solchen Einbeziehungsbeschluss war hier jedoch von vornherein kein Raum, weil es an einer Nachtragsanklage gemäß § 266 Abs. 1 StPO fehlte. Denn die Anklage vom 21. Oktober 2013 ist nicht mündlich in der Hauptverhandlung sondern entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 170 Abs. 1, § 199 Abs. 2 StPO durch Einreichung einer Anklageschrift bei Gericht erhoben worden.

II.

6
Die sachlich-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils führt zu der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen C I. 1 bis 27, C II. 28 bis 34 und C III. 35 der Urteilsgründe sowie zu einer Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich der Fälle C V. 37 und 38 sowie C V. 47 und 48 der Urteilsgründe.
7
1. Nach den Feststellungen plante der Angeklagte ab Ende 2009, eine aus sieben Windkrafträdern bestehende Windparkanlage zu errichten und zu betreiben. Die Errichtung der Anlage sollte durch die W. GmbH & Co. KG (Projektgesellschaft) erfolgen. Komplementärin der Projektge- sellschaft war die R. GmbH, deren Geschäftsführer der Angeklagte war. Zur Finanzierung des Windparkprojekts warb der Angeklagte um Investoren. Im Zeitraum vom 22. November 2009 bis 17. März 2010 gelang es dem Angeklagten mit Hilfe eines Werbeprospekts und vereinzelter persönlicher Gespräche in 27 Fällen von Anlegern Geld für stille Beteiligungen an der Projektgesellschaft unter Vereinbarung einer Verzinsung von 10 % p.a. und einer Kapitalrückzahlung zum 31. Dezember 2010 einzunehmen. Insgesamt erlangte er 636.000 € (Komplex C I. der Urteilsgründe). Nachdem der Angeklagte ab November 2009 Genussrechte an der R. GmbH in Höhe von insgesamt über 800.000 € ausgegeben hatte, begann er im März 2010, Genussrechte an der GmbH mit einem Zinssatz von 10 % p.a. und einer Laufzeit von drei Monaten anzubieten. Zu diesen Konditionen zeichneten Anleger in sieben Fällen Genussrechte in einer Höhe von insgesamt 160.000 € (Komplex C II. der Urteilsgründe). Keiner der Investoren erhielt das eingezahlte Kapital zurück, eine einmalige Zinszahlung erfolgte lediglich in einem Fall. Der Angeklagte hielt es für möglich, die Anlagen nicht fristgerecht und vollständig auszahlen zu können , und billigte dies, um das Windparkprojekt ohne Eigenkapital umsetzen zu können.
8
Im Juni 2010 erteilte der Angeklagte der Firma S. GmbH Aufträge zur Erstellung von Fundamenten und Kranstellplätzen sowie zum Ausbau von Wegen, wobei er auf Nachfrage mitteilte, dass die Finanzierung für das Projekt stehe. In Wahrheit war der Angeklagte weder persönlich noch über die Projektgesellschaft oder eine andere GmbH in der Lage, die Kosten für die in Auftrag gegebenen Arbeiten zu tragen. Auf die Schlussrechnung der S. GmbH vom 11. August 2010 über 564.000 € erfolgten aufgrund eines Ende 2011 geschlossenen Vergleichs Teilzahlungen in Höhe von ca. 120.000 € (Komplex C III. der Urteilsgründe).
9
2. Die Verurteilung wegen Betrugs bzw. versuchten Betrugs in den Fällen C I. 1 bis 27 und C II. 28 bis 34 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Feststellungen eine Täuschung der Anleger durch den Angeklagten nicht ausreichend belegen.
10
Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 359/13, NStZ 2015, 89, 90). Nach den Feststellungen erfolgte die Werbung von Investoren - von vereinzelten persönlichen Gesprächen abgesehen - unter Verwendung eines Werbeprospektes für die Beteiligung (Komplex C I. der Urteilsgründe) sowie durch persönliche Anschreiben und eine "Kurzvorstellung Beteiligung an der Komplementärin der Projektgesellschaft" (Komplex C II. der Urteilsgründe). Zu der näheren Ausgestaltung des Werbeprospekts verhalten sich die Urteilsgründe nur insoweit, als eine allgemein gehaltene Belehrung über die Risiken einer unternehmerischen Beteiligung zitiert und eine aus sich heraus unverständliche Prognoseberechnung mitgeteilt wird, die sich - so das Landgericht - dem Kontext des Prospekts nach auf die Projektgesellschaft beziehen soll. Einzelheiten zu der in den Unterlagen gegebenen Darstellung des zu finanzierenden Windparkprojekts stellt das Urteil weder zu dem Werbeprospekt noch hinsichtlich der Kurzvorstellung fest. Auf der Grundlage der bisherigen Sachverhaltsschilderung kann daher nicht beurteilt werden, ob durch den Werbeprospekt und die Kurzvorstellung für die Anleger ein unzutreffendes Bild von den mit der konkreten Anlageentscheidung verbundenen Risiken gezeichnet wurde. Angesichts des Fehlens konkreter Feststellungen zum Inhalt der Unterlagen reichen auch die pauschalen Verweise der Strafkammer darauf, dass der Angeklagte nicht auf die Unvollständigkeit der Projektrechte und die Unterkapitalisierung des Projekts (Komplex C I. der Urteilsgründe) bzw. auf die aufgrund der schlechten Finanzlage der Komplementärin , der Nichtexistenz des Windparks und der Unvollständigkeit der Planungsunterlagen das Übliche übersteigende Gefährdung der Rückzahlungsansprüche (Komplex C II. der Urteilsgründe) hingewiesen habe, nicht aus, um eine Täuschung der Anleger hinreichend zu belegen. Schließlich hat die Strafkammer eine konkludente Erklärung des Angeklagten, nach seiner eigenen aufgrund einer gegenwärtigen Beurteilung der künftigen Verhältnisse begründeten Erwartung zur Rückzahlung der Anlagebeträge bei Fälligkeit in der Lage zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1984 - 2 StR 474/84, StV 1985, 188; Beschluss vom 10. April 1984 - 4 StR 180/84, wistra 1984, 223; Urteile vom 22. Oktober 1981 - 4 StR 429/81, wistra 1982, 66; vom 10. Januar 1964 - 4 StR 497/63, GA 1965, 208; vgl. Tiedemann in LK-StPO, 12. Aufl., § 263 Rn. 38 mwN) ebenso wenig erwogen wie eine - insbesondere im Komplex C 2. der Urteilsgründe angesichts des hohen Zinsversprechens in der Investitionsphase und der eher beiläufig festgestellten Gewährung eines nicht schriftlich dokumentierten Darlehens der Gesellschaft an den Angeklagten in Höhe von 1 Mio. Euro - nicht fernliegende Täuschung über eine tatsächlich nicht bestehende Rückzahlungsbereitschaft.
11
3. Hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs im Fall C III. 35 der Urteilsgründe hat das angefochtene Urteil keinen Bestand, weil den Feststellungen schon nicht zu entnehmen ist, wer Vertragspartner der GeschädigtenS. GmbH geworden ist, und damit unklar bleibt, über wessen Zahlungsfähigkeit nach Auffassung des Landgerichts getäuscht worden sein soll. Soweit die Strafkammer darauf verweist, dass nicht nur die Projektgesellschaft und eine weitere namentlich genannte GmbH sondern auch der Angeklagte persönlich nicht in der Lage war, die Kosten für die in Auftrag gegebenen Arbeiten zu tragen , entbehrt diese Feststellung einer nachvollziehbaren Begründung im Rah- men der Beweiswürdigung. Mit einer nach den festgestellten Umständen der Auftragserteilung durch den Angeklagten nicht ausgeschlossen erscheinenden Täuschung des Geschäftspartners über die Zahlungsbereitschaft hat sich die Strafkammer nicht näher auseinandergesetzt.
12
4. Die Annahme jeweils selbständiger, real konkurrierender Betrugstaten in den Fällen C V. 37 und 38 sowie C V. 47 und 48 der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen ist vielmehr davon auszugehen , dass der zweimalige Erwerb von Genussrechten durch die Geschädigten jeweils aufgrund derselben Täuschungshandlung des Angeklagten gegenüber den betreffenden Geschädigten erfolgte, so dass in den genannten Fällen jeweils nur eine einheitliche Betrugstat vorliegt.
13
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen. Infolge der Schuldspruchänderung entfallen die Einzelstrafen von neun Monaten für die Tat C V. 38 der Urteilsgründe und von zehn Monaten für die Tat C V. 48 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafen von neun Monaten und zehn Monaten, die für die Taten C V. 37 und 47 der Urteilsgründe verhängt worden sind, können in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO als alleinige Einzelstrafen für die jeweils einheitlichen Betrugstaten bestehen bleiben.
14
5. Soweit der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung verurteilt worden ist, lassen die festgestellten Umstände auch ohne eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten sowie der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547; Fischer, StGB, 62. Aufl., vor § 283 Rn. 9 b mwN) noch hinreichend erkennen, dass die vom Angeklagten als Geschäftsführer geleitete Gesellschaft WE. GmbH mit Fälligkeit der Vergleichsrate am 15. Juli 2012 zahlungsunfähig war. Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Quentin

(1) Das für die Hauptverhandlung zuständige Gericht entscheidet darüber, ob das Hauptverfahren zu eröffnen oder das Verfahren vorläufig einzustellen ist.

(2) Die Anklageschrift enthält den Antrag, das Hauptverfahren zu eröffnen. Mit ihr werden die Akten dem Gericht vorgelegt.

(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.

(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.

(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.

(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.