Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2019 - 3 StR 7/19

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 27. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen schweren Ban1 dendiebstahls in neun Fällen, wobei es in sechs Fällen bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in vier Fällen, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten und die Angeklagte J. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in fünf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen Computerbetrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Überdies hat das Landgericht Einziehungsentscheidungen getroffen. Gegen diese Verurteilungen richten sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts brachen die Angeklagten und der vormalige Mitrevident G. in wechselnder Besetzung – teilweise unter Hinzuziehung weiterer Mittäter – im Zeitraum vom 10. April 2016 bis 22. Oktober 2016 in 19 Fällen im K. Umland in Einfamilienhäuser bzw. Wohnungen sowie in einem Fall in die Sakristei einer Kirche ein und stahlen Bargeld, Schmuck und andere Wertgegenstände. In einigen Fällen wurden die Angeklagten bei ihrem Vorgehen gestört oder es gelang ihnen nicht, bestehende Schließvorrichtungen oder sonstige Zugangshindernisse zu überwinden, so dass sie gezwungen waren, von der Fortführung der Tatbegehung abzusehen. In allen Fällen entstanden durch das gewaltsame Eindringen der Angeklagten an bzw. in den jeweiligen Tatobjekten Sachschäden in unterschiedlichem Ausmaß.

3

Das Landgericht hat sowohl die versuchten wie auch die vollendeten Einbruchtaten als (versuchten) schweren Bandendiebstahl bzw. (versuchten) Wohnungseinbruchdiebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung abgeurteilt und im Rahmen der Strafzumessung bei beiden Angeklagten neben der Höhe des Sachschadens auch bei den vollendeten Einbruchtaten strafschärfend berücksichtigt , dass jeweils tateinheitlich eine Sachbeschädigung verwirklicht worden sei.

II.

4

Die Verurteilung der Angeklagten hält in sämtlichen Fällen rechtlicher Prüfung stand.

5

1. Die Revisionen der Angeklagten bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften genannten Gründen in den Fällen ohne Erfolg, in denen entweder Computerbetrugstaten (Fälle II. 2.2, 2.19 und 2.20 der Urteilsgründe) oder neben einer vollendeten Sachbeschädigung lediglich ein versuchter schwerer Bandendiebstahl bzw. versuchter Wohnungseinbruchdiebstahl durch die Angeklagten verwirklicht wurden (Fälle II. 2.5, 2.6, 2.8, 2.9, 2.11, 2.12, 2.15, 2.16, 2.17, 2.21 und 2.22 der Urteilsgründe). Die vollendete Sachbeschädigung steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält, im Verhältnis der Tateinheit zu dem versuchten Diebstahldelikt (vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 152; Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16, BGHSt 61, 285; vgl. auch LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 79; SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., § 243 Rn. 51; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl., § 243 Rn. 62; Schönke/ Schröder/Eser/Bosch, 29. Aufl., § 243 Rn. 59).

6

2. Die Feststellungen tragen auch die tateinheitliche Verurteilung beim Zusammentreffen von (vollendetem) schwerem Bandendiebstahl bzw. (vollendetem ) Wohnungseinbruchdiebstahl und einer zugleich verwirklichten Sachbeschädigung.

7

a) Hinsichtlich dieser vollendeten Einbruchtaten, die Gegenstand des vorangegangenen Anfrageverfahrens zur rechtlichen Bewertung des Konkurrenzverhältnisses beim Zusammentreffen von vollendetem schweren Bandendiebstahl bzw. vollendetem Wohnungseinbruchdiebstahl und Sachbeschädigung waren (Senat, Beschluss vom 6. März 2018 – 2 StR 481/17, NJW-Spezial 2018, 600), hat das Landgericht – soweit es die Angeklagten S. und J. betrifft – folgende Feststellungen getroffen:

8

aa) Am 10. April 2016 hebelte die Angeklagte J. gemeinsam mit unbekannten Mittätern die Terrassentür am Haus des Geschädigten B. in K. auf. Sie durchsuchten die Räume des Hauses nach Schmuck und Bargeld und brachen einen Waffenschrank auf, ließen die darin befindlichen Waffen jedoch vor Ort zurück. Bei der Suche nach Beute beschädigten bzw. zerstörten die Täter mehrere Schubladen. Sie entwendeten 380 € Bargeld sowie das Portemonnaie des Geschädigten, in dem sich dessen ECKarte nebst PIN befand (Fall II. 2.1 der Urteilsgründe).

9

bb) Am 21. Mai 2016 fuhr der Angeklagte S. mit unbekannten Mittätern zum Haus der Familie L. in K. , wo diese mit erheblichem Kraftaufwand die durch Pilzkopfbeschläge besonders gesicherte Terrassentür aufhebelten und aus der Erdgeschosswohnung Schmuck und Bargeld im Wert von 13.950 € entwendeten. Sodann brachen sie innen die Tür zum Treppenhaus auf und begaben sich in die im Obergeschoss liegende Wohnung der Mutter des Geschädigten L. , wo sie Schmuck und Bargeld im Wert von weiteren 12.500 € erbeuteten (Fall II. 2.4 der Urteilsgründe).

10

cc) Am 10. Juni 2016 begab sich der Angeklagten S. mit zwei weiteren Mittätern entsprechend einer zuvor getroffenen Bandenabrede in sei- nem Fahrzeug zum Haus des Geschädigten Ga. in Be. . Während S. im Fahrzeug die Umgebung absicherte, versuchten die Mittäter zunächst die Terrassentür und ein Fenster aufzuhebeln. Als dies nicht gelang , schlugen sie mit einem Stein das Fenster ein. Sie entwendeten Uhren und Elektrogeräte im Wert von 5.578,25 €. Die Terrassentür wurde durch die Hebelversuche nicht unerheblich beschädigt (Fall II. 2.7 der Urteilsgründe).

11

dd) Am 17. Juni 2016 begab sich der Angeklagten S. mit zwei weiteren Mittätern entsprechend der getroffenen Bandenabrede mit seinem Fahrzeug zum N. in R. . Während S. die Umgebung sicherte und im Fahrzeug wartete, hebelten die Mittäter ein Fenster des dortigen Pfarrhauses auf. Sie gelangten in das Haus und entwendeten aus dem Arbeitszimmer des Ro. Münzgeld im Wert von rund 100 € sowie einen Schlüsselbund mit den Schlüsseln zur Kirche und zu einem Tresor in der Sakristei. An dem Fenster entstand ein nicht unerheblicher Sachschaden (Fall II. 2.10 der Urteilsgründe).

12

ee) Am 18. Juni 2016 begab sich der Angeklagte S. mit zwei weiteren Mittätern entsprechend der getroffenen Bandenabrede mit seinem Fahrzeug nach Si. zu einem Mehrfamilienhaus. Als die Bewohner der Erdgeschosswohnung zum Einkaufen fuhren, hebelten die Mittäter das Badezimmerfenster auf, wobei sie dieses beschädigten. S. sicherte währenddessen vor dem Haus das Tatgeschehen ab. Die Mittäter kletterten in die Wohnung und entwendeten Uhren und Schmuck im Wert von 1.250 € (Fall II. 2.13 der Urteilsgründe ).

13

ff) Am Abend desselben Tages fuhr der Angeklagte S. mit zwei unbekannten Mittätern nach Le. zum Haus des Geschädigten Kr. .

Während S. die Umgebung sicherte, versuchten die unbekannten Mittäter zunächst, die Haustür aufzubrechen. Sie hebelten dann ein rückwärtig gelegenes Fenster auf, durchsuchten das Haus und entwendeten Schmuck und Bargeld im Wert von 2.100 €. Durch das Hebeln an Tür und Fenster entstand ein Sachschaden in Höhe von 7.400 € (Fall II. 2.14 der Urteilsgründe).

14

gg) Am 24. September 2016 begab sich die Angeklagte J. mit zwei Mittätern zur Wohnung der Eheleute Ka. in K. , um dort einzubrechen. Während ein Mittäter auf der Straße Wache hielt, hebelte der andere die Wohnungstür auf. Nachdem J. und einer ihrer Mittäter bereits in der Wohnung Schmuck und Goldmünzen im Wert von 740 € an sich genommen hatten, entdeckten sie einen Tresor, den alle drei Mittäter abtransportierten und in der Wohnung von J. aufflexten. Sie fanden zwei EC-Karten. Die zugehörige PIN befand sich in Aktenordnern, die J. und ihre Mittäter ebenfalls entwendet hatten (Fall II. 2.18 der Urteilsgründe

).

15

b) Die rechtliche Würdigung des Landgerichts, dass eine im Zuge eines schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB) bzw. Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) zu einer zugleich verwirklichten Sachbeschädigung im Verhältnis der Tateinheit steht, erweist sich als fehlerfrei. Soweit der Senat bisher eine abweichende Rechtsauffassung vertreten hat (Senat, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 2 StR 14/17, NStZ-RR 2017, 340), gibt er diese auf.

16

Sowohl der vollendete schwere Bandendiebstahl (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB) als auch der vollendete Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) stehen – wie auch ein Diebstahl in einem besonders schweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB − zu einer zugleich begangenen Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) stets im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB); die Sachbeschädigung tritt nicht im Wege der Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion hinter den schweren Bandendiebstahl oder den Wohnungseinbruchdiebstahl zurück, gleichgültig in welchem Verhältnis der verursachte Sachschaden zu dem Wert der Diebesbeute steht (ebenso MüKoStGB /Schmitz, 3. Aufl., § 243 Rn. 93; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, aaO, § 303 Rn. 25; Matt/Renzikowski/Schmidt, StGB, § 243 Rn. 23; Gössel in Tröndle-FS (1989), S. 357, 366; Kargl/Rüdiger, NStZ 2002, 202; Hecker, JuS 2014, 181; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 33 III Rn. 109; Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT Band 2, 17. Aufl., § 1 Rn. 140; Rengier, Strafrecht BT I, 19. Aufl., § 3 Rn. 61; aA LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 79; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, aaO, § 243 Rn. 59; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 243 Rn. 30; AnwK-StGB/Kretschmer, § 243 Rn. 34; Wessels in Maurach-FS (1972), S. 295, 308; Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961), S. 218; Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 31. Abschn. Rn. 31; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl., S. 737; Blei, Strafrecht I, 18. Aufl., S. 360 f.; Fahl, JA 1995, 654, 658; SSW-StGB/Kudlich, aaO, § 243 Rn. 51; vgl. zur gegenteiligen Auffassung auch BayObLG NJW 1991, 3292, 3293).

17

Für diese konkurrenzrechtliche Bewertung sind für den Senat folgende Erwägungen maßgebend: aa) Gemäß § 52 Abs. 1 StGB ist grundsätzlich von Tateinheit auszuge18 hen, wenn dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt. Anders verhält es sich nur ausnahmsweise in den Fällen einer sogenannten unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit), die in den vorliegenden Konstellationen in der Erscheinungsform der Konsumtion in Betracht kommt. Ihre Anwendung setzt voraus, dass der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird. Bei dieser Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angreift, daneben die Tatbestände , die der Gesetzgeber zu deren Schutz geschaffen hat. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 21. April 1978 – 2 StR 686/77, BGHSt 28, 11, 15; BGH, Urteil vom 10. Mai 1983 – 1 StR 98/83, BGHSt 31, 380 f.; Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100,108; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 115; Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151; LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, Vor § 52 Rn. 144; Lackner/Kühl, 28. Aufl., Vor § 52 Rn. 27; Jescheck/Weigend, aaO, S. 735 f.; Fahl, GA 1996, 476, 480 ff., ders., ZStW 111 (1999), 156, 166; vgl. zur rechtlichen Struktur der Konsumtion auch Klug, ZStW 68 (1956), 399, 401 f.; Vogler in Bockelmann-FS (1979), S. 715, 735; von Heintschel-Heinegg in Jakobs-FS (2007), S. 131, 143; krit. zur Konstruktion der Konsumtion NK-StGB/Puppe, aaO, Vor § 52 Rn. 25, SSW-StGB/Eschelbach, aaO, § 52 Rn. 21).

19

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Annahme einer Konsumtion für das Verhältnis der Tatbestände des schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 oder § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) bzw. des Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB) einerseits und der Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) andererseits nicht geboten. Die Annahme einer Gesetzeseinheit begegnet vielmehr unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im Einzelnen:

20

(1) Eine Einbruchtat im Sinne von § 244a Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB oder § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 bzw. § 244 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB geht nicht „regelmäßig“ oder „typischerweise“ mit einer Sachbeschädigung einher. Schon in rechtlicher Hinsicht setzt die Tathandlungsvariante des Einbrechens eine Substanzverletzung im Sinne von § 303 Abs. 1 StGB nicht voraus. Vielmehr genügt es, dass der Täter Schließvorrichtungen oder andere Zugangshindernisse unter Aufwendung von nicht unerheblicher Kraftentfaltung überwindet (RGSt 4, 353, 354; 13, 200, 206; 60, 378, 379; Senat, Urteile vom 5. Juli 1961 – 2 StR 264/61 und vom 22. Mai 1963 – 2 StR 144/63; LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 20; MüKo-StGB/Schmitz, aaO, § 243 Rn. 20). So bricht der Täter ein, wenn er ein (nicht) verriegeltes Fenster kraftvoll aufdrückt, ohne es zu beschädigen (vgl. zu diesem Vorgehen im Zusammenhang mit einem Diebstahl aus einem Kraftfahrzeug BGH, Urteil vom 15. Dezember 1955 – 1 StR 494/55, NJW 1956, 389; Senat, Urteil vom 22. Mai 1963 – 2 StR 144/63). Mit dieser einfachen Vorgehensweise können Täter sich Zugang etwa zu Wohnmobilen, Wohnwagen, Bootskajüten oder anderen Fahrzeugen, die sich durch Leichtbauweise auszeichnen, verschaffen.

21

Auch das mechanische Öffnen von Türen, die nur ins Schloss gezogen, nicht aber verschlossen sind, kann durch einen Täter durch Überwinden der Schließfalle mit einfachen Hilfsmitteln regelmäßig ohne weitere Beschädigungen bewerkstelligt werden und verwirklicht in rechtlicher Hinsicht das Merkmal des Einbrechens (vgl. zu diesem Beispiel BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151). So begeht auch derjenige einen Ein- bruch, der die Flügel einer Scheunentür – ohne jede Beschädigung – derart weit auseinanderdrückt, dass ihm das Hindurchkriechen durch den so geschaffenen Spalt möglich ist, um in dem Gebäude zu stehlen (RGSt 4, 353, 354 f.; vgl. auch RGSt 60, 378, 379 zum bloßen Verrücken eines Schranks, der den Zugang zu einer Tür versperrt). Mitunter hebeln Täter die Sperrvorrichtung von Schwingtorgaragen mit nicht unerheblichem Kraftaufwand auf, ohne dass dies eine Substanzverletzung nach sich zieht. Bei Einbrüchen in Mehrfamilienhäuser finden Täter einfache Schließvorrichtungen an Holzlattentüren von Kellerabteilen vor, deren Schutzmechanismus sie durch einfache Gewalt ohne Substanzverletzung überwinden.

22

Von einer regelmäßigen „Begleittypik“ der Sachbeschädigung kann daher – auch wenn es eine Vielzahl von zur Aburteilung gelangenden Sachverhaltsgestaltungen gibt, die auch mit Sachbeschädigungen einhergehen – nicht ausnahmslos ausgegangen werden. Die tatbestandliche Verwirklichung des § 303 Abs. 1 StGB ist bei einem Einbruchdiebstahl nicht vorgezeichnet. Sie hängt vielmehr im Einzelfall vom individuellen Vorgehen des Einbruchtäters und der Beschaffenheit des Tatobjekts ab.

23

(2) Gesetzessystematisch ist zu bedenken, dass bei den dem Einbruchdiebstahl gleichgestellten Begehungsvarianten des „Einsteigediebstahls“, des „Nachschlüsseldiebstahls“ und des „Verweildiebstahls“ (auch im Falle des schweren Bandendiebstahls bzw. des Wohnungseinbruchdiebstahls) eine Sachbeschädigung fern liegt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151; MüKo-StGB/Schmitz, aaO, § 243 Rn. 93; Krey/Hellmann/Heinrich, aaO, Rn. 140).Eine „Begleittypik“ des § 303 Abs. 1 StGB ist bei diesen Begehungsvarianten in aller Regel ausgeschlossen. Soweit der Täter untypischerweise dennoch eine Sachbeschädigung verwirklicht, wird stets von Idealkonkurrenz auszugehen sein. Die „Konsum- tionslösung“ beim Einbruchdiebstahl führt damit zu dem systematischen Bruch, dass verschiedene Begehungsweisen innerhalb ein und derselben Tatbestandsgruppe konkurrenzrechtlich unterschiedlich zu beurteilen wären, obwohl vom Gesetzgeber eine Gleichstellung von „einbrechen“, „einsteigen“, „eindrin- gen“ und „verborgen halten“ ersichtlichgewollt ist, wie die einheitliche Normierung in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB und der einheitliche Strafrahmen belegen.

24

(3) Gegen die – für die Annahme von Gesetzeseinheit erforderliche – erschöpfende Erfassung des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls oder Wohnungseinbruchdiebstahls spricht auch, dass die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger in vielen Fällen nicht identisch sind (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151; Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR332/13, NStZ 2014, 40; Krey/Hellmann/Heinrich, aaO, Rn. 140; Eisele, Strafrecht BT II, 4. Aufl., Rn. 167). Der Eigentümer der weggenommenen Sache oder der Inhaber des Gewahrsams (zum geschützten Rechtsgut beim Diebstahl vgl. MüKo-StGB/Schmitz, aaO, § 242 Rn. 4, 5) sind nicht immer zugleich Eigentümer der zerstörten oder beschädigten Sache. Dies betrifft alltägliche Fälle wie Einbruchdiebstähle in Mietwohnungen (vgl. vorstehende Fälle II. 2.10, 13 und 18 der Urteilsgründe) oder auch in unter Eigentumsvorbehalt stehende bzw. geleaste Kraftfahrzeuge. Gleiches gilt für Konstellationen, in denen der Einbruchtäter Sachen entwendet, die dem Partner des Wohnungseigentümers oder infolge Eigentumsvorbehalt bzw. Sicherungsübereignung einem Dritten zustehen.

25

Eine Verurteilung nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Diebstahls erfasst den Unrechtsgehalt des Gesamtgeschehens, bei dem es zur Beeinträchtigung eines weiteren Rechtsgutsträgers gekommen ist, nicht vollständig. Die Konsumtion setzt die Verletzung mehrerer Rechtsgüter desselben Rechtsgutsträgers voraus (vgl. LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, Vor § 52 Rn. 150). Demgegenüber ist mit der Verletzung eines weiteren Rechtsgutsträgers infolge der Sachbeschädigung eine vom Diebstahl zu unterscheidende Unrechtsdimension eröffnet, die im Schuldspruch durch die Annahme von Tateinheit zwischen Diebstahlstat und Sachbeschädigung zum Ausdruck kommen muss (vgl. zum Konkurrenzverhältnis von EC-Kartendiebstahl und Computerbetrug bei unterschiedlichen Rechtsgutsträgern BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 – 1 StR 512/00, NJW 2001, 1508, 1509; krit. Fahl, JA 2002, 541, 543, der dem Aspekt der „Rechtsgutsidentität“ im Rahmen der Begleittat – ohnenähere Begründung – keine Bedeutung zumisst, jedoch darauf hinweist, dass beim Auseinanderfallen der Rechtsgutsträger die Konsumtion ausnahmsweise zu verneinen sein könnte).

26

Eine Beschränkung der Annahme von Idealkonkurrenz auf die häufigen Fälle fehlender Identität betroffener Rechtsgutsträger erscheint nicht sachgerecht. Sie führt je nach Zahl der betroffenen Rechtsgutsträger zu zufälligen Ergebnissen im Schuldspruch, ohne dass sich Handlungs- und Erfolgsunrecht, letzteres mit Ausnahme der Rechtsgutsträgerschaft, unterscheiden. Die konsequente Annahme von Idealkonkurrenz in Fällen des Einbruchdiebstahls stellt demgegenüber die erschöpfende Erfassung des verwirklichten Tatunrechts zum Nachteil aller Geschädigten im Schuldspruch sicher und trägt dadurch der Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs Rechnung (vgl. zu diesem Aspekt BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 109; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 116; Urteil vom 23. März 2000 – 4 StR 650/99, BGHSt 46, 24, 28; aA von Heintschel-Heinegg in Jakobs-FS (2007), S. 131, 140 f.). Gleichzeitig erübrigen sich bei der generellen Annahme von Idealkonkurrenz aufwändige Ermittlungen und Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an gestohlenen bzw. beschädigten Sachen. Sie gewährleistet eine einheitliche Handhabung bei der konkurrenzrechtlichen Ein- ordnung des in der Praxis häufigen Zusammentreffens von Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.

27

(4) Überdies eröffnen die konkurrenzrechtlichen Überlegungen zur Gesetzeseinheit zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung unter dem Gesichtspunkt der „Begleittypik“ der Sachbeschädigung praktische Abgrenzungsschwierigkeiten (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151). Denn die „Konsumtionslösung“ geht bisher davonaus, dass die Sachbeschädigung jedenfalls dann keine „typische Begleittat“ darstellt, wenn sie im konkreten Fall vom regelmäßigen Verlauf der Diebstahlstat abweicht (vgl. LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 79; LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, Vor § 52 Rn. 147; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62; LPKStGB /Kindhäuser, 7. Aufl., § 243 Rn. 58; Arzt/Weber/Heinrich/HilgendorfHeinrich , Strafrecht BT, 3. Aufl., § 14 Rn. 52; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 40. Aufl., § 3 Rn. 245). Dies zwingt in jedem Einzelfall zu einem wertenden Vergleich des Unrechtsgehalts, der in der Wegnahme des Diebstahlsobjekts einerseits und in der Substanzverletzung durch den Einbruch anderseits zum Ausdruck kommt. So wäre zu klären, ob die Sachbeschädigung in ihrem Unrechtsgehalt aus dem regelmäßigen Verlauf des Einbruchdiebstahls heraussticht, was zum Entfallen der „Begleittypik“ und zur Annahme von Tateinheit führen würde (zum Ansatz dieser wertenden Betrachtung im Bereich der Konsumtion vgl. Fahl, JA 1995, 654, 658; ders., GA 1996, 476, 483; ders., Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe (1996), S. 299 ff.; vgl. auch Tiedemann, JuS 1987, L 17, L 19, der in der Konsumtion ebenfalls ein „wertendes Verhältnis“ sieht).

28

Dieser wertende Vergleich setzt letztlich eine zweistufige Prüfung voraus. Zunächst ist in einem ersten Schritt darüber zu befinden, ob die Sachbeschädi- gung in ihrer konkreten Form allgemein „typisch“ für einen Einbruchdiebstahl ist. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die konkrete Sachbeschädigung in ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem konkreten Einbruchtatgeschehen heraussticht. Dieser Ansatz, der eine doppelt wertende Betrachtung erfordert, birgt Unschärfen (BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 151), die dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nur eingeschränkt entsprechen. Auf dieser Grundlage ist eine rechtlich einheitliche und vorhersehbare Behandlung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen nur schwer zu gewährleisten.

29

(a) Zunächst ist offen, in welchem Umfang eine Sachbeschädigung als allgemein „typisch“ bei einem Einbruch eingestuft werden soll. Es ist fraglich, ob sich die „Typik“ der Sachbeschädigung allein darin erschöpft, dass sich der Täter gewaltsam Zugang verschafft und hierdurch Substanzverletzungen an Türen und Fenstern verursacht. Denkbar wäre auch die Beschädigung und Zerstörung von Alarmanlagen, Überwachungskameras und anderen Sicherungseinrichtungen , die nicht unmittelbar physische Zugangshindernisse darstellen oder eventuell auch Sachschäden bei der Durchsuchung der Wohnung nach Beute (vgl. vorstehend Fall II. 2.1 der Urteilsgründe), als „typische“ Begleiterscheinungen eines Einbruchdiebstahls anzusehen. Bereits die Bestimmung des „Normalfal- les“ der Sachbeschädigung als „typische“ Begleittat ist Wertungsvorgängen un- terworfen, deren Ergebnisse im Einzelfall für den Normadressaten nur schwer abzuschätzen sind (vgl. zur Problematik um die Bestimmung eines „Normal- falles“ Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe (1996), S. 121 ff.).

30

(b) Diese Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung erfahren eine Steigerung bei der Prüfung, ob die konkret festgestellte „typische“ Sachbeschä- digung in ihrem spezifischen Unrechtsgehalt von der konkreten Einbruchtat erfasst wird. Denn es ist ungeklärt, welche Kriterien für diese erneute wertende Betrachtung herangezogen werden sollen (vgl. Klug, ZStW 68 (1956), 399, 409, der zutreffend darauf hinweist, dass es an „eindeutigen Richtlinien“ für die Ab- grenzung zur Idealkonkurrenz fehlt; vgl. auch Vogler in Bockelmann-FS (1979), S. 715, 736).

31

Wenn die „Konsumtionslösung“ insoweit eine wertende Betrachtung durch einen Vergleich des wirtschaftlichen Wertes der Diebesbeute mit der Höhe des eingetretenen (wirtschaftlichen) Sachschadens vornehmen will (vgl. Jescheck/Weigend, aaO, S. 737; Fahl, JA 1995, 654, 658), ist ihr entgegenzuhalten , dass sowohl Diebstahl als auch Sachbeschädigung in ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung einen wirtschaftlichen Vermögensverlust nicht zwingend voraussetzen. Weder die in Zueignungsabsicht weggenommene fremde bewegliche Sache noch die zerstörte oder beschädigte Sache müssen von wirtschaftlich messbarem Vermögenswert sein (vgl. zum Diebstahl RGSt 51, 97, 98; BGH, Urteil vom 24. Mai 1960 – 1 StR 184/60, MDR 1960, 689; OLG Düsseldorf , NJW 1989, 115, 116; LK-StGB/Vogel, aaO, § 242 Rn. 44; Schönke/ Schröder/Eser/Bosch, aaO, § 242 Rn. 4; vgl. zur Sachbeschädigung RGSt 10, 120, 121; BayObLG, NJW 1993, 2760, 2761; differenzierend LK-StGB/Wolff, aaO, § 303 Rn. 4, wonach die beschädigte oder zerstörte Sache für den Eigentümer zumindest einen Gebrauchs- oder Affektionswert haben muss). Zwar kennt das Gesetz mit § 248a StGB und § 243 Abs. 2 StGB Regelungen, die an den Verkehrswert der entwendeten Sache anknüpfen, soweit der Sache ihrer Art nach überhaupt ein solcher zuzumessen ist (MüKo-StGB/Hohmann, aaO, § 248a Rn. 4; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 248a Rn. 4). Jedoch geht es bei diesen Vorschriften um die Verfolgbarkeit der Diebstahlstat als solche oder um Aspekte der Strafzumessung. An den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Diebstahls – der auch fremde bewegliche Sachen ohne wirtschaftlichen Vermögenswert (bspw. Personalausweis, Führerschein, EC-Karte) dem Rechtsgüterschutz unterstellt – ändern diese gesetzlichen Regelungen nichts. Im systematischen Zusammenhang ergibt sich damit aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt dafür, dass sich für die Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung der wirtschaftliche Wert der betroffenen Gegenstände heranziehen lässt.

32

(5) Die „Konsumtionslösung“ birgt, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung und den Vergleich der wirtschaftlichen Vermögenswerte der betroffenen Rechtsgüter, die erhebliche Gefahr zufälliger Ergebnisse bei der Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung. Daneben treten Wertungswidersprüche, die zeigen, dass der wirtschaftliche Wert der gestohlenen bzw. beschädigten Sache – als außertatbestandlicher Umstand – für die rechtssichere Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses wenig geeignet ist. Folgende Überlegungen verdeutlichen dies:

33

(a) Bisweilen ist die Höhe des vom Einbruchtäter vorsätzlich verursachten Sachschadens von einer Reihe zufälliger Komponenten abhängig (bspw. Art und Bauweise von Türen, Fenstern und anderen Zugangshindernissen; Abhängigkeit von fachhandwerklichen Arbeitsleistungen zur Schadensbeseitigung ). Deren präzise Ermittlung und Feststellung sind auf dem Boden der „Konsumtionslösung“ unverzichtbar,was im Einzelfall einen zusätzlichen nicht unerheblichen Aufwand für die Ermittlungsbehörden und den Tatrichter mit sich bringen und zu einer Verzögerung des Verfahrens während laufender Hauptverhandlung führen kann. Fälle mit unzureichenden Feststellungen zur Schadenshöhe (vgl. hier die Fälle II. 2.10, 13 und 18 der Urteilsgründe) wären nach der „Konsumtionslösung“ unter Umständen nicht entscheidungsreif.

34

Zufälligkeiten können sich auch bei der Höhe des wirtschaftlichen Wertes der Diebesbeute ergeben, da in einigen Fällen (insbesondere bei Wohnungen) die potentielle Tatbeute für den Einbruchtäter im Vorfeld kaum abschätzbar sein wird. Die Problematik verschärft sich, wenn sich präzise Feststellungen zum wirtschaftlichen Wert der Diebesbeute aus tatsächlichen Gründen (bspw. mangels eines Handelsmarktes) als unmöglich erweisen oder die gestohlene Sache nur über einen ideellen Wert verfügt. Eine vergleichende Betrachtung der wirtschaftlichen Vermögenswerte scheidet dann gänzlich aus. In diesen Fällen ver- sagt der Ansatz der „Konsumtionslösung“ bei der Bestimmung des Konkurrenz- verhältnisses zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.

35

(b) Daneben führt die vergleichende Betrachtung der wirtschaftlichen Vermögenswerte zu Wertungswidersprüchen, die auf Grundlage der „Konsumtionslösung“ nicht aufzulösen sind. Sowird der Täter, der neben hohem Sachschaden auch noch einen erheblichen Diebstahlschaden verursacht, nicht mit einem Schuldspruch wegen Sachbeschädigung belegt. Hingegen droht demjenigen Täter, der lediglich eine geringere Diebesbeute realisieren kann, zusätzlich eine tateinheitliche Verurteilung wegen § 303 Abs. 1 StGB. Der Täter , der auf einem Laubengang in zwei nebeneinander liegende identische Wohnungen einbricht, in dem er jeweils das Badezimmerfenster aufhebelt und hierdurch je einen Sachschaden von 500 € verursacht, wäre in dem Fall, in dem er nur zwei Schachteln Zigaretten und einen Personalausweis als Diebesbeute vorfindet, wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu verurteilen. Entwendet derselbe Täter in der Nachbarwohnung hingegen einen Laptop im Wert von 1.500 €, wäre er, aufgrund der dann greifenden Konsumtion, „nur“ des Wohnungseinbruchdiebstahls schuldig.

36

Ähnlich gravierend erscheint der Wertungswiderspruch bei einem Vergleich von versuchter und vollendeter Einbruchtat. Der Täter, der infolge des Einbruchs einen Sachschaden verursacht, dem anschließend jedoch eine Wegnahme nicht gelingt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NJW 2002, 150, 152; Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16; BGHSt 61, 285), die auch in der Literatur Zustimmung erfahren hat (vgl. LK-StGB/Vogel, aaO, § 243 Rn. 79; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62), wegen tateinheitlicher Sachbeschädigung zu verurteilen. Vollendet der Täter hingegen die Wegnahme mit „hinrei- chender“ Tatbeute, entfällt nach der „Konsumtionslösung“ die Verurteilung wegen Sachbeschädigung. Die Konsumtion führt damit zu dem nicht angemessenen Ergebnis, dass der Täter, der mit der Vollendung der Diebstahlstat sogar zusätzliches Erfolgsunrecht verwirklicht, mit einem – bezogen auf die Sachbeschädigung – weniger umfassenden Schuldspruch belegt würde.

37

c) Der Rechtsauffassung des erkennenden Senats haben sich die anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs auf Anfrage (Beschluss vom 6. März 2018 – 2 StR 481/17, NJW-Spezial 2018, 600) unter Aufgabe etwaiger entgegenstehender Rechtsprechung angeschlossen (1. Strafsenat: Beschluss vom 18. September 2018 – 1 ARs 9/18; 3. Strafsenat: Beschluss vom 31. Oktober 2018 – 3 ARs 9/18; 4. Strafsenat: Beschluss vom 9. Oktober 2018 – 4 ARs 9/18; 5. Strafsenat: Beschluss vom 9. Oktober 2018 – 5 ARs 12/18).

38

d) Angesichts dieser konkurrenzrechtlichen Bewertung konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei im Rahmen der Strafzumessung bei beiden Angeklagten strafschärfend berücksichtigen, dass diese bei den einzelnen Einbruchtaten jeweils tateinheitlich eine Sachbeschädigung verwirklicht haben. Denn das tateinheitliche Zusammentreffen mehrerer Tatbestände ist regelmäßig dazu ge- eignet, den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zu verstärken; es kann deshalb Strafschärfungsgrund sein (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 5. September 1990 – 2 StR 186/90, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 20; BGH, Beschluss vom 14. April 1993 – 4 StR 116/93, NStZ 1993, 434; Senat, Beschluss vom 19. März 1999 – 2 StR 66/99, NStZ-RR 2000, 104).

39

3. Die Einziehungsentscheidungen des Landgerichts weisen ebenfalls keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

Franke Appl Meyberg
Grube Schmidt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die zu seinen Ungunsten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Zugleich wendet sie sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Kostenentscheidung. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte die Mitangeklagte M. und deren am 4. Dezember 2010 geborene Tochter L. -S. , das spätere Tatopfer, im Sommer 2012 kennen und zog alsbald mit ihnen zusammen. Das Zusammenleben verlief zunächst harmonisch. Mit der Erziehung des Kindes durch die Kindesmutter war der Angeklagte indes nicht einverstanden. Er war der Ansicht, „dass L. -S. falsch, d.h. zu lasch, erzogen werde und sich zu sehr an ihre Mutter klammere“ (UA S. 24).Der An- geklagte fing an, die „Erziehung“ von L. -S. zu übernehmen. So zwang er das Kind, „das keine gute Esserin war“, zur Nahrungsaufnahme und wählte dabei – im Einzelnen geschilderte – erniedrigende Methoden, etwa, dass das Mädchen zu Boden gefallene Essensbrocken aufheben und essen musste.

3

Im November 2012 begann der Angeklagte, das Kind zu schlagen. Auch die Mitangeklagte forderte er mehrfach auf, „L. -S. mit der flachen Hand auf den Po zu schlagen“ (UA S. 26). Schlug die Kindesmutter nur zögerlich oder – nachseiner Vorstellung – „nicht fest genug“ zu, schlug er selbst mit der flachen Hand auf das Gesäß des Kindes.

4

Aufgrund seines zunehmenden Alkoholkonsums steigerte sich auch die Aggressivität des alkoholgewöhnten Angeklagten.

5

Am 17. Dezember 2012 befand sich der Angeklagte, der im Verlauf des Morgens eine halbe 0,7 Liter Flasche Wodka getrunken hatte, in einer für ihn „als desolat und ausweglos empfundenen, persönlichen Situation“ (UA S. 31). Er wusste, dass er in Kürze eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßen sollte und dass ein weiteres Ermittlungsverfahren gegen ihn wegen Diebstahls geführt wurde. Hinzu kamen Streitigkeiten mit einer früheren Lebensgefährtin und der Mitangeklagten sowie seine berufliche Perspektivlosigkeit und finanzielle Probleme.

6

Der Angeklagte hörte L. -S. laut weinen. Es gelang ihm nicht, das Kind zu beruhigen, die sich gegen die Zuwendungen des Angeklagten körperlich sperrte; vielmehr steigerte es sich in einen „Schreikampf“ (UA S. 32) hinein.

Die Stimmung des Angeklagten schlug in eine „starke Genervt- und Ge- reiztheizt“ um, und er verlor „schließlich die Nerven“. Er schlug L. -S. mindestens sechsmal mit der Faust kräftig ins Gesicht und gegen den Kopf. Als Folge dieser Schläge fiel das Kind zweimal mit dem Gesicht auf den Laminatboden des Kinderzimmers. Der Angeklagte riss sie jeweils wieder an den Haaren vom Boden hoch und versetzte ihr zusätzlich „einen Schlag mit der rechten Faust in ihr Gesicht und/oder gegen ihren Kopf“ (UA S. 32). Dem Angeklagten war hierbei bewusst, dass seine Handlungen zum Tode von L. -S. führen könnten; diesen nahm er auch billigend in Kauf. Als L. -S. „plötzlich still“ war, ließ er von ihr ab und verließ das Kinderzimmer, ohne sich weiter um sie zu kümmern.

7

Nachdem die mitangeklagte Kindesmutter gegen 15.00 Uhr nach Hause zurückgekommen war, sah sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt nach ihrer Tochter. L. -S. befand sich in einem komatösen Zustand. Als sie auf den Rücken gedreht wurde, erbrach sie sich mehrfach und begann zu stöhnen; ihr Körper war schlaff und ohne eigene Körperspannung. Ihre Vitalfunktionen waren deutlich eingeschränkt und verschlechterten sich stetig; sie befand sich bereits in einem Zustand starker Bewusstseinsveränderung. Weder der Angeklagte noch die Kindesmutter kümmerten sich um das Kind.

8

Als Folge der körperlichen Misshandlungen hatte L. -S. „durchgehend starke Kopfschmerzen, teils auch sog. Vernichtungskopfschmerzen“ (UA S. 41), die bis zum Zustand tiefer Bewusstlosigkeit andauerten. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Nacht vom 19. Dezember auf den 20. Dezember 2012 verstarb L. -S. aufgrund eines zentralen Regulationsversagens nach hochgradiger, durch die Gewalteinwirkung verursachter Schwellung des Hirngewebes.

9

Nachdem der Angeklagte und die Mitangeklagte am nächsten Morgen den Tod des Kindes festgestellt hatten, beschlossen sie, den Leichnam zu „entsorgen“ (UA S. 42) und den Eindruck zu erwecken, dass L. -S. Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden sei. Der Angeklagte und die Mitangeklagte warfen deshalb den zuvor von ihnen entkleideten Leichnam des Kindes in ein Gebüsch und verteilten Kleidungsstücke von L. -S. in unmittelbarerNähe. Bei der Polizei gaben sie sodann eine Vermisstenanzeige auf, die zu einem polizeilichen Sucheinsatz führte.

10

2. Das Landgericht hat die Tat als Totschlag (§ 212 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 StGB) gewertet; Mordmerkmale seien nicht gegeben.

11

Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu der Überzeugung gelangt , dass der alkoholabhängige Angeklagte trotz einer – auf seinen Angaben beruhenden – errechneten Blutalkoholkonzentration von maximal 2,23‰ voll schuldfähig gewesen sei. Weder bei seinem psychomotorischen Leistungsverhalten noch bei seinen intrapsychischen Vorgängen sei eine alkoholbedingte Veränderung erkennbar; kognitive Beeinträchtigungen zur Tatzeit seien ebenfalls nicht feststellbar. Auch habe keine die Schuldfähigkeit beeinflussende affektive Ausnahmesituation bestanden.

12

Das Landgericht hat die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB aus dem Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB gebildet. Zu Gunsten hat die Schwurgerichtskammer u.a. das umfassende Geständnis des jungen Angeklagten, dessen Reue, die erstmalige Inhaftierung, seinen schwierigen Werdegang und seinen familiären Hintergrund berücksichtigt. Zu seinen Lasten hat das Landgericht u.a. bewertet, dass der Angeklagte tateinheitlich zwei Straftatbestände verwirklicht habe, und dieser mehrfach, wenn auch nicht einschlägig, strafrecht- lich in Erscheinung getreten sei. Der besonders brutalen Tatausführung komme angesichts der affektbedingten Enthemmung nur geringes strafschärfendes Gewicht zu. Das Nachtatverhalten hat das Landgericht ebenso strafschärfend berücksichtigt, wie dem Umstand, dass das Kind als Folge der Misshandlungen ganz erhebliche Schmerzen erlitten hat.

II.

13

Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

14

1. Ungeachtet des umfassend gestellten Aufhebungsantrags ist die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision – wie die Revisionsbegründung deutlich macht – wirksam auf den Strafausspruch beschränkt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3, insoweit in BGHSt 36, 167 ff. nicht abgedruckt). Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision, dass das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung dem Vortatverhalten des Angeklagten gegenüber dem Tatopfer kein entsprechendes Gewicht beigemessen habe; in die nach § 212 Abs. 2 StGB vorgenommene Gesamtwürdigung sei dieser Umstand nicht eingestellt.

15

2. Das auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hindert nicht, den Tenor der landgerichtlichen Entscheidung wie geschehen klarzustellen. Dass der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen zu bestrafen ist und das Landgericht auch insoweit verurteilen wollte, ergibt sich unmissverständlich aus den Urteilsgründen.

16

a) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts wird die Qualifikation gemäß § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht von § 212 StGB verdrängt. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass beide Tatbestände im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen.

17

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Gesetzeseinheit nur vor, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständenerschöpfend erfasst wird. Maßgebend für die Beurteilung sind die Rechtsgüter, gegen die sich der Angriff des Täters richtet, und die Tatbestände, die das Gesetz zu ihrem Schutz aufstellt. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform des anderen Tatbestandes sein (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 108; Fischer, StGB, 61. Aufl., Vor § 52 Rdn. 39, jeweils mwN).

18

Diese Voraussetzungen sind in § 212 StGB und § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB gerade nicht erfüllt. § 225 StGB enthält spezifisches Unrecht. Neben der körperlichen Unversehrtheit wird – über § 223 StGB hinaus – auch die psychische Integrität einer unter besonderen Schutzverhältnissen stehenden Person geschützt (vgl. Hirsch in LK, StGB, 11. Aufl., § 225 Rdn. 1; Horn/Wolters in SKStGB , 57. Lfg., § 225 Rdn. 2; Paeffgen in NK-StGB, 4. Aufl., § 225 Rdn. 2; Hardtung in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 225 Rdn. 1; Engländer in Matt/Renzikowski, StGB § 225 Rdn. 1; Fischer, aaO, § 225 Rdn. 2, jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 116).

19

In diesem Fall gebietet schon die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs die Annahme von Tateinheit. Andernfalls brächte der Schuldspruch den Unrechtsgehalt einer Handlung, die – wie hier – mehrere Straftatbestände erfüllt , nicht erschöpfend zum Ausdruck. Mit dieser Begründung hat der Bundes- gerichtshof schon in der Entscheidung vom 30. März 1995 (4 StR 768/94, BGHSt 41, 113) bei Zusammentreffen von Quälen eines Schutzbefohlenen im Sinne von § 223b StGB (a.F.) und Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB a.F.) Tateinheit bejaht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 1998 – 4 StR 357/98, BGHR StGB § 223b Konkurrenzen 4, für das Verhältnis von Misshandlung eines Schutzbefohlenen und schwerer Körperverletzung). Für das Verhältnis von (schwerer) Misshandlung von Schutzbefohlenen und Totschlag, der weder eine bloße qualifizierte Körperverletzung darstellt noch an eine spezifische Täter-Opfer-Beziehung anknüpft, gilt nichts anderes (so auch: Neumann in NK-StGB, 4. Aufl., § 212 Rdn. 36; Eser/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 212 Rdn. 20; Safferling in Matt/Renzikowski, StGB, § 212 Rdn. 86; aA Schneider in Münchener Kommentar , aaO, § 212 Rdn. 92, jeweils mwN).

20

b) Der Senat ändert den Schuldspruch klarstellend dahin ab, dass der Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen schuldig ist. Um dem sich aus § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Erfordernis der rechtlichen Bezeichnung der Straftat Rechnung zu tragen, ist diese Qualifikation in der Urteilsformel kenntlich zu machen (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2003 – 3 StR 373/02, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4).

21

3. Der Strafausspruch weist keine den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.

22

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Revisionsführerin. Vor- und Nachtatverhalten sind bei der Strafzumessung zu berücksichtigen , wenn ein schuldrelevanter Zusammenhang mit der Tat besteht (vgl. Senat , Urteil vom 19. Juli 2000 – 2 StR 96/00, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 28; BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 4 StR 532/12, NStZ-RR 2013, 170, 171; Fischer, aaO, § 46 Rdn. 32, 46 ff.). Die fehlende Berücksichtigung entsprechenden relevanten Verhaltens im Rahmen der Strafzumessung stellt einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler dar (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512, 513, zur fehlenden Berücksichtigung des Nachtatverhaltens).

23

b) Das Landgericht hat dem festgestellten Vortatverhalten des Angeklagten – mit Blick auf dessen Auswirkungen auf die Tatschuld – indes ausreichend Rechnung getragen.

24

Die „Exerzierübungen und Handgreiflichkeiten“ (UA S. 89) des Angeklagten gegenüber L. -S. hat das Landgericht bei der Gesamtbewertung nicht aus dem Blick verloren. Es hat die „Erziehungsmethoden“ des Angeklagten bereits im Rahmen der Erwägungen zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe berücksichtigt und eine Nähe (auch) zu diesem Mordmerkmal angenommen (UA S. 137, 146). Die Schwurgerichtskammer hat all dieses im Zusammenhang mit § 212 Abs. 2 StGB rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die (auch) im Vortatverhalten zum Ausdruck kommende Gesinnung des Angeklagten hat das Landgericht strafschärfend berücksichtigt (UA S. 138, 147), was sich nicht zuletzt in der im oberen Bereich des Strafrahmens angesiedelten Strafe niedergeschlagen hat.

25

4. Der Strafausspruch enthält auch keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler (§ 301 StPO).

26

a) Das Tatgericht hat erkennbar berücksichtigt, dass ein bestimmtes, auf die Beseitigung der Leiche oder von Spuren der Tat gerichtetes Verhalten nicht schon für sich allein zur Annahme eines Strafschärfungsgrundes berechtigt (vgl. auch Fischer, aaO, § 46 Rdn. 49 mwN), sondern allein dann, wenn es – wie hier – Rückschlüsse auf die innere Einstellung der Tat zulässt oder den Unrechtsgehalt der Tat erhöht (vgl. auch Senat, Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 2 StR 468/96, NStZ-RR 1997, 196 mwN). Seine Bewertung, dass der Ange- klagte den Leichnam menschenverachtend „entsorgt“ hat, wird durch die Fest- stellungen gedeckt und weist keinen Rechtsfehler auf. Ebenso geht der Versuch des Angeklagten, den Eindruck zu erwecken, dass L. -S. Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden sei, über noch zulässiges, nicht strafzumessungsrelevantes Täterverhalten hinaus. Mit diesen der eigentlichen Tat nachfolgenden Handlungen hat der Angeklagte erneut seine rechtsfeindliche Einstellung dokumentiert (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. November 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512, 513).

27

b) Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die dem Kind zugefügten, „über einen Zeitraum von mindestens 54 Stunden“ andauernde starke Schmerzen strafschärfend berücksichtigt hat.

28

5. Die von der Staatsanwaltschaft „vorsorglich“ eingelegte sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Urteils ist unbegründet. Die Kostenentscheidung entspricht dem Gesetz (§ 465 StPO).

29

Der Senat weist darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft gemäß Nr. 148 Abs. 1 RiStBV nur ausnahmsweise ein Rechtsmittel lediglich vorsorglich einlegen soll; auch ein solches Rechtsmittel ist zu begründen (vgl. Nr. 156 Abs. 1 RiStBV). Entspricht eine Kostenentscheidung – wie hier – der Rechtslage wird eine gesonderte („vorsorgliche“) Anfechtung regelmäßig nicht in Betracht kom- men (vgl. auch Nr. 147 Abs. 1 Satz 2 RiStBV). Fischer RiBGH Prof. Dr. Schmitt Krehl ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Eschelbach Zeng

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts litt der Angeklagte zu den Tatzeiten unter einer Abhängigkeit von Suchtstoffen (Polytoxikomanie). Auf-
grund langen Drogenmiûbrauchs hatte er den Hang, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen. Um sich die finanziellen Mittel zur Befriedigung der Drogensucht zu beschaffen, beging der Angeklagte jeweils mit einem ebenso disponierten Mittäter zwischen dem 11. Juli und 8. August 1998 sowie zwischen dem 10. September und 17. September 1999 mehrere Straftaten, bei denen es sich mit einer Ausnahme um sogenannte Beschaffungsdelikte handelte. So entwendete er aus einem Pizzageschäft eine Geldkassette mit einem Inhalt von ca. 350 DM (Fall 1 der Urteilsgründe), stemmte einen Tankautomaten auf (Fall 2), überfiel Tankstellen und eine Lottoannahmestelle (Fälle 3, 4 und 7), versuchte in ein Geschäft für Mobiltelefone einzubrechen (Fall 6) und griff nach einer Polizeikontrolle einen Polizeibeamten an, der Prellungen sowie einen Einriû der Nasenscheidewand erlitt (Fall 5). Im Falle 2 (Aufstemmen eines Tankautomaten) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter erbeuteten 8.000 DM; der Sachschaden am Tankautomaten belief sich auf etwa 20.000 DM. Im Fall 6 hat das Landgericht versuchten Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung angenommen (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, §§ 22, 303, 52 StGB). Der Angeklagte und sein Mittäter hatten den Einbruch in einen Laden für Mobiltelefone aus Furcht vor Entdeckung aufgegeben, dabei aber einen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Das Landgericht hat das Hemmungsvermögen des Angeklagten zu den Tatzeiten aufgrund seiner Drogendisposition zwar für herabgesetzt erachtet, jedoch eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit bei allen Taten für
ausgeschlossen gehalten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten.

II.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Gegen den Schuldspruch ist aus sachlich-rechtlichen Gründen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat namentlich das Konkurrenzverhältnis zwischen dem vollendeten Diebstahl im Falle 2 und dem versuchten Diebstahl im Falle 6 einerseits sowie der damit jeweils einhergehenden Sachbeschädigung rechtlich zutreffend dahin beurteilt, daû jeweils Tateinheit vorliegt (§ 52 Abs. 1 StGB). Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, daû das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der sog. Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäûigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als sog. typische Begleittat des Diebstahls erweisen.
a) Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung soll die Sachbeschädigung von einer Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - wegen der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (sog. Einbruch-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstahl) oder nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Überwindung von Schutzvorrichtungen) als typische
Begleittat konsumiert werden; danach soll Gesetzeseinheit jedenfalls dann bestehen , wenn der Tatrichter die Strafe dem § 243 Abs. 1 StGB entnimmt und nicht etwa wegen Entfallens der Regelwirkung den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anwendet (vgl. nur Ruû in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 43; Rissing-van Saan aaO vor § 52 ff. Rdn. 118; Hoyer in SK-StGB § 243 Rdn. 58; Eser in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 243 Rdn. 59; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 243 Rdn. 24 und § 46 Rdn. 19; Dölling JuS 1986, 688, 693; nicht tragend für den Fall der Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung auch noch BGH, Beschl. v. 5. Februar 1982 - 3 StR 33/82; siehe auch KG JR 1979, 249, 250 mit zustimmender Anm. Geerds aaO S. 250 ff.; referierend Tröndle /Fischer, StGB 50. Aufl. § 243 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat die Sachbeschädigung als mitbestrafte (straflose) Nachtat dann beurteilt, wenn - anders als im vorliegenden Falle - der Dieb später die gestohlene Sache beschädigt oder zerstört (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1998 - 4 StR 137/98 = NStZRR 1998, 294). Die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht ist auf Widerspruch gestoûen: Nur Tatbestände könnten miteinander konkurrieren, nicht aber ein Tatbestand mit dem Regelbeispiel einer anderen Strafvorschrift (Rudolf Schmitt in Festschrift für Tröndle, S. 313, 316; Gössel in Festschrift für Tröndle S. 363, 366; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilb. 1, 8. Aufl. § 33 Rdn. 109 = S. 353). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Verhältnis des Regelbeispiels nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AO zum Untreuetatbestand hervorgehoben, auch wenn das Regelbeispiel typischerweise den Unrechtsgehalt des anderen Tatbestandes erfasse, habe das trotz der Anlehnung der Regelbeispiele an Tatbestandsmerkmale keine Auswirkungen auf die Frage der Konkurrenzen, da eben lediglich eine Strafzumessungsregel in Rede stehe. Soweit das teilweise für das
Verhältnis der §§ 243, 303 StGB abweichend beurteilt werde, könne daraus kein allgemeiner Grundsatz hergeleitet werden (BGH NStZ 1998, 91, 92). Der 4. Strafsenat hat für das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung (nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB, um "eine andere Straftat zu ermöglichen") zum besonders schweren Fall des Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB Gesetzeseinheit verneint mit dem Hinweis, daû § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB keinen "echten Straftatbestand", sondern nur eine Strafzumessungsregel enthalte und der dort vorgesehene höhere Strafrahmen auch nur für den Regelfall gelte (BGHSt 45, 211, 218/219). In anderem Zusammenhang - zum Deliktsversuch - hat der 3. Strafsenat die Regelbeispiele der besonders schweren Diebstahlsfälle als "tatbestandsähnlich" bezeichnet, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisierten. Er hat hervorgehoben, daû die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im wesentlichen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei (BGHSt 33, 370, 374).
b) Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daû die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz auûer Betracht zu bleiben hat. Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, liegt nach der ausdrücklichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB grundsätzlich Tateinheit vor. Anders kann es sich ausnahmsweise in den Fällen einer sog. unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese kann hier in der Erscheinungsform der Kon-
sumtion in Betracht kommen. Sie setzt voraus, daû der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch den einen der anwendbaren Straftatbestände schon erschöpfend erfaût wird. Der Beurteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angegriffen hat, weiter die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz aufgestellt hat (BGHSt 11, 15, 17; 28, 11, 15; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 52 Rdn. 17). aa) Die Regelbeispiele der Vorschrift über den besonders schweren Fall des Diebstahls sind ihrer Natur nach nicht dazu angetan, ein Konkurrenzverhältnis zu bestimmen. Sie sind zwar tatbestandsähnlich ausgestaltet. Der Sache nach handelt es sich aber um Strafzumessungsregeln, nicht um die tatbestandliche Umschreibung des Unrechts, also der mit Strafe bedrohten Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB. Sie eröffnen dem Tatrichter lediglich einen höheren Strafrahmen. Die von ihnen ausgehende Regelwirkung für eine höhere Strafe kann indessen trotz der Erfüllung eines Regelbeispiels entfallen. So kann es sich verhalten, wenn mildernde Umstände in die Würdigung einzubeziehen sind, die der Tat vorausgehen, ihr nachfolgen oder in der Person des Täters gründen, die jedoch unmittelbar mit der Tatbegehung und der Erfüllung des Tatbestandes nichts zu tun haben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 85 f.). Wenn aber auch täterbezogene Gesichtspunkte die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles auszuräumen vermögen, dann kann bei systemgerechtem Verständnis der Vorschrift des § 52 Abs. 1 StGB die Bejahung eines Regelbeispiels keinen Einfluû auf die Frage der Konkurrenz von Gesetzesverletzungen haben (vgl. auch BGHSt 45, 211, 218/219 zum Verhältnis von § 306b Abs. 2 Nr. 2 zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB; BGH NStZ 1998, 91, 92; für eine konsequente Unterscheidung in anderem Zusammenhang auch der Senat in BGHSt 29, 359, 368).
bb) Gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen Diebstahls - im besonders schweren Fall - spricht schlieûlich auch, daû die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein können. Der Inhaber des Gewahrsams an der weggenommenen Sache muû nicht zugleich der Eigentümer der beschädigten Sache sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2001, 1508). cc) Hinzu kommt, daû der tatsächliche Ansatz für die generelle Bewertung der Sachbeschädigung als "typische Begleittat" heutzutage wegen der fortentwickelten Verhältnisse nicht mehr als tragfähig erscheint. Bei den verschiedenen , die Regelbeispiele ausfüllenden Merkmalen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB wird keineswegs regelmäßig auch eine Sache beschädigt. Für den Einsteige- und den sog. Nachschlüsseldiebstahl liegt das auf der Hand. Die fortgeschrittene technische Entwicklung hat überdies dazu geführt , daû zum Verschlieûen oder Sichern von Sachen zunehmend auch elektronische Sicherungssysteme verwendet werden, die sich mit Magnetstreifenund Codekarten bedienen lassen. Solche Systeme sind mitunter durch intelligentes Vorgehen des Täters zu überwinden. Auch andere elektronische Sicherungssysteme werden zunehmend durch den Einsatz manipulierter oder nachgebildeter Öffnungsvorrichtungen und durch den Austausch von Sicherungskomponenten auûer Wirkung gesetzt. Das gilt auch für Schutzvorrichtungen und verschlossene Behältnisse i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Eine Sachbeschädigung ist selbst bei dem Regelbeispiel des "Einbrechens" (Nr. 1) nicht zwingend. Türschlösser, die etwa nur ins Schloû gezogen, nicht aber verschlossen sind, lassen sich mit einfachen Mitteln so öffnen, daû sie nicht beschädigt werden müssen. Schon bisher konnte die für ein Einbrechen erforderliche Beseitigung eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft auch ohne Substanzverletzung gesche-
hen (vgl. RGSt 13, 200, 206; 60, 378, 379 f.; BGH, Beschl. vom 22. Mai 1963 - 2 StR 144/63; siehe auch BGH NStZ 2000, 143 f.; Tröndle/Fischer aaO § 243 Rdn. 5 ff.). Selbst wenn man eine Begleittypik für die Fälle des Einbruchdiebstahls gelten lassen wollte, so würde dies auf der Grundlage der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zu dem ungereimten Ergebnis führen, daû innerhalb ein und derselben Regelbeispielsgruppe bei Vorliegen unterschiedlicher Merkmale die Konkurrenzfrage verschieden zu beurteilen wäre. Darin läge ein systematischer Bruch. dd) Die Annahme von Gesetzeseinheit anstatt von Tateinheit würde darüber hinaus zu einem Wertungswiderspruch führen: Wenn der Tatrichter die Regelwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 243 Abs. 1 StGB) im Einzelfall für nicht gegeben erachtet, müûte er wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung verurteilen (so KG JR 1979, 249, 250; Rissing -van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 119 a.E.). In dem unrechtsgewichtigeren besonders schweren Fall - der in der Urteilsformel lediglich als Diebstahl zu bezeichnen ist - wäre hingegen die Sachbeschädigung wegen Konsumtion nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. ee) Endlich ist zu bedenken, daû die Fragestellung nach einer Konsumtion - hält man eine solche grundsätzlich und generell bei der genannten Deliktskombination für möglich - in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Auch die Befürworter einer Konsumtion anerkennen überwiegend, daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt ; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing -van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA
1996, 476, 483). Deshalb ist nicht nur zunächst darüber zu befinden, ob die sog. Begleittat allgemein typisch für die Begehung der im Vordergrund stehenden Tat ist, sondern anschlieûend auch die Frage zu prüfen, ob konkret die in Rede stehende Begleittat mit ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem regelmäûigen Verlauf der anderen Tat herausfällt, die Begleittypik also einzelfallbezogen wieder entfällt und deshalb doch Tateinheit besteht. Diese erforderliche wertende Betrachtung birgt gerade im Randbereich Unsicherheiten (vgl. Fahl GA 1996, 476, 483), die mit der klaren Regel des § 52 Abs. 1 StGB nur schwer in Einklang zu bringen sind. ff) Dieser Betrachtung zu den Fällen besonders schwerer Diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB) im Zusammentreffen mit Sachbeschädigung steht nicht entgegen, daû der Bundesgerichtshof in zurückliegender Zeit zwischen jenen und einem damit rechtlich zusammentreffenden Hausfriedensbruch Gesetzeseinheit angenommen hat (vgl. BGHSt 22, 127, 129). Damals war der Einsteige- oder Einbruchdiebstahl noch ein Qualifikationstatbestand und nicht als Regelbeispiel (Strafzumessungsregel) gefaût (vgl. die Änderung durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1. April 1970). Im übrigen mag zwar die Regelmäûigkeit und Typizität des Verlaufs beim (rechtlichen) Zusammentreffen eines Diebstahls im besonders schweren Fall nach der Regelbeispielsgruppe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB mit einem Hausfriedensbruch durchaus anders beurteilt werden können als beim Zusammentreffen mit einer Sachbeschädigung. Das ändert aber nichts an den übrigen Erwägungen, die der Annahme von Konsumtion nach Ansicht des Senats in grundsätzlicher Hinsicht entgegenstehen. Im Blick auf das Verhältnis zum Hausfriedensbruch bedarf das jedoch hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch zum Verhältnis des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB zum Vergehen nach § 27 Abs. 1 VersammlG BGH, Beschlüsse vom
2. Mai 1984 - 3 StR 126/84 -, vom 12. Juni 1984 - 3 StR 228/84 -, vom 8. August 1984 - 3 StR 302/84 - und vom 21. September 1984 - 3 StR 395/84). gg) Der hier aufgezeigten Ansicht des Senats steht schlieûlich nicht entgegen , daû der 3. Strafsenat für die Frage des Versuchs die Regelbeispiele als tatbestandsähnlich charakterisiert hat und sie bei der Bestimmung des für den Deliktsversuch anzuwendenden Strafrahmens im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale behandelt wissen will (BGHSt 33, 370, 374). Dort geht es um den Beginn des Versuchs; bei diesem bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich nach dem Tatentschluû.
c) Im Ergebnis kann die Frage der Konkurrenz in grundsätzlicher Hinsicht hier offen bleiben. Denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich in beiden Fällen (Fälle 2 und 6) bei den Sachbeschädigungen jeweils um Taten, die mit ihrem eigenen Unrechtsgehalt über das hinausgehen, was sie lediglich als typische und deshalb konsumierte Begleittaten besonders schwerer Diebstahlsfälle erscheinen lassen könnte. Wie erwähnt, ist auch in der Literatur anerkannt , daû nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn das Begleitdelikt im konkreten Fall aus dem regelmäûigen Verlauf der Haupttat herausfällt; dann behält die Begleittat ihren eigenständigen Charakter (vgl. Rissing-van Saan aaO vor §§ 52 ff. Rdn. 119; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 69 II 3 b; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. Abschn. 31 Rdn. 30; Fahl GA 1996, 476, 483). Schon deshalb wird vorliegend das Unrecht der Sachbeschädigungen durch eine bloûe Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls nicht konsumiert. Im Falle 6 war es beim Versuch des Diebstahls geblieben. Der Angeklagte und sein Mittäter hatten das Geschäft aufbrechen wollen, ihr Vorhaben wegen ihnen zu groû erscheinender Entdeckungsgefahr abgebrochen und ei-
nen Sachschaden in Höhe von etwa 500 DM verursacht. Beim Versuch des Diebstahls kann aber weder bei allgemeiner noch bei konkreter Betrachtung davon ausgegangen werden, die vollendete Sachbeschädigung sei typische Begleittat. Ein geplanter Diebstahl kann nach dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat aus vielfältigen Gründen fehlschlagen, ohne daû es bereits zu einer Sachbeschädigung gekommen ist, die bei einer Vollendung der geplanten Tat eingetreten wäre. Auch das Tatgeschehen im Falle 2 verdeutlicht, daû allein eine Verurteilung wegen Diebstahls den Unrechts- und Schuldgehalt der zugleich begangenen Sachbeschädigung (sog. Begleittat) nicht ausschöpfen würde. Der aus dem Tankautomaten gestohlene Geldbetrag belief sich auf nur 8.000 DM, der Sachschaden an der Anlage hingegen auf ca. 20.000 DM. Der Unrechtsgehalt des Begleitdelikts fällt deshalb auch hier aus dem regelmäûigen Verlauf einer Diebstahlstat (im besonders schweren Fall) deutlich heraus. Er wird deshalb nur durch eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung vollständig erfaût. 2. Der Rechtsfolgenausspruch läût ebensowenig einen rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere begegnet die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit des Angeklagten sei bei keiner der Taten erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB), keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr stand hier auch nicht entgegen, daû es bei dem Angeklagten einen Hang bejaht hat, berauschende Mittel im Übermaû zu sich zu nehmen, daû es diesen - sachverständig beraten - als schwere seelische Abartigkeit bewertet und den Angeklagten in einer Entziehungsanstalt untergebracht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen; ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt. Derartige Umstände haben den Urteilsfeststellungen zufolge beim Angeklagten nicht vorgelegen. Allerdings ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten eines Rauschgiftabhängigen nicht in jedem Falle davon abhängig, daû er zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, daû die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen , die er schon als äuûerst unangenehm ("grausamst") erlebt hat und als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt. Dies hat die Rechtsprechung für Fälle der Abhängigkeit von Heroin wiederholt angenommen (vgl. nur BGH StV 1997, 517; NStZ 2001, 83 jeweils m.w.N.). Ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden hat (BGH NStZ 1997, 485; NStZ 2001, 83). Dies hat das Landgericht bedacht. Es geht von einer herabgesetzten Hemmschwelle aus, der es aber nicht das Maû einer erheblichen Verminderung im Sinne des § 21 StGB beilegt. Dabei stellt es mit dem Sachverständigen darauf ab, daû es zu keiner massiven drogenbedingten Depravation des Persönlichkeitsgefüges gekommen war, ein körperlicher Abbau und Entgleisungen
des Drogenkonsums mit behandlungsbedürftiger Überdosierung nicht aufgetreten und auch die sozialen Strukturen des Angeklagten erhalten geblieben waren. Es sei ihm problemlos gelungen, während längerer Auslandsaufenthalte keine Drogen einzunehmen. Damit stellt es ersichtlich auf die Feststellung ab, daû der Angeklagte früher Haschisch konsumierte, seit 1995/96 auch Ecstasy und später Heroin und Kokain. Während seines Militärdienstes in Jugoslawien und eines Aufenthaltes in Griechenland vom Sommer 1996 bis Anfang 1998 konsumierte er keine Drogen. Im Sommer 1998, also während der ersten Tatphase , benötigte er täglich etwa 2 bis 2,5 g "Straûenheroin", das er sich injizierte. Zusätzlich nahm er Codeinsaft und Rohypnol bzw. Flunitrazepam, um dann von Ende August 1998 bis Juni 1999 während eines erneuten Auslandsaufenthaltes in Serbien wiederum keine Drogen zu sich zu nehmen. Nach seiner Rückkehr, also in der zweiten Tatphase, konsumierte er jedoch sofort wieder Rauschgift, wobei es zu einer Verschiebung des Schwerpunktes von Heroin zu Kokain kam (UA S. 2/3). Das Landgericht hat mit dem Sachverständigen ausgeschlossen, daû die Taten im Zustand schwerer Intoxikation oder starker Entzugserscheinungen oder aus Angst vor eben solchen begangen worden sein könnten. Dabei hat es vornehmlich auf das vorgeplante Tatgeschehen mit durchdachter Tatausführung abgehoben. Auch die Tankstellenüberfälle seien vorbereitet und kontrolliert durchgeführt worden. Der Angeklagte und sein Mittäter hätten sich teilweise stundenlang Zeit gelassen, um einen günstigen Zeitpunkt für den Überfall abzuwarten; er sei überdies in der Lage gewesen, ein Fahrzeug sicher zu führen. So sei vor dem Überfall auf das Lottogeschäft eine zunächst vorbereitete Aktion gegen ein anderes Geschäft aufgrund aktueller Gefahreinschätzung umsichtig und risikobewuût abgebrochen und ein neues Tatziel ins Auge ge-
faût worden. Die Tat sei durch vorheriges Deponieren von Wechselkleidung vorbereitet und abgesichert worden. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , daû der Tatrichter unter Darstellung der maûgeblichen Anknüpfungstatsachen sachverständig beraten zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens des Angeklagten sei nicht im Sinne des § 21 StGB erheblich gewesen. Daran ändert auch nichts, daû der Angeklagte und sein Mittäter in den Fällen 2 und 3 vor den Taten bemerkt hatten, daû ihr Drogenvorrat zu Ende ging und daû sie im Falle 4 "erste Entzugserscheinungen" verspürten. Im Blick auf die im übrigen zur Drogenkarriere des Angeklagten getroffenen Feststellungen war der Tatrichter deshalb noch nicht gezwungen, eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal