Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juli 2019 - 2 StR 268/19
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Juli 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Auch der Strafausspruch begegnet aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.
- 3
- 2. Hingegen erweist sich der Ausspruch über die Einziehung von Taterträgen als rechtsfehlerhaft.
- 4
- a) Das Landgericht hat den Angeklagten im Hinblick auf eine Ernte aus einer Cannabisplantage, die vollständig sichergestellt werden konnte, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Außerdem hat es festgestellt, dass es bereits zuvor zu einem weiteren Erntevorgang gekommen war, der Angeklagte Teile hiervon zu „Freundschaftspreisen“ veräußert und hierbei Einnahmen von 300 bis 400 € erzielt hatte.
- 5
- Es hat einen Betrag von 300 € gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c StGB eingezogen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Einnahmen seien zwar durch eine Veräußerung von Cannabis erzielt worden, das aus einem anderen, hier nicht abgeurteilten Erntevorgang stamme. Da dieser Verkauf jedoch Rauschgift be- treffe, das auch in der „hier gegenständlichen Plantage“ angebaut worden sei, handele es sich letztlich um eine einheitliche Tat, bei der eine Einziehung nach § 73 StGB in Betracht komme. Da die konkret erlangten Geldbeträge nicht mehr vorhanden seien, sei gemäß § 73c StGB die Einziehung des Wertes der Taterträge anzuordnen.
- 6
- b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 7
- Das Landgericht konnte die Einziehung des Wertersatzes nicht auf § 73 Abs. 1 StGB stützen. Denn bei der nicht abgeurteilten ersten Ernte, aus deren Verkauf die Einnahmen stammten, und der in diesem Verfahren abgeurteilten Ernte handelt es sich – entgegen der Annahme des Landgerichts – nicht um eine Tat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gesonderte Anbauvorgänge auf einer Plantage, die auf die gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich materiellrechtlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 3 StR 615/17 mwN), sofern sich nicht – was sich hier den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt – einzelne Ausführungshandlungen teilweise überschneiden. Sie stellen deshalb regelmäßig auch mehrere prozessuale Taten dar. Aus diesem Grund hat der Angeklagte die eingezogenen 300 € nicht aus der abgeurteilten Tat erlangt, die erzielten Einnahmen stammen aus einer anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten und nicht abgeurteilten Tat; insoweit ist der Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 StGB nicht eröffnet.
- 8
- Auch § 73a Abs. 1 StGB kann im vorliegenden Fall die Einziehungsentscheidung nicht rechtfertigen. § 73a StGB ist wie seine Vorgängervorschrift § 73d StGB a.F. gegenüber § 73 StGB subsidiär (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 66) und kann erst dann zur Anwendung gelangen, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind. Dies schließt es aus, in Verfahren wie dem vorliegenden Gegenstände der erweiterten Einziehung zu unterwerfen, die der Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind (vgl. für das alte Recht BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617).
- 9
- Deshalb war die Einziehungsentscheidung aufzuheben; sie entfällt.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.
(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat